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DIRITTI RELATIVI
Impongono uno specifico dovere di collaborazione in capo ad un soggetto determinato. Tali diritti sono i c.d. diritti di credito o obbligazioni.
L'obbligazione è un vincolo giuridico tra due parti in virtù del quale un soggetto(debitore) è tenuto ad eseguire una determinata prestazione ovvero ha il dovere giuridico di tenere un certo comportamento a favore di un altro soggetto(creditore). L'obbligazione viene trattata nel Libro IV del codice civile
Da ciò si evince che i caratteri essenziali dell'obbligazione sono:
relatività il diritto può essere fatto valere solo nei confronti del soggetto obbligato
mediatezza il soddisfacimento del diritto necessita della cooperazione del debitore.
Fonti dell'obbligazione secondo l'indicazione fornita dall'articolo 1173 del cod.civ. sono:
il contratto
il fatto illecito
qualsiasi altro atto o fatto idoneo a produrla secondo l'ordinamento giuridico:sono tali: gli atti unilaterali e la legge
Le prime due fonti si dicono generiche mentre la altre fonti si dicono specifiche.
Elementi del Rapporto Obbligatorio gli elementi del rapporto obbligatorio desumibili dalla sua stessa definizione sono:
I soggetti: due sono i principi fondamentali concernenti l'aspetto soggettivo dell'obbligazione:
principio della dualità dei soggetti il rapporto obbligatorio deve necessariamente intercorrere tra due distinti titolari,portatori di interessi contrapposti
principio della determinatezza dei soggetti al momento in cui sorge l'obbligazione i soggetti devono essere determinati o almeno determinabili,in altri termini deve essere fin dall'inizio certo chi sia il creditore e chi il debitore o quanto meno deve essere stabilito un criterio che consenta la loro successiva identificazione.
N.B. la parte di un rapporto obbligatorio può anche essere complessa ossia formata da più soggetti.
L'oggetto: è la prestazione,ossia il comportamento cui è tenuto il debitore per far conseguire un'utilità al creditore. Può trattarsi di un comportamento positivo,consistente in un dare o in un fare ,ovvero di contenuto negativo consistente in un non fare. La prestazione può essere individuata però,oltre che nel comportamento dovuto(obbligazione di mezzi), anche nel risultato che il creditore ha diritto a conseguire(prestazione di risultato). Si parla di prestazione fungibile quando per il creditore è indifferente la persona che adempie mentre si dice infungibile quando assumono rilievo l'identità o le qualità personali di chi esegue. In ogni caso la prestazione(art 1174) deve avere contenuto patrimoniale,deve cioè essere suscettibile di valutazione economica,cioè deve essere traducibile in una somma di denaro che ne rappresenti il valore economico. Poiché un obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione dovuta sia:
N.B Nelle obbligazioni di dare talvolta pure il bene dovuto viene indicato come oggetto dell'obbligazione.
Vincolo giuridico,l'essenza dell'obbligazione è il vincolo giuridico che lega le parti del rapporto. La giuridicità del vincolo del debitore è sanzionata con una responsabilità patrimoniale:il debitore risponde dell'inadempimento dell'obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri,per cui se la pretesa del creditore resta insoddisfatta,egli può invocare misure coercitive sul patrimonio dell'obbligato. La responsabilità più che un elemento costitutivo dell'obbligazione è una conseguenza dell'inadempimento della stessa.
Classificazione delle obbligazioni:le obbligazioni possono essere classificate in vari modi a seconda del loro diverso atteggiarsi rispetto agli elementi che le costituiscono e quindi si avrà una classificazione:
Rispetto ai soggetti: in base a questo criterio si hanno obbligazioni semplici o multiple,sono semplici quelle in cui vi è un solo debitore e un solo creditore;sono multiple quelle nelle quali vi sono più debitori(e un solo creditore)e più creditori(e un solo debitore) o anche più debitore e creditore insieme. Le obbligazioni multiple a loro volta si distinguono in parziarie e solidali.
