CORSO DI DIRITTO ECCLESIASTICO - IL CONTENUTO DELLA LIBERTA' RELIGIOSA - DALLA LIBERTA' NEGATIVA ALLA LIBERTA' POSITIVA

CORSO DI DIRITTO ECCLESIASTICO

PARTE PRIMA

FENOMENO RELIGIOSO E LEGALITA' COSTITUZIONALE

Sezione Prima

LA LIBERTA' RELIGIOSA

CAPITOLO I

IL CONTENUTO DELLA LIBERTA' RELIGIOSA

La legalità costituzionale è una legalità per valori, e si può dire che "la Costituzione si ispira innanzitutto all'ideale della centralità e del primato della persona"; per cui viene in evidenza, in primo luogo, il valore che appare più strettamente collegato a quell'ideale, ossia la libertà, che ci interessa per la sua specificazione in libertà religiosa e quindi per le modalità attraverso cui si intende offrire tutela ed attuazione a questo valore.

L'art. 19 Cost. dichiara che "tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne proanda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto".

La tutela costituzionale e internazionale esige che il potere pubblico non emani provvedimenti o disposizioni normative che si risolvano sostanzialmente in un impedimento al compimento dell'esperienza religiosa. Siccome la libertà religiosa appare strettamente inerente al valore della dignità della persona umana, essa rientra nella categoria dei diritti umani. Proprio perché questi diritti umani hanno una portata che travalica gli stretti confini territoriali, se ne giustifica una tutela da parte della comunità internazionale.

Il modo di intendere la libertà religiosa, le sue esplicazioni e l'ampiezza di esse, dipende essenzialmente dal modo di concepire il rapporto tra politica e religione, e quindi dalle forme di Stato che condizionano l'interpretazione di quel rapporto.

Il fatto è che i diritti umani di cui tanto parliamo sono inequivocabilmente occidentali. Fatto sta che molti Paesi arabi nell'aderire ai Patti tennero a precisare che la libertà di religione doveva intendersi alla luce della religione islamica. La quale concepisce la libertà religiosa come libertà a senso unico. Pare più realistico fare riferimento a norme internazionali per così dire regionali, limitate cioè a zone del mondo più omogenee dal punto di vista storico-culturale.

Il fatto è che libertà religiosa presuppone una relazione fra tre punti di riferimento che costituiscono altrettante variabili, sulla natura, qualità e quantità di ciascuna delle quali vi può essere diversità di vedute, determinata spesso da vere e proprie teorie filosofiche e politiche. Di modo che il concetto di libertà diventa veramente contestabile, se non si prende atto che esso si riferisce a tante svariate situazioni quante sono le combinazioni possibili tra quelle tre variabili, richiedendo quindi modalità di effettiva tutela differenziate in rapporto alle diverse situazioni.

La religione può venire in rilievo in una duplice prospettiva: da un punto di vista per così dire statico, essa costituisce un messaggio più o meno complesso in cui credere, cui aderire. Da un punto di vista dinamico, essa costituisce un insieme di regole di vita e di comportamenti sia liturgici, sia etici, concernenti cioè la vita sociale sia pubblica che privata.

Nel secondo caso, siamo di fronte ad azioni per così dire plateali, visibili, delle quali perciò appare più semplice la valutazione e la consequenziale tutela; tali azioni sono però il frutto dell'adesione ad un messaggio religioso. Questa adesione è frutto di un procedimento tutto particolare, di cui si può parlare in termini di tutela giuridica solo in quanto lo si voglia considerare un atto di scelta. La scelta viene compiuta al termine di un procedimento che si svolge non già sul piano esteriore bensì sul piano psicologico, mentale. È ovvio allora che non possa parlarsi di libertà di religione "senza prestare attenzione all'aspetto preliminare" costituito da questo processo psicologico. Anche il processo interiore destinato a sfociare in una scelta dovrebbe essere protetto da turbamenti e costrizioni.

Preliminare al discorso sulla libertà religiosa in senso proprio è il discorso sulla libertà della coscienza intesa come sede di quel procedimento psicologico che si conclude con l'assunzione di una determinata credenza religiosa. Ed a questo processo psicologico si riferisce la Corte Costituzionale. Pertanto il principio creativo della coscienza viene considerato un "bene costituzionalmente rilevante", e la sua protezione "si ricava dalla tutela delle libertà fondamentali e dei diritti inviolabili riconosciuti all'uomo come singolo, ai sensi dell'art. 2 della Costituzione".

Viene dunque riconosciuto il diritto alla libera formazione della coscienza, a che cioè quel processo interiore, psicologico si attui senza condizionamenti esterni.

La libertà della scelta religiosa compiuta va difesa in vario modo:

a)   contro la costrizione a compiere atti che comportino adesione o propensione per uno specifico messaggio religioso, laddove il soggetto, ne compirebbe altri esprimenti la sua adesione a credo religioso diverso da quello cui viene costretto a manifestare;

b)   contro persecuzioni o punizioni o discriminazioni per il semplice fatto di aderire ad un credo religioso diverso da quello che eventualmente i poteri pubblici ritengano più serio, più ragionevole, più congeniale ai valori generalmente accolti nella società civile;

c)    contro punizioni, ostacoli o difficoltà frapposte alla decisione del soggetto di mutare la scelta compiuta, sia nel senso di un semplice recesso, sia nel senso del passaggio da un credo religioso ad un altro.

La scelta religiosa compiuta va protetta contro ogni attività rivolta a lederne il contenuto. Il sentimento è per l'appunto "l'organo attraverso cui la coscienza individuale si mette in rapporto con i valori".

La Corte Costituzionale riconduce il sentimento religioso alla coscienza considerata quale sfera virtuale delle espressioni esterne tutelate dai diritti fondamentali; la conseguenza è che anche il sentimento religioso è "da considerarsi tra i beni costituzionalmente rilevanti", anzi costituirebbe "elemento base della libertà di religione che la Costituzione riconosce a tutti", un "corollario del diritto costituzionale di libertà di religione"; e questo giustifica misure legislative rivolte a proteggere il sentimento religioso, ossia la sensibilità dei credenti, da offese che possano essere a tale sensibilità arrecate.

CAPITOLO II

LA LIBERTA' RELIGIOSA COME TUTELA DI AZIONI ESTERNE

Una prima tipologia riguarda le azioni che si ritengono tipiche di qualsiasi forma di tale esperienza religiosa. Esse sono:

a)   attività di natura simbolica (culto);

b)   attività di natura comunicativo-persuasiva (proanda della propria fede).

La libertà religiosa riconosce a ciascuno la possibilità di adoperarsi per convincere altri a condividere la credenza, la fede che si ritiene vera e buona.

Ma molto spesso per un gruppo religioso la proanda non ha la funzione generica ora descritta, bensì il ben preciso fine di procurare nuovi adepti, nuovi seguaci: ha per fine cioè il proselitismo. In linea di principio, quindi, il proselitismo costituisce parte indisgiungibile del diritto di libertà religiosa.

Il legislatore ha sempre conosciuto attività rivolte alla realizzazione dell'esperienza religiosa cristiana; è stato questo tipo di attività che ha favorito una determinata rappresentazione dei comportamenti e degli atteggiamenti religiosi.

La professione di fede religiosa si esterna in attività che, sulla base di una consapevole distinzione tra sacro e profano, nulla hanno a che vedere con la politica, e richiede ai fedeli, nella vita quotidiana, comportamenti che certamente non urtano contro i valori mediamente circolanti nella vita sociale, sono conformi alla morale corrente, che anzi dai contenuti etici connessi a quella professione di fede appare in qualche modo condizionata.

Normalmente, un messaggio religioso include anche regole di vita, precetti morali, l'osservanza dei quali è condizione indispensabile per il compimento dell'esperienza religiosa secondo quel peculiare messaggio.

Possiamo dire che il rispetto di queste regole di vita trova la sua fonte immediata nella coscienza, la quale pertanto assume uno spiccato carattere normativo. È possibile che un comportamento imposto ad un soggetto come dovere da parte dello Stato sia vietato come illecito da parte della religione, che un comportamento imposto ad un soggetto come dovere da parte della religione sia vietato come illecito da parte dello Stato.

Nelle ipotesi indicate, il soggetto viene allora a trovarsi in un drammatico conflitto interiore (c.d. conflitto di lealtà) fra due doveri di comportamento, l'uno richiesto dall'obbligo giuridico statale e l'altro richiesto dall'obbligo morale col primo contrastante; il soggetto si trova cioè di fronte al problema della duplice obbedienza.

Siccome l'ostacolo a questa particolare forma di libertà è costituito da una norma dell'ordinamento statuale, il riconoscimento di essa non può che avvenire attraverso la decisione dell'ordinamento di rinunciare alla pretesa di osservanza della norma da parte di quei soggetti per i quali l'adempimento del dovere comporterebbe il tradimento della normatività della propria coscienza. La possibilità di comportarsi secondo i dettami della propria fede presuppone allora una deroga.

Queste sgradevoli situazioni di conflitto sono apparse per lungo tempo insuperabili. Il frutto della riconosciuta libertà di coscienza, ossia di adesione alle opzioni etiche preferite, è inevitabilmente il "pluralismo dei valori di coscienza", che si traduce allora nella possibilità di tenere comportamenti differenti da quelli pur ragionevolmente imposti alla generalità dei cittadini.

È possibile pertanto conurare, come espressione particolare di libertà religiosa, il "diritto alla testimonianza della fede", ossia il "diritto di agire secondo i dettami del proprio credo".

La normatività della coscienza non può avere riconoscimento assoluto, giacché anche la norma statuale può poggiare su valori meritevoli di tutela, ed è necessario pertanto un contemperamento: ecco perché queste deroghe non possono essere rimesse alla sensibilità individuale ed alla coscienza sociale.

È necessaria perciò una interpositio legislatoris, intesa a bilanciare la libertà di coscienza "con contrastanti doveri o beni di rilievo costituzionale e a graduarne le possibilità di realizzazione in modo da non arrecare pregiudizio al buon andamento delle strutture organizzative e dei servizi di interesse generale". Può essere consentita a comportamenti sorretti da motivi di coscienza "una determinata e limitata capacità di deroga a doveri costituzionali" (cosiddetta obiezione di coscienza).

CAPITOLO III

DALLA LIBERTA' NEGATIVA ALLA LIBERTA' POSITIVA

L'aspirazione naturale delle persone è quella di poter scegliere e decidere il tipo di comportamenti da tenere per la propria auto-realizzazione, senza esserne impedite. L'impedimento a questa aspirazione naturale proviene dal potere, quello pubblico innanzitutto, ma anche quello privato.

Oggi si va affermando il convincimento che per tutelare effettivamente le libertà non basta fermarsi alle restrizioni costituite da illegittimi attacchi da parte dei poteri pubblici e privati, bensì occorre anche guardare alle restrizioni costituite dalla carenza di mezzi economici e giuridici, che si traduce in difficoltà di fatto rispetto al compimento delle attività in cui si concreta l'esercizio delle libertà stessa.

Rispetto alle restrizioni del primo tipo ( = ostacoli di natura economica), l'uso del diritto è in funzione garantista, ossia deve conurare quegli atti autoritativi come contrari alla legalità, fornendo al soggetto la pretesa giuridica, azionabile dinanzi agli organi statuali, alla loro eliminazione.

Rispetto alle restrizioni del secondo tipo ( = ostacoli di natura giuridica), l'uso del diritto è in funzione interventista, ossia deve determinare le modalità d'intervento del potere pubblico al fine di rimuovere gli ostacoli di natura economica oppure al fine di ampliare la sfera giuridica dei soggetti.

Questo discorso varrebbe anche per la libertà religiosa. Quegli aspetti sono riconducibili sostanzialmente a quella dimensione della libertà religiosa che si conviene di qualificare come negativa, l'atteggiamento dello Stato è puramente garantista, nel senso che, da una parte, impegna i propri poteri ordinamentali a non ostacolare le attività ed i comportamenti attraverso cui i soggetti realizzano la loro esperienza religiosa, dall'altra impegna il proprio potere giudiziario ad intervenire per tutelare i soggetti da ostacoli tuttavia frapposti sia da parte dei poteri pubblici, sia da parte dei numerosi poteri privati.

In relazione alla libertà religiosa sarebbe doveroso evidenziare una dimensione qualificabile come positiva, ricollegabile cioè ad una serie di condizioni di fatto.

Quali sono queste condizioni di fatto? Sono tutte le attività ed iniziative attraverso cui il singolo può effettivamente condurre l'esperienza religiosa.

La stessa Corte Costituzionale favorisce una lettura della libertà religiosa in questo senso, allorché rileva che lo Stato si fa carico del compito di "facilitare l'esercizio del culto", che è "componente essenziale della libertà religiosa, consequenziale alla stessa professione di una fede religiosa".

Nella sua dimensione positiva, la libertà religiosa appare soltanto come posizione degna di attenzione sul piano politico; essa si conura cioè come un diritto di prestazione nei confronti delle strutture pubbliche. Le forme di aiuto che il potere pubblico decide di fornire, costituiscono il frutto di scelte politiche, il cui rischio è proporzionale alla discrezionalità con cui il potere pubblico dispensa risorse giuridiche e materiali, discrezionalità attraverso cui possono passare preferenze e gradimenti favoriti dalla possibilità di uno scambio politico.

Questi conferimenti di risorse economiche e giuridiche "per necessità strutturali non possono avere come destinatari singoli individui"; ed allora si intuisce che la valorizzazione della dimensione positiva della libertà religiosa serve proprio per giustificare il soddisfacimento non certo di interessi religiosi individuali, bensì degli interessi religiosi di cui si fa titolare il gruppo confessionale.

I gruppi confessionali per definizione pongono a disposizione dei loro membri quei beni e quei servizi spirituali, dettano loro quelle regole di comportamento che sarebbero desumibili dagli aspetti etici del messaggio religioso, grazie alle quali il fedele può compiere la sua esperienza religiosa.

Per consentire ai fedeli di compiere la loro esperienza religiosa il gruppo confessionale ha bisogno delle risorse materiali e giuridiche necessarie per organizzare i servizi e per assicurare l'efficacia delle regole di comportamento per i suoi membri.

Quando si parla di aspetti positivi della libertà religiosa bisogna tener conto che ci si muove in una logica tutta diversa, in quanto la libertà religiosa non è allora un diritto immediato dei singoli, ma è un diritto riflesso, nel senso che il singolo ne gode in proporzione alle risorse di cui gode il gruppo.

Se la libertà religiosa viene intesa in chiave individualistica, facilmente il suo contenuto può essere reso conforme all'esigenza di eguaglianza; se invece la libertà religiosa viene intesa in chiave comunitaria, il suo contenuto varierà in corrispondenza alla capacità della comunità di ottenere quelle possibilità finanziarie e giuridiche che essa comunità ritiene necessarie per sentirsi veramente libera. La conseguenza sarà che i cittadini avranno gradi diversi di libertà sulla base della loro appartenenza formalizzata all'una od all'altra comunità.

Si può pertanto affermare che concordati e intese sarebbero indirizzate al fine "di pervenire ad uno svolgimento il più ampio e completo possibile di tutte le estrinsecazioni della libertà religiosa".

La fruizione della libertà religiosa può essere fatta apparire meritevole di essere sostenuta perché ed in quanto, oltre che ad essere considerabile come un valore in sé, essa può anche essere ritenuta socialmente rilevante.

Bisogna tener presente che viene indicato come obiettivo di fondo dell'ordinamento il "progresso materiale o spirituale della società". Tale progresso si realizzerebbe attraverso la formazione morale ed intellettuale dei consociati.

Ne consegue che è socialmente utile qualunque attività "che concorra" a tale progresso. Nessuno potrebbe negare che la religione sia un elemento costitutivo della cultura. La religione delinea le forme storiche concrete della vita sociale e del consenso sociale che evidentemente le sorregge. Spunta ora la brillante trova cui la Repubblica italiana riconosce "il valore della cultura religiosa". Ne consegue che i soggetti che si preoccupano di provvedere al soddisfacimento di bisogni religiosi possono essere considerati soggetti che recano un contributo al progresso spirituale della società così come concepito dalla Costituzione.

La dimensione positiva della libertà religiosa costituisce una brillante operazione per dare legittimazione indiscutibile a posizioni di potere religioso altrimenti non difendibili.

CAPITOLO IV

I SOGGETTI COLLETTIVI

Il fenomeno religioso si presenta come pluri-dimensionale, nel senso che lascia scorgere, accanto a soggetti individuali anche soggetti meta-individuali o gruppi. Gli interessi religiosi non sono una categoria univoca, bensì presentano "vari e differenziati livelli di coesione e strutturazione2.

Anche per questi soggetti collettivi si pongono problemi di libertà.

L'organizzazione sta ad indicare quell'insieme di mezzi, strumenti, costituiti da oggetti, strutture, persone, i quali, debitamente gestiti e coordinati, conesentono al gruppo di perseguire le sue finalità. L'associazione in tanto è libera veramente, in quanto detta da sé, ossia autonomamente, le regole che guidano l'organizzazione.

Vengono dunque in rilievo anche esigenze di libertà per così dire strumentali, riguardanti cioè non tanto attività rivolte al perseguimento diretto dei fini, quanto piuttosto attività rivolte al funzionamento dell'organizzazione del gruppo.

Cominciamo con l'occuparci delle libertà per così dire finali. Di libertà di associazione si può parlare in una duplice prospettiva, e cioè come garanzia per il gruppo di non dover sottostare a regolamentazioni di terzi, di non essere cioè eterodiretti, e come libertà di svolgere le attività liberamente scelte. Esaminiamo queste due diverse prospettive.

Carattere particolare della libertà d'azione garantita dalla Costituzione alle associazioni sta nell'assicurazione che il fine associativo può essere perseguito con le modalità e le intenzioni riconducibili esclusivamente alla volontà degli associati, senza cioè che alle modalità di perseguimento del fine così come volute dagli associati possa sovrapporsi la determinazione di tali modalità da parte di altri soggetti.

In base ai principi in materia di libertà associativa, un gruppo può perseguire una finalità religiosa riconducibile al messaggio cristiano-cattolico anche se, nelle modalità di realizzazione, si pone in aperto contrasto con l'autorità confessionale, oppure, anche senza porsi in contrasto, intende mantenersi autonomo rispetto ai controlli dell'autorità confessionale.

I rapporti di gerarchia e di subordinazione che sono stabiliti da un ordinamento confessionale sono irrilevanti per quel che riguarda la condizione giuridica delle associazioni con finalità di religione.

Il gruppo perciò ha bisogno di libertà innanzitutto come possibilità di compiere le attività consistenti nella erogazione delle prestazioni e dei servizi di cui hanno bisogno i suoi membri per la loro scelta di autorealizzazione e, conseguentemente, come possibilità di disporre delle risorse necessarie per provvedere efficacemente a tale erogazioni di servizi.

Le attività da garantire sono allora, in sostanza, quelle che vengono garantite ai singoli, con i limiti che anche a quelle vengono posti, e cioè: a) liceità delle azioni; b) attività a doppia valenza.

a)   Liceità delle azioni.

b)   Attività a doppia valenza. Vengono alla luce attività dalla doppia valenza, attività cioè che il gruppo religioso considera espressione del suo agire simbolico e che invece lo Stato considera sotto una luce diversa, sottoponendone lo svolgimento a condizioni e requisiti che, se non osservati, comportano sanzioni a carico degli agenti.

Passiamo ora ad occuparci delle libertà per così dire strumentali del gruppo religioso.

Ogni gruppo può essere considerato, in linea di principio, come un ordinamento, in quanto provvisto di un sistema di norme, attraverso cui regola i comportamenti dei soggetti che ne fanno parte e stabilisce come devono essere ripartite ed esercitate le attività/funzioni attraverso cui il gruppo stesso persegue i suoi fini istituzionali. Il gruppo è realmente autonomo se può esercitare liberamente questi poteri ordinamentali.

Una prima serie di ipotesi in cui l'esplicazione di poteri ordinamentali del gruppo confessionale si riflette su situazioni cui si rivolge la doverosa tutela dell'ordinamento statuale, e che quindi crea il problema della loro limitazione, è quella derivante dalla presenza, nel nostro ordinamento, dell'art. 2 Cost., che impone all'ordinamento di tutelare i diritti fondamentali dei soggetti anche all'interno delle formazioni sociali in cui sono coinvolti.

Una seconda serie di ipotesi in cui l'esercizio dei poteri ordinamentali del gruppo ha indiscutibili riflessi sul piano statualistico e quindi crea problemi è quella che prende forma dalla considerazione secondo cui anche per i gruppi, come già per i singoli, si pone una esigenza di coerenza, ossia di identità collettiva. L'identità collettiva dipende dalla possibilità che il gruppo ha di far osservare le regole che esso stabilisce per indirizzare i comportamenti degli aderenti, nella vita quotidiana e nei rapporti con gli altri, in modo che essi siano coerenti con il sistema di valori cui il gruppo si richiama, diano cioè testimonianza di questa identità, proiettandola all'esterno.

In altri termini, l'aspirazione del gruppo è che i suoi membri possano avvalersi delle leggi confessionali piuttosto che di quelle statuali.

È evidente che l'espansione illimitata dei poteri confessionali soddisferebbe al massimo grado l'esigenza di libertà intesa come identità collettiva; ma si capisce la scarsa propensione ad accedervi da parte dello Stato.

Il modello di Stato finora invalso, proprio per essere ispirato al concetto della sovrana unità nazionale, ammette una sola appartenenza, quella unificante ed omogeneizzante legata al suo territorio, e misconosce tutte le altre, fondate su fattori differenti.

Entro quali limiti oggi è possibile, senza per questo favorire un processo di disgregazione, riammettere gli statuti personali all'interno dell'unico ordinamento generale?

Un primo limite potrebbe essere costituito dal principio di eguaglianza, ove mai questo fosse inteso nel senso più rigoroso. Mentre ben più importante appare il problema dell'inclusione/esclusione, del riconoscimento cioè delle identità collettive, problema che si risolve secondo il criterio del pluralismo culturale e quindi delle differenziazioni anche nella fonte della disciplina giuridica, beninteso nella salvaguardia di una trama di valori comuni di fondo.

La società civile ha un suo sistema di valori, che permeano non solo le regole morali e di costume, ma anche quelle giuridiche; e nulla esclude che il sistema di valori su cui si regge la società civile nel suo complesso sia diverso da quello su cui si regge il gruppo religioso, di modo che le regole dettate dall'un gruppo possono porsi in rotta di collisione rispetto alle regole che consentono all'altro di riconoscersi nei suoi propri valori.

La legislazione statuale, nella sua tendenziale generalità ed astrattezza, può imporre oneri oppure doveri che non tengano adeguato conto dei fattori che costituiscono per un gruppo determinato un elemento fondante l'identità, che insomma non riconoscono a questi gruppi un "diritto alla differenza".

La tolleranza esige una utilizzazione tollerante dei valori, consistente nel procedere ad una operazione di pesatura del costo del conflitto in termini di sacrificio di altri beni.

Non è possibile attenersi al relativismo culturale, secondo cui tutte le culture si equivalgono. Siffatti valori, cui il nostro ordinamento si adegua, non sono rinunciabili per rispetto alle culture particolari, alle quali pertanto, in tale caso, non può essere consentita alcuna forma di accoglimento. Per quel che riguarda la tolleranza, essa dovrà arrestarsi allorché il comportamento diverso è indiscutibilmente, alla luce del sistema penale protettivo di beni costituzionalmente rilevanti, deviante.

CAPITOLO V

IL PROBLEMA DEI LIMITI DELL'ESERCIZIO DELLA LIBERTA' RELIGIOSA

Ogni libertà deve adattarsi:

a)   alle esigenze di coesistenza delle libertà;

b)   alle esigenze di un ordine sociale politicamente determinato.

Di modo che non è concepibile un diritto fondamentale che non sia necessariamente limitato: in caso contrario, da una parte si creerebbero conflitti insanabili e si renderebbe difficile la convivenza, dall'altra si porrebbe in pericolo la stessa saldezza di quell'ordinamento giuridico che serve proprio a consentire l'ordinato esercizio delle libertà.

Si capisce allora la delicatezza e la rischiosità dell'apposizione legali di limiti alle libertà, sol che si pensi alle conseguenze. Il problema si pone allora: a) di legittimità o meno di provvedimenti dell'autorità amministrativa che richiamandosi alle regole limitatrici impediscano o vietino il compimento di attività che l'agente ritiene espressione di libertà religiosa; b) di giustizia o meno di sentenze penali che, sul presupposto della violazione di regole limitatrici, conurino come reato le attività che abbiano ecceduto quei limiti, ma che l'agente ritiene esenti da quei limiti proprio perché espressione di libertà religiosa.

È possibile stabilire preventivamente le esigenze individuali e sociali che giustificano l'apposizione di limiti alla libertà?

I limiti di una libertà giusta non sono facilmente definibili né in teoria, né in pratica: le frontiere vanno poste, ma si tratta di "frontiere mobili", nel senso che non possono essere rigidamente definite una volta per tutte, ma sono destinate a scontare la prevalenza dell'una o dell'altra ideologia. Si spiega perché la nostra Costituzione, ad esempio, si mantenga molto prudente e nulla indichi al riguardo, tranne la poco realistica o almeno troppo marginale ipotesi della contrarietà dei riti al buon costume.

In sostanza, vale come criterio giustificatore di limiti, quello della presenza di altri beni, individuali e collettivi, costituzionalmente rilevanti; ma si tratta di un paradigma estremamente elastico.

La doverosa non interferenza del potere pubblico vale finché le attività attraverso cui si professa e si proanda la fede non si traducano in un illecito penale, perché allora, in linea di principio, sull'esigenza di libertà prevale l'esigenza di tutela dei beni giuridici offesi dal comportamento illecito. Fatto sta che bisogna tener conto della scriminante di cui all'art. 51 c.p., secondo cui "l'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica, o da un ordine della pubblica autorità, esclude la punibilità". Per cui l'attività illecita commessa nell'esercizio del diritto di libertà religiosa non sarà punibile solo se, nella prudente valutazione del giudice, il bene offeso da tale comportamento è di valore pari od inferiore a quello che la legge penale vuole difendere da aggressioni. Se tale bene appare di valore superiore il reato è punibile.

Ulteriori pericoli di riflessi vessatori della legge penale derivano dal fatto che le attività illecite se compiute dai dirigenti e dai convinti seguaci del movimento religioso, una volta ritenute conuranti gli estremi di un reato, ne provocano per ciò stesso un altro, quello cioè di associazioni a delinquere. Ancor più manifesto, allora, è il rischio che lo strumento penale possa essere usato per criminalizzare e quindi stroncare i nuovi movimenti religiosi, a tutto vantaggio di quelli consolidati e tradizionali.

A parte l'aspetto strettamente individuale dei reati che si conurano, in tali casi è accettabile il rilievo della dimensione associativa, se consti che è l'organizzazione a precostituire le basi necessarie per la realizzazione di condotte costituenti ure di reato.

Ma la libertà religiosa può offrire anche di limitazioni indotte dalla mentalità e dal pregiudizio, mentalità e pregiudizio favoriti dal modo di intendere la religione. Questo quadro idilliaco è però turbato, oggi, dall'irruzione di numerosi soggetti collettivi che, vengono chiamati nuovi movimenti religiosi.

Ora le Chiese più forti e, proprio per questo, tradizionalmente più legate al potere pubblico nel solito scambio politico, non potendo più fruire, da parte del potere pubblico di una difesa diretta contro la concorrenza che portano loro, nel campo religioso, i numerosi gruppi e movimenti che lo affollano sempre maggiormente, sono indotte ad esercitare sul potere politico una pressione volta a demonizzare i nuovi movimenti religiosi.

Visto che questi movimenti si appellano, per le loto iniziative, alla libertà religiosa, il primo gradino è proprio quello della identificazione di questi movimenti come religiosi, ed è proprio a questo livello che si può avere una limitazione/comprensione della libertà religiosa, visto che la categoria da utilizzare è già condizionata e pregiudicata.

I gruppi religiosi così qualificati si distinguono perché "hanno molto poco in comune con quella tradizione cristiana che aveva caratterizzato secoli di storia religiosa", e per quello che ora ci interessa si caratterizzano:

a) per il fatto che le loro pratiche di culto sono strane, eterodosse, imbarazzanti, spesso ai margini del confine tra lecito ed illecito;

b) che la loro opera di proselitismo è talvolta aggressiva o svolta attraverso tecniche che sembrano condizionate oltre misura i soggetti che ne sono destinatari, tanto che essi vengono spesso "accusati di ledere i diritti dell'uomo sotto molteplici profili".

È quindi necessaria una continua vigilanza affinché sotto le vesti di una giusta difesa di interessi generali non si celi l'obiettivo di scoraggiare l'iniziativa di nuovi gruppi religiosi che guadagnano terreno sulle Chiese tradizionali.

SEZIONE SECONDA

COSTITUZIONE E ORDINAMENTI CONFESSIONALI

PREMESSA

Mentre la tematica della libertà religiosa presenta, rispetto all'esperienza pre-fascista, precise linee di continuità per quel che riguarda il suo aspetto negativo, ed invece inusitati sviluppi e novità per quel che riguarda il suo aspetto positivo, una netta linea di frattura appare invece per quel che riguarda quello che era stato il problema centrale per lo Stato pre-fascista, ossia il problema del rapporto fra potere politico e potere religioso della Chiesa cattolica.

Alla luce della nuova Costituzione, la religione cattolica può svolgere questo suo ruolo, la cui legittimazione non viene più presentata nei termini cinici del sostegno del potere politico, bensì attraverso la più suadente dottrina secondo cui la vita sociale si basa su una serie di energie costitutive, la cui caratteristica è che esse non sono affatto autosufficienti, bensì tra loro interdipendenti.

Se quelle energie sociali danno vita ad ordinamenti, nell'ambito dei quali trovano soddisfacimento rilevanti interessi personali si tratta di far sì che questi ordinamenti possano raggiungere il loro obiettivo di regolamentazione del settore di vita cui si riferiscono e di soddisfacimento dei bisogni che da questa regolamentazione deriva.

Si pone pertanto un'esigenza di collegamento, il cui obiettivo si concretizza praticamente nell'assegnare al gruppo non tanto risorse materiali, quanto risorse giuridiche, in termini di rilevanza oppure di efficacia dei loro poteri, adeguati alle loro specifiche, peculiari esigenze.

Una democrazia pluralista non può offrire questo sistema di collegamento alla sola Chiesa cattolica, e deve renderne partecipi anche altre istituzioni religiose, sia pure non dotate di peso politico. È così che sono state inventate le confessioni religiose.

I gruppi religiosi titolari di interessi istituzionalizzati che lo Stato vuole soddisfare sono quelli che una volta venivano qualificati come culti, perché è proprio attraverso il culto che questi particolari tipi di gruppi umani, differenziandosi da tutti gli altri, si presentano fondati su valori religiosi; vengono qualificati invece oggi dalla Costituzione come confessioni religiose.

A questi gruppi viene fatta una disciplina particolare, che si caratterizza soprattutto per due aspetti, il primo sostanziale, il secondo procedimentale: a) assegnazione di particolari risorse materiali e giuridiche; b) possibilità di negoziare con il potere politico la disciplina che li riguarda.

Nell'intento di superare i pericoli derivanti dalla previa definizione di religione, la Corte Costituzionale ha suggerito di utilizzare alcuni criteri formali ed oggettivi.

Un primo criterio è costituito dal riscontro di "precedenti riconoscimenti pubblici"; questi riconoscimenti possono dedursi, direttamente o indirettamente, pure da rapporti del gruppo religioso "con organi settoriali dello Stato".

Un secondo criterio è quello costituito dalla "comune considerazione". L'aggettivo comune va inteso nell'accezione di condiviso "da altri che abbiano proceduto alle medesime valutazioni, pervenendo alle medesime conclusioni".

Un terzo criterio è costituito dall'esame degli statuti di questi gruppi religiosi, da analizzarsi naturalmente senza la pretesa di riscontrarvi caratteri analoghi a quelli notori della religione cattolica.

Bisogna tener presente che qualunque gruppo sociale intende perseguire i suoi obiettivi. L'autonomia statutaria garantisce che l'esercizio di questi poteri sortisca l'effetto desiderato.

Il fatto è che l'autonomia statutaria non è certo sufficiente per il più efficace perseguimento degli obiettivi del gruppo. Infatti:

a)   può esistere una regolamentazione, propria di altri settori della vita, che è prevalente in concreto, è cioè in grado di sovrastare e vanificare la regolamentazione del settore specifico.

b)   la regolamentazione dell'ordinamento confessionale - per gli strumenti di attuazione di cui dispone - è tale che il conseguimento del risultato è rimesso alla libera accettazione del destinatario di quel potere.

c)    possono esserci istituti riconducibili a diversi settori della vita, regolamentari perciò da ordinamenti diversi, di guisa che il potere confessionale, se si esplicasse in relazione al suo solo settore, non avrebbe certo pienezza e completezza di risultati, perché resterebbe sempre in piedi una regolamentazione diversa, fatta dagli altri ordinamenti di settore.

Il gruppo perseguirebbe meglio i suoi obiettivi se l'ordinamento statuale prevedesse il concorso dei propri organi legislativi, amministrativi o giudiziali, e delle sue funzioni, per garantire l'effettività di quei poteri confessionali.

È nostra ferma convinzione che la rilevanza accordata alla categoria delle confessioni religiose è funzionale essenzialmente all'obiettivo di soddisfare gli interessi istituzionalizzati facenti capo ad una specifica categoria di gruppi religiosi, di conferire cioè rilevanza ed efficacia ai poteri ordinamentali di questi peculiari gruppi religiosi all'interno dell'ordinamento statuale.

Le ragioni di questa proclamata disponibilità le abbiamo già indicate: la persona affida sovente a dei gruppi, a delle istituzioni, il soddisfacimento di sue esigenze fondamentali.

La caratteristica della posizione dei gruppi confessionali sta nella disponibilità statuale al soddisfacimento degli interessi di cui essi sono portatori, disponibilità che si manifesta nella assegnazione non solo e non tanto di risorse materiale, ma anche e soprattutto di risorse giuridiche. Il fatto è che l'individuazione di questi interessi da soddisfare non avvengono in via unilaterale, bensì attraverso un collegamento che consente al gruppo confessionale innanzitutto la prospettazione di tali interessi, ed in secondo luogo la contrattazione circa le modalità, quantitative e qualitative, del soddisfacimento degli stessi.

CAPITOLO I

LA REGOLA DELLA BILATERALITA'

Ogni ordinamento tende, per necessità o per opportunità, a collegarsi con gli altri. In conseguenza della indicata secolarizzazione della politica e dell'interdipendenza ormai indiscutibile che esiste fra i soggetti produttori di risorse, lo Stato, per i suoi compiti di promozione sociale, ha bisogno del contributo delle risorse simboliche di cui dispongono i gruppi confessionali, deve evidentemente evitare situazioni di conflitto e creare invece le condizioni per una cooperazione, da intendersi come previsione di azioni reciprocamente vantaggiose.

Una volta presa coscienza della opportunità di un collegamento con le realtà confessionali, nulla in linea di principio è determinabile circa le tecniche attraverso cui si potrebbe realizzare siffatto collegamento.

Il fatto è che gli interessi istituzionalizzati di cui è portatore il gruppo confessionale potrebbero essere in potenziale o reale conflitto con altri interessi doverosamente tutelati dall'ordinamento statuale e quindi le norme disciplinatrici possono trovarsi di fronte alla necessità di una previa composizione di questi interessi; è opportuno pertanto che questa composizione di interessi assuma la struttura di una contrattazione.

Per quanto riguarda la emanazione di un tipo simile di norme, l'art. 7 c. 2° e l'art. 8 c. 3° Cost. stabiliscono il principio secondo cui, ove mai lo Stato intenda addivenire ad una regolamentazione legislativa dei rapporti con la Chiesa cattolica e le altre confessioni, deve farlo attraverso precise modalità di produzione normativa, ossia mediante una disciplina sui cui contenuti vi sia un preventivo accordo delle due Parti; e lo stesso preventivo accordo è necessario per norme modificative della disciplina dei rapporti attuata in precedenza. Questo vuol dire che una legge statale che volesse in via unilaterale costituire o modificare siffatta disciplina di rapporti sarebbe costituzionalmente illegittima.

La scelta della regola di bilateralità non è senza pesanti ombre sia dal punto di vista tecnico che dal punto di vista politico: essa presuppone che gli interessi dei gruppi religiosi siano esclusivi di ciascuno di essi e da trattarsi con ciascun singolo interlocutore, trascurando il fatto che invece molto spesso tali interessi, per la loro natura, sono comuni a tutta la categoria dei gruppi confessionali.

Dal punto di vista politico il principio di bilateralità, nella sua traduzione operativa, può essere piegato alla logica del progressivo affermarsi della c.d. società neocorporativa, dove i più forti acquistano poteri di cui non possono fruire gli altri soggetti sociali.

Ma il nostro ordinamento non si limita a stabilire la regola della bilateralità esso fa riferimento anche agli strumenti principali di attuazione di questa bilateralità, ossia il concordato per quel che riguarda la Chiesa cattolica, le intese per quel che riguarda le confessioni diverse dalla cattolica.

La Chiesa cattolica è considerata soggetto di diritto internazionale, o per lo meno è considerata tale la Santa Sede, che in qualità di organo supremo di governo della Chiesa è legittimata ad intrecciare relazioni con le autorità statuali; e di fatto gli strumenti di negoziazione della Chiesa cattolica con gli Stati vengono normalmente considerati analoghi ai trattati, attraverso cui, per l'appunto, si ha l'incontro delle volontà di due Stati, dirette a regolare una determinata sfera di rapporti che li riguardano.

Qualche dubbio sulla esistenza, nel nostro sistema costituzionale, della indicata regola di bilateralità deriva da un'interpretazione strettamente letterale dell'art. 7 c. 2° Cost., secondo cui i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica "sono regolati dai Patti Lateranensi. Le loro modificazioni, accettate dalle due Parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale".

L'art. 7 c. 2° Cost., vuole affermare in modo permanente il principio di bilateralità. L'art. 7 c. 2° è inserito tra i principi fondamentali, è una norma di principio: essa è una norma sulla produzione giuridica, vuole indicare cioè in via generale come si può produrre diritto quando a questa produzione sia interessata la Chiesa cattolica, ed all'uopo stabilisce in via permanente il principio patrizio, ossia il principio di bilateralità, secondo cui le materie di comune interesse devono essere regolate attraverso una previa contrattazione fra il gruppo confessionale e lo Stato. Il principio di bilateralità è sancito, anche rispetto alle confessioni diverse dalla cattolica.

Il contenuto degli accordi con la Chiesa cattolica e delle intese con le altre confessioni religiose viene "letteralmente indicato nella disciplina dei rapporti". Abbiamo visto quale sia l'obiettivo fondamentale della negoziazione: quello cioè a) di ritirare il raggio d'azione delle norme statuali per consentire ai poteri confessionali la loro massima espansione; b) di munire tali poteri confessionali di efficacia civile, rendendoli quindi operanti nei confronti di tutta la società civile.

In un tentativo di delimitazione delle materie negoziabili, un'attenta dottrina, sul presupposto che l'art. 7 c. 1° Cost. consenta "l'esatta individuazione" dell'ordine proprio della Chiesa, sostiene "la stretta interdipendenza" della regola della bilateralità col riconoscimento costituzionale di una peculiare indipendenza delle confessioni religiose, nel senso che rapporti bilaterali sarebbero ammissibili solo in relazione alle materie circa le quali è riconosciuta la competenza esclusiva delle confessioni, materie cioè rientranti nell'"ordine" proprio della Chiesa.

Non pare dunque possibile circoscrivere con sicurezza le materie riconducibili ai rapporti con gli ordinamenti confessionali e relativamente alle quali soltanto il legislatore è vincolato alla regola della bilateralità. La disciplina di una materia costituisce dunque un mezzo rispetto ai fini dell'ordinamento.

Molto spesso la regolamentazione di una materia può essere funzionale ai fini, pur diversi fra loro, di più ordinamenti.

Questo perché, specialmente nel caso nostro, "la demarcazione del confine fra l'ordine civile e quello religioso non si articola per tipi di materie bensì per tipi di valore", nel senso che una medesima materia può essere contemporaneamente oggetto di una valutazione sul metro di valori religiosi e di una valutazione sul metro di valori statuali.

È inevitabile, perciò, che l'ambito delle materie negoziabili rimanga indeterminato. Questo non significa che la determinazione delle materie sia abbandonata al più completo arbitrio dei due interlocutori ed ai loro mutevoli rapporti di forza.

In mancanza di espressa riserva, tutte le materie sono di comune interesse. Tutte le materie sono, paradossalmente miste. Il riconoscimento dunque ad una materia il carattere di materia mista significa riconoscere che essa, oltre ad elementi regolabili dall'ordinamento statuale, presenta pure elementi estranei, che evidentemente sono regolati dall'ordinamento confessionale.

Esistono poteri ordinamentali del gruppo sociale non solo in ordine a settori della vita che il potere politico considera ad esso estranei, ma anche in ordine a settori della vita che il potere politico si ritiene legittimato a disciplinare.

Esistono dunque attività (poteri) a valenza plurima, oggetto di rivendicazione di autonomia confessionale da una parte, di doverosa disciplina statualistica dall'altra; i poteri confessionali si esplicano all'interno dei diversi ordinamenti territoriali, quindi possono esserci sovrapposizioni ed è necessario trovare soluzioni specifiche.

È evidente che rispetto agli ordinamenti confessionali, la cui estraneità non è collegabile ad un territorio diverso da quello statuale, l'utilizzazione aprioristica delle soluzioni suggerite dal diritto internazionale privato costituirebbe espediente artificioso e produttivo di conseguenze abnormi. L'ordinamento confessionale esiste sullo stesso territorio che delimita lo Stato e intende regolare situazioni e rapporti di soggetti che sono anche cittadini dello Stato o comunque operano stabilmente sul territorio dello Stato.

Questo non esclude che meccanismi per attuare auto-collegamenti con ordinamenti stranieri, dotati di una valenza logica non condizionata dai normali presupposti di carattere territoriale, possano essere per comodità utilizzati anche per realizzare collegamenti con l'ordinamento confessionale.

CAPITOLO II

PRINCIPIO DI BILATERALITA' E CHIESA CATTOLICA

La dottrina della pluralità degli ordinamenti giuridici distingue tra ordinamenti derivati e ordinamenti originari: l'ordinamento è derivato quando è l'ordinamento statuale, dunque, che lo fa esistere, è l'ordinamento statuale che ne determina la sfera d'azione. L'ordinamento è invece originario quando la sua costituzione fonda la propria efficacia esclusivamente sulla forza dell'ordinamento stesso. Mentre in relazione alle confessioni diverse dalla cattolica appare più appropriata la loro conurazione come ordinamenti derivati, la Chiesa cattolica ha sempre tenuto ad autorappresentarsi come un ordinamento originario. Questo fatto ha conseguenze rilevanti in ordine alla natura degli strumenti prescelti per l'attuazione del principio di bilateralità. Infatti il più importante, anche se non l'unico, è il concordato, consistente in un accordo considerato analogo ai trattati di diritto internazionale.

Esso presuppone quindi due soggetti che si pongono su di un piano paritario ed esterno all'orizzonte normativo statualistico, e la sua importanza politica si mostra nel fatto che gli interlocutori sono da una parte il Governo al suo massimo livello dall'altra la S. Sede quale organo di governo della Chiesa universale.

Un secondo strumento, meno solenne, è costituito dalle intese paraconcordatarie, quelle intese che possono essere cioè stipulate "tra le competenti autorità dello Stato" e "la Conferenza Episcopale Italiana", organismo permanente costituito da tutti i vescovi italiani ed il cui presidente, per statuto, è legittimato a intrattenere relazioni con le autorità politiche italiane.

Un terzo strumento, che si collega al dato per cui una dimensione ragionevole degli interessi religiosi collettivi è quella di livello locale ed il suo rilevamento è favorito dal riparto di poteri statali proprio con riferimento a questo livello, si rinviene in svariate leggi regionali, le quali prevedono la possibilità di intese fra gli organi della Regione e la Conferenza episcopale regionale.

Va ricordato infine che, in caso di materie oltremodo specifiche e di importanza limitata, i risultati sostanziali di un accordo possono essere raggiunti attraverso lo Scambio di note diplomatiche tra un organismo della Curia Romana, la Segreteria di Stato-Sezione dei rapporti con gli Stati, e l'Ambasciata Italiana presso la Santa Sede.

La logica in cui si inserisce oggi lo strumento concordatario è quella della interdipendenza delle energie vitali della società e della loro mutua cooperazione allo sviluppo della società nel suo complesso e nei suoi singoli soggetti.

Il problema allora non è quello di difendere, contro i rischi di degenerazione della negoziazione, le prerogative di un sovrano che non c'è più, bensì è di fare in modo che gli effetti di questa negoziazione, in termini di conferimento di poteri e di risorse, siano coerenti con il sistema di valori che la società civile ha enunciato nella Costituzione ed in cui ha voluto indicare le condizioni di possibilità della vita comune.

"Sia la Santa Sede sia la Repubblica italiana agiscono di regola per mezzo di specifici organi di rappresentanza, abilitati a manifestare validamente la loro volontà nel campo delle relazioni diplomatico-internazionali". Per quanto riguarda la Santa Sede, l'organo abilitato è la Segreteria di Stato.

L'organo statuale che forma la volontà negoziale, prendendo anche l'iniziativa al riguardo, è il Governo al suo massimo livello, che conduce le trattative attraverso una commissione cui se ne contrappone, di regola, un'altra di formazione confessionale. La legge 23 agosto 1988 n. 400 stabilisce all'art. 2 c. 3°che la formazione della volontà dello Stato in ordine agli "atti concernenti i rapporti con la Chiesa cattolica di cui all'art. 7 della Costituzione" ed agli "atti concernenti i rapporti previsti dall'art. 8 della Costituzione" si concretizza in una "deliberazione" del Consiglio dei Ministri.

La Costituzione, dopo aver richiamato i Patti Lateranensi, stabilisce che una loro modifica o abrogazione può aversi solo con una previa contrattazione fra lo Stato e la S. Sede, organo centrale della Chiesa cattolica. Ed è quello che è accaduto nel 1984, allorché si è avuto un nuovo concordato, articolato in un testo principale e due protocolli.

L'art. 13 n. 1 dell'Accordo 1984 dichiara che "le disposizioni del concordato (del 1929) non riprodotte nel presente testo sono abrogate". Abbiamo la integrale sostituzione del Concordato 1929 con l'Accordo 1984, ossia "l'abrogazione di un testo di legge accomnata dalla contestuale promulgazione di un nuovo testo di legge che sostituisce in toto quello abrogato". Ricorrono cioè le condizioni che l'art. 59 par. 1° della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati indica come causa di cessazione degli effetti giuridici di un trattato allorché stabilisce: "Un trattato è considerato aver preso fine quando tutte le parti di questo trattato concludono ulteriormente un trattato che regola la stessa materia e: a) risulta dal trattato posteriore o è altrimenti stabilito che secondo le intenzioni delle parti la materia dev'essere regolata da questo trattato; o b) le disposizioni del trattato posteriore sono a tal punto incompatibili con quelle del trattato anteriore che è impossibile applicare i due trattati allo stesso tempo".

La Corte Costituzionale invece ritiene che l'art. 13 colloca "la nuova disciplina in raccordo alla precedente e nel contesto dei Patti richiamati dall'art. 7 c. 2° Cost.", sul consequenziale argomento logico secondo cui le parti non hanno voluto abrogare il Concordato lateranense se non in qualche parte, e sul definitivo argomento sistematico secondo cui se l'Accordo del 1984 avesse abrogato il Concordato del 1929, avrebbe sostanzialmente travolto lo stesso art. 7 della Costituzione, e questo non sarebbe consentito.

Le intese tra "competenti autorità dello Stato" e la C.E.I. costituiscono uno strumento che potrà essere utilizzato ogni qual volta se ne ravvisi l'opportunità; ma costituiscono pure uno strumento già preurato nell'Accordo 1984 per dare attuazione alla disciplina di situazioni ed istituti che l'Accordo stesso si è limitato a delineare in termini generalissimi.

Anche a livello regionale possono aversi intese. In effetti, interessi religiosi possono profilarsi anche all'interno di materie riservate alla potestà di normazione regionale, ed allora le regioni possono valutare l'opportunità di addivenire, per la disciplina di tali interessi religiosi, ad intese con la corrispondente autorità ecclesiastica, atteggiandosi quindi a interlocutori di tale autorità, "quando l'oggetto risulti connesso alle loro competenze". Anzi, c'è da rilevare che proprio per avere una rappresentanza adeguata a queste articolazioni territoriali dello Stato, stanno ricevendo impulso dalla Chiesa italiana le conferenze episcopali regionali.

Il problema di accordi si pone quindi anche al livello del potere amministrativo. Più precisamente, bisogna distinguere i casi in cui la funzione amministrativa si esplica in modo autoritario da quelli in cui essa si esplica attraverso prestazione di servizi.

Quando siano in gioco valenze pubblicistiche della materia circa la quale si provvede, il gruppo confessionale si pone nella sua veste di ordinamento.

In questo caso, il coordinamento avviene attraverso atti.

L'estensione del principio di bilateralità a livello di azione amministrativa è dunque pienamente accettabile, come espressione del principio di buona fede nei comportamenti e di leale collaborazione fra ordinamenti egualmente legittimati ad esercitare i loro poteri ordinamentali in una determinata materia.

CAPITOLO III

REGOLA DI BILATERALITA' E CONFESSIONI DIVERSE DALLA CATTOLICA

I nostri Costituenti volendo salvare l'immagine attraverso una edificante dimostrazione di pluralismo elaborarono per le confessioni diverse da quella cattolica, a puri scopi proandistici, lo strumento delle intese.

L'art. 8 c. 3° della Costituzione, riferendosi alle confessioni diverse dalla cattolica, stabilisce che "i loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze".

L'art. 8 c. 3° Cost. è sempre una norma volutamente ambigua ed oscura, che apre tutta una serie di problemi, concernenti:

a)   la natura della situazione riconosciuta;

b)   l'identificazione reale dei soggetti interessati;

c)    la procedura per dare seguito all'iniziativa di intesa.

Data l'eterogeneità delle confessioni religiose, non è chiara la natura giuridica delle intese, se cioè esse debbano essere considerate atti di diritto esterno, oppure debbano essere considerati atti di diritto interno. L'intesa è un diritto, oppure una semplice aspettativa? Secondo alcuni autori, si conurerebbe, in capo ai soggetti confessionali, un vero e proprio "diritto costituzionale di negoziare norme con lo Stato", nel senso che di fronte a questo diritto vi sarebbe un obbligo del Governo, e non già un suo mero comportamento discrezionale.

Allo stato delle cose, "ove il Governo si rifiutasse di addivenire alle intese . non sarebbe violata alcuna norma costituzionale; il rifiuto, semmai implicherebbe l'eventuale responsabilità politica del Governo di fronte al Parlamento".

"Si pone il problema se nell'ordinamento italiano tutte le confessioni religiose abbiano diritto a stipulare un'intesa con lo Stato, o se il Governo possa in qualche modo selezionare le richieste adottando criteri valutativi di natura politica, o di altro genere".

Certo non è pensabile che il Governo sia tenuto ad accedere alle richieste di qualsiasi gruppo confessionale. L'indicazione di qualche criterio oggettivo appare necessaria, per arginare la politicità della scelta fra accoglimento o non accoglimento della richiesta d'intesa, e sarebbe necessario a tal fine un intervento legislativo; possibili criteri oggettivi, nel senso che, fra le tante che possono essere considerate solo come soggetti interni dell'ordinamento statuale ve ne sono alcune che, per il loro assetto stabile e per la solidità del loro impianto, sono passibili di considerazione attraverso lo schermo dell'ordinamento giuridico. Si può pensare perciò che l'accesso alle intese debba essere consentito alle sole confessioni religiose che, oltre ad avere un rilevante numero di appartenenti, risultino "organizzate", abbiano cioè "assunto un preciso assetto istituzionale".

E tutt'altro che condivisibile è l'invocazione del criterio della conformità degli istituti e dei comportamenti dei membri della confessione all'ordine pubblico italiano. Può trasparire il rischio che si vada ad un modello di pluralismo attenuato, nel senso di selezionare come soggetti d'intesa non solo e non tanto "poche confessioni di più consolidata tradizione e presenza nel paese", ma anche e soprattutto confessioni che sostengono valori e stili di vita conformi a quelli che la tradizione cerca di difendere.

Nulla dice la Costituzione circa la procedura per la stipula delle intese. Qualche indicazione specifica riguarda la fase preliminare di valutazione delle richieste di intesa avanzate da parte delle confessioni religiose. Tali richieste vanno inviate alla Presidenza del Consiglio, la quale trasmette, per una istruttoria, alla Direzione Generale Affari dei Culti, presso cui è istituita una commissione formata da docenti universitari e dal Direttore della indicata Direzione Generale.

Se questa fase preliminare si conclude positivamente, inizia la fase della trattativa vera e propria, che è condotta dal Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio da una parte, dai rappresentanti della confessione dall'altra.

Ad ogni modo, al termine della trattativa, il progetto d'intesa viene sottoposto alla delibera di approvazione del Consiglio dei Ministri; intervenuta tale delibera, il capo del Governo firma l'intesa assieme ai rappresentanti della confessione, e il testo dell'intesa stessa viene inviato al Parlamento assieme al necessario disegno di legge per l'approvazione dell'articolato.

Le intese dovrebbero servire a mettere in risalto le esigenze tipiche, peculiari di ciascun gruppo religioso in rapporto alla propria organizzazione, alla specifica concezione della vita e dell'esperienza di fede che varia per ciascuno di essi. In realtà, nelle sei intese finora stipulate si trovano norme-standard, ripetitive, tali cioè che invece di sottolineare differenze evocano problemi similari cui forniscono identiche soluzioni.

CAPITOLO IV

L'ADATTAMENTO DEL DIRITTO INTERNO ALLE NORME OTTENUTE IN VIA BILATERALE

Una volta concluse le trattative, il Governo ha il dovere di presentare l'accordo concordatario alle Camere, perché detto accordo sia tradotto in legge. Rispetto ai trattati internazionali, il Parlamento è chiamato ad intervenire con due diversi atti legislativi: il primo è l'autorizzazione al Presidente della Repubblica ad operare la ratifica del trattato, ad esprimere cioè la volontà dello Stato ad obbligarsi, ed ha la funzione di un controllo sull'operato del Governo che ha condotto le trattative; il secondo è l'ordine di esecuzione dell'accordo, ed ha la funzione di realizzare l'adattamento del trattato al diritto interno statale.

Siccome la ratifica presuppone l'esistenza di un atto precedentemente compiuto a livello di soggetti sovrani, essa non può assumere forma condizionata né modificare in alcun modo il contenuto dell'accordo. Per cui, a parte l'ovvio potere di negare l'autorizzazione alla ratifica, il Parlamento non può apporre emendamenti al disegno di legge concernente l'autorizzazione alla ratifica dell'accordo; e questa inemendabilità viene estesa anche all'altro atto legislativo, ossia all'ordine di esecuzione del trattato, che riproduce letteralmente il contenuto del negoziato condotto dal Governo.

L'intesa costituisce semplicemente la base per la regolamentazione dei rapporti, regolamentazione che deve avvenire "per legge": come per la Chiesa cattolica, pertanto, una volta realizzata l'intesa da parte degli organi designati, il contenuto dell'intesa stessa dev'essere trasfuso in una legge; l'intesa raggiunta deve essere dunque sottoposta all'esame del Parlamento per tradurla in legge dello Stato.

Perdurando l'incertezza circa la natura degli altri ordinamenti confessionali e delle conseguenti intese, si è creduto di poter arrivare alle stesse conclusioni cui si arriva per l'ordine di esecuzione del Concordato, utilizzando una peculiare ura di legge, la legge c.d. di approvazione.

L'interpretazione prevalente è stata nel senso che il potere di verifica del Parlamento, in analogia a quanto accade per la ratifica ed esecuzione di trattati internazionali, non può esprimersi procedendo ad emendamenti sostanziali del disegno di legge, in quanto questo è vincolato al testo dell'intesa raggiunta , bensì soltanto rifiutando di trasfondere in legge il contenuto dell'intesa e rendendo così necessaria una ripresa della procedura d'intesa secondo le indicazioni emerse dal dibattito parlamentare.

Questo particolare tipo di adattamento si rende necessario per intese paraconcordatarie. Queste, in effetti, vengono introdotte nel nostro ordinamento attraverso un regolamento, ossia, concretamente, attraverso un decreto del Presidente della Repubblica.

Per comprendere l'importanza della distinzione, occorre tener presente che la garanzia del controllo di costituzionalità è limitata alle leggi, per cui se interessi primari vengono disciplinati attraverso regolamenti, essi si trovano sguarniti di questa forma di garanzia, perché i regolamenti non sono soggetti a controllo di costituzionalità. Contro i rischi di una normativa secondaria che incida su interessi, dei cittadini singoli o della collettività interna, esplicitamente od implicitamente garantiti da riserve di legge, l'unico riparo è costituito da una corretta e seria esplicazione del potere di indirizzo e di controllo che spetta al Parlamento sui singoli atti del Governo.

L'art. 14 del Concordato con la Chiesa cattolica stabilisce infatti: "Se in avvenire sorgessero difficoltà di interpretazione o di applicazione delle disposizioni precedenti, la Santa Sede e la Repubblica italiana affideranno la ricerca di un'amichevole soluzione ad una commissione paritetica da loro nominata".

CAPITOLO V

LO SPECIALE REGIME COSTITUZIONALE DELLE NORME DI DERIVAZIONE CONCORDATARIA

Abbiamo visto come il legislatore italiano sia tenuto, se vuole legiferare in materia riconducibile ai rapporti con la Chiesa, a rispettare la regola della bilateralità; si tratta ora di capire se, successivamente, il legislatore possa intervenire in via unilaterale sulle leggi emanate nel rispetto della regola di bilateralità. La risposta tradizionale è che siffatte leggi, una volta immesse nel sistema, non potrebbero essere più cancellate in via unilaterale. In effetti l'art. 7 c. 2° e l'art. 8 c. 3° Cost. non si limiterebbero ad imporre al legislatore l'obbligo della bilateralità, bensì conterrebbero pure una copertura costituzionale. Di modo che tali norme godrebbero di una peculiare forza passiva o resistenza alla deroga od alla abrogazione.

Una prima strada è quella che trae spunto dall'art. 10 c. 1° Cost. Com'è noto, questa norma prevede un meccanismo di adattamento automatico dell'ordinamento interno "alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute", che per lo più sono consuetudinarie e non scritte.

Orbene, c'è una corrente di internazionalisti, nettamente minoritaria, secondo cui il meccanismo di adeguamento di cui all'art. 10 c. 1° Cost., si estenderebbero ai trattati, perché fra le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute vi è il principio consuetudinario "pacta sunt servanda", in base al quale "ogni trattato in vigore vincola le parti e deve essere da esse eseguito in buona fede".

Visto che i concordati sono parificabili ai trattati internazionali, anche per il concordato con la Chiesa cattolica del 1984 potrebbe valere la tesi dell'estensione del meccanismo di adeguamento automatico di cui all'art. 10 c. 1° Cost.

Ma giova ribadirlo, questa tesi dell'estensione del meccanismo di cui all'art. 10 c. 1° Cost. ai trattati è respinta dalla prevalente dottrina e dagli organi di giustizia, per la semplice ragione che "la formulazione testuale della disposizione costituzionale sembra diretta proprio ad escludere dal proprio ambito di applicazione la generalità dei trattati".

Una seconda strada ritenuta possibile per giustificare la persistenza del principio di bilateralità con la Chiesa cattolica è quella secondo cui il metodo negoziale nei rapporti tra Stato e Chiesa, anche se non più enunciato espressamente dalla costituzione formale, comunque attiene "alla materia costituzionale".

Si vorrebbe conurare la materia attinente "all'assetto fondamentale di una comunità statale", di modo che essa avrebbe valore costituzionale anche se non disciplinata espressamente da norme della costituzione scritta.

Neppure questa via, dunque, appare percorribile in modo convincente per sostenere la persistenza della copertura costituzionale dei nuovi accordi fra Stato e Chiesa cattolica, nel momento in cui si ritenesse che tale copertura veramente non può più evincersi dal sistema della costituzione formale.

La previsione costituzionale della regola di bilateralità avrebbe dunque come effetto l'impossibilità, per il legislatore ordinario, di addivenire unilateralmente ad una modifica o sostituzione della normativa già bilateralmente adottata, normativa che sarebbe assolutamente intangibile.

Una copertura costituzionale nel senso di integrale intangibilità delle norme di derivazione pattizia recepite nel nostro ordinamento non è in alcun modo ricavabile dagli art. 7 c. 2° e 8 c. 3° Cost.

Si può tuttavia obiettare che non si può negare al legislatore ordinario la possibilità di avere ripensamenti sull'opportunità di un regime bilaterale, allorché il contegno di una confessione religiosa, irrispettoso di valori costituzionali come quelli del pluralismo e della tolleranza, sconsigli il mantenimento di un collegamento con un soggetto che si presenta come ostile al quadro complessivo dei valori costituzionali.

Quanto ora detto dovrebbe valere anche a risolvere il problema concernente l'ammissibilità del referendum abrogativo in relazione alle norme di esecuzione degli Accordi con la Chiesa cattolica. La Corte Costituzionale ha risolto negativamente il problema, partendo innanzitutto dal principio secondo cui ciò che esorbita dal potere di disposizione del legislatore ordinario è sottratto anche al popolo nell'esercizio del referendum abrogativo.

In effetti, l'art. 75 c. 2° Cost. esclude dal referendum le leggi "di autorizzazione a ratificare trattati internazionali". In sostanza, l'ordine di esecuzione costituisce semplice articolazione di un procedimento unitario teso alla stipulazione ed alla attuazione di un trattato.

Questo ampliamento dell'ambito di esclusione del referendum abrogativo comporta che l'intervento abrogativo popolare è escluso non solo nei confronti del vero e proprio ordine di esecuzione del concordato ma anche nei confronti di tutte le leggi di applicazione che stanno cominciando a fiorire in relazione alle disparate materie contenute nel concordato.

Le norme di derivazione negoziale sono difese, contro il potere di modifica del legislatore ordinario, dalla regola della bilateralità che esige la conformazione delle leggi ordinarie alla già introdotta normativa di derivazione concordataria.

Com'è noto, la forza attiva di una legge è la sua capacità di innovare nel mondo del diritto. Normalmente, la capacità di innovazione di cui gode la legge, in un ordinamento a costituzione rigida come il nostro, incontra il limite del non contrasto con le norme, gerarchicamente sovraordinate, della Costituzione: se risulta superato questo limite, l'organo di controllo dichiara la illegittimità costituzionale della legge stessa.

Qui nella legalità costituzionale si apre una profonda breccia, nel senso che lo specifico settore di produzione normativa previsto dall'art. 7 c. 2° Cost. sarebbe costituito da norme sostanzialmente "assimilate a norme costituzionali", come si evince dal fatto che per modificarle unilateralmente occorre utilizzare il procedimento rinforzato predisposto dall'art. 138 proprio per la produzione di norme di valore costituzionale. La Corte Costituzionale, se caducasse una norma concordataria, entrerebbe praticamente in competizione con il potere costituente.

Se dunque risultasse che una norma concordataria contrasti con qualcuno di questi principi supremi, allora la Corte Costituzionale potrebbe dichiararla costituzionalmente illegittima.

La questione non sarebbe più di attualità se si considerasse che la possibilità di conurare il diritto concordatario come un diritto speciale paracostituzionale dipenda dal fatto che l'art. 7 c. 2° contiene "un preciso riferimento al concordato in vigore" fino al 1984 ed ora non più esistente. La copertura costituzionale si riferisce unicamente alla forza passiva delle norme di derivazione concordataria ma non fornisce più alle nuove norme concordatarie un gradino superiore. Di conseguenza potrebbe essere esperito un controllo di legittimità costituzionale in tutta la estensione che questa forma di controllo normalmente ha, avendo cioè come parametro qualunque principio costituzionale e non già soltanto quelli riconducibili ai principi supremi.

Invece la Corte Costituzionale difende dai suoi stessi poteri anche il nuovo diritto concordatario, giustificando questa continuità con la considerazione che le norme del concordato del 1984 non conurerebbero un corpo normativo nuovo, bensì rappresenterebbero delle pure e semplici modificazioni del preesistente corpo normativo, di guisa che la copertura di cui godeva quello si estende a questo.

Sembrerebbe allora necessario individuare con sicurezza questi principi supremi, ma un'operazione del genere lascia il tempo che trova. La Corte parte dalla considerazione della funzione e del ruolo politico che ha l'Accordo con la Chiesa cattolica, ossia il mantenimento della pace religiosa necessaria all'Italia data la enorme rilevanza sociale della religione cattolica.

CAPITOLO VI

LA "EGUALE LIBERTA'" DELLE CONFESSIONI RELIGIOSE

Uno Stato democratico è necessariamente pluralista. Questo pluralismo ideologico, che trova fondamentale riscontro nella proclamazione della libertà di manifestazione del pensiero e di alcune delle sue principali specificazioni, comporta ovviamente il pluralismo delle aggregazioni cui spesso gli invidi affidano l'espressione di tale pluralità di convincimenti.

Il concetto di pluralismo implica logicamente l'eguaglianza nel trattamento da parte dei poteri pubblici. Ecco perché l'art. 8 c. 1 ° Cost. stabilisce che "tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge".

I Costituenti non hanno pensato ad un autentico pluralismo confessionale: dietro le loro reticenze ed ambiguità c'è la pesantezza del dato per cui ciò che vale per le confessioni religiose in genere non vale per la Chiesa cattolica, la quale costituisce uno di quegli ordinamenti che mette in discussione la sovranità dello Stato-persona e dalla sua posizione di forza rivendica spazi particolari di esplicazione dei suoi poteri ordinamentali.

Rispetto alle confessioni religiose non varrebbe l'eguaglianza come ambito generalissimo, bensì l'eguaglianza si riferirebbe solo al limitato settore della libertà. La Corte Costituzionale che l'art. 8 c. 1° Cost. garantisce "eguale libertà di culto ma non identità di regolamento dei rapporti delle varie confessioni religiose con lo Stato". Libertà sia un concetto polivalente: c'è innanzitutto una accezione negativa, come assenza di restrizioni.

Ma poi ci sono gli aspetti positivi della libertà, costituiti dal conferimento di risorse non solo materiali, ma anche giuridiche. Si capisce perciò che, in relazione a questi sviluppi della realizzazione di libertà per i gruppi confessionali, non possa applicarsi il principio dell'eguaglianza in senso tradizionale, bensì debba applicarsi il più elastico principio della ragionevolezza delle differenziazioni.

La condizione in cui si trovano le confessioni religiose per effetto degli interventi del diritto, sembra portare in evidenza tre situazioni:

a)   differenze di trattamento tra la Chiesa cattolica da una parte e le confessioni diverse dalla cattolica dall'altra;

b)   differenze di trattamento fra le diverse confessioni in conseguenza della disciplina speciale derivante dalle intese;

c)    differenze di trattamento tra le confessioni provviste di intesa e le confessioni prive di intesa.

La Chiesa cattolica non è una pura e semplice confessione come tutte le altre, non è un mero segmento del variegato mondo religioso, in quanto i principi del cattolicesimo fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano, ed allora quanto si fa per la loro conservazione ed il loro sviluppo travalica gli stretti confini del fenomeno religioso in senso stretto.

L'effetto dell'attuazione di intese è la creazione di altrettanti diritti speciali quanti sono i gruppi i cui interessi vengono regolati attraverso l'intesa.

Ci possono essere confessioni prive di intesa. Questo fatto può provocare differenze di trattamento, rispetto alle confessioni provviste di intesa, sotto un duplice profilo:

a)   in quanto l'intesa venga considerata come il presupposto per il conferimento di benefici finanziari;

b)   in quanto per le sole confessioni con intesa viene esplicitamente abrogata la legislazione del 1929-l930, che continua ad essere vigente per altre e prevede pesanti forme di controllo a carico delle confessioni.

Per quanto riguarda il punto a) nella concessione di benefici finanziari le confessioni religiose vengono in rilievo come punti di riferimento soggettivo di interventi fondati sul valore sociale delle esigenze religiose, chiaramente incostituzionale.

Per quanto riguarda il punto b) le differenziazioni di trattamento risultanti dall'applicazione della legislazione 1929-l930 sono giustificate quando rispondono all'esigenza di una identificazione dei soggetti che richiedono di compiere uffici rilevanti anche per lo Stato, non lo sono quando si risolvono in compressioni di libertà.

Da questo punto di vista, s'impone una nuova legislazione che incida sulla precedente in questo senso:

soppressione dei limiti del buon costume e dell'ordine pubblico riferiti ai principi professati, ed all'ordine pubblico riferito ai riti praticati;

soppressione dell'autorizzazione per le alienazioni di beni dei corpi morali, nonché delle forme di vigilanza e di intervento nelle gestioni interne degli istituti riconosciuti come persone giuridiche.

L'art. 20 della Costituzione stabilisce: "Il carattere ecclesiastico e il fine di religione e di culto d'una associazione o istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, né di speciali gravami fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività". Anche questa norma contiene entrambe le modalità di attuazione del principio di giustizia: da una parte essa può essere letta nel senso che deve ritenersi illegittima "la discriminazione di enti che abbiano fine di religione o di culto rispetto ad enti aventi finalità diverse", dall'altra può essere letta nel senso che differenziazioni siano ragionevolmente ammissibili quando lo esiga particolare natura e funzione degli enti con finalità di religione.

PARTE SECONDA

FENOMENO RELIGIOSE E LEGALITA' LEGISLATIVA

Sezione Prima

LIBERTA' RELIGIOSA INDIVIDUALE E COLLETTIVA

CAPITOLO I

DIRITTO A FORMARE LIBERAMENTE LA COSCIENZA E COSTRIZIONI

I problemi maggiori derivano dal fatto che, di fronte al diritto alla libera formazione della propria coscienza, esistono altri diritti il cui contenuto consiste proprio nella possibilità "di rivolgersi alle coscienze e di indirizzarle", per cui occorre trovare un giusto equilibrio, vigilando affinché questi altri diritti non sfocino nell'abuso, che può conurare vere e proprie forme di costrizione oppure di indottrinamento forzato.

Si può convenire che i rischi maggiori di violazione della libertà morale in nome della religione si verifichino a danno dei minori, visto che "l'età giovanile rappresenta l'anello debole della catena esperienziale attraverso la quale si forma la coscienza individuale".

L'art. 2 Cost. enuncia "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo"; fondandosi questa garanzia sul valore di persona essa vale non solo per gli adulti ma anche per i minori. Ma i minori sono persone che devono essere guidate verso la progressiva acquisizione di uno spirito critico, e quindi nel loro caso la libertà morale deve fare i conti da una parte con il "dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i li", dall'altro con i processi educativi dell'ambiente scolastico.

La libera formazione della coscienza del minore in famiglia può essere impedita da un malinteso senso del dovere di educazione dei li da parte dei genitori. Questi invero, disponendo di un loro patrimonio ideologico, culturale, religioso, possono ritenere che rientri nel loro dovere educativo il compito di trasmetterlo al lio minore come il più adatto e il più adeguato a lui, sostanzialmente imponendoglielo.

L'art. 14 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 che, dopo aver dichiarato che "gli Stati rispettano il diritto del fanciullo alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione", riconosce ai genitori il diritto e il dovere semplicemente "di guidare" il fanciullo "nell'esercizio del summenzionato diritto in maniera che corrisponda allo sviluppo delle sue capacità".

S'intende che risulta violata la libertà psicologica del minore non solo quando i genitori impongono ai li determinati valori etico-religiosi, ma anche quando affidano il loro compito educativo ad una scuola che impedisce al minore di valutare criticamente la pluralità dei modelli di vita proponibili.

Il problema è molto delicato, se si pensa che l'art. 9 n. 1 dell'Accordo 1984 stabilisce che la Repubblica italiana "garantisce alla Chiesa cattolica il diritto di istituire liberamente scuole di ogni ordine e grado e istituti di educazione". Si potrebbe ipotizzare per lo studente la libertà di scelta fra una scuola neutrale ed una ideologicamente orientata; a parte il fatto che questa prospettazione nasconde la realtà di una prassi per cui è sempre stata riconosciuta ai genitori una priorità nella scelta del tipo di istruzione per i li. Né è possibile che un minore abbia la maturità intellettuale sufficiente per difendere la sua libertà critica di fronte al messaggio monolitico.

Al più, si può tollerare la scelta dello studente a farsi impartire uno specifico messaggio religioso se la scuola ideologicamente orientata rimane estranea all'organizzazione scolastica pubblica.

In linea di principio, problemi di tutela della libertà morale dei soggetti non dovrebbero sorgere di fronte a strutture ed istituzioni statuali, in cui tutti dovrebbero sentirsi egualmente a proprio agio e che perciò dovrebbero attenersi a quell'aspetto della laicità che è il principio di non identificazione con un particolare messaggio religioso.

L'art. 9 n. 2 del nuovo Accordo 1984 stabilisce che "nel rispetto della libertà di coscienza e della responsabilità educativa dei genitori, è garantito a ciascuno di scegliere se avvalersi o non avvalersi di detto insegnamento".

Detta legge infatti dichiara che "gli studenti delle scuole secondarie superiori esercitano personalmente all'atto dell'iscrizione, a richiesta dell'autorità scolastica, il diritto di scegliere se avvalersi o non avvalersi dell'insegnamento della religione". "La domanda di iscrizione a tutte le classi della scuola secondaria superiore degli studenti minori di età, contenente le indicazioni delle scelte di cui ai c. 1°, 2° e 3°, è sottoscritta per ogni anno scolastico da uno dei genitori o da chi esercita la patria potestà, nell'adempimento della loro responsabilità educativa, in base all'art. 147 del codice civile".

Che accade se i genitori sono in contrasto fra di loro e deve decidere il giudice? Ritiene cioè il giudice che, in mancanza di accordo fra i genitori, il minore debba seguire l'insegnamento della religione cattolica, tenendo conto del "comune sentire in materia della maggioranza della popolazione italiana" e del "particolare riconoscimento dato dalla Repubblica italiana alla cultura religiosa ed al cattolicesimo".

CAPITOLO II

LIBERTA' DI COSCIENZA E INDOTTRINAMENTO FORZATO

Il proselitismo è stato sempre motivo di conflitti interconfessionali. Nei Paesi in cui il regime politico si identifica con il sistema religioso stabilito, la religione tradizionale è per così dire garantita contro questi rischi attraverso il divieto di proselitismo imposto agli altri gruppi religiosi; nei Paesi in cui il regime politico non si identifica con il sistema religioso, le chiese tradizionali in linea generale non godono di questa garanzia.

La loro pressione sull'opinione pubblica consiste nel connotare il proselitismo come un atteggiamento di per sé negativo ed illecito.

La comunicazione del messaggio religioso può avvenire sia attraverso tecniche corrette, sia attraverso tecniche scorrette, che per loro natura comprimono cioè quella libertà di valutazione e si risolvono in forme di costrizione o di condizionamento eccessivo all'accettazione del messaggio trasmesso.

Possono crearsi situazioni di indottrinamento ideologico, intendendosi per tale l'acquisizione di un sapere inculcato, senza personale assimilazione e partecipazione critica.

L'incidenza delle tecniche sulla libertà morale della persona fa emergere immediatamente la problematica cui danno vita quelli che abbiamo convenuto di chiamare nuovi movimenti religiosi.

Come ogni agire comunicativo-persuasivo, il proselitismo presuppone sempre il valore suggestivo del messaggio e la fiducia che esso suscita nel destinatario, inducendolo a lasciarsi coinvolgere e a dedicare le sue energie alla sua realizzazione secondo le modalità del comunicante. Ma si intuisce allora che l'attività di proselitismo può conurarsi come illecita tanto per quel che riguarda i mezzi adoperati, quanto per quel che riguarda l'abuso dell'opera di convincimento per fini ulteriori.

Sarebbe veramente azzardato legittimare interventi del potere pubblico in chiave apertamente paternalistica, per sostituirsi cioè al diretto interessato nello stabilire ciò che per lui è giusto o più opportuno. Ogni pretesa di tutela della libertà morale potrebbe costituire il pretesto per perseguitare movimenti religiosi non conformisti e pericolosi, a causa del loro aggressivo proselitismo, per i movimenti religiosi di impianto tradizionale.

Partendo invero dalla considerazione che "la possibilità di scelta si traduce nella possibilità di recepire da più parti più messaggi e quindi di selezionarli, proprio perché si tratta di messaggi molteplici, reagendo ad essi secondo le nostre capacità", si potrebbe evidenziare l'illiceità del condizionamento psicologico, e utilizzare per la tutela della libertà soggettiva l'art. 605 c.p., allorché il condizionamento precostituisce le condizioni per cui al condizionato viene preclusa ogni possibile alternativa al messaggio che gli si vuole far accettare, ponendolo in un totale isolamento di modo che egli non possa avere scambi con terzi i quali possano comunicargli messaggi diversi o contrastanti.

Per quanto riguarda l'abuso dell'attività di proselitismo per fini illeciti, certo molto spesso queste nuove forme di religiosità appaiono atipiche e pittoresche, "a volte gestite in forma imprenditoriale da ciarlatani con pochi scrupoli".

È facile constatare che spesso l'attività svolta non è oggettivamente illecita: vogliamo dire che essa conura effettivamente una fattispecie di reato subordinatamente all'accertamento dell'elemento psicologico dell'agente coincidente con l'obiettivo del perseguimento di un fine ingiusto, riprovevole.

Difficile poi stabilire se l'attività di proselitismo è svolta veramente in un ambito religioso o è una montatura per scopi di profitto.

Abusi elettorali dei ministri di culto. Tale reato di conura quando il ministro di qualsiasi culto, "abusando delle proprie attribuzioni e nell'esercizio di esse, si adopera . a vincolare i suffragi degli elettori a favore od in pregiudizio di determinate liste o di determinati candidati".

Si deve dire che la norma ha per scopo non già di impedire il "puro e semplice incitamento a votare in un certo modo", bensì di impedire "che l'elettore sia indotto a votare diversamente dalle proprie convinzioni, originarie o maturate attraverso la proanda elettorale, allo scopo di conseguire un vantaggio o di evitare un danno, l'uno e l'altro prospettati dal pubblico ufficiale o da altro soggetto equiparato".

CAPITOLO III

LIBERTA' DELLA SCELTA RELIGIOSA COMPIUTA

Normalmente la scelta religiosa coincide con l'ingresso e la conseguente appartenenza ad un gruppo religioso; problemi invece ci sono per quanto riguarda il recesso del singolo dal gruppo stesso.

a)   Il diritto di recesso. È questo un caso in cui la libertà religiosa, in questo suo particolare aspetto, va difesa non già contro i poteri pubblici, bensì contro il potere privato rappresentato dallo stesso gruppo di appartenenza. È noto che le grandi religioni monoteiste considerano l'abbandono della religione vera come un gravissimo delitto. Ad esempio, i Paesi che si conformano al diritto confessionale islamico prevedono nella loro legislazione il reato di apostasia, che comprende non solo l'abbandono della religione islamica, ma anche "la derisione, con parole o atti, di un profeta, di un messaggero, di un angelo o del Corano". L'ordinamento ha in talcoso il compito di tutelare il singolo contro quello che appare come un abuso di potere del gruppo religioso.

b)   Il passaggio da un credo religioso ad un altro. Nella nostra cultura non può trovare accoglimento una visione colpevolizzante del cambiamento di religione, neppure nella più ridotta dimensione di colpa sociale per farne scaturire delle responsabilità nella vita di relazione.

Spesso, infatti, l'opera di convincimento svolta dai nuovi movimenti religiosi ha come risultato che il soggetto destinatario dia al gruppo un'adesione che comporta un coinvolgimento totale, che induce il soggetto stesso a troncare nettamente le occupazioni della vita quotidiana e le relazioni legate al suo status.

Si comprende che una svolta così radicale possa avere un effetto traumatico rispetto alle attese della famiglia.

Sono ormai noti a tutti i casi di famiglie americane che si affidano a veri e propri professionisti - i c.d. deprogrammatori - i quali dietro congruo amento rapiscono sostanzialmente i li - non importa se minorenni o maggiorenni - che hanno aderito radicalmente al gruppo religioso seguendolo nel suo stabilirsi in un certo luogo, e li restituiscono alla famiglia dopo aver condotto nei loro confronti una sorta di contro-lavaggio del cervello.

L'assoluzione dei deprogrammatori sarebbe accettabile solo se fosse acquisita la dimostrazione sicura circa la illiceità della tecnica adoperata dal gruppo religioso per convincere il giovane ad abbandonare la famiglia per seguire il gruppo stesso.

In mancanza di una dimostrazione del genere, il comportamento dei parenti non solo è particolarmente lesivo della libertà religiosa del lio, ma conura pure tutta una serie di reati, dal sequestro di persona alla violenza privata.

CAPITOLO IV

TUTELA DELLA SENSIBILITA' RELIGIOSA

Il problema della tutela si pone, in linea più particolare, con riferimento al settore della pubblicità commerciale, ed in linea generale con riferimento a qualunque tipo di comunicazione, verbale o attraverso strumenti di comunicazione come la stampa, lo spettacolo, le rappresentazioni artistiche e teatrali, e così via.

"La pubblicità televisiva . non deve offendere convinzioni religiose o politiche", l'art. 8 c. 1° della legge 6 agosto 1990 n. 223 concernente la Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato stabilisce: "La pubblicità radiofonica e televisiva non deve offendere la dignità della persona, non deve evocare discriminazioni di razza, sesso e nazionalità, non deve offendere convinzioni religiose e ideali".

Il compito di prevenire e reprimere queste offese è affidato al Garante per le radiodiffusioni e l'editoria.

Le più importanti associazioni e società che operano in Italia nel settore dell'advertising hanno dato vita ad una istituzione privata, l'Istituto della Autodisciplina Pubblicitaria, la quale ha elaborato un Codice. Questo codice all'art. 10 impone "l'osservanza di regole dirette a salvaguardare valori essenziali come quello della non discriminazione, del rispetto della persona umana e del rispetto delle altrui convinzioni civili, morali e religiose".

A tal fine è istituito un Comitato di controllo che ha per l'appunto il compito di far applicare le norme del Codice, e può ordinare la cessazione del messaggio pubblicitario il cui esame gli è stato richiesto dal Comitato di Controllo.

Il nostro codice penale ha un titolo che reca "Dei delitti contro il sentimento religioso"; il capo I dell'indicato titolo in realtà recita: "Dei delitti contro la religione dello Stato e i culti ammessi", e le ure di reato sono le seguenti.

L'art. 402 prevede il vilipendio alla religione dello Stato. Il vilipendio consiste in espressioni, verbali o scritte, di disprezzo, di scherno, di ingiuria grossolana e volgare.

L'art. 405 punisce "chiunque impedisce o turba l'esercizio di funzioni, cerimonie o pratiche religiose del culto cattolico, le quali si compiano con l'assistenza di un ministro del culto medesimo".

L'art. 406 punisce i fatti preveduti dagli artt. 403, 404 e 405 se commessi "contro un culto ammesso nello Stato, ma la pena è diminuita".

Infine, tra le "contravvenzioni concernenti la polizia dei costumi", che tutelano il bene giuridico costituito dai principi fondamentali del pubblico buon costume, ce n'è una che comunque attiene al fattore religioso, in quanto punisce la bestemmia, ossia le "invettive o parole oltraggiose contro la Divinità".

Il sistema si prospetta altamente problematico in tre diverse prospettive: la prima è quella che attiene alle ripercussioni derivanti dall'abolizione del principio della religione cattolica come religione dello Stato, la seconda che attiene alla individuazione del bene giuridico tutelato dalle norme penali, la terza che attiene alla compatibilità del sistema con i principi dell'art. 3 e dell'art. 8 c. 1° Cost., che esigono una eguaglianza di trattamento.

Per quanto riguarda la prima prospettiva la nozione di religione dello Stato, palesemente contrastante con il principio di laicità dello Stato, è comunque "ssa dall'ordinamento giuridico", giacché l'art. 1 del Prto. Addizionale al Concordato del 1984 stabilisce che "si considera non più in vigore il principio, originariamente richiamato dai Patti Lateranensi, della religione cattolica come religione dello Stato italiano".

La Cassazione prima, la Corte Costituzionale poi, hanno sostenuto che l'espressione religione dello Stato costituisce al giorno d'oggi "semplicemente il tramite linguistico per mezzo del quale, ora come allora, viene indicata la religione cattolica". Di modo che la caduta del riferimento alla religione dello Stato non incide sulla oggettività giuridica del reato: oggetto, ben determinato, della tutela è la religione cattolica.

Per quel che riguarda la seconda prospettiva problematica, ossia la individuazione del bene giuridico tutelato, va tenuto presente che si è avuto un deciso mutamento nel tempo: nell'esperienza giuridica fascista, il codice penale si preoccupa soprattutto di tutelare la religione in senso oggettivo, ossia come fatto istituzionalizzato.

Ecco allora che viene offerta una nuova visione del bene giuridico protetto: si tratterebbe del sentimento religioso in quanto base della libertà religiosa.

Giacché le offese alla sensibilità religiosa non sono tanto quelle che possono concretizzarsi nell'offesa percepita da una singola persona a causa di un vilipendio o di una bestemmia, bensì quelle astrattamente percepibili da un pubblico indeterminato.

È evidente che, in tali casi, invocare una tutela della sensibilità religiosa può equivalere a chiedere il ripristino di forme di censura che comprimerebbero la libertà di manifestazione del pensiero e la libertà dell'arte. Mentre è facile misurare l'entità dell'offesa arrecata ad un bene giuridico di tipo materiale, non lo è affatto misurare l'entità dell'offesa arrecata ad un valore ideale.

Questo spiega la ritrosia dei giudici a condannare per queste ure di reati, ed il numero sempre più esiguo dei procedimenti penali che, in questo campo, arrivano ad una sentenza.

Si può cioè ipotizzare che le offese ad un credo religioso possano produrre effetti negativi sulla personalità individuale degli aderenti a quel credo. Ma la difesa di questi aspetti della personalità umana non può passare attraverso la tutela di un valore ideale ed astratto qual è il sentimento religioso.

Per evitare che il diritto penale sia adoperato come arma di conservazione dei modelli di comportamento sociale consolidati contro ogni fatto che li mette duramente in questione, occorrerebbe sottomettere la tutela del sentimento religioso al criterio personalistico, dare cioè rilievo alle offese alla religione solo quando queste ledono un'esigenza umana così radicata ed essenziale che il danno prodotto possa compromettere lo sviluppo e la strutturazione della personalità.

Ma si tratta di verifiche tutt'altro che semplici e sicure.

Per quanto riguarda la terza prospettiva problematica, bisogna considerare che questi problemi di compatibilità si pongono a due livelli diversi, il primo in quanto vi è una ura di reato, quella del vilipendio c.d. generico previsto dall'art. 402, che tutela esclusivamente la religione cattolica. È palese, allora, la violazione del generale principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost. e del più specifico principio della eguale libertà delle confessioni religiose sancito dall'art. 8 c. 1° Cost.

Vi è poi l'ulteriore livello, costituito dal fatto che le ure di reato previste negli artt.da 403 a 405 sono previste anche in danno alle confessioni diverse dalla cattolica, ma in questi casi "a pena diminuita". La Corte Costituzionale ha constatato che l'art. 404 "prevede una pena eccedente quella diminuita, comminata per il fatto previsto dall'art. 406", e pertanto l'ha dichiarato incostituzionale per la parte eccedente.

CAPITOLO V

LIBERTA' DI COMPORTARSI SECONDO LE REGOLE DI VITA DEL CREDO RELIGIOSO

Il passaggio dall'enunciazione di principio alla sua concretizzazione è irta di difficoltà, perché la coscienza, se assunta a superiore istanza decisionale, non garantisce più la tenuta dei rapporti sociali; e allora si pone il problema della misura in cui l'ordinamento possa riconoscere questa libertà di conformarsi alla coscienza senza mettere in pericolo la sua stessa sopravvivenza.

Il risultato di questo delicato bilanciamento di esprime perciò in quelle normazioni speciali che riconoscono le svariate ure tradizionalmente ricondotte alla obiezione di coscienza, che consentono cioè a determinati soggetti di sottrarsi alla legge politica per seguire il contrapposto imperativo "dettatogli dal micrordinamento normativo della coscienza".

a)   La questione della carta d'identità.

b)   La questione del chador nelle scuole francesi.

c)    Conseguimento dello status coniugale.

Perché si possa porre seriamente un conflitto di doveri, occorre che sia individuabile nella normativa statuale un preciso dovere di comportamento: se tale dovere non è con certezza individuabile, evidentemente un autentico conflitto non si pone.

[Gran parte dei problemi legati all'obiezione di coscienza al servizio militare deriva dalla tradizionale interpretazione dell'art. 52 Cost. nel senso di un logico e stretto collegamento fra il primo comma, dove si parla del "sacro dovere" di difesa della Patria, ed il secondo comma, da una parte fa pensare che il pericolo contro cui va difesa la Patria sia costituito da un esercito nemico assalitore, dall'altra, e conseguenzialmente, fa arguire che il servizio militare costituisca l'esclusivo strumento per contrastare siffatto pericolo.

La legge n. 772 solleva dall'obbligo del servizio militare armato i soggetti "che dichiarano di essere contrari all'uso personale delle armi per imprescrivibili motivi di coscienza" "attinenti ad una concezione generale della vita basata su profondi convincimenti religiosi o filosofici e morali". La domanda "deve indicare il motivo o i motivi rientranti tra quelli indicati" in precedenza, e "può essere corredata di tutti i documenti che l'interessato ritenga utili a sostegno dei motivi addotti".

L'art. 3 della legge stabilisce che "il ministro per la difesa, con proprio decreto, decide sulla domanda sentito il parere di una commissione circa la fondatezza e la sincerità dei motivi addotti dal richiedente".

Sulla base di questo parere, il Ministro della difesa decideva, con suo decreto, "entro sei mesi dalla presentazione della domanda".

Qualche giudicante, fondandosi sull'art. 700 c.p.c. concernente i provvedimenti di urgenza, aveva accordato all'aspirante obiettore, in attesa delle conclusioni del procedimento amministrativo contro il rigetto della domanda da parte del ministro, la c.d. tutela cautelare attraverso una misura sostanzialmente anticipatoria, riconoscendo cioè all'interessato il diritto "a prestare, in luogo del servizio militare armato, servizio sostitutivo".

Il 14 aprile 1998 la Camera dei Deputati ha approvato una proposta di legge, che ovvia ai descritti inconvenienti, subordinando l'accoglimento della domanda di prestazione del servizio civile all'accertamento negativo, da parte del competente organo di leva, dell'esistenza di precise cause ostative.

L'art. 9 della legge 22 maggio 1978 n. 194 stabilisce al c. 1° che "il personale esercente le attività sanitarie non è tenuto a prendere parte alle procedure di cui agli artt. 5 e 7 ed agli interventi per l'interruzione della gravidanza, quando sollevi obiezioni di coscienza con preventiva dichiarazione". Qui invero "l'obiezione non abbisogna di essere concessa, bensì è operante quando è dichiarata; non occorre motivazione, né la dichiarazione è soggetta al vaglio dell'amministrazione".

Il personale medico e para-medico non può sottrarsi a qualsiasi prestazione collegata all'interruzione della gravidanza.

Ad ogni modo, costituendo l'interruzione della gravidanza un pubblico servizio, occorre preventivamente ovviare alla eventuale situazione di paralisi che si creerebbe nei reparti di ostetricia-ginecologia ove mai tutti i sanitari fosse obiettori.

Un richiamo diretto all'efficacia dei diritti costituzionali in questi casi appare infatti difficilmente conciliabile con il rispetto delle possibilità concesse all'autonomia negoziale.

Il problema certo è più generale, nel senso che riguarda tutte le ipotesi in cui il lavoratore possa sottrarsi al suo dovere di prestazione in ossequio a un diritto costituzionalmente garantitogli, ma non si può non rilevare che nel campo degli interessi religiosi esso può assumere connotati particolarmente interessanti.

Già molti anni fa, in Germania, ci si era dovuti occupare del caso della commessa di farmacia che si era rifiutata di vendere al pubblico i contraccettivi.

Il diritto contrattuale non legittima il rifiuto della prestazione motivato da un convincimento interiore, così come non libera il portatore di siffatto convincimento dalla colpa e dalla responsabilità per quel rifiuto ad effettuare la prestazione lavorativa, rifiuto che deve considerarsi illegittimo ed equivale pertanto ad inadempimento.

Sezione Seconda

AUTONOMIA ORGANIZZATORIA DEI GRUPPI RELIGIOSI

PREMESSA

Quando nella prima parte abbiamo parlato dell'autonomia organizzatoria dei gruppi religiosi, abbiamo detto che questa è ovviamente riconosciuta quando si esaurisce all'interno del gruppo, ma non può considerarsi esaurita all'interno del gruppo in due casi:

a)   se ha rilessi sui diritti fondamentali del soggetto, diritti fondamentali che l'ordinamento ha il dovere di tutelare anche all'interno delle formazioni sociali.

b)   se l'esplicazione della autonomia organizzatoria ha ripercussioni su altri valori e interessi della collettività, meritevoli di doverosa tutela da parte dell'ordinamento.

CAPITOLO I

L'ESERCIZIO DEL POTERE DISCIPLINARE

Ogni qual volta un bene, garantito alla persona in quanto espressione di un valore costituzionale venga leso dall'autorità del gruppo religioso attraverso un provvedimento disciplinare che risulta legittimo, anzi necessario secondo le regole interne del gruppo religioso, ma che può tuttavia conurare un illecito per l'ordinamento statuale se la sanzione disciplinare consiste in una qualifica negativa di disapprovazione morale a carico del soggetto deviante che può da questo fatto considerarsi colpito nella sua onorabilità.

L'art. 2 lett. c) del Prot. Addiz. al nuovo Accordo fra Stato e Chiesa cattolica, che si riferisce alle ipotesi di provvedimenti e sentenze ecclesiastici "che necessariamente incidono sulla sfera civile, in quanto investono situazioni giuridiche preesistenti e connesse alla qualificazione ecclesiastica o religiosa del destinatario": ebbene, tali provvedimenti possono essere presi liberamente dall'autorità ecclesiastica, purché però si armonizzino "con i diritti costituzionalmente garantiti ai cittadini italiani".

I diritti aventi ad oggetto beni immateriali sono disponibili solo se l'offesa non comporti una menomazione così grave da compromettere la funzione sociale della persona. Ora, la sanzione disciplinare può consistere in una qualificazione del tenore piuttosto pesante, che può travolgere la persona in un giudizio negativo di portata generale, incidendo quindi su di essa in una misura assai più vasta di quella che il legame di gruppo lascia trasparire come ragionevole.

L'ordinamento statuale non può intervenire in difesa del cittadino-fedele che ritenga ingiusto un provvedimento dell'autorità confessionale.

Ma anche qui bisogna fare un'eccezione, per i casi in cui i provvedimenti dell'autorità confessionale si basino sulla violazione di un principio supremo dell'ordinamento quale quello della difesa, del giusto procedimento.

Se ed in quanto possa dimostrarsi che il danno e la sofferenza prodotti dalla sanzione disciplinare dell'autorità confessionale si fondano su uno scorretto uso del potere, ben si potrebbe ipotizzare un intervento del giudice statuale ed un suo provvedimento che la possa conurare alla stregua di un illecito civile, imponendo all'autorità ecclesiastica il risarcimento "dei danni patrimoniali subiti dal soggetto leso".

Sezione Terza

LA REALIZZAZIONE DELLA DIMENSIONE POSITIVA DELLA LIBERTA' RELIGIOSA

CAPITOLO I

PROBLEMI DI IDENTIFICAZIONE DEI GRUPPI RELIGIOSI

Quando invece la tecnica giuridica è usata in funzione interventista, ciò avviene per ricollegare ad un certo fenomeno una disciplina, una tutela la cui particolarità è giustificata proprio da quella qualifica, ed è pertanto limitata a quel fenomeno, mentre non dev'essere utilizzata per fenomeni che non godono di quella qualifica. Si conura un interesse della collettività a non conferire risorse pubbliche o poteri giuridici particolari, a non caricarsi cioè di un sacrificio, se non a favore dei soggetti che lo meritano.

L'identificazione avviene, da parte della pubblica autorità, o caso per caso sulla base di criteri empirici, oppure sulla base del riconoscimento di personalità giuridica.

Si ha il primo caso quando ai fini della determinazione dell'imponibile IVA delle associazioni non aventi ad oggetto principale l'esercizio di attività commerciale, e dell'imponibile IRPEG degli enti non commerciali, le rispettiva leggi considerano fatte nell'esercizio di imprese e nell'esercizio di attività commerciale le cessioni di beni e le prestazioni di servizi agli associati verso amento di corrispettivi specifici, "ad eccezione di quelle effettuate, in conformità alle finalità istituzionali, da associazioni politiche, sindacali e di categoria, religiose, assistenziali, culturali e sportive".

Ricorre il secondo caso a proposito degli "istituti di culti diversi dalla religione cattolica". Per tali istituti l'ordinamento ha voluto precostituire un riconoscimento di personalità giuridica che si differenzia da quello di carattere generale soprattutto perché comporta uno specifico trattamento di favore. Ogni volta che sia stabilita una agevolazione tributaria a favore di enti che perseguono fini di istruzione e di beneficenza questa agevolazione si estende anche agli organismi in quanto perseguono un fine di religione o di culto.

La identificazione del soggetto beneficiario degli interventi statuali è dunque un procedimento affidato all'autorità amministrativa, caratterizzato quindi inevitabilmente da una certa dose di discrezionalità.

Sul giudizio dell'autorità amministrativa potrebbe invero pesare la reazione comune dell'opinione pubblica contro i nuovi movimenti religiosi, i quali a) svolgono pratiche di culto inconsuete e caratterizzate da modalità di svolgimento estranee a quelle cui il senso comune è abituato; b) svolgono attività di proselitismo in forme molto dinamiche ed aggressive; c) nell'uno e nell'altro caso tengono comportamenti che talvolta conurano fattispecie aventi la connotazione della illiceità; d) propugnano atteggiamenti e valutazioni e stili di vita lontani da, o fortemente critici nei confronti, dei valori etici dominanti nella società.

Rispetto ai movimenti inconsueti, l'autorità amministrativa dovrebbe controllare innanzitutto la pericolosità del gruppo che si proclama religioso. Ma la discrezionalità della P.A. nel concedere il riconoscimento della personalità giuridica, siccome non è contenuta da precisi parametri normativi, potrebbe costituire lo strumento attraverso cui il potere politico continua a tenere l'atteggiamento che gli sarebbe precluso dal principio di laicità: basterebbe negare il riconoscimento della personalità giuridica ad un gruppo religioso non gradito per rendergli difficile la vita e l'attività, e di precludergli l'accesso a certi beni e certe risorse di cui invece il gruppo religioso favorito può godere.

Per non assegnare risorse in modo scorretto, bisognerebbe assicurasi che il gruppo cui si dirige la disciplina speciale "persegua autentici scopi fideistici". Si profilano le categorie della autenticità e della in autenticità.

C'è il rischio, allora, che il giudizio sull'autenticità possa servire per compiere, sotto mutate spoglie, quella valutazione del contenuto dottrinale delle credenze religiose, che è vietata dal principio di incompetenza dello Stato.

La soluzione drastica sarebbe quella di rimettersi alla qualificazione che il gruppo fa di sé stesso come associazione, aggregazione religiosa. Ma è evidente che questo affidarsi a quel che il gruppo proclama di sé stesso è altrettanto pericoloso proprio per le ipotesi di mala fede o buona fede.

Una corretta assegnazione di risorse giuridiche e materiale può aversi solo facendo astrazione dai soggetti e riferendosi invece esclusivamente ad oggetti ed attività, i contorni delle quali, almeno garantiscono un più neutrale collegamento di effetti giuridici.

Interessi sociali, al soddisfacimento dei quali in linea di principio dovrebbe attendere innanzitutto lo Stato, cui questo compito è indicato dalla Costituzione, e che però non sempre è in grado di assolvere direttamente a questo compito.

Del soddisfacimento di questi interessi si occupano gruppi ed organismi che, nel perseguire attraverso tali attività un fine solidaristico, operano praticamente in convergenza con i soggetti dell'amministrazione pubblica, dai quali si distinguono proprio perché estranei all'apparato predisposto istituzionalmente per raggiungere i fini dello Stato. Si tratta, da questo punto di vista, di enti non profit, formuletta con cui si vuole sottolineare il fenomeno, sempre più rilevante, dell'incontro fra attività lucrativa e scopi altruistici, il fenomeno, cioè, per cui molti organismi che si dedicano a scopi benefici, sia pure con una motivazione religiosa, per lo più non sono pure e semplici aziende di erogazione, bensì sono vere e proprie aziende di produzione.

È noto che il pluralismo sociale ha difficoltà a tradursi, con riferimento all'istruzione, in pluralismo scolastico, inteso come concorrenza di istituti scolastici pubblici e privati nell'offrire questo delicato servizio oggettivamente pubblico.

Ogni impegno finanziario dello Stato rivolto al sostegno della scuola privata è escluso in virtù dell'art. 33 c. 3° Cost. che, dopo aver dato ampio riconoscimento al pluralismo scolastico, precisa però che ogni iniziativa scolastica sorge e si sviluppa "senza oneri per lo Stato".

L'art. 33 c. 3° è spiegabile solo come frutto della considerazione che il settore scolastico privato era (ed è) di quasi esclusiva ispirazione confessionale cattolica, per cui l'intervento finanziario dello Stato finirebbe con il favorire praticamente un solo gruppo ideologico molto forte socialmente.

Bisogna dire però che va prendendo sempre più forza l'esigenza di attuazione del principio della parità scolastica inteso come diritto di accesso al tipo di scuola preferito in condizioni di eguaglianza, e questo suggerisce un'interpretazione più elastica del divieto indicato, nel senso che esso si riferirebbe esclusivamente alla istituzione di scuole private ma non già alla loro gestione.

Diversamente si prospetta il problema, se ci si pone dal punto di vista dei soggetti aspiranti a ricevere l'istruzione.

Bisogna a questo proposito distinguere due ipotesi, a seconda cioè che l'alunno accesa all'istruzione per assolvere ad un obbligo stabilito dalla legge, oppure vi acceda al di fuori e al di là di questo vero e proprio obbligo.

Nel primo caso se indirizzate ai soli alunni che frequentano le scuole pubbliche, sarebbero incostituzionali rispetto all'art. 3 Cost., in quanto "ingiustificatamente discriminatorie".

Diversa sarebbe la soluzione se la legge che istituisce provvidenze rivolte ad agevolare l'obbligo scolastico facesse "riferimento alla capacità economica del destinatario della provvidenza".

La consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale considera i diritti sociali come "diritti finanziariamente condizionati"; quando cioè l'intervento a favore di un diritto sociale è oneroso per la finanza pubblica e crea un problema per la disponibilità finanziaria, la selezione nell'impiego delle risorse "rientra nella discrezionalità del legislatore, che non può essere sindacata in sede di giudizio di legittimità costituzionale se non quando emerge la manifesta irrazionalità della relativa normativa".

Ebbene, non appare irrazionale l'atteggiamento del legislatore che destina i fondi per il diritto allo studio prioritariamente alle scuole pubbliche.

Il diritto allo studio non è assolutamente "un diritto concretamente esigibile e fondamentale", bensì è un diritto subordinato al bilanciamento con altri beni ugualmente protetti dalla Costituzione.

Organizzazione non lucrative di utilità sociale. Sono tali associazioni ed enti i cui statuti o atti costitutivi prevedono espressamente lo svolgimento di attività nei campi dell'assistenza sociale e sanitaria, della beneficenza, istruzione e formazione e altro ancora, proponendosi "l'esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale". Siccome cioè gli utili ricavati dall'attività svolta non vengono distribuiti ai membri, bensì vengono destinati ad uno scopo altruistico, solidaristico, l'ordinamento istituisce "un regime fiscale agevolato", ossia non grava delle imposte irpeg ed iva i redditi e i guadagni derivanti da tali attività.

È evidente che di queste possibilità potranno fruire tutti gli organismi religiosi che perseguono fini solidaristici, ivi compresi gli enti confessionali.

Da notare che, in relazione a questi ultimi enti, quand'anche essi non rispondessero ai requisiti richiesti per essere riconducibili alla specifica categoria delle organizzazioni non lucrative sociale, comunque essi potrebbero essere ricondotti alla più generale categoria degli enti non commerciali, degli enti cioè non svolgono attività produttiva di ricchezza; e come tali fruire delle esenzioni ed agevolazioni tributarie previste dalla normativa disciplinatrice delle o.n.l.u.s.

CAPITOLO II

IL FINE DI RELIGIONE O DI CULTO

La Corte Costituzionale ritiene che "dall'insieme delle norme dell'ordinamento" sia possibile trarre i criteri idonei a chiarire "il significato della locuzione associazione religiosa": ebbene, tali criteri sono quelli "che qualificano l'ordinamento dello Stato i fini di religione e di culto".

Il ricorso al criterio del fine di religione o ci culto "ha caratterizzato l'intera tradizione giuridica italiana".

Il fine di religione e di culto riguarda quindi opere rivolte a ceti che - nella divisione classista di un tempo - appaiono socialmente ed economicamente inferiori.

Il fine di religione o di culto coincide con il soddisfacimento delle esigenze religiose dei cittadini, e costituisce perciò interesse pubblico la promozione delle iniziative che ne garantiscono il conseguimento.

Una volta stabilito che il criterio per l'assegnazione di risorse materiali e giuridiche è quello del fine di religione o di culto perseguito da un soggetto, il problema è solo rinviato e non ancora risolto, in quanto il fine è una astrazione, ed è ricavabile solo da concrete attività che ne costituiscano l'adeguato mezzo di raggiungimento.

Il fatto è, però, che non sempre un'attività indiscutibilmente funzionale ad un fine di religione o di culto presenta una valenza esclusivamente religiosa.

Se si considerassero attività di religione o di culto, ai fini di interventi finanziari positivi o negativi anche queste a doppia valenza, vi sarebbe una plateale discriminazione rispetto agli organismi che perseguono queste stesse attività ponendosi però in una esclusiva prospettiva statualistica. Pertanto, quale che sia la valutazione di queste attività dal punto di vista confessionale, esse non possono assurgere a criterio per l'interventismo dello Stato. Questo potrà esplicare i suoi interventi giustificati dalla meritorietà del fine di religione o di culto prendendo come punto di riferimento solo attività che abbiano un'esclusiva valenza religiosa, senza autonoma rilevabilità da altri punti di vista da altri punti di vista.

Va precisato che la determinazione delle attività di religione e di culto non è condizionata dai tipi di attività che il soggetto stesso ritiene espressive del fine di religione così come lui stesso se lo prospetta. Insomma la rilevazione del fine di religione e di culto è fatta dallo Stato con criteri del tutto autonomi a quelli confessionali.

Il fine di religione e di culto costituisce dunque il criterio per individuare i gruppi qualificabili come religiosi. Va avvertito però che il criterio deve considerarsi oggettivo, nel senso che non intende individuare direttamente un soggetto come religioso assegnandogli comunque risorse materiali e giuridiche sulla base di questa semplice qualificazione.

Stante la possibilità che accanto alla finalità principale ve ne siano altre, il trattamento speciale delle attività svolte in genere da un soggetto avente fine di religione o di culto costituirebbe per questo soggetto un ingiusto privilegio rispetto a qualsiasi altro soggetto che, non essendo qualificabile come religioso, si troverebbe a svolgere le identiche attività del primo senza le facilitazioni accordate al primo.

Invece il criterio del fine di religione o di culto ha carattere oggettivo: vale a dire che non verrà facilitata l'attività, di qualsiasi genere essa sia, solo perché svolta da un soggetto religioso: questo soggetto avrà l'aiuto finanziario e giuridico dello Stato solo con riferimento al peculiare tipo di attività considerata direttamente funzionale al raggiungimento del fine di religione o di culto.

CAPITOLO III

INTERVENTI FINANZIARI

Modalità attraverso cui l'ordinamento giuridico agevola l'interesse del gruppo confessionale al soddisfacimento delle esigenze religiose dei propri appartenenti. Le modalità sono sostanzialmente di due tipi: o interventi finanziari, oppure messa a disposizione di strutture necessarie per la resa del servizio.

Per quel che riguarda i finanziamenti, essi possono essere diretti, e consistono allora in vere e proprie erogazioni finanziarie, oppure indiretti, e consistono allora in sgravi fiscali.

Per quel che riguarda i finanziamenti diretti, l'organismo beneficiario viene individuato nelle confessioni religiose.

Quando l'ordinamento individua il soggetto beneficiario dell'assegnazione di risorse nella confessione religiosa, sorgono ulteriori problemi.

In effetti, si producono i seguenti inconvenienti:

a)   non trovano possibilità di soddisfacimento le esigenze di gruppi che, pur avendo come specifico riferimento uno specifico messaggio religioso, dissentono dalle modalità di professione di fede stabilite dall'autorità confessionale;

b)   non ricevono attenzione le esigenze di collettività unificate sì dalla comune credenza, ma carenti di un centro di imputazione gerarchico confessionale.

Per quel che riguarda il primo inconveniente, occorre considerare che attiene alla tattica di qualsiasi gruppo presentare i propri interessi istituzionali come interessi individuali dei suoi membri.

Ma ci sono casi, sia pure eccezionali, in cui la base dei fedeli può ritenere che le proprie esigenze religiose siano lese od ostacolate proprio da quella autorità confessionale che di tali esigenze viene riconosciuta quale interprete privilegiata.

Ci si chiede allora se esistano margini perché le esigenze sociali religiose possano essere soddisfatte prescindendo dal gruppo confessionale.

Il presupposto su cui si basa il meccanismo di finanziamento è quello di commisurare il sostegno economico "al consenso dei cittadini"; pertanto esso consiste in ciò, che una piccola quota del gettito complessivo della imposta IRPEF - precisamente l'8 per mille - "sulla base delle scelte espresse dai contribuenti in sede di dichiarazione annuale dei redditi", viene destinata "in parte a scopi di interesse sociale o di carattere umanitario a diretta gestione statale", e, in parte, viene devoluta alla Chiesa cattolica ed alla maggior parte delle confessioni che hanno stipulato intesa con lo Stato. La Chiesa cattolica utilizza le somme così corrisposte "per esigenze di culto della popolazione, sostentamento del clero, interventi caritativi"; le altre confessioni invece utilizzeranno le somme ottenute esclusivamente per interventi sociali, assistenziali, umanitari e culturali in Italia e all'estero.

Si infrange il principio basilare per cui non è ammissibile che i cittadini interferiscano direttamente sull'impiego delle entrate iscritte al bilancio dello Stato.

In secondo luogo, si opera in materia di tributi mediante una negoziazione concordataria, ossia ad iniziativa del Governo, laddove per tutte le leggi in materia di spese e di tributi è richiesto uno specifico controllo parlamentare che in questo caso non può esplicarsi.

Da notare che, con riferimento alla Chiesa Cattolica ed alla Chiesa Evangelica Luterana in Italia è stabilito nelle rispettive intese che "in caso di scelte non espresse da parte dei contribuenti, la destinazione si stabilisce in base alle scelte espresse".

Viene così istituita, a beneficio delle sole Chiesa Cattolica e Chiesa Luterana, una presunzione discutibile che non sussiste per altre confessioni, le quali invece "in caso di scelte non espresse da parte dei contribuenti", rinunciano "alla quota relativa a tali scelte in favore della gestione statale, rimanendo tale imposta di esclusiva pertinenza dello Stato".

Ad ogni modo, le somme così determinate attraverso le indicazioni dei contribuenti, vengono versate, se la scelta è per la Chiesa cattolica, alla Conferenza episcopale, la quale le utilizza, secondo suoi criteri di ripartizione, "per esigenze di culto della popolazione, sostentamento del clero, interventi caritativi a favore della collettività nazionale o di Paesi del Terzo Mondo".

Se la scelta è per gli avventisti o i pentecostali, le somme sono destinate "a interventi sociali ed umanitari anche a favore di Paesi del Terzo Mondo".

Una disciplina a parte è prevista per le Comunità ebraiche, i cui appartenenti sono tenuti, "a norma di Statuto", a versare alle Comunità stesse "contributi annuali".

I sacerdoti ricevono la loro remunerazione (nella misura fissata dal rispettivo vescovo) dall'ente della Chiesa locale presso il quale prestano servizio (la diocesi per il vescovo e per i sacerdoti che lavorano nella curia diocesana, la parrocchia per il parroco ed i vicari parrocchiali, ecc.). La legge 20 maggio 1985 n. 222 ha stabilito che in ogni diocesi viene eretto un Istituto diocesano per il sostentamento del clero, al quale compete la titolarità e l'amministrazione di una serie di beni prima costituenti la dote dei c.d. benefici.

La Conferenza Episcopale Italiana ha istituito una peculiare persona giuridica, l'Istituto Centrale per i sostentamento del clero, che è sotto il suo diretto controllo, e che ha come scopo precipuo quello di "erogare agli istituti diocesani e a quelli interdiocesani per il soddisfacimento del clero le risorse necessarie a consentire l'integrazione, fino al livello fissato dalla CEI, delle remunerazioni dei sacerdoti che svolgono servizio in favore della diocesi".

Canali di entrata fiscale dell'Istituto centrale per il sostentamento del clero:

a)   la quota versata dallo Stato pari all'8 per mille dell'IRPEF;

b)   le erogazioni liberali (donazioni di denaro) fatte dai cittadini.

Per quanto riguarda il rischio di malattia, i "sacerdoti secolari e ministri di culto delle confessioni religiose diverse dalla cattolica" sono tenuti a versare all'INPS i contributi sociali di malattia previsti in linea generale, a carico di tutte le categorie di lavoratori, per il finanziamento del Servizio sanitario nazionale.

Per la invalidità e la vecchiaia, più specificatamente, la legge 22 dicembre 1973 n. 903 ha istituito un Fondo di previdenza per il clero della confessione cattolica e per i ministri di culto delle confessioni acattoliche.

Il Fondo ha lo scopo di concedere una pensione diretta all'iscritto che abbia raggiunto il limite di età stabilita, oppure sia divenuto permanentemente invalido, ed una pensione indiretta (o di reversibilità) ai superstiti dell'iscritto o pensionato del Fondo.

Soggetti all'obbligo di iscrizione sono tutti i sacerdoti secolari e tutti i ministri di culto delle confessioni religiose diverse dalla cattolica, aventi cittadinanza italiana e residenti in Italia.

Restano dunque esclusi da questo sistema di sicurezza sociale i religiosi - a meno, ovviamente, che non lavorino alle dipendenze di terzi - per i quali la soluzione del problema è complicata dal fatto che essi, per definizione, sono poveri.

L'art. 19 Cost. garantisce "tutte le manifestazioni del culto, ivi indubbiamente incluse, in quanto forma e condizione essenziale del suo pubblico esercizio, l'apertura di templi ed oratori", e che quindi l'apertura di un tempio da parte di un gruppo religioso rappresenta un mezzo indispensabile "per una autonoma professionale della fede religiosa", questa esigenza di libertà si traduce facilmente in criterio confermativo dell'azione pubblica.

Gli edifici di culto possono essere perciò considerati opere pubbliche; e siccome la loro costruzione si pone nel quadro del compito specifico della Pubblica Amministrazione di "assicurare uno sviluppo equilibrato ed armonico dei centri abitativi", il loro approntamento rientra fra le opere urbanistiche. Pertanto la legge 22 ottobre 1971 n. 865 annovera le "chiese ed altri edifici per servizi religiosi" fra le opere di urbanizzazione secondaria.

Precisamente, i comuni, nella formazione dei c.d. piani di zona, devono indicare, "gli spazi riservati . ad edifici pubblici e di culto".

Stante l'obbligo di legge di determinare questi spazi riservati secondo standard minimali di volumetria, l'obbligo imposto all' "autorità civile" di tener "contro delle esigenze religiose delle popolazioni, fatte presenti" dalle autorità delle rispettive confessioni, "per quanto concerne la costruzione di nuovi edifici di culto".

Una volta identificati gli spazi da destinare alle "attrezzature religiose", il comune oppure i soggetti direttamente interessati, promuovono il procedimento di espropriazione per pubblica utilità.

Se il procedimento lo promuove il comune, questo acquisisce l'area nel suo patrimonio indisponibile e poi la trasferisce, a titolo di proprietà oppure di semplice superficie, agli enti interessati alla costruzione delle "attrezzature religiose".

Se invece il procedimento di espropriazione lo promuove direttamente il soggetto interessato alla costruzione dell'edificio di culto e di opere annesse, è questo soggetto che deve are a favore dei proprietari espropriati l'indennità di espropriazione, dopo di che acquisisce l'area come sua proprietà.

Anche a questo riguardo lo Stato si assume "impegni finanziari", consistenti in "contributi regionali e comunali".

Questi contributi sono erogabili sulla base di entrate ottenute attraverso due strumenti finanziari complementari:

a)   il primo strumento finanziario è basato sui proventi derivanti dalla tassa di concessione comunale a carico di qualunque cittadino che intensa costruire o ricostruire e delle sanzioni pecuniarie per eventuali costruzioni abusive. In tal caso, i denari incassati "sono versati in un conto corrente vincolato presso la tesoreria del comune e sono destinati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria";

b)   il secondo strumento finanziario, da attivarsi evidentemente e soprattutto in caso di mancanza di fondi derivanti dall'applicazione della legge n. 10 del 1977, è costituito dai finanziamenti agevolati di cui il comune può fruire assumendo mutui con la Cassa depositi e prestiti proprio per la realizzazione di opere "destinate ad attività religiose".

A integrazione di queste due fonti di finanziamento, e solo per quel che riguarda la Chiesa cattolica, ulteriore fonte di finanziamento è costituita da una parte delle somme introitate dalla CEI attraverso il gettito dell'8 per mille dell'IRPEF destinato, su indicazione dei contribuenti, a scopi religiosi.

Impegni particolari di cura e manutenzione gravano sull'amministrazione pubblica in relazione agli edifici di culto di proprietà statale.

Proprio per provvedere alla conservazione, al restauro, alla tutela ed alla valorizzazione di tali edifici è stata creata un'apposita struttura amministrativa, il Fondo edifici di culto, dotato di personalità giuridica, che quindi è diventato proprietario di questo patrimonio, certo di valore urbanistico e monumentale inestimabile, ma non redditizio e per la cui cura e manutenzione sono necessari rilevanti interventi finanziari.

Il Fondo edifici di culto provvede a questa cura e manutenzione con i proventi derivanti dalla gestione di un patrimonio assegnatogli.

Quando si parla di finanziamenti indiretti si intende la c.d. incentivazione passiva, ossia quella forma di finanziamento indiretto che è costituito dalle agevolazioni tributarie, e che è il più idoneo a favorire iniziative ritenute particolarmente meritevoli.

Restano da considerare quelle che sono disposte in favore di determinate persone giuridiche confessionali e delle loro attività.

a)   Edifici di culto.

Gli edifici di culto sono dunque esclusi dalla determinazione del reddito ai fini delle imposte IRPEF ed IRPEG, non tanto e non solo per la presunzione di improduttività di reddito di tali edifici, ma anche e soprattutto perché strumentali ad un'attività attraverso cui si compie lo sviluppo della persona umana.

Per quanto riguarda le imposte sul patrimonio, bisogna distinguere quelle che riguardano il patrimonio dal punto di vista statico dalle altre che concernono invece i trasferimenti di detto patrimonio.

Sotto il primo aspetto, abolita l'INVIM decennale, viene in rilievo l'ICI, in relazione alla quale l'art. 7 lett. b) del D.lgs. 504/1992 stabilisce che sono esentati da questa imposta "i fabbricati destinati esclusivamente all'esercizio del culto, purché compatibile con le disposizioni degli artt. 8 e 19 Cost. e le loro pertinenze".

Sotto il secondo aspetto, per quanto riguarda cioè le varie imposte sui trasferimenti patrimoniali, l'esenzione si ha solo se l'edificio di culto viene acquistato a titolo gratuito; ma l'aliquota dell'imposta di registro è ridotta alla metà se il trasferimento, anche a titolo oneroso, ha per oggetto "immobili di interesse storico, artistico o archeologico", e fra questi potrebbero esserci, molto spesso, proprio gli edifici di culto.

b)   Beni culturali religiosi.

Canale di finanziamento dei beni culturali ecclesiastici può provenire dalla disposizione, che intende incentivare donazioni per la tutela di beni di rilevante interesse culturale, secondo cui sono detraibili dal reddito delle persone fisiche e giuridiche le erogazioni liberali in denaro fatte in favore dello Stato, di enti o istituzioni pubbliche, di fondazioni, di associazioni legalmente riconosciute, le quali utilizzino le somme donate per interventi di protezione di beni facenti parte del patrimonio culturale.

c)    Gli enti confessionali.

Sul terreno tributario, vale per gli enti confessionali, come una sorta di norma di chiusura, il principio secondo cui, agli effetti tributari, il fine di culto è equiparato a quello di beneficenza e di istruzione. Siccome gli enti ecclesiastici in tanto sono riconosciuti in quanto abbiano un fine di religione o di culto, è evidente che essi godranno di tutte le agevolazioni tributarie ricollegate a quel fine.

CAPITOLO V

L'INSEGNAMENTO DELLA RELIGIONE CATTOLICA NELLE SCUOLE STATALI

Nel quadro dell'ideologia dello Stato sociale che s'impegna a soddisfare una serie di bisogni non solo di tipo materiale, ma anche di tipo spirituale, in particolare perciò attinenti alla cultura, trova un posto centrale il soddisfacimento del bisogno di istruzione.

Molte famiglie possono desiderare che, nel quadro di questo progetto educativo, i loro li possano ricevere anche un'istruzione religiosa; una istruzione religiosa è stata impartita nella scuola, e la Chiesa ne fatto sempre un punto irrinunciabile delle sue richieste al potere politico.

Il problema è se se ne possa fare carico, ed a quali condizioni, il potere politico di un ordinamento democratico.

Per soddisfare la domanda religiosa rispettando il valore essenziale della laicità dello Stato, occorrerebbe trovare modalità di erogazione del servizio religioso che esprimano una netta distinzione fra servizio scolastico direttamente reso dallo Stato e servizio religioso reso da organismi ad esso doverosamente estranei.

Per rispondere alla domanda di istruzione religiosa cattolica, viene mantenuto il modello consistente nell'incorporare direttamente l'organizzazione confessionale cattolica nell'organizzazione amministrativa statale.

L'improponibilità del fondamento dell'insegnamento della religione cattolica nella libertà religiosa ha reso accorto il legislatore, che ha preferito richiamarsi ad una più generica e meno confutabile "importanza della cultura religiosa".

In quanto elemento della cultura la religione potrebbe essere considerata solo per la sua idoneità allo sviluppo di valori umanistici e quindi universalmente accettabili, non già come strumento di comunicazione controllata di uno specifico messaggio religioso.

Sulla base del valore che va riconosciuto alla "cultura religiosa", nonché del dato per cui "i principi del cattolicesimo fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano", l'art. 9 n. 2 del nuovo Accordo garantisce l'insegnamento della religione cattolica "nelle scuole pubbliche non universitarie di ogni ordine e grado". E l'art. 5 lett. a) del Protocollo addiz. all'Accordo del 1984 stabilisce che l'insegnamento della religione cattolica è impartito "in conformità alla dottrina della Chiesa" e "da insegnanti che siano riconosciuti idonei all'autorità ecclesiastica, nominati, d'intesa con essa, dall'autorità scolastica".

Gli insegnanti di religione sono considerati come "incaricati a tempo indeterminato", i quali "una volta nominati o assunti in servizio, si intendono automaticamente confermati negli anni successivi, salvo nuova intesa o revoca da parte dell'ordinario diocesano".

Questo provvedimento comporta quindi, per il Preside, l'obbligo di procedere alla revoca dell'incarico, revoca che rappresenta un "atto dovuto".

Con un solo limite, e cioè che questo revoca assume il carattere di attività dovuta solo se avviene a fine d'anno scolastico; ché se interviene nel corso dell'anno scolastico, essa è legittima solo se motivata con "idonee ragioni di pubblico interesse prevalenti rispetto alla posizione soggettiva dell'insegnante ed alle esigenze di continuità didattica". Gli insegnanti di religione appaiono inevitabilmente esclusi dalle garanzie di sicurezza e di stabilità che sono deducibili da valori costituzionali.

Viene istituito così un insegnamento attraverso il quale la Chiesa cattolica può esplicare nelle scuole statali il suo munus docendi, cioè il suo essenziale compito della evangelizzazione, e che quindi costituisce un ufficio ecclesiastico. È vero che l'insegnamento della religione avviene, secondo una formula di ambigua lettura, "nel quadro delle finalità della scuola", rispetto alle quali quell'insegnamento dovrebbe in chiave culturale e non già di indottrinamento.

È sintomatico che la Corte costituzionale affermi il principio di laicità dello Stato in occasione di questioni relative all'insegnamento della religione cattolica nelle scuole, che rappresentano proprio un caso di conferimento di partecipazione all'esplicazione di poteri pubblici a favore di un'organizzazione di tendenza religiosa. La Corte considera tale insegnamento "coerente con la forma di Stato laico della Repubblica italiana", una volta che lo Stato-comunità garantisca allo studente il diritto all'autodeterminazione consistente nel non avvalersi di detto insegnamento.

Abbiamo già visto come sia stato riconosciuto allo studente il diritto di avvalersi o non avvalersi dell'insegnamento della religione cattolica. Quello che viene concesso in termini di riconoscimento astratto può venire in parte tolto attraverso i meccanismi predisposti per dare effettiva attuazione a questo riconoscimento; per cui si tratta di vedere se siffatti meccanismi siano approntati in modo:

a)   da consentire veramente al diretto interessato la libera scelta se avvalersi o non avvalersi dell'insegnamento della religione;

b)   da non scoraggiare o rendere particolarmente difficile la scelta in favore del non avvalersi dell'insegnamento della religione, in modo da pilotare la scelta in senso contrario.

Per quanto riguarda il punto b) va detto che nessun problema sarebbe sorto se si legesse la norma dell'art. 9 n. 2 del concordato, cioè l'insegnamento della religione cattolica è da considerarsi facoltativo, con la conseguenza che per coloro che usufruiscono di tale insegnamento dovrebbe essere previsto un orario aggiuntivo.

Attraverso la burocrazie ministeriale e la giurisprudenza del Consiglio di Stato, è stata effettuata un'operazione di recupero, che è passata attraverso due fasi progressive:

a)   la prima fase è consistita nel far passare l'insegnamento della religione cattolica da meramente facoltativo ad opzionale rispetto ad insegnamenti alternativi e da determinare anche in relazione alla concreta attuabilità;

b)   la seconda fase è consistita nel trasformare questa raggiunta opzionalità da libera in obbligatoria, nel senso che gli studenti che non vogliono avvalersi dell'insegnamento della religione cattolica sono obbligati a seguire l'insegnamento alternativo.

Questa seconda fase è stata bloccata dalla Corte Costituzionale, la quale ha dichiarato che "per quanti decidono di non avvalersi dell'insegnamento della religione cattolica l'alternativa è uno stato di non obbligo". La Corte Costituzionale ha dovuto ribadire che lo stato di non obbligo ha la funzione "di non rendere equivalenti e alternativi l'insegnamento della religione cattolica ed altro impegno scolastico, per non condizionare dall'esterno della coscienza individuale l'esercizio di una libertà costituzionale, come quella religiosa, coinvolgente l'interiorità della persona".

"Alla stregua dell'attuale organizzazione scolastica è innegabile che lo stato di non-obbligo può comprendere, tra le altre possibili, anche la scelta di allontanarsi o assentarsi dall'edificio della scuola".

Ulteriore garanzia è costituita da un impegno che, nelle rispettive intese, alcune confessioni hanno richiesto, quello cioè secondo cui "l'ordinamento scolastico provvede a che . non siano previste forme di insegnamento religioso diffuso nello svolgimento dei programmi di altre discipline".

Questo impegno è più semplice nell'ambito della scuola media, ma molto meno nell'ambito della scuola elementare, "la scuola riconosce il valore della realtà religiosa come un dato storicamente, culturalmente e moralmente incarnato nella realtà sociale in cui il fanciullo vive", ed allora diventa molto difficile distinguere tra religione cattolica come comunicazione di tipo catechistico e religione cattolica come dato culturalmente rilevante.

Una circolare ministeriale del 13 febbraio 1992 suggeriva che i Consigli di circolo o di istituto potessero deliberare di far rientrare fra dette attività extrascolastiche "la partecipazione a riti e cerimonie religiose" nonché gli incontri delle scolaresche con i vescovi diocesani nell'ambito delle visite pastorali da essi effettuate.

Le delibere con cui i Consigli d'Istituto consentono pratiche religiose in sostituzione delle normali ore di lezione sono illegittime, innanzitutto per un motivo formale, perché cioè l'indicato testo normativo, nel riferirsi ad attività extrascolastiche, indica esplicitamente "attività culturali, sportive e ricreative"; ed in secondo luogo sono illegittime per un motivo sostanziale, perché cioè se la Chiesa fosse legittimata a compiere pratiche religiose nelle sedi scolastiche, "assisteremmo ad una vera interferenza della Chiesa nell'attività dell'istituzione statale, esclusa e non consentita dalla Costituzione".

Sezione Quinta

RILEVANZA DEI POTERI DELLE CONFESSIONI RELIGIOSE

Premessa

Il nostro ordinamento si caratterizza per il fatto che concede rilevanza alla regolamentazione dei gruppi confessionali ritirando la propria.

I modi in cui viene data rilevanza ai poteri confessionali non deve far dimenticare che essi devono rispettare sempre due limiti di carattere generale, che derivano:

a) dalla garanzia dei diritti inviolabili, fra cui le libertà fondamentali dell'individuo, ivi compresi quegli aspetti della libertà religiosa connessi all'appartenenza del singolo al gruppo ed al suo eventuale rifiuto;

b) dall'esigenza di giustizia che permane anche là dove la rilevanza di poteri confessionali implica, almeno in linea di tendenziale, la costituzione di statuti personali, ammissibili a condizione che le differenziazioni che essi inevitabilmente comportano siano ragionevoli.

CAPITOLO I

RICONOSCIMENTO DI POTERE AMMINISTRATIVO: GLI ENTI CONFESSIONALI

In un ordinamento confessionale complesso, tali soggetti sono costituiti da organismi che vivono al suo interno e che l'ordinamento statuale qualifica come enti ecclesiastici. La disciplina speciale cui questi enti confessionali sono sottoposti riguarda soprattutto l'attività gestionale dei beni,e quindi ha come generale effetto riflesso una condizione particolare di cui vengono a godere i beni ad essi appartenenti.

Qualsiasi soggetto, per raggiungere i suoi obiettivi, ha bisogno di risorse; ed anche un ordinamento giuridico ha esigenze analoghe. Il problema fondamentale dell'ordinamento confessionale è quello di salvaguardare questi beni dalla loro dispersione e di conservarli per la loro funzionalizzazione ai suoi obiettivi.

La conseguenza è che i meccanismi che l'ordinamento confessionale adopera per tutelare i beni devono tener conto di questa situazione per cui l'unitaria funzione cui devono essere conservati i beni passa attraverso la proprietà frammentata e articolata di essi da parte di siffatti organismi.

L'ordinamento confessionale stabilisce perciò regole accurate circa la gestione di queste risorse; regole che prevedono forme di controllo, ossia autorizzazioni a compiere attività che possano incidere sulla consistenza delle risorse, nonché rimedi per il caso che l'attività sia stata posta in essere sfuggendo a tale controllo.

Tra questi controlli sulla gestione patrimoniale hanno particolare importanza quelli che impongono un limite alla capacità di rappresentanza degli organi dei singoli enti, subordinando l'esercizio degli atti di straordinaria amministrazione all'intervento di organi superiori, i quali vengono ad integrare la capacità negoziale dei rappresentanti degli enti inferiori.

In mancanza della licenza o del beneplacito apostolico della superiore autorità ecclesiastica, la volontà negoziale dell'organo-amministratore non è imputabile alla persona giuridica canonica.

Il fatto è che il patrimonio degli organismi particolari interessa all'ordinamento confessionale per la sua conservazione ed il suo sviluppo, che può avvenire attraverso acquisti, cessioni, transazioni commerciali: operazioni la cui disciplina giuridica avviene nell'ambito dell'ordinamento statuale, e richiede quindi, in chi le compie, le condizioni di capacità giuridica - ossia di soggettività - richieste dal nostro ordinamento.

Quindi l'ordinamento confessionale, per garantirsi che il patrimonio sminuzzato fra i tanti suoi organismi sia conservato ai fini istituzionali dell'ordinamento stesso, conservi cioè la caratteristica di patrimonio ecclesiastico, deve fare in modo che l'ordinamento statale riconosca ai suoi enti la personalità giuridica.

Se, in conseguenza del conferimento della personalità giuridica, l'ente confessionale dovesse adeguarsi alla disciplina generale prevista per gli enti a scopi ideali, esso si troverebbe sottoposto ad una regolamentazione "restia a dare libertà di movimento agli enti con scopo non di profitto".

Vale a dire che gli scopi che l'ente ideale intende raggiungere, per il suo valore sociale, non sta a cuore solo all'ente stesso, bensì anche allo Stato.

La conseguenza è che la disciplina degli enti a scopi ideali è caratterizzata dal "costante intervento del potere politico-amministrativo, dal riconoscimento all'attività e sino allo scioglimento ed al finale destino dei beni": potere che si esplica con una discrezionalità che costituisce un rischio permanente per la libertà d'azione dei soggetti collettivi.

Il problema allora è il seguente: come fare perché l'ordinamento confessionale conservi la sua autonomia organizzatoria, malgrado il fatto che questi organismi particolari si sottopongono a quella disciplina statualistica che in linea di principio li sottrae all'esplicazione di poteri confessionali? L'ordinamento confessionale ha bisogno di vedersi garantita di fronte all'ordinamento statuale l'efficacia delle sue sanzioni contro atti negoziali compiuti dai rappresentanti degli organismi operanti all'interno della confessione senza il rispetto delle regole confessionali.

Il fatto è che nel nostro ordinamento vige il principio dell'autonomia associativa, in virtù del quale ogni organismo che sorge e vuole vivere nell'ordinamento deve poterlo fare senza condizionamenti dall'esterno, lo Stato deve introdurre una rilevante eccezione a questo principio: si tratta invero di riconoscere organismi che, invece di essere autonomi, devono conurarsi come subordinati ed eteronomi.

Il riconoscimento della personalità giuridica deve dunque accomnarsi alla creazione di un'"area di specialità" ma dal riconoscimento di un ente ideale con l'attribuzione di questa peculiare qualifica discendono, in progressione, due conseguenze logicamente collegate:

a)   la prima è quella per cui la gestione ed utilizzazione dei beni di tali enti riconosciuti è sottratta alla maggior parte dei poteri di controllo e vigilanza statuale;

b)   la seconda è che quella stessa gestione e utilizzazione dei beni è invece soggetta "ai controlli previsti dal diritto canonico".

La domanda di riconoscimento va inoltrata al Ministero dell'Interno ed il riconoscimento viene conferito con decreto del Ministro dell'Interno, udito il parere del Consiglio di Stato.

Il problema però è quello di ridurre per quanto possibile il margine di libertà - la discrezionalità - di cui gode in generale il potere politico-amministrativo nella scelta delle modalità di gestione degli interessi pubblici, per evitare il rischio che la valutazione di opportunità del riconoscimento dell'ente sia influenzata da ideologie ostili, senza peraltro pregiudicare la tutela di un interesse pubblico indiscutibile, quello cioè ad evitare l'utilizzo elusivo della forma dell'ente ecclesiastico.

Ai fini del riconoscimento di un organismo in qualità di ente ecclesiastico, l'ordinamento richiede la ricorrenza di due requisiti vale a dire il "carattere ecclesiastico" ed "il fine di religione o di culto".

Il primo requisito, di carattere soggettivo, consiste in ciò, che l'organismo che chiede il riconoscimento deve essere provvisto dell'"assenso" dell'autorità ecclesiastica.

Il secondo requisito, di carattere oggettivo, costituisce l'unica e vera ragione per cui l'ordinamento statale d'induce a conferire a questi organismi una disciplina di eccezione al sistema di normali controlli sulle persone giuridiche.

Vale a dire che il nostro ordinamento è disposto a creare per gli organismi confessionali da riconoscere un'area di specialità non già in maniera indiscriminata, bensì solo per quelli che abbiano un esclusivo o prevalente fine di religione o di culto, solo cioè se si può dire che le attività che essi svolgono si traducono, direttamente e indirettamente, in soddisfacimento delle esigenze religiose dei cittadini.

Ebbene, solo gli organismi la cui attività si collega direttamente e immediatamente al perseguimento del fine di religione o di culto possono essere riconosciuti secondo la disciplina speciale.

In realtà, il riferimento allo scopo va integrato con il riferimento a specifiche attività, fra le tante che l'organismo può esplicare e che, nella sua prospettiva, potrebbero essere funzionali a quel fine.

L'eccezione si realizza riconoscendo efficacia nell'ordinamento statuale alle sanzioni stabilite dal diritto confessionale per il caso di attività di gestione del patrimonio e di natura contrattuale che gli amministratori dei singoli organismi riconosciuti come enti ecclesiastici abbiano posto in essere in modo scorretto.

Lo Stato deve però farsi carico delle conseguenze derivanti da questa eccezione: in particolare, deve fare in modo che i terzi che negoziano con il rappresentante dell'ente ecclesiastico siano messi in grado di conoscere questi limiti alla rappresentanza stabiliti da norme confessionali, non conoscendo i quali rischiano di essere danneggiati dalle sanzioni di nullità del negozio stipulato.

Lo Stato ha consentito a dare rilevanza ai controlli canonici, ma si è preoccupato di garantire i terzi. Tale garanzia è realizzabile attraverso una forma di pubblicità; questa forma di pubblicità già esiste in linea generale.

Il nostro codice civile prevede l'istituzione di "un pubblico registro delle persone giuridiche", in cui deve essere indicato, fra l'altro, "il cognome e il nome degli amministratori, con la menzione di quelli ai quali è attribuita la rappresentanza": questa è la sede in cui possono essere indicati gli eventuali limiti della rappresentanza.

Bisogna tener presente che nel nostro ordinamento, tradizionalmente, non trova accoglimento il principio dell'ultra vires, nel senso che si intende riconosciuta alla persona giuridica una capacità giuridica generale e non già funzionale, per cui essa può esercitarsi qualsiasi tipo di attività.

Questo dato ingenera immediatamente grossi problemi, inerenti tanto allo svolgimento di attività diverse da quelle funzionali al fine di religione o di culto, quanto all'utilizzazione delle risorse per fini diversi da quelli per cui si giustifica la creazione della ura speciale degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti.

Quando si verificano ipotesi del genere, non sarebbe giusto mantenere il principio del ritiro dei controlli statuali dagli enti confessionali.

Occorre cioè accertare "quali caratteristiche debba presentare una data attività perché possa essere considerata diretta al raggiungimento" del fine di religione o di culto.

La disciplina speciale riassunta nella formula ente ecclesiastico presuppone certo che sia acclarato il fine di religione o di culto, ma si applica effettivamente solo in quanto all'accertamento di quel fine si accomna il compimento di specifiche attività e non di altre, che evidentemente sottostanno ad altri tipi di disciplina.

L'ordinamento è disposto a considerare espressione di libertà religiosa o di identità collettiva che si traduce in una tendenza religiosa solo quell'attività che è funzionale in modo esclusivo a finalità religiosa, e non anche quella suscettibile di valutazione e di rigorosa disciplina rispetto al conseguimento di ulteriori e concorrenti finalità.

L'art. 2 c. 2° della legge n. 222 stabilisce che il fine di religione o di culto deve essere accertato "in conformità alle disposizioni dell'art. 16", il quale elenca le attività che costituiscono il criterio-guisa per dedurre l'esistenza del fine indicato: esse sono, in relazione alla Chiesa cattolica quelle dirette "all'esercizio del culto e alla cura delle anime, alla formazione dei ministri di culto, a scopi missionari e di evangelizzazione cristiana, all'educazione cristiana".

Questo non vuol dire che l'organismo che chiede il riconoscimento come ente ecclesiastico non possa svolgere anche altre attività, ossia attività "di assistenza e beneficenza, istruzione, educazione e cultura e, in ogni caso, le attività commerciali o a scopo di lucro", bensì solamente che tali attività "svolte dagli enti ecclesiastici sono soggette . alle leggi dello Stato concernenti tali attività".

Nel primo caso, va detto che l'attività economica svolta da un ente ecclesiastico, se ed in quanto risponda al requisito della obiettiva economicità, può conurarsi come attività d'impresa, fa acquistare cioè al soggetto che la esercita lo status di imprenditore.

Ebbene, dall'art. 16 lett. b) della legge n. 222/1985 si evince che l'ente ecclesiastico ben può svolgere attività di impresa commerciale, ma per queste attività non vale la disciplina speciale prevista dalla legge stessa, bensì quella generale concernente l'impresa.

Il fatto è che la qualifica di ente ecclesiastico e quella, concorrente in capo allo stesso soggetto, di imprenditore, "rappresentano la sintesi verbale di due regimi giuridici".

L'art. 7 n. 3 dell'Accordo 1984, che stabilisce la sottoposizione degli enti ecclesiastici alla legge dello Stato, si preoccupa di precisare che tale sottoposizione deve avvenire "nel rispetto della struttura e della finalità di tali enti".

Infine, la disciplina dell'attività d'impresa impedisce che sia invocabile la disciplina speciale realizzata per gli enti confessionali proprio nella sua funzione centrale, quella cioè che consente i controlli dell'autorità ecclesiastica su ciascun atto di straordinaria amministrazione posto in essere dai rappresentanti degli enti confessionali, con le conseguenze indicate in caso di mancata acquisizione di questi atti di controllo.

L'ente ecclesiastico, in quanto svolga un'attività considerata di utilità sociale, può richiamarsi alla disciplina favoritivi prevista per le organizzazioni di questo tipo, disciplina che consente di svolgere in condizioni di particolare favore attività di natura commerciale, se ed in quanto i proventi di detta attività sono destinati all'auto-finanziamento dell'ente per supportare l'attività funzionale al perseguimento dell'indicata finalità socialmente utile.

Se ed in quanto un ente ecclesiastico decide di fruire di tale disciplina favoritivi, non potrà certo sottrarsi ai controlli cui devono sottostare tutte le organizzazioni non lucrative di utilità sociale. Anche qui si pone allora l'ipotesi di un eventuale conflitto tra disciplina statualistica e identità dell'ente ecclesiastico.

Abbiamo detto che si conura un interesse pubblico alla coerenza istituzionale dell'ente confessionale, cioè a che l'ente ecclesiastico non si dedichi a pratiche trasformistiche, non utilizzi cioè la sua forma speciale per operazioni che nulla hanno a che vedere con quelle che giustificano la forma speciale: che insomma conservi una sua "coerenza istituzionale".

De iure condendo, come si suol dire, viene suggerito che, attraverso adeguate forme di pubblicità, l'acquisto di un bene effettuato dall'ente venga portato a conoscenza dell'autorità amministrativa, la quale entro un termine breve potrebbe dichiarare invalido l'acquisto per illegittimità od inopportunità, per rapporto alla coerenza istituzionale dell'ente; se non lo facesse, in virtù del principio del silenzio-assenso la valutazione s'interebbe positiva.

Un'area più ristretta di specialità è prevista per determinati organismi riconducibili alla categoria canonistica della associazioni pubbliche di fedeli.

Sono insomma gruppi che sorgono non già dalla libera e spontanea esigenza di aggregazione che si sviluppa fra i soggetti facenti parte dell'ordinamento bensì dal vertice; proprio questo loro carattere non si applica la disciplina integrale riservata dal codice civile alle associazioni. Questa riserva da una parte consente all'autorità ecclesiastica di esercitare sugli organi dell'ente i controlli e la vigilanza necessari per assicurare la loro piena rispondenza alla natura ed ai compiti della Chiesa, dall'altra comporta che le situazioni soggettive sorgenti dal rapporto tra membro e gruppo vengono considerate estranee all'ordinamento statuale, e quindi non sono tutelabili attraverso gli organi giudiziari di questo ordinamento.

CAPITOLO II

RICONOSCIMENTO DI POTERE AMMINISTRATIVO: CERTIFICAZIONI

L'art. 10 c. 2° del concordato stabilisce che "i titoli accademici in teologia e nelle altre discipline ecclesiastiche, determinate d'accordo tra le Parti, conferiti dalle Facoltà approvate dalla Santa Sede, sono riconosciuti dallo Stato". "I titoli accademici di baccalaureato e di licenza nelle discipline di Teologia e Sacra Scrittura, conferiti dalle facoltà approvate dalla Santa Sede, sono riconosciuti, a richiesta degli interessati, rispettivamente come diploma universitario e come laurea, con decreto del Ministro dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica, su conforme parere del Consiglio universitario nazionale. Il riconoscimento è disposto previo accertamento della parità della durata del corso di studi seguito a quella prevista dall'ordinamento universitario italiano per i titoli accademici di equivalente livello".

L'art. 8 n. 1 c. 1° del concordato stabilisce che nell'atto di matrimonio, che il parroco o il suo delegato devono redigere subito dopo la celebrazione del rito religioso e trasmettere all'ufficiale di stato civile dopo la trascrizione, "potranno essere inserite le dichiarazioni dei coniugi consentite secondo le leggi civili".

Siccome di regola tali dichiarazioni vanno rese per atto pubblico, si deve arguire che tale natura di atto pubblico è riconosciuta all'atto di matrimonio redatto dal parroco, il quale quindi "esercita una pubblica funzione certificativi ai sensi dell'art. 357 n. 2 c.p., in quanto attesta, fino a querela di falso, l'avvenuta celebrazione".

CAPITOLO III

RICONOSCIMENTO DI POTERE NORMATIVO

Si ha riconoscimento di potere normativo quando un istituto o una situazione che produce effetti giuridici nel nostro ordinamento viene lasciata, in tutto o in parte, alla disciplina giuridica di un altro ordinamento; o quando si consente che, per un medesimo istituto, accanto alla disciplina stabilita dall'ordinamento statuale sia possibile anche la disciplina stabilita da altri ordinamenti.

Un'ipotesi di riconoscimento di potere normativo a gruppi confessionali si ha in materia matrimoniale, e solo a favore della Chiesa cattolica, nel senso che solo in relazione al matrimonio celebrato dinanzi ad un ministro del culto cattolico si rinvia alla disciplina sostanziale dell'istituto contenuta nelle norme di diritto canonico.

Il nostro ordinamento tiene conto di questa attitudine soggettiva consentendo che i soggetti celebrino il matrimonio non già nella casa comunale dinanzi all'ufficiale dello stato civile, bensì nel tempio dinanzi al ministro del proprio culto, secondo i rituali specifici della religione.

Espressione di questo atteggiamento dell'ordinamento è l'art. 83 del codice civile, che considera la celebrazione di un matrimonio secondo rituali religiosi quale presupposto perché il matrimonio così contratto consegua effetti civili nello Stato.

In ogni intesa è sancita la abrogazione della indicata legge 24 giugno 1929 n. 1159: l'ordinamento statuale, nel momento in cui allaccia rapporti con queste confessioni, sostituisce ad un atteggiamento di diffidenza e di cautela un atteggiamento di fiducia nella dignità e nell'autorevolezza dell'ordinamento confessionale, per cui rinuncia ad esigere l'approvazione dei ministri di culto e l'autorizzazione specifica per presenziare ai singoli matrimoni, contentandosi di una certificazione dell'autorità dei singoli ordinamenti.

La disciplina cui è sottoposto il matrimonio così celebrato è, in tutto e per tutto, quella del modello di matrimonio previsto dal codice civile.

Già con il concordato del 1929, la Chiesa cattolica aveva ritenuto che il riconoscimento di effetti civili al matrimonio religioso comportasse, da parte dello Stato, l'adozione integrale di quel modello, caratterizzato soprattutto dalle proprietà essenziali della unità e della indissolubilità e comunemente accettato anche perché, proprio per i condizionamenti del mondo cattolico, lo Stato non era mai riuscito a proporre un proprio modello di matrimonio.

Negli anni '70 lo Stato è riuscito ad esprimere un suo modello di matrimonio, ben diverso da quello religioso cattolico perché centrato sulla "comunione spirituale e materiale fra i coniugi", comunione che può sempre venir meno anche per quel che riguarda un matrimonio religioso cattolico, potendosene allora pronunciare la "cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio".

Il sistema concordatario era da intendersi nel senso che lo Stato aveva dato rilevanza al matrimonio-atto costituito secondo il diritto canonico, mentre aveva riservato a sé la disciplina del matrimonio-rapporto, cui sarebbe riconducibile la disciplina dei casi di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Una volta appurato che il nostro ordinamento ammette una "pluralità di sistemi di celebrazione del matrimonio" ne consegue che l'ordinamento statuale deve garantire che il cittadino abbia precisamente e liberamente scelto un sistema di celebrazione piuttosto che un altro.

A fianco alla più generica decisione circa l'addivenire al matrimonio, esista anche un più specifico atto di scelta, avente ad oggetto un rito a preferenza di un altro; per la ricorrenza di questo atto, plausibile sul piano logico, un indizio sul piano esterno è ricavabile dalla richiesta di "pubblicazioni nella casa comunale", giacché tale richiesta "deve specificare che gli sposi intendono contrarre matrimonio" nella forma religiosa, si, ma produttiva di effetti civili.

Il meccanismo attraverso cui il matrimonio celebrato davanti al ministro di culto di una confessione religiosa acquista effetti civili nel nostro ordinamento, è costituito dalla procedura amministrativa della trascrizione.

Esso assume una funzione diversa a seconda che riguardi i matrimoni acattolici oppure quello cattolico; nel primo caso, la trascrizione serve per l'applicazione del modello di matrimonio civile, mentre nel secondo caso la trascrizione implica il "riconoscimento del matrimonio così come viene regolato dal diritto canonico, con un rinvio alle disposizioni dettate in materia da questo diritto: da quelle riguardanti la capacità delle parti ed i requisiti sostanziali per la valida instaurazione del matrimonio, a quelle riguardanti la forma di celebrazione di esso".

Siccome la trascrizione di matrimonio celebrato dinanzi a ministro del culto cattolico comporta il riferimento alla disciplina canonistica dell'atto di matrimonio occorre assicurare che questo riconoscimento non contrasti con valori essenziali dell'ordinamento statuale.

Pertanto, nell'art. 8 n. 1 del Concordato, "la Santa Sede prende atto che la trascrizione non potrà avere luogo:

a)   quando gli sposi non rispondono ai requisiti della legge civile circa l'età richiesta per la celebrazione;

b)   quando sussiste fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera inderogabile".

E l'art. 4 lett. a) del Protocollo addizionale al Concordato precisa che "si intendono come impedimenti inderogabili dalla legge civile:

1) l'essere uno dei contraenti interdetto per infermità di mente;

2) la sussistenza tra gli sposi di altro matrimonio valido agli effetti civili;

3) gli impedimenti derivanti da delitto o da affinità in linea retta.

La procedura inizia con la richiesta di pubblicazioni alla casa comunale. Entro tre giorni, qualsiasi interessato potrebbe fare opposizione alla trascrizione, e comunque l'ufficiale di stato civile deve svolgere una sommaria indagine per verificare che non ricorra qualcuno degli impedimenti alla trascrizione che sono dall'ordinamento statuale considerati inderogabili.

Trascorsi i tre giorni senza che nessuno abbia fatto opposizione e senza che consti dell'esistenza di impedimenti, l'ufficiale di stato civile rilascia alle parti un certificato attestante che nulla osta alla trascrizione del matrimonio da celebrare.

Le confessioni cattolica ed israelita a far apparire il proprio ministro di culto come un organo indiretto della pubblica amministrazione si rivela nel fatto che nell'atto di matrimonio relativo a celebrazione dinanzi ai ministri di questi due culti "potranno essere inserite le dichiarazioni dei coniugi consentite secondo la legge civile".

Per un malinteso senso di favore e di disponibilità per situazioni di tipo particolare, soltanto in relazione al matrimonio religioso cattolico è prevista pure una forma del tutto eccezionale di trascrizione, detta tardiva perché richiesta "in ogni tempo", ossia posteriormente ai cinque giorni stabiliti per la richiesta di trascrizione fatta dal parroco.

Per favorire comunque la produzione degli effetti civili del matrimonio religioso cattolico, si offre ai coniugi la possibilità di rinviare nel tempo la trascrizione, o per una loro scelta di opportunità oppure per l'impossibilità, in cui si trovano, di operarla tempestivamente.

L'art. 8 n. 1 del concordato, dopo aver stabilito la intrascrivibilità ordinaria per i matrimoni religiosi affetti da vizi in precedenza elencati, aggiunge che "la trascrizione è tuttavia ammessa quando, secondo la legge civile, l'azione di nullità o di annullamento non potrebbe essere più proposta".

La caratteristica della trascrizione tardiva sta soprattutto nel fatto che non avendo più valore gli "adempimenti enunciativi di una volontà presunta" a causa della frattura temporale fra celebrazione e trascrizione, è necessario accertare la attuale volontà dei contraenti di ottenere gli effetti civili. È necessaria perciò una formale istanza all'ufficiale di stato civile, al fine di assicurarsi che la domanda di trascrizione tardiva avviene "con la conoscenza e senza l'opposizione dell'altro".

Siffatti requisiti "indirettamente ma indiscutibilmente presuppongono l'esistenza in vita dei coniugi". Contrariamente a quel che accadeva vigente il concordato del 1929, ora non è più consentita la trascrizione c.d. post mortem.

Alle condizioni soggettive ora indicate altre se ne aggiungono, in ragione del fatto che "la trascrizione tardiva attribuisce effetti civili al matrimonio canonico fin dal momento della celebrazione dello stesso e che pertanto ha effetto retroattivo rispetto ai coniugi"; occorre pertanto tutelare la buona fede e gli interessi dei terzi.

Famiglia di fatto, intesa come "comunione fisica e spirituale tra due persone, volta al reciproco arricchimento della personalità e all'educazione della prole", allorché sia possibile evidenziare, nei casi specifici, una certa "stabilità dei sentimenti e degli interessi che legano i diversi comportamenti".

Non è condivisibile il convincimento secondo cui la convivenza non riceve diversa qualificazione dalla circostanza che in un caso essa sia stata suggellata dal matrimonio religioso non trascritto e in un altro sia rimasta affidata alla affectio quotidiana.

CAPITOLO IV

RICONOSCIMENTO DI POTERE GIURISDIZIONALE

Ogni ordinamento ha elaborato precise regole per determinare quando la decisione spetti ad esso (c.d. competenza giurisdizionale) oppure spetti ad altro ordinamento, ed ovviamente numerose sono le convenzioni fra Stati al fine di armonizzare tali regole.

Se invece le regole elaborate dall'ordinamento statuale hanno una portata logica che le svincola dal carattere territoriale dell'altro ordinamento, esse possono essere applicate anche all'ordinamento confessionale, che per comodità, a questi limitati fini, potrà dunque essere considerato ordinamento straniero. Ed è quello che si verifica in ordine alle modalità di riconoscimento dei poteri giurisdizionali degli ordinamenti confessionali.

Per quel che riguarda la condizione remunerativa "del clero che svolge servizio in favore della diocesi", basterà ricordare che, pur essendo il "diritto a ricevere la remunerazione" una situazione soggettiva che prende corpo e tutela dal nostro ordinamento, individuazione dei soggetti aventi diritto alla remunerazione, criteri di determinazione dell'ammontare della stessa e modalità di integrazione da parte dell'Istituto per il sostentamento del clero sono rimesse a disposizioni normative (chiamate delibere) della Conferenza Episcopale Italiana. Ebbene, l'art. 34 c.c. 3-4 della legge n. 222 del 1985 prevede in ogni diocesi la formazione di "organi competenti per la composizione o la definizione dei ricorsi" avanzati dai sacerdoti nei confronti dell'operato dell'istituto diocesano circa la determinazione della retribuzione cui essi hanno diritto, stabilendo altresì che "contro le decisioni di tali organi sono ammessi il ricorso gerarchico al vescovo diocesano e gli ulteriori rimedi previsti dal diritto canonico".

Esigenza che "debba essere evitata la possibilità di due diverse soluzioni della medesima controversia", con la conseguenza che si è inteso il meccanismo realizzato come un sistema "di giurisdizioni concorrenti in via alternativa", nel senso che si applicherebbe il "criterio della prevenzione".

L'atto di matrimonio, essendo caratterizzato "da una disciplina conformata nella sua sostanza all'elemento religioso", dovesse essere caratterizzato come uno di quegli atti che rientrano nell'ordine proprio degli ordinamenti confessionali.

Ma l'atto di matrimonio dinanzi a ministro di culto, accanto a caratteri religiosi o non profani,ne ha altri decisamente profani, sia per quanto riguarda la struttura, sia per quanto riguarda la funzione: il celebrante legge gli articoli del codice civile concernenti diritti e doveri dei coniugi.

Il matrimonio dinanzi a ministro del culto va dunque considerato come una situazione che, oltre ad elementi interni, presenta anche elementi di estraneità. Situazioni del genere sono ben presenti ad ogni ordinamento, il quale anche su questo piano elabora suoi criteri di collegamento. Questi criteri di collegamento fanno parte delle regole denominate di dir. Internazionale privato-processuale, e si compendiano essenzialmente nell'art. 3 della legge 31 maggio 1995 n. 218: "La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia".

Si può dire che il collegamento attraverso i criteri del diritto internazionale privato, se pure produttivo di qualche inconveniente secondario, appare in linea di principio razionale, e oltre tutto implicitamente approvato dallo stesso ordinamento confessionale nel momento in cui ha accettato di apparire di fronte all'ordinamento statuale, per quel che riguarda la rilevanza del proprio potere giurisdizionale, proprio come straniero.

Inutile dire che il collegamento unilaterale attraverso la indicata regola di dir. int. privato potrebbe essere escluso nel caso che le due Parti abbiano contrattualmente stabilito "una espressa riserva a favore dei tribunali ecclesiastici".

Il concordato del 1929 stabiliva che le cause concernenti la nullità del matrimonio erano riservate alla competenza dei tribunali ecclesiastici. Con l'Accordo del 1984, la Chiesa non ha avuto la forza di far ripetere la formula del precedente concordato e l'interrogativo è allora questo: sussiste ancora detta riserva, oppure essa è venuta meno?

La risposta all'interrogativo dipende perciò, effettivamente, solo dalla scelta se interpretare l'Accordo del 1984 nel segno della frattura oppure nel segno della continuità. La Corte di Cassazione ha scelto la prima linea di interpretazione. Il punto di partenza è costituito dall'art. 13 n. 1 dell'Accordo 1984, il quale stabilisce che le disposizioni del concordato precedente non riprodotte nel nuovo testo "sono abrogate"; è venuta meno la riserva della giurisdizione ecclesiastica, di modo che "il giudice italiano, in quanto preventivamente adito, può giudicare sulla domanda di nullità di un matrimonio concordatario".

In questo modo viene realizzato un maggior rispetto non solo del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost., ma anche del principio di libertà religiosa: era infatti assurdo imporre ai soggetti di rimanere "vincolati alla giurisdizione ecclesiastica anche se, dopo il matrimonio, si siano allontanati dalla Chiesa o abbiano celebrato le nozze in sede religiosa solo per conformarsi all'uso sociale".

La Corte costituzionale ha invece scelto la linea di interpretazione nel segno della continuità, nel senso cioè che "le nuove disposizioni rispecchiano il permanere" del sistema precedente, per cui, essendo l'atto di matrimonio religioso disciplinato dal diritto canonico, "è logico corollario che le controversie sulla sua validità siano riservate alla cognizione degli organi giurisdizionali" dell'ordinamento canonico.

In conclusione, anche in materia di nullità matrimoniale esiste il "concorso tra giurisdizione italiana e giurisdizione ecclesiastica, da risolversi mediante il criterio della prevenzione".

Una volta affermata la competenza del giudice statuale in ordine al controllo della validità del vincolo matrimoniale religioso, occorre precisare quale diritto sostanziale il giudice statale debba applicare nel pronunciarsi sulla domanda di nullità di un matrimonio canonico.

Nelle sentenze emanate dopo l'enunciazione di principio della Corte di Cassazione, si è dato per scontato che il giudice italiano, nel giudicare sulla nullità del matrimonio concordatario, debba applicare la legge sostanziale italiana e non quella canonica.

Le soluzioni differenti cui può legittimamente condurre l'interpretazione dei criteri di collegamento possono essere superate perché, al di là di questi criteri, ci pare esista una indicazione più diretta dell'ordinamento cui ricollegare la fattispecie. E veramente, l'art. 8 n. 1 del nuovo Accordo quando dice che sono riconosciuti effetti civili "ai matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonico" danno una precisa indicazione circa la normativa da applicare, che è quella canonistica.

Sempre il giudice civile applica il diritto di un altro ordinamento, quando la natura della controversia lo richiede, né in linea di principio vi è contraddizione fra giurisdizione riconosciuta al giudice italiano e utilizzazione di un diritto sostanziale non italiano.

Se invece al cittadino italiano stanno maggiormente a cuore gli interessi che il matrimonio suscita nell'ordinamento della Chiesa, allora appare ragionevole di consentirgli di sottoporre la verifica della ricorrenza delle condizioni di validità del consenso matrimoniale agli organi giudiziali di quello stesso ordinamento cui si fa rinvio per la disciplina sostanziale del consenso.

L'art. 8 n. 2 dell'Accordo 1984 stabilisce che le sentenze di nullità matrimoniale emanate dai tribunali ecclesiastici "sono, su domanda delle parti di una di esse, dichiarate efficaci nella Repubblica italiana con sentenza della Corte d'Appello competente". Viene cioè ricalcato e adattato il tradizionale procedimento di delibazione per le sentenze straniere.

Senonché, è entrata in vigore la legge n. 218 del 1985, che rivoluziona praticamente le logiche e le ideologie, "la sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento". Cade dunque, per la normalità dei casi, il vetusto procedimento di delibazione.

Le Corti d'Appello hanno dichiarato che "deve escludersi l'applicabilità, alle sentenze di nullità di matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici, della disciplina di cui agli art. 64 e segg. della legge n. 218/1985". La ragione starebbe nel fatto che la stessa legge n. 218 prevede un proprio limite di applicazione per il caso che convenzioni internazionali dispongano diversamente, e l'art. 8 c. 2° dell'Accordo 1984 è per l'appunto da considerarsi una convenzione internazionale. La conseguenza di questo orientamento è che la delibazione resta in vita solo per le sentenze ecclesiastiche.

La legge n. 218 nulla dice al riguardo pur partendo dal presupposto che spetti all'ufficiale di stato civile il compito di controllare la sussistenza dei requisiti cui la legge subordina il riconoscimento della sentenza straniera, ha inviato agli ufficiali di stato civile una circolare con cui suggerisce loro, ove abbiano dubbi circa la sussistenza di tali requisiti, di rivolgersi al pubblico ministero: se anche questi fa riscontro negativo, l'interessato deve necessariamente ricorrere alla Corte d'Appello.

Nel primo caso la Corte d'Appello, che viene attivata su ricorso e può procedere con il spedito rito camerale, deve dunque compiere un elementare controllo sul processo svoltosi nell'ordinamento confessionale, affinché sia armonizzabile con i valori di base del processo civile, verificando il ricorrere di due condizioni. La prima condizione è "che il giudice ecclesiastico era il giudice competente a conoscere della causa".

La seconda condizione risponde all'esigenza che il cittadino abbia fruito, nel processo dinanzi al giudice ecclesiastico, delle basilari garanzie processuali offerte dall'ordinamento statuale, e che si riconducono all'art. 24 c. 2° Cost., secondo cui "la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento".

Nel secondo caso, quando cioè l'altra parte contesti il riconoscimento, la Corte, che in questo caso viene attivata sulla base di citazione e procede secondo il rito ordinario, deve innanzitutto accertare che "non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto prima del processo straniero".

La disponibilità al riconoscimento di altre fonti di produzione giuridica comporta lo sgretolamento delle barriere opposte tradizionalmente, in nome di una cultura maggioritaria, alle culture minoritarie: prima fra tutte quella dell'ordine pubblico, che perde ogni funzione difensivistica, diventando, rispetto alla regola dell'integrazione e dello scambio, una pura eccezione resa necessaria dalla difesa di alcuni valori essenziali a livello costituzionale.

Appare pertanto ultronea la preoccupazione di sottrarre le sentenze ecclesiastiche di nullità ai supposti rigori dell'ordine pubblico invocando un "margine di maggior disponibilità dell'ordinamento nei confronti dell'ordinamento canonico, rispetto ad altri ordinamenti".

Principio dell'affidamento incolpevole. Nel diritto matrimoniale canonico, uno dei vizi del consenso più frequentemente addotti come motivo di nullità è quello consistente nell'esclusione di qualche elemento. Per il diritto matrimoniale canonico, tutto incentrato sull'elemento del consenso, non ha alcuna importanza che questa esclusione di elementi o proprietà essenziali del matrimonio sia avvenuta d'accordo fra le parti oppure sia stata operata da uno dei due coniugi senza informare l'altro.

Quando la sentenza ecclesiastica abbia dichiarato nullo il matrimonio sulla base di questa simulazione unilaterale e non resa nota all'altra parte essa, "pur giustificata sul piano canonico dalla natura di sacramento del matrimonio", è contraria all'ordine pubblico e quindi non le si può dare esecuzione in Italia.

Un altro problema deriva proprio dall'esigenza di accertare le circostanze dell'affidamento incolpevole, dall'esigenza cioè di determinare se la intenzione simulatoria sia stata conosciuta dall'altra parte oppure non lo sia stata.

Secondo un orientamento più restrittivo "si intende che in ogni caso non si procederà al riesame del merito", l'indagine della Corte d'appello può svolgersi "sulla sola base dei fatti risultanti dalla sentenza ecclesiastica". Secondo una linea più attenuata la Corte potrebbe condurre l'indagine sul punto della conoscenza/conoscibilità non solo attraverso la sentenza, bensì anche attraverso "atti del processo canonico eventualmente prodotti". Un terzo orientamento infine sostiene che la Corte d'appello è legittimata a svolgere eventualmente anche un'apposita istruttoria.

Dato che le sentenze ecclesiastiche in materia di nullità matrimoniale, come abbiamo detto, non passano mai in giudicato, possono verificarsi situazioni alquanto paradossali.

A) Innanzitutto può accadere che, mentre pende il giudizio per il riconoscimento di efficacia della sentenza, si abbia una novae causae propositio.

B)  Ma può accadere che la nova causae propositio si abbia allorché la sentenza di nullità matrimoniale sia stata già delibata, ed i coniugi che l'hanno ottenuta abbiano già contratto un nuovo matrimonio. Il nuovo processo canonico può concludersi con la dichiarazione della validità del vincolo coniugale che la precedente sentenza ecclesiastica aveva invece dichiarato nullo.

L'art. 8 c. 2° dell'Accordo 1984 stabilisce che la Corte d'Appello, in sede di giudizio di delibazione, potrà "statuire provvedimenti economici provvisori in favore di uno dei coniugi il cui matrimonio sia stato dichiarato nullo, rimandando le parti al giudice competente per la decisone in materia".

La situazione sostanziale di chi ha subito la nullità non è dissimile, dal punto di vista della consolidata e concreta comunanza di vita che ha preceduto la dichiarazione di nullità, da quella di chi ha subito una sentenza di divorzio.

Artt. 129 e 129-bis del codice civile. Il primo di questi articoli presuppone che entrambi i coniugi siano in buona fede; il secondo articolo presuppone invece che uno dei due coniugi sia in mala fede.

Nel primo caso, il giudice può disporre a carico di uno dei due coniugi "l'obbligo di corrispondere somme di denaro", nel secondo caso può disporre a carico del coniuge in mala fede una vera e propria indennità che "deve comunque comprendere una somma corrispondente al mantenimento per tre anni".

Qualche problema presenta, nel secondo caso, l'accertamento della sussistenza della mala fede, sia per quanto riguarda il metodo, sia per quanto riguarda la sostanza. Per quanto riguarda il metodo, non ci si può attenere a quanto accertato nella sentenza ecclesiastica, occorrendo invece integrare i dati di quella sentenza con un'apposita, specifica istruttoria.

Per quanto riguarda la sostanza, occorre partire innanzitutto dal principio secondo cui è imputabile di mala fede ai sensi dell'art. 129-bis c.c. "il coniuge che, avendo la capacità d'agire, abbia contratto matrimonio consapevolmente e liberamente, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza del vizio che inficiava di nullità il matrimonio". Ed in secondo luogo dalla considerazione che l'altra parte deve essere effettivamente in buona fede; ché se invece l'altra parte sia a diretta conoscenza della circostanza sulla cui base è stata poi dichiarata la nullità, allora neppure essa può essere considerata in buona fede e non ha diritto alla indennità di cui all'art. 129-bis del codice civile.

L'art. 64 della legge n. 218/1995 stabilisce infatti che una sentenza straniera può essere riconosciuta in Italia solo se "non pende un processo davanti a un giudice italiano per medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero".

La pendenza di una causa di divorzio impedisce il riconoscimento della sentenza di nullità, né pertanto sarebbe possibile chiedere questo riconoscimento al fine di far dichiarare cessata la materia del contendere nel giudizio di divorzio già pendente dinanzi al giudice civile.

L'art. 64 lett. e) della legge n. 218/1995 ammette una sentenza straniera al riconoscimento a condizione "che essa non è contraria ad altra sentenza pronunciata da un giudice italiano".

Essendo venuta meno la riserva di giurisdizione ecclesiastica e potendo perciò il giudice italiano conoscere della nullità del matrimonio, su questo presupposto adotta provvedimenti economici.

Quindi il riconoscimento di sentenza ecclesiastica di nullità matrimoniale non può essere utilizzato per liberarsi dagli oneri economici stabiliti da precedente sentenza di divorzio passata in giudicato.