CARATTERI FONDAMENTALI DEL FENOMENO GIURIDICO

CARATTERI FONDAMENTALI DEL FENOMENO GIURIDICO

Il diritto e la società

Definizione di DIRITTO: COMPLESSO DI REGOLE DI CONDOTTA CHE DISCIPLINANO I RAPPORTI TRA I MEBRI DI UNA COLLETTIVITÀ, IN UN DATO MOMENTO STORICO.

Ciò porta all'esistenza di un nesso strettissimo tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale: come il fenomeno giuridico nasce là dove esiste una qualche forma di aggregazione umana, così lo sviluppo della società si svolge all'interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che lo compongono.

Anche nelle strutture sociali più semplici esiste tutta una serie di rapporti che scaturiscono da regole riconosciute e accettate. àesse nascono dal generale consenso intorno a determinati fini da conseguire attraverso l'organizzazione comune

FENOMENO GIURIDICO: ESSO CONSISTE NELLA NASCITA DI UN COMPLESSO DI REGOLE CHE SI APPLICANO ALL'INTERNO DI UN AGGREGATO SOCIALE, ENTRO UNA DETERMINATA SFERA TERRITORIALE, ATTRAVERSO UN'ORGANIZZAZIONE DOTATA DI UN MINIMO DI STABILITÀ.

I suoi fini possono essere assai vari e i suoi contenuti possono riguardare ogni tipo di rapporto di convivenza.

àl'esigenza di avere regole uguali per tutti nasce in coincidenza con le prime forme di aggregazioni umana stabile ( "città-Stato" ). L'emergere di finalità comuni pone le premesse per l'avvio di un processo evolutivo nelle strutture sociali e per la formazione di un tessuto di regole

àda ciò ha origine lo Stato, come inteso da noi : UN'ENTITÀ CHE SI COLLOCA IN UNA POSIZIONE DI SUPREMAZIA RISPETTO A TUTTI I SOGGETTI ( = popolo) INDIVIDUALI E COLLETTIVI, CHE VIVONO IN UN DETERMINATO AMBITO SPAZIALE ( = territorio dello stato ) RIVENDICANDO L'ORIGINALITÀ DEL PROPRIO POTERE ( = sovranità ), E CHE CONSEGUENTEMENTE DISPONE DELLA FORZA LEGITTIMA NECESSARIA PER ASSICURARE LA SOPRAVVIVENZA E LO SVILUPPO DEL GRUPPO SOCIALE CHE NE HA DETERMINATO LA NASCITA. UN'ENTITÀ CHE, ATTRAVERSO I SUOI ORGANI ESPONENZIALI,PARTECIPA ALLA FORMAZIONE DI ALTRE REGOLE DI COMPORTAMENTO DIRETTE A DISCIPLINARE I RAPPORTI CON GLI ALTRI STATI CON I QUALI INTRATTIENE RELAZIONI,SIA PACIFICHE CHE OSTILI

REGOLE DIRITTO STATALE REGOLE RELIGIOSI MORALI O FILOSOFICHE

Disciplinano in modo stabile i rapporti sono orientate a disciplinare i comportamenti dei singoli

Tra gli individui in quanto soggetti di quella,  e del gruppo in vista del conseguimento di fini particolari;

funzionali al raggiungimento di tutti i fini ritenuti

di interesse generale;

sono legate indissolubilmente agli eventi  storici concreti; sono legate a valori trascendenti;

caratterizzate dalla coattività affidate all'adesione spontanea

(= elementi sanzionatori).

àle regole giuridiche non sempre sono contenute in particolari atti, ma a volte nascono spontaneamente dal comportamento consuetudinario di coloro che appartengono ad una certa società (= diritto non scritto o consuetudinario).

le caratteristiche del fenomeno giuridico

Quali sono le caratteristiche specifiche che contraddistinguono il diritto statale?

Ù EFFETTIVITÀ = una regola di diritto può considerarsi davvero esistente, in quanto i membri della società all'interno della quale è destinata a produrre i suoi effetti, le riconoscano un valore OBBLIGATORIO e colleghino alla sua violazione l'irrogazione di determinata SANZIONI, di natura giuridica o statale.

non è sufficiente che una regola sia prevista come tale, ma a ciò deve accomnarsi l'effettivo adeguatamento dei comportamenti individuali e sociali alla norma stessa.

( in determinati casi la disapplicazione delle regole giuridiche può portare ad un processo di tipo rivoluzionario). In ogni ordinamento giuridico,anche nel più semplice, esiste sempre una norma che disciplina la fonte legittimata a porre in essere tali prescrizioni. Tale norma può mutare o essere annullata attraverso diversa volontà che affermi in quel determinato contesto sociale.

Ù CERTEZZA DEL DIRITTO = Tale obiettivo si cerca di raggiungere attraverso strumenti che garantiscano la conoscibilità delle regole, nonché mediate particolari strutture ( = ordinamento giudiziario )e particolari istituti ( = sanzioni ), che vengono applicati nei casi di accertata infrazione della regola stessa.

Sono regole con le quali si vuole produrre una "certezza" al diritto.

Ù RELATIVITÀ = essa sta a significare:

come le regole di diritto possano avere  come possa mutare l'ambito di estensione

un contenuto mutevole a seconda della    del diritto che lo sviluppo di una società via via pone

comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda   e a cui si ritiene debba darsi soluzione sul piano giuridico. dei fini che essa si propone di raggiungere.

àle regole stabilite in una certa materia possono mutare, ma può mutare anche ciò che è considerato giuridicamente rilevante

il contenuto delle norme giuridiche

Per imporre un determinato comportamento è necessario avere preliminarmente determinato:

quale ordine di fatti si intende regolare:   quali effetti si intendono riconnettere a tali fatti,

consiste in una selezione, nell'ambito degli    una volta assunti ad O di una n.g. :

innumerevoli aspetti della vita umana,che    comporta la determinazione degli effetti

implica valutazioni di natura politica circa obbligatori che a tale assunzione nella sfera del

l'opportunità o meno di disciplinare questo o    diritto si collegano, di effetti cioè che si

quell'aspetto.    Impongono al di là e anche contro la volontà

dei destinatari della N.g. che si è posta

Meccanismo che presiede la formazione di una norma giuridica: esso implica una scelta degli eventi ci riconoscere determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la FATTISPECIE ASTRATTA che la norma intende disciplinare: essa può consistere o in un'attività,espressione della volontà dell'uomo ( = atti giuridici ) o in un fatto preso in considerazione di per sé, e non in quanto determinato da un'espressa volontà ( = fatti giuridici ).

Esso comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista dalla norma:essi posso consistere:

POSIZIONI SOGGETTIVE DI SVANTAGGIO POSIZIONI SOGGETTIVE DI VANTAGGIO =

attribuzione ai destinatari della norma   diritto di esigere da altri un comportamento

dell'obbligo da svolgere una determinata    conforme a quello imposto dalla norma giuridica

attività

si parla di:

DOVERI = previsti per la soddisfazione di un interesse di carattere generale;

OBBLIGHI = previsti per la soddisfazione di un interesse particolare di un altro soggetto;

ONERI = previsti per la soddisfazione di un interesse proprio e non altrui.

Vi è il diritto SOGGETTIVO. Né è titolare colui il cui interesse riceve

una tutela diretta da parte della norma giuridica,mediante l'imposizione

di un obbligo di rispetto di tale interesse ad altri soggetti.

Si distinguono:

DIRITTI ASSOLUTI = DIRITTI RELATIVI =

là dove l'interesse diritti che non sono solo nei

individuale è tutelato attraverso confronti di soggetti determinati.

l'imposizione di obblighi nei confronti

di una pluralità indistinta di soggetti.

o    Quando la tutela assicurata dalla norma giuridica è una tutela solo INDIRETTA DELL'INTERESSE DEL SINGOLO = INTERESSE LEGITTIMO

INTERESSE SEMPLICE INTERESSE DI FATTO

(il diritto non riconosce alcun rilevo ma

che è una situazione che potenzialmente può

tradursi in un diritto soggettivo di interesse legittimo )

I soggetti giuridici

Chi sono i destinatari delle norme giuridiche?

Sono innanzitutto persone FISICHE; secondo quanto stabilito dall'art del Codice Civile,ciascuno persona fisica è dotata di CAPACITÀ GIURIDICA = IDONEA,almeno in astratto, AD ESSERE TITOLARE DI DIRITTI E DESTINATARIA DI OBBLIGHI, FIN DAL MOMENTO DELLA NASCITA. Tuttavia non significa sempre idoneità a svolgere in concreto l'attività. Perché tale ipotesi si realizzi,il S deve possedere non solo la capacità giuridica ma anche la CAPACITÀ DI AGIRE. Questa è limitata dal diritto,con riferimento alle ipotesi in cui non si ritiene che il S sia in grado di esprimere consapevolmente la propria volontà in vista del compimento di atti giuridici ( = minore o infermo di mente).

àaccanto alle persone fisiche vi sono poi le PERSONE GIURIDICHE = pluralità di persone che danno vita ad un'organizzazione al fine di perseguire una finalità comune,ovvero una pluralità di beni materiali gestiti da alcune persone fisiche, sempre in vista del raggiungimento di una specifica finalità comune.

o    Persone giuridiche PRIVATE = espressione di fenomeni di aggregazione sociale;

o    Persone giuridiche PUBBLICHE = enti pubblici. Il più importante è lo Stato, che è S giuridico sia nei confronti degli altri Stati,sul piano internazionale, sia nei confronti dei cittadini,sul piano interno. Ciò consente di ricondurre ad unità tutte quelle attività statuali, che sono esercitate attraverso una serie di organi; organi che agiscono in nome e per conto dello Stato =, in virtù di un RAPPORTO GIURIDICO.

Tra i soggetti giuridici vi sono anche tutti i fenomeni associativi che anche se privi di apposito riconoscimento pubblico, sono destinatari di alcune norme giuridiche.

il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Nel momento in cui le regole di diritto si presentano con i caratteri di stabilità e di complessità dettati dalla complessità e stabilità di un certo gruppo sociale e dei fini che ne rappresentano il tessuto connettivo, essere possono essere considerate un sistema = ORDINAMENTO GIURIDICO.

àL'insieme delle regole giuridiche ha bisogno di un apparato organizzativo, di S istituzionali, che ne assicurino la PRODUZIONE (= organi che pongono le regole ), l'APPLICAZIONE e l'OSSERVANZA ( = sono gli organi chiamati ad assicurare l'esecuzione delle regole e il loro rispetto da parte di tutti i consociati )

à PLURALITà DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI = si riconosce la possibile illimitatezza del numero di ordinamenti che possono qualificarsi come giuridici. ½ potrebbero essere tanti ordinamenti giuridici quanti sono i possibili fini che in concreto possono determinare un'aggregazione di più individui. La natura di un ordinamento giuridico dipende soltanto dal rapporto tra l'ordinamento e il gruppo sociale che ad esso si richiama e che in esso si riconosce. La natura dei fini vale a distinguere gli ordinamenti:

ordinamenti PARTICOLARI = ordinamenti GENERALI =

si propongono il raggiungimento si propongono il soddisfacimento di una finalità

delle finalità più varie, ma comunque delimitate tendenzialmente onnicomprensiva di tutti i possibili

ad un certo settore,dirette cioè al soddisfacimento  interessi sociali. In esso si distinguono:

di specifici interessi.    Ordinamenti originari = ripetono da sé medesimi il

loro carattere di sovranità ( es. Stato)

Ordinamenti derivati = ripetono i loro poteri da un altro

Ordinamento ad essi sovraordinato (es. Comune)

Sia sul piano interno,che su quello esterno, il problema principale nasce dall'esigenza di assicurare una convivenza armonica e non conflittuale di diversi ordinamenti giuridici. Un problema che viene risolto riconoscendo all'ordinamento giuridico generale. Le relazioni tra ordinamento statuale e altri ordinamenti particolari possono assumere forme diverse,nel senso che lo Stato può assumere un atteggiamento di maggiore o minore apertura nei confronti di altri ordinamenti. L'adozione di uno o dell'altro atteggiamento dipende dalla volontà manifestata dall'ordinamento generale in ordine all'estensione dei fini che esso intende perseguire direttamente attraverso il proprio apparato autoritativo. A questo scopo da un lato si sono sviluppate forme stabili ed efficaci di collaborazione internazionale di natura politica,economica e militare, dall'altro si sono messi a punto strumenti volti a disciplinare sia le relazione tra regole di ordinamenti statuali diversi in relazione ad uno stesso O.G.,sia le relazione tra norme giuridiche che nascono sul piano internazionale.

è    Lo stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione ( ovvero l'insieme degli organi politici,amministrativi e giurisdizionali = STATO-APPARATO),assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale ( = STATO COMUNITÀ sia sul piano interno ( dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate a singoli come ai gruppi ), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri O. ce compongono la comunità internazionale).

Ordinamenti  giuridici di "COMMON LAW" e di "CIVIL LAW"

Nel campo dell'Europa fino a non molto tempo fa si potevano riscontrare tre diversi modelli di ordinamento giuridico:

ORDINAMENTO DI COMMON LAW;

ORDINAMENTO DI CIVIL LOW;

ORDINAMENTO DI DIRITTO SOCIALISTA

Il e il hanno avuto storicamente forme diverse: nell' rientra l'ordinamento inglese e anche quello statunitense; nel tutti gli altri ordinamenti.

Caratteristica principale è quella di basarsi su un tessuto di regole,molte delle quali non scritte,non contenute in specifici atti normativi, bensì in decisioni GIURISDIZIONALI, basate sull'affermazione di principi tratti dall'esperienza, dalle consuetudini, dalle prassi. Neppure le regole costituzionali,in Inghilterra, sono contenute in un'unica carta, ma esse si rifanno in parte ad atti normativi risalenti nel tempo ( Magna Carta del 1215, la Petition of Rights del 1628, il Bill of Right del 1689, l'Act of Settlement del 1701 e i Parlaments Acts del 1911 e del 1949), in parte, e molto spesso a regole di carattere consuetudinario.

In questo ambito particolare importanza acquista la ura dei GIUDICI,infatti la loro sentenza acquista un valore normativoà FONTE DEL DIRITTO.

In questo ordinamento è presente il PRINCIPIO DELLO STARE DECISIS ( o del valore obbligatorio del precedente giurisdizionale ) NESSUN GIUDICE PUÒ DISCOSTARSI DAI PRINCIPI DI DIRITTO AFFERMATI IN ALTRA PRECEDENTE SENTENZA RIGUARDANTE UN CASO ANALOGO A QUELLO CHE EGLI SI TROVA A GIUDICARE.

È legato alla tradizione romanistica. L'influenza del giuspositivismo ha favorito lo sviluppo di sistemi giuridici fondati su un tessuto di regole di diritto SCRITTE,siano esse di livello costituzionale o inferiore.la norma giuridica diventa tale solo se contenuta in atti cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo; atti che a loro volta, sono espressione della volontà degli organi dello Stato cui l'ordinamento ha inteso affidare il potere normativo.

Il ruolo del giudice è solo quello di INTERPRETARE LA regola giuridica scritta e di APPLICARLA al caso concreto,mentre NON gli è riconosciuto alcun compito CREATIVO di diritto.

àil potere giudiziario è escluso dal circuito decisionale (centrato esclusivamente sugli organi rappresentativi della volontà popolare)

Esso opera in condizioni di indipendenza dagli altri poteri dello Stato,

in funzione di garanzia di un'imparziale applicazione della legge.

ànegli ordinamenti di CIVIL LAW la funzione del giudice è andata arricchendosi di contenuti in parte analoghi a quelli del giudice inglese, mentre nel ordinamento di COMMON LAW è andato progressivamente aumentando il ricorso al diritto scritto

Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti ( accenni )

Le norme possono nascere attraverso due meccanismi:

mediante l'attribuzione di certi organi    mediante il riconoscimento di valore giuridico

del potere di creare,integrare modificare  a regole che nascono da certi fatto o certi

il diritto (es. diritto oggettivo,vigente in comportamenti umani.

Un determinato momento storico).

Con esso si avrà la produzione di norme  saranno norme da ricondurre alle FONTI-FATTO e cioè,

contenute in ATTI =FONTI-ATTO  a fatti o comportamenti umani da cui ugualmente si

(es. Legge del Parlamento,Regolamento del determinano regole dotate di forza obbligatoria

Governo o di un ente locale ).  (es. consuetudini,prassi amministrativa).

Sono entrambe dotate di capacità di incidere,modificando,sul sistema giuridico

Vi sono però dei limiti:

Ciascuna fonte risulta dotata di un grado di intensità ( o forza normativa,intesa come capacità di incidere sul sistema dato di regole giuridiche ) che risulta diverso a seconda della disciplina dei rapporti ce legano tra loro le diverse fonti normative;

Uno dei principi fondamentali è quello GERARCHICO = serve per ordinare le varie fonti normative lungo un'immaginaria scala gerarchica a seconda della diversa forza normativa di cui ciascuna è dotata:

UNA REGOLA DI DIRITTO NON PUÒ MAI DEROGARE ALLA REGOLA DI DIRITTO POSTA DA UNA FONTE SITUATA SU UN GRADINO SUPERIORE;

se ciò avviene,l'ordinamento predispone opportuni rimedi, tesi a garantire il rispetto del principo gerarchico e ad eliminare la regola che lo ha violato.

Negli ordinamenti statuali moderni al vertice di tale gerarchia v'è l'insieme di regole = COSTITUZIONE.

Essa traccia il quadro di riferimento generale,cui tutte le altre regole di diritto e i comportamenti dei soggetti che operano in un determinato O.G. devono uniformarsi.

Essa è RIGIDA: non può essere modificata attraverso una semplice legge ordinaria, ma dev'essere predisposto un apposito procedimento lungo e complicato.

Si distingue tra :

o    COSTITUZIONE FORMALE = complesso di disposizioni previste come costituzionali;

o    COSTITUZIONE EFFETTIVA = parte della costituzione formale che davvero è operante in un dato momento storico, in un dato O.G. )

o    COSTITUZIONE MATERIALE = ci si riferisce alla risultante delle concezioni culturali e istituzionali delle forze politiche dominanti, in un determinato contesto storicoàessa può assumere anche contenuti diversi da quelli che caratterizzano la costituzione formale. Quando però tale diversità tocca gli elementi essenziali della Costituzione formale, si creano le condizioni per un mutamento di quest'ultima.

Un altro principio che regola i rapporti reciproci tra le diverse fonti è quella delle COMPETENZA.

Si fa riferimento all'organo che è titolare del potere di emanare le regole stesse e all'oggetto che possono investire.

àrapporto tra leggi statali e leggi regionali : esse si trovano sullo stesso gradino e i loro rapporti sono regolati dalla diversa sfera di competenza che la costituzione attribuisce alla prima e alla seconda. Così le leggi regionali potranno investire certi settori materiali e non altri,ma anche nei settori in cui esse potranno intervenire, esse dovranno rispettare tutta una serie di limitazioni che a volte spetta alla legge statale precisare )

àaltro valore importante hanno IL VALORE DELLE NORME NEL TEMPO E NELLO SPAZIO:

la regola fondamentale è quella per cui tra norme di paro grado gerarchico si debba applicare quella entrata in vigore per ULTIMA. Per sapere qual è la disciplina legislativa di una data materia è necessario individuare l'ultima ( in ordine di tempo ) legge approvata in quel settore. Se invece le norme sono di grado diverso è il principio gerarchico che va applicato, non ha nessun rilievo il fatta che una norma sia entrata in vigore prima di un'altra.

Il principio generale che si applica è quello della TERRITORIALITÀ DEL DIRITTO: le norme giuridiche hanno efficacia con riferimento ad una collettività di soggetti, individuati in relazione ad una determinata area geografica ( la legge statale ha efficacia nei confronti dei cittadini e di coloro che operano all'interno del territorio nazionale, e lo stesso avviene per le leggi regionali e i provvedimenti degli enti minori. Esistono delle eccezioni. I rapporti disciplinati dalle regole del diritto internazionale privato.

Le fonti normative fin qui citate sono FONTI INTERNE = operano nell'ambito di un determinato sistema giuridico e ne assicurano la continuità attraverso particolari meccanismi di produzione di norme giuridiche. Accanto a queste vi sono le FONTI ESTERNE = appartenenti a sistemi giuridici diversi da quello considerato e tuttavia dotate anch'esse di capacità di spiegare effetti normativi nell'ambito di quest'ultimo. Questa capacità è disciplinata da ciascun sistema giuridico attraverso la predisposizione di determinate regole al riguardo, attraverso il quale si richiama sul piano del diritto interno quanto stabilito dalla fonte straniera

l'interpretazione del diritto come metodo e come fonte

Esso è collegato all'attività interpretativa del giudice = DIRITTO GIURIDIZIARIO

L'attività giurisdizionale consiste nell'applicazione della regola ad una specifica situazione umana; non sempre però, è agevole identificare quale sia più opportuna: tale ricerca è condotta dal giudice utilizzando:

INTERPRETAZIONE LETTERALE = Condotta sul dettato testuale della norma in questione, sulla base del significato lessicale delle parole che la compongono;

INTERPRETAZIONE LOGICA = diretta ad individuare la coerenza interna della legge,facendo, se del caso, ricorso ai lavori preparatori della legge o del regolamento, o di un'altra fonte normativa;

INTERPRETAZIONE ANALOGICA diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto in disposizioni che disciplinano materie o fattispecie analoghe a quella che il giudice sta analizzando;

INTERPRETAZIONE SISTEMATICA = diretta a ricerca la norma da applicare al caso concreto desumendola dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo.

Nel sistema del COMMOW LAW può accadere che sentenza enunciate da un giudice possa divenire poi fonti del diritto; tale possibilità si realizza soltanto in presenza di determinate circostanze, cioè là dove le decisioni del giudice sono dotate di forza obbligatoria capace di importi nei confronti di tutti. nell'ordinamento del CIVIL LAW essa non trova riscontro ( ad eccezione della Corte Costituzionale).