Attività discrezionali e attività vincolate

Attività discrezionali e attività vincolate

L'elemento che maggiormente caratterizza l'amministrazione pubblica moderna è la Discrezionalità amministrativa, la cui importanza è data dal walfare state a partire dal XX secolo che ha portato all'aumento dello spazio dell'attività statale non autoritaria, costituita piuttosto da prestazioni. La discrezionalità è considerata come il potere che ha l'amministrazione di fare scelte, decisioni che abbiano rilevanza non solo per l'amministrazione stessa ma anche per gli interessi di terzi. La decisione può dar vita ad atti con effetti giuridici diversi: possono essere atti autoritari oppure no, ma la decisione tanto nell'uno che nell'altro caso, può incidere sugli interessi di altri e il rilievo che può avere per tali interessi non ha una necessaria relazione con gli effetti autoritari o non degli atti. Quindi la discrezionalità va dunque considerata sul piano sostanziale della rilevanza per gli interessi di altri che può avere il suo esercizio, sia che l'atto che la esprime incida autoritativamente sui loro diritti e libertà sia che invece ne presupponga il consenso o addirittura la richiesta.

Discrezionalità come caratteristica di una funzione strumentale à il potere di decidere di un individuo, di fare scelte, richiama l'idea di libertà che però non può essere assoluta perché è limitata dalla liberta degli altri individui. Ma quando si parla dello Stato potrebbe venire in mente l'idea di sovranità che però anch'essa nelle Costituzioni moderne ha delle limitazioni, quantomeno al fine di evitare la guerra. Tuttavia nelle leggi sull'amministrazione pubblica l'art.31 del TUCS recita che il ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico.

La nozione di atto politico preferibile è quella di un atto che è libero nel fine, cioè che è esercizio di un potere libero di scegliere l'obbiettivo che vuole perseguire, la finalità che vuole raggiungere. Atto politico per eccellenza era considerata la legge ma che oggi anch'essa è sindacabile. Ci sono però altri atti che possono essere considerati atti politici e quindi non sindacabili ed essi sono gli atti del corpo elettorale dalle elezioni ai referendum i cui risultati non sono sindacabili, oppure certi atti del Presidente della Repubblica come la decisione dello scioglimento delle Camere o la nomina dei Ministri. ½ sono poi atti che hanno un notevole contenuto di indirizzo politico come le direttive o per esempio nomine o revoche di titolari di organi, e questi atti vengono chiamati atti di alta amministrazione, espressione che indica atti amministrativi di competenza del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro competente.

Discrezionalità e autonomia privata à la discrezionalità amministrativa si differenzia dall'autonomia privata perché i  fini da perseguire non possono essere liberamente scelti dalle amministrazioni, dal momento che tali fini non corrispondono a interessi loro propri bensì agli interessi dei cittadini. Tuttavia la discrezionalità amministrativa ha anche somiglianze con l'autonomia privata come la possibilità che ha un privato non solo di utilizzare strumenti giuridici già preurati dall'ordinamento, ma anche strumenti nuovi se più adeguati agli interessi che intende perseguire. Ovvero i contratti tipici e atipici che può usare anche l'amministrazione. Infatti anche all'amministrazione pubblica è riconosciuta tale autonomia contrattuale quando essa agisce secondo il diritto privato sia tramite contratti atipici che atipici. Inoltre i privati possono andare anche più in là conurando nuovi tipi contrattuali come il leasing.

I diversi tipi di discrezionalità:

Discrezionalità politico-amministrativa -> sono atti di indirizzo politico di livello sub legislativo e provengono di regola da apparati politici ma sono atti amministrativi con un grado molto alto di discrezionalità, ovvero consistono nella considerazione e nella ponderazione dei vari interessi in gioco rispetto all'oggetto della decisione. Il potere in questione non è puramente politico ovvero la scelta fra i diversi interessi deve essere fatta nel rispetto delle scelte fatte a livelli superiori, con le quali sono stati definiti i c.d. interessi pubblici primari.

Discrezionalità tecnica -> si può parlare di discrezionalità tecnica quando occorre fare delle scelte per dare soluzione ad una questione sulla base di regole o criteri tecnico-scientifici. L'esistenza di una incertezza tecnico scientifica, che si ha quando nella pertinente comunità scientifica o professionale vengono ritenute plausibili opinioni diverse su una questione, è essenziale perché si possa parlare di discrezionalità: altrimenti, ove fosse sicuro quali regole applicare e certe le soluzioni derivanti, non vi sarebbe alcuna scelta da fare ma si dovrebbe più semplicemente svolgere un'attività tecnica, cioè accertare le soluzioni esatte, evitando di incorrere in errori. Per intendere bene la differenza tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, occorre aver chiaro che anche le scelte tecniche hanno normalmente conseguenze sugli interessi, solo che tali scelte sono fatte non considerando e ponderando i diversi interessi in gioco ma soltanto in vista della soluzione tecnicamente preferibile.

Discrezionalità organizzativa -> sono quelle scelte che appartengono a quell'insieme di scelte organizzative che risultano particolarmente evidenziate dalla riserva di competenze a favore dei dirigenti effettuata dal TULPA. Le scelte organizzative non dovrebbero incidere sugli interessi riguardati delle attività amministrative finali, infatti riguardano altri interessi, quelli dei terzi che possono avere vantaggi o svantaggi in connessione con le attività strumentali delle amministrazioni.

Attività vincolata à la legge prevede, talvolta, lo svolgimento di un'attività da parte di un'amministrazione pubblica, dettando una disciplina tale da escludere che in relazione ad essa esista un qualsiasi spazio di scelte dell'amministrazione.

Discrezionalità e vincolatezza nei rapporti tra legge e attività amministrativa -> tra l'attività amministrativa e la legge possono esservi diversi tipi di relazioni:

Prima ipotesi: legge - fatto da accertare - atto amministrativo vincolato à ovvero una legge potrebbe prevedere che, al verificarsi di un fatto, la cui esistenza è accertabile in modo univoco, un'amministrazione sia tenuta ad emanare un atto amministrativo il cui contenuto ed i cui effetti sono determinati direttamente dalla legge. Es. la legge può prevedere che quando determinati strumenti come i segnalatori di inquinamento indicano una presenza di determinate sostanze tossiche, il sindaco deve vietare la circolazione di tutti i veicoli a motore in tutto il territorio comunale.

Seconda ipotesi: legge - fatto da accertare - atto amministrativo discrezionale à in questo caso la legge potrebbe prevedere che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza è accertabile univocamente, un'amministrazione abbia il potere di fare scelte tra interessi mediante un atto amministrativo che produce determinati effetti giuridici. Es. la legge può prevedere che se un individuo ha più di 14 anni, l'amministrazione ha il potere di autorizzarlo ad usare il motorino.

Terza ipotesi: legge - fatto da valutare - atto amministrativo vincolato à la legge potrebbe prevedere che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza richiede una valutazione dell'esito non univoco, l'amministrazione sia tenuta ad emanare un atto amministrativo il cui contenuto ed i cui effetti sono dalla legge stessa direttamente determinati. Es. la legge può prevedere che se una manifestazione pone in serio pericolo l'ordine pubblico, l'amministrazione deve impedirne lo svolgimento.

Quarta ipotesi: legge - fatto da valutare - atto amministrativo discrezionale à la legge potrebbe prevedere che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza richiede una valutazione dall'esito non univoco, una pubblica amministrazione abbia il potere di emanare un atto in relazione al cui contenuto essa può esercitare un potere discrezionale facendo delle scelte tra diversi interessi o tra diverse soluzioni tecniche. Es. la prevede che se una manifestazione pone in serio pericolo l'ordine pubblico, la legge potrebbe stabilire che l'amministrazione debba prendere i provvedimenti più opportuni.

Poteri dell'amministrazione e poteri del giudice

Per stabilire l'effettiva appartenenza di certi poteri ad un'amministrazione pubblica, bisogna domandarsi se e quali poteri in proposito abbia il giudice, cioè bisogna domandarsi se i giudice abbia o non abbia il potere di sostituire la propria decisione a quella dell'amministrazione, risposta che è certamente negativa nel caso di una decisione discrezionale da parte dell'amministrazione in quanto scelta fra interessi. Il giudice infatti potrà verificare che l'amministrazione abbia rispettato i principi e le regole che delimitano l'ambito delle decisioni amministrative e stabiliscono i modi da seguire nel prenderle, ma non potrà, sindacare quello che è chiamato il merito amministrativo ovvero non potrà sostituire le proprie scelte a quelle dell'amministrazione, in relazione alle quali essa ha un potere esclusivo. Sono invece sindacabili dal giudice le decisioni nell'esercizio della  discrezionalità tecnica ed in quella organizzativa.