Le obbligazioni parziarie sono quelle in cui ciascun partecipante è portatore di un diritto o obbligo parziale,proporzionale alla sua partecipazione al vincolo obbligatorio,quindi se per esempio ci sono più creditori esso ha il diritto di esigere da debitore soltanto la sua parte. Le obbligazioni solidali sono quelle in forza delle quali ogni creditore ha diritto di pretendere la prestazione per intero(solidarietà attiva=più creditori)liberando così il debitore verso gli altri creditori,ovvero ogni debitore ha l'obbligo di eseguire la prestazione per intero(solidarietà passiva=più debitori)liberando così tutti gli altri debitori. La solidarietà riguarda sia il lato esterno dell'obbligazione :cioè il rapporto con il singolo creditore o debitore;sia i rapporti interni tra debitori o creditori solidali,l'obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o creditori salvo che sia stata contratta nell'interesse esclusivo di ciascuno di essi. Ciò significa che:
il creditore che ha riscosso dovrà corrispondere agli altri la parte della prestazione di loro spettanza.
il debitore che ha adempiuto avrà "azione di regresso" verso gli altri condebitori per ottenere da essi il rimborso della parte da ciascuno dovuta. Se uno di essi è insolvente la perdita si ripartisce per contributo tra gli altri condebitori compreso quello che ha effettuato l'adempimento. Le parti di ciascun condebitore si presumono uguali.
Rispetto al vincolo giuridico: in base a tale criterio si hanno obbligazioni naturali e civili. L'obbligazione sono quelle munite di azione e per conseguenza il creditore può farle valere davanti al giudice per ottenere l'adempimento coattivo in forme specifica o il risarcimento del danno. L'obbligazione naturale non è munita di azione ed è quella col quale si intende un dovere morale o sociale in virtù del quale un soggetto determinato sia tenuto,in base a particolari circostanze,ad eseguire un attribuzione patrimoniale a favore di un altro soggetto parimenti determinato. In tal caso il debitore non è obbligato giuridicamente ad adempiere ma è obbligato solo in forza di doveri valutati come vincolanti esclusivamente sul piano morale/sociale. (il debito di gioco e l'obbligazione fiduciaria) e non ha diritto alla ripetizione ossia non può chiedere la restituzione di ciò che ha ato. Perché però sia esclusa la ripetizione è necessario che l'adempimento provenga da persona capace di agire e che sia spontaneo ossia effettuato senza coazione.
Rispetto alla prestazione: in base a questo criterio si distinguono le obbligazioni in divisibili e indivisibili,alternative e facoltative e specifiche e generiche.
La distinzione tra obbligazioni divisibili e indivisibili attiene alla natura dell'oggetto dedotto nel rapporto obbligatorio o al modo in cui esso è stato considerato dalle parti. Tale distinzione assume rilevanza in presenza di più soggetti. L'obbligazione è divisibile quando ha per oggetto un bene suscettibile di divisione per natura o perché non è stato considerato dalle parti indivisibile. Si ha obbligazione indivisibile quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non sia suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti. Le obbligazioni indivisibili sono regolate dalle stesse norme delle obbligazioni solidali con la differenza però che mentre la solidarietà non si estende agli eredi del debitore o creditore l'indivisibilità opera anche verso gli eredi.
Le obbligazioni alternative sono quelle in cui sono previste due o più obbligazioni a carico del debitore,ma quest'ultimo per liberarsi può eseguirne solo una(concorso a premi il vincitore può scegliere tra due premi). Nelle obbligazioni alternative la facoltà di scelta spetta al debitore a meno che le parti non abbiano stabilito diversamente. Quando la scelta è stata fatta parliamo di "concentrazione" dell'obbligazione che diviene così semplice ossia costituita da una sola prestazione. L'obbligazione alternativa diviene semplice anche nel caso di impossibilità sopravvenuta di una delle prestazioni per causa non imputabile alle parti. Si ha obbligazione facoltativa quando è prevista una sola prestazione obbligatoria ,ma il debitore può liberarsi effettuando una prestazione diversa tale obbligazione è un obbligazione semplice(es.canone affitto stabilito in derrate può essere ato anche andone il relativo valore). La differenza tra obbligazione facoltative e alternative sta nel fatto che se nella facoltativa diviene impossibile eseguire la prestazione dedotta,non per colpa del debitore,l'obbligazione si estingue mentre nell'altro caso si esegue l'altra prestazione.
Le obbligazioni specifiche sono quelle aventi per oggetto della prestazione un bene specifico pur se facente parte di un genere più ampio. Le obbligazione generiche sono quelle aventi per oggetto della prestazione una cosa generica,o una certa quantità di cose fungibili. Nelle obbligazione generiche l'art. 1178 cod. civ. dispone che il debitore deve scegliere di prestare cose di qualità non inferiori alla media. L'obbligazione generica diviene specifica quando si arriva all'individuazione della cosa scelta per adempiere. L'obbligazione specifica si estingue per impossibilità sopravvenuta del debitore mentre quella generica non si estingue mai per impossibilità sopravvenuta.
L'obbligazione pecuniaria è una particolare categoria di obbligazioni generiche ed è un obbligazione che ha per oggetto il dare una somma in danaro(artt. 1277-l284).
Nel caso in cui è il debitore non è tenuto a are contestualmente al sorgere del debito,si parla di l'obbligazione pecuniaria a termine ossia va adempiuta dopo un certo intervallo di tempo dal momento in cui è sorta. In questo caso può accadere che fra il momento nel quale l'obbligazione è sorta e quello nel quale deve esser adempiuta il potere d'acquisto della moneta cambi in positivo o in negativo e quindi bisogna stabilire per quale valore andrà effettuato l'adempimento. L'art. 1277 dispone che i debiti pecuniari vanno estinti mediante moneta avente corso legale nello Stato al momento del amento ed al suo valore nominale(in Italia dal 1/01/1999 a corso legale l'EURO). Il legislatore ha così accolto il c.d. principio nominalistico in virtù del quale l'obbligazione si esegue in conformità del suo importo nominale e non effettivo ossia il debitore deve dare la quantità di moneta stabilita,anche se il suo valore di scambio o il suo potere di acquisto è cambiato. Il principio nominalistico si applica con certezza ai crediti "liquidi" o debiti di valuta,ossia ai crediti già determinati nel loro ammontare,ma non altrettanto può dirsi per gli "illiquidi" o debiti di valore,ossia i crediti per i quali non risulti ancora fissato il concreto "quantum" dovuto,ciò significa che se sono obbligato a are una somma determinata ,bisogna prima procedere all'esatta quantificazione del mio debito attraverso un operazione chiamata liquidazione(si considera il valore della prestazione oggetto dell'obbligazione al momento in cui è sorta,si rivaluta il valore con indici ISTAT al momento del amento si considerano gli eventuali interessi per il ritardo nel amento).
Il principio nominalistico comporta però svantaggi per il creditore il quale per ovviare a tali inconvenienti può ricorrere ad alcuni rimedi previsti sia dall'ordinamento legislativo,sia dalla giurisprudenza e sia dalla prassi. Il rimedio possono essere:le obbligazioni indicizzate,nelle quali la quantità di moneta è determinata dal rapporto di valore con uno specifico parametro,definito dall'ISTAT,al variare del quale varia anche la somma di denaro dovuto; le clausole di garanzia monetaria, ma la forma più semplice di tutela sono gli interessi.
Gli interessi costituiscono oggetto di una obbligazione pecuniaria accessoria a quella principale che ha per oggetto il c.d. capitale . Questi interessi sono detti corrispettivi quando rappresentano il compenso del godimento del denaro altrui,essi sono dovuti per la sola esistenza di un credito in denaro liquido ed esigibile,nel caso di obbligazioni tali interessi sono detti convenzionali e rappresentano una sorta di compenso per il creditore per il mancato ottenimento della prestazione dovutagli. Questi interessi non vanno però confusi con quelli moratori che sono dovuti come risarcimento del danno per il ritardato amento di una somma di denaro. La misura(saggio o tasso)degli interessi è stabilita dalla legge o dalla volontà delle parti, nel primo caso si parla di interessi legali nel secondo di interessi convenzionali. L'ammontare degli interessi legali è attualmente fissato al 2.5% annuo. Le parti possono anche fissare un tasso diverso,ma qualora questo sia superiore a quello legale deve essere pattuito per iscritto(art. 1284). In ogni caso le parti non possono fissare un tasso di interesse superiore al 50% rispetto al tasso medio di interesse praticato dalle banche e dagli intermediari finanziari altrimenti si avrebbero i c.d. interessi usurari.
La legge(art. 1283) vieta l'anatocismo,ossia la produzione degli interessi sugli interessi. Gli interessi scaduti producono a loro volta interessi solo in due casi:
dal giorno della domanda giudiziale specificatamente diretta ad ottenere il amento degli interessi su quelli scaduti o per effetto di una convenzione posteriore alla scadenza degli interessi(sempre che siano dovuti almeno per 6 mesi)
se esistono usi che espressamente li prevedono(esempio contratto di conto corrente)
N.B. Se la somma dovuta è determinata in moneta non avente corso legale in Italia ,il debitore ha facoltà di are in moneta legale italiana ragguagliata al corso del cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il amento. Tuttavia il debitore non gode di tale facoltà qualora le parti abbiano contratto l'obbligazione in valuta estera.
1)Modificazioni dal lato dell'attivo :tale successione avviene o per atto di disposizione e si parla quindi di cessione del credito o per altro fatto e si parla in questo caso di surrogazione del terzo nei diritti del creditore.
Cessione del credito indica sia il contratto(artt. 1260-l267) mediante il quale il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento in capo a quest'ultimo,a titolo oneroso o gratuito, del suo diritto verso il debitore (ceduto),sia per indicare gli effetti di tale contratto ossia il trasferimento del credito in capo al cessionario;
Il contratto di cessione può avere per oggetto qualsiasi credito purché non abbia carattere personale, non sia vietato dalla legge o la cessione sia stata esclusa dalle parti; con la cessione si cedono anche tutte le garanzie accessorie.
Per il trasferimento del credito non è necessario che il debitore presti il suo consenso. Ciò si spiega agevolmente considerando che per il debitore è del tutto indifferente chi sia il soggetto nei confronti dei quali deve effettuare la prestazione.
La cessione del credito ha efficacia verso il debitore quando questi l'abbia accettata o gli sia stata notificata o comunque ne abbia avuto conoscenza infatti ove non sia avvenuta accettazione o notifica ma il debitore era comunque a conoscenza della cessione,egli non può invocare la buona fede e sa ha ato al creditore iniziale può anche essere costretto dal terzo ad un nuovo amento ma il terzo deve provare però che egli era a conoscenza della cessione. Se uno stesso credito è stato ceduto a più soggetti ,l'acquisto si verifica solo a favore di chi per primo l'ha notificata al debitore o per primo ha ricevuto l'accettazione di questi con atto di data certa.
Nei rapporti tra cedente e cessionario bisogna distinguere:
se la cessione è a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito ma non la solvibilità del debitore (cessione pro soluto) a meno che non intervenga apposito patto(cessione pro solvendo). Nel prime caso si ha la liberazione del cedente verso il cessionario al momento del trasferimento,qualora il debitore non adempia il cedente dovrà restituire al cessionario quanto ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre agli interessi, alle spese della cessione ed alle spese sostenute dal cessionario per sollecitare il debitore;la seconda ipotesi produce la liberazione solo quando il cessionario ha riscosso il credito
se la cessione è a titolo gratuito la legge stabilisce che la garanzia dell'esistenza del credito è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per evinzione
Contratto di factoring: contratto mediante il quale un'impresa specializzata (factor) si assume l'impegno di gestire tutti o parte dei crediti di un'altra impresa dietro amento di una commissione. Non è necessario che i crediti vengano ceduti al factor; il factor generalmente svolge la funzione di finanziatore fornendo anticipi sui crediti. Il factor può essere una banca o un intermediario finanziario e salvo specificazione i contratti sono pro solvendo.
Delegazione attiva consiste in un accordo tra creditore debitore e terzo,con il quale il creditore da mandato al debitore che accetta di are al terzo. A differenza della cessione del credito nella delegazione attiva il debitore partecipa direttamente all'accordo inoltre il terzo non si sostituisce al creditore, così in caso di inadempienza del debitore anche il delegatario oltre al creditore potrà agire contro il debitore. Nel codice civile è trattata solamente la delegazione passiva ma la dottrina ritiene che anche la delegazione attiva fa parte dell'autonomia negoziale.
La delegazione(artt. 1268-l271) ura in cui un soggetto (delegante) ordina o invita un altro soggetto (delegato) ad eseguire (delegatio solvendi) o a promettere di eseguire (delegatio promittendi) un determinato amento a favore di un terzo soggetto (delegatario).
L'operazione si perfeziona quindi con la collaborazione di tutti e tre i soggetti interessati e quindi consiste in una operazione trilaterale. All'interno della delegazione bisogna distinguere:
delegazione di amento il delegante invita il delegato ad effettuare un determinato amento a favore del delegatario(non consiste nell'assunzione di un debito); il delegato anche se debitore del delegante,non è tenuto ad accettare; ma nel caso in cui accetti, la prestazione eseguita vale contemporaneamente come effettuata dal delegante verso il delegatario (e come effettuata dal delegato verso il delegante per i rapporti tra questi);.
delegazione a promettere: il delegante invita il delegato ad assumere l'obbligo di effettuare successivamente un amento determinato nei confronti del delegatario. Nello stipulare tale delegazione il delegatario può comportarsi in due modi:a)dichiarare espressamente liberato verso di lui il delegante(delegazione liberatoria) dove quindi il nuovo debitore si sostituisce al vecchio;oppure non c'è dichiarazione liberatorie e la delegazione non libera il delegante che resta obbligato insieme al delegato(delegazione cumulativa)quindi il vecchio debitore si aggiunge al nuovo; fra i due debitori non c'è solidarietà in quanto il creditore che accettato l'obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante se prima non ha chiesto l'adempimento al delegato e questo si è rivelato inadempiente; in questo caso le garanzie del delegante vengono annullate salvo diversa specificazione; il delegante può revocare la delegazione fin quando il delegato non abbia adempiuto o non abbia assunto l'obbligazione verso il delegatario.
L'espromissione:(art. 1272)è un contratto(bilaterale)fra il creditore ed un terzo(espromittente),che si assume spontaneamente ,senza intervento del debitore,il debito. L'espromissione può essere:
cumulativa quando l'obbligo del terzo non libera il debitore originario, che resta debitore insieme al terzo stesso;
liberatoria quando a seguito del contratto il debitore originario viene dichiarato libero dal creditore.
Il terzo può opporre al creditore le eccezioni che poteva opporre ad esso il primo debitore.
N.B. Differenze tra estromissione e delegazione:
la delegazione non è spontanea
nell'espromissione il debitore e il terzo sono obbligati in solido.
la delegazione è un negozio trilaterale
L'accollo:(artt. 1273-l276) contratto(bilaterale)tra il debitore (accollato) ed un terzo (accollante) mediante il quale,quest'ultimo si assume l'onere di provvedere al amento al creditore (accollatario)del debito del primo.;nell'accollo il creditore non partecipa all'accordo(tipo es. di accollo è l'acquisto di immobili gravati da ipoteca a garanzia di un mutuo bancario). Esistono due specie di accollo:
accollo semplice o interno in cui l'accollante assume un impegno unicamente nei confronti dell'accollato; il creditore non vanta alcun diritto nei confronti dell'accollante, quindi in caso di inadempimento risponderà l'accollato e l'accollante sarà responsabile solo nei confronti dell'accollato; l'accollo interno non è contemplato dalla legge;
accollo esterno si ha quando l'accordo tra accollante accollato si presenta come un contratto a favore del terzo nel senso che le due parti hanno previsto e accettato che l'accollatario possa avvantaggiarsi della convenzione,aderirvi con atto unilaterale, e conseguentemente pretendere direttamente dall'accollante l'adempimento. Tale accollo a sua volta può esser e:a)cumulativo se il debitore originario resta obbligato in solido con l'accollante;b)liberatorio o primitivo se il debitore viene dichiarato libero dal creditore e rimane obbligato verso esso solo l'accollante.
N.B.Cessione del contratto è il negozio giuridico con cui si realizza la successione di un terzo nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari
L'adempimento è la esatta realizzazione della prestazione dovuta, cioè conforme all'obbligo assunto,la quale estingue contemporaneamente sia l'obbligo del debitore sia il diritto del creditore. L'adempimento porta l'obbligazione alla sua fine naturale.
Il raggiungimento dell'adempimento richiede da parte del debitore cura,accortezza e cautela tanto che il legislatore stabilisce che nell'adempiere il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia,ossia deve curare con attenzione,prudenza e perizia sia i preparativi ,sia la conformità del risultato da procurare al creditore rispetto al contenuto dell'obbligo assunto. In particolare il legislatore si è preoccupato di stabilire diversi requisiti dell'adempimento che riguardano:
il destinatario del amento: è il creditore in persona che nel caso di obbligazioni di dare deve possedere il requisito della capacità legale di ricevere ciò significa che talvolta il debitore deve eseguire il amento nelle mani del rappresentante legale o di una persona indicata dal creditore o dal giudice. Il amento fatto a creditore incapace libera il debitore se questi prova che la prestazione è stata rivolta a vantaggio dell'incapace. Il amento fatto a chi non era legittimato a riceverlo libera il debitore solo se il creditore lo ratifica o se ne ha approfittato,cioè se ne ha tratto effettivo vantaggio. Il debitore è liberato se esegue il amento in buona fede a chi appare legittimato a riceverlo(creditore apparente). L'effetto liberatorio del amento fatto al non legittimato si realizza sempre che sussistano il presupposto soggettivo della buona fede del debitore e quello oggettivo dell'apparenza di legittimazione in capo al ricevente(ciò si verifica per esempio quando il creditore ha ceduto il credito ed il debitore non ne è a conoscenza).
Luogo dell'adempimento: esso
è determinato nell'ordine, dalla volontà delle parti,dagli
usi,dalla natura della prestazione e da altre circostanze obiettive infine da
norme suppletive dettate dall'art.
l'obbligazione di consegnare una determinata cosa deve essere adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa quando l'obbligazione è sorta
l'obbligazione avente oggetto una somma di denaro deve essere adempiuta al domicilio del creditore al tempo della scadenza
negli altri casi l'obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore al momento della scadenza
Tempo dell'adempimento: l'art. 1183 stabilisce che in mancanza di fissazione del termine,la prestazione può esigersi immediatamente. Tuttavia la necessità di un termine può risultare dalla natura della prestazione,dagli usi o dal modo o luogo dell'esecuzione: in questo caso il termine è stabilito dal giudice. Se il termine indicato,questo si presume a favore del debitore ossia il creditore non può chieder che la prestazione sia svolta prima della scadenza ma il debitore di volontà sua può farlo;può essere peraltro convenuto un termine a favore del creditore in cui il debitore non può adempiere prime a patto che il creditore lo esiga prima. Anche quando il termine è stabilito a favore del debitore il creditore può comunque esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito le garanzia che aveva fornito o non le ha date affatto. Il termine può essere anche a favore di entrambi e nessuno può pretendere prima la prestazione.
N.B. al fine di combattere il fenomeno del c.d. riciclaggio di denaro sporco il legislatore nel amento in contante ha posto un limite di 12.500 euro,per i movimenti maggiori bisogna servirsi di banche che devono registrare i movimenti più grandi.
Autore dell'adempimento: è di regola il debitore stesso. Tuttavia poiché nel nostro ordinamento vige il principio generale per il quale chiunque può effettuare la prestazione,l'obbligazione può essere adempiuta anche da un terzo. Ciò però può accadere solo per le obbligazioni che hanno per oggetto cose fungibili,per le quali è indifferente per il creditore che il amento sia fatto dal debitore o dal terzo. In tal caso il terzo può adempiere anche contro la volontà del creditore(art 1180). Il terzo non può invece adempiere l'obbligazione che ha per oggetto una prestazione di carattere infungibile. In questo caso il creditore ha interesse che il debitore esegua personalmente la prestazione. Il debitore può opporsi all'adempimento del terzo ma tale opposizione non è vincolante per il creditore. In tal caso il creditore è libero di rifiutare o no l'adempimento(art 1180).
Oggetto dell'adempimento: è la prestazione a cui il debitore è tenuto,la quale deve essere eseguita in modo esatto,cioè il suo oggetto deve essere corrispondente al contenuto della prestazione obbligatoria. Di conseguenza il creditore può rifiutare un adempimento parziale,anche se la prestazione è divisibile, a meno che la legge o gli usi non dispongano diversamente. Ne deriva altresì che il creditore può rifiutare una prestazione diversa da quella dovuta anche se di maggior valore. Qualora però il creditore accetti la sostituzione, l'obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita. Si parla in tal caso di prestazione in luogo dell'adempimento o dazione di amento. Poiché l'obbligazione si estingue solo con la effettiva esecuzione della prestazione diversa,la dazione di amento si presenta come un contratto reale che è quello che si perfeziona al momento della consegna e non con la semplice manifestazione del consenso.
Una volta estinta l'obbligazione,le spese sostenute per l'adempimento sono a carico del debitore che per contro ha il diritto ad ottenere,a sue spese,una quietanza(documento in cui il creditore dichiara che il debitore ha adempiuto) che attesti l'avvenuto amento.
Il creditore che ha ricevuto il amento deve consentire la liberazione dei beni dalle garanzie reali date per il credito e da ogni altro vincolo che comunque ne limiti la disponibilità.
L'effetto normale dell'adempimento,cioè l'estinzione dell'obbligazione,non si produce nel caso di amento con surrogazione,in virtù del quale un terzo,avendo ato per il debitore o avendo prestato al debitore il denaro occorrente per il amento si sostituisce al creditore nei diritti a lui spettanti verso il debitore. La surrogazione può avvenire:
per volontà del creditore quando questi ricevendo il amento da un terzo dichiara espressamente di volerlo far subentrare nei propri diritti verso il debitore
per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di denaro o altra cosa fungibile al fine di are il debitore fa subentrare il mutuante nella posizione di creditore anche senza il consenso di questo
per volontà della legge nei vari casi elencati dall'art 1203.
Può anche accadere che su un debitore gravino più debiti,a diverso titolo,verso uno stesso creditore ed il debitore effettui un amento che non li comprenda tutti. In tale ipotesi è necessario operare una imputazione del amento cioè stabilire quale fra i diversi debiti deve essere estinto per primo.
Di regola il debitore può dichiarare al creditore quale debito intende estinguere per primo; in mancanza di una dichiarazione la legge detta le seguenti regole:
il amento deve essere imputato prima ai debiti scaduti
fra i debiti scaduti hanno la priorità i debiti meno garantiti
fra i debiti ugualmente garantiti è preferito il più oneroso e fra quelli ugualmente onerosi il più antico.
Se questi criteri non possono applicarsi,il amento viene imputato proporzionalmente ai diversi debiti.
I modi di estinzione diversi dall'adempimento
Compensazione:(artt 1241-l252)si realizza quando due soggetti sono tra loro contemporaneamente creditore e debitore relativamente a due diversi rapporti obbligatori: se sussistono determinate condizioni previste dall'ordinamento i due rapporti possono estinguersi totalmente o parzialmente senza ricorso ai rispettivi adempimenti. La compensazione può essere:
legale quella che per verificarsi richiede l'omogeneità delle prestazioni(ossia abbiano per oggetto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere), la liquidità(ossia certi e determinati nel loro ammontare) e l'esigibilità(ossia non sottoposti a termine iniziale ne a condizione sospensiva)dei crediti,per effetto della compensazione legale i debiti si estinguono in maniera retroattiva dal momento della loro coesistenza; non è rilevata d'ufficio ma deve essere eccepita in giudizio.
giudiziale: è quella dichiarata dal giudice quando, sussistendo gli altri requisiti per la compensazione legale ,uno dei debiti da compensare non è liquido ma è di facile e pronta liquidazione.
volontaria: avviene per specifico contratto tra le parti, che possono riservarsi di derogare le condizioni necessarie alla compensazione legale o giudiziale;
facoltativa ha luogo quando la parte rinuncia ad eccepire un ostacolo che si frapporrebbe alla compensazione legale.
Confusione: si ha quando un unico soggetto si trova nella condizione di creditore e di debitore relativamente alla stessa obbligazione (Art. 1253). L'estinzione per confusione determina anche la liberazione degli eventuali terzi che avevano prestato garanzie per il debitore. Si ha confusione per esempio quando si cede un azienda verso cui il cessionario aveva. In caso di successine ereditaria non si ha confusione se l'erede accetta con beneficio di inventario. dei debiti.
Novazione (artt 1230-l235)contratto con cui i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo rapporto a quello originario che di conseguenza si estingue. La novazione può essere:
soggettiva,qualora nel nuovo rapporto si presenta una diversità di soggetti, se viene sostituita la ura del debitore alla novazione soggettiva si applicano le norme riguardanti la delegazione, l'espromissione e l'accollo;
oggettiva qualora nel nuovo contratto viene modificato o l'oggetto o il titolo. Perché si realizzi questa novazione debbono concorrere due presupposti: uno oggettivo consistente nella modificazione dell'oggetto o del titolo e uno soggettivo ossia la volontà di estinguere la precedente obbligazione.
Remissione: (artt 1236-l240) rinunzia,totale o parziale,del creditore al credito con la liberazione conseguente del debitore ; consistente in un negozio unilaterale recettizio che produce effetto quando la dichiarazione è comunicata al debitore(c.d. dichiarazione espressa),il debitore può in ogni caso,dichiarare,in un congruo temine,di non voler approfittare della remissione; la remissione può essere anche tacita e si ha quando il comportamento del creditore è incompatibile con la volontà di far valere il suo diritto.
Dalla remissione va distinto il "pactum de non petendo" è un atto in cui il creditore si impegna a non chiedere il amento fino ad un certo periodo. La remissione libera tutti i debitori se l'obbligazione è un solidale.
Impossibilità sopravvenuta (artt 1256-l259) estingue l'obbligazione nel caso in cui questa sia divenuta impossibile non per colpa del debitore.
L'effetto estintivo si ha se tale impossibilità è:
sopravvenuta, ossia intervenuta dopo la nascita dell'obbligazione
oggettiva,non deve riguardare vicende soggettive personali o patrimoniali del debitore
inevitabile, ossia dipende dal caso fortuito o di forza maggiore
definitiva non deve consentire in alcun modo l'adempimento
totale deve riguardare l'intera prestazione
Se l'impossibilità è temporanea il debitore è esonerato dalla responsabilità per il ritardato adempimento ma una volta venuta a mancare l'impossibilità deve adempiere. Se la prestazione ha per oggetto una cosa determinata e diviene impossibile a causa di un terzo, il debitore non incorre in responsabilità, ma è tenuto a dare al creditore ciò che ha ricevuto a titolo di risarcimento dal terzo. Non costituiscono causa di impossibilità della prestazione fatti che si limitano a rendere difficile per il debitore l'adempimento dell'obbligo quale per esempio la mancanza originaria di mezzi finanziari. Mentre sono cause di impossibilità gli impedimenti che colpiscono la persona del debitore.
L'inadempimento e la mora
La ura dell'inadempimento si realizza quando il debitore non esegue la prestazione o la esegue inesattamente. L'inadempimento da luogo alla c.d. responsabilità contrattuale ossia al risarcimento danni a favore del creditore. La legge prende in considerazione la causa dell'inadempimento collegandovi effetti diversi,secondo che questa sia o no imputabile al debitore.
L'inadempimento per causa non imputabile al debitore si ha quando sopravviene l'impossibilità,estranea al volere del debitore,di dare esecuzione alla prestazione o di eseguirla in ritardo. Tale impossibilità può dipendere:
dal caso fortuito o dalla forza maggiore
dalla mora del creditore
Il debitore,in tal caso,si libera dalla responsabilità di risarcimento solo se riesce a provare che tale impossibilità non dipende da lui(art 1218). Quando l'impossibilità è totale e definitiva l'obbligazione si considera estinta e il debitore liberato.
L'inadempimento imputabile al debitore può essere dovuto a dolo(intenzione di non adempiere) o colpa(omissione del dovere di diligenza) e in entrambe i casi non si ha mai l'estinzione dell'obbligazione ma si produce la "perpetuatio obligationis", ossia la non liberazione del debitore il quale è tenuto a risarcire il danno derivante dall'inadempimento. L'inadempimento imputabile al debitore può concretarsi in:
adempimento inesatto,quando la prestazione eseguita differisce quantitativamente o qualitativamente da quella pattuita;
inadempimento relativo quando la prestazione non è ancora stata eseguita ma sussistono ancora le condizioni affinché si realizzi sebbene in ritardo; in tal caso il debitore è tenuto, oltre all'adempimento della prestazione stabilita, al risarcimento dei danni recati al creditore a causa del suo ritardo.
inadempimento assoluto,quando la prestazione non è stata ancora compiuta e sono venuti a cadere i presupposti affinché questa si realizzi (ad es. è troppo tardi); in questo caso la prestazione del creditore si trasforma nel risarcimento danni.
La mora del debitore
Quando il ritardo nell'eseguire una prestazione ha precise caratteristiche prende il nome di mora del debitore e più precisamente si ha quando concorrono tre presupposti:
il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione
l'imputabilità di detto ritardo al debitore
l'intimazione,o richiesta,per iscritto da parte del creditore al debitore,di adempiere,seppure tardivamente.
Tale ultimo requisito non è sempre necessario infatti la mora del debitore si ha automaticamente c.d. "mora ex re",al solo verificarsi del ritardo imputabile al debitore quando:
l'obbligazione deriva da fatto illecito infatti la lesione del diritto altrui esige una pronta riparazione;
il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere;
quando è scaduto il termine e la prestazione doveva avvenire al domicilio del creditore
quando l'obbligazione nasce conseguentemente ad un contratto di sub-fornitura
l'obbligazione pecuniaria nasce a titolo di corrispettivo,da una transazione commerciale.
Quando l'ultimo requisito è richiesto si ha la c.d. "mora ex personam". La costituzione in mora vale anche ad interrompere la prescrizione.
N.B. Se l'obbligazione consiste in un non fare qualora non sia rispettata si ha inadempimento assoluto, non ha senso quindi parlare di ritardo e di mora.
Gli effetti della mora debendi
Gli effetti della mora del debitore non sono sostanzialmente diversi da quelli dell'inadempimento assoluto infatti anche in questo caso il debitore ha l'obbligo di risarcire il danno dovuto al ritardo maggiorato degli interessi moratori sulle somme dovute,anche illiquide.
Effetto particolare è il c.d. passaggio del rischio(perpetuatio obligationis): ovvero qualora la prestazione sia divenuta impossibile mentre il debitore è in mora, anche se per cause non a lui imputabili, egli è obbligato al risarcimento dei danni subiti come se l'impossibilità della prestazione fosse dipesa da lui (art. 1221 ); il debitore può liberarsi dall'obbligo di risarcimento se prova che l'oggetto della prestazione sarebbe perito anche presso il creditore.
Mora del creditore
Si realizza quando il creditore,senza legittimo motivo,non riceve il amento offertogli nei modi indicati dalla legge o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere all'obbligazione(art 1206).
Gli effetti della mora del creditore sono diversi da quelli della mora del debitore. È il creditore che deve risarcire il danno derivato dal suo indugio,nonché sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa. Pure a carico del creditore è il rischio della sopravvenuta impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore e inoltre se si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive esso rimane comunque costretto ad eseguire la sua prestazione. Se poi il credito era fruttifero non sono più dovuti i frutti e gli interessi. Perché sia accertata la mora occorre che sia accertato in modo legale che il ritardo derivi effettivamente dal fatto del creditore,pertanto non si ha mora del creditore se non dopo l'offerta solenne della prestazione fatta dal debitore al creditore. Eseguita l'offerta il creditore che non accetta è in mora. La mora del creditore termina quando esso si presta a ricevere la prestazione e quindi al contrario della mora del debitore,la mora del creditore non estingue l'obbligazione e neppure elimina la responsabilità del debitore. Se però il creditore persiste nel rifiuto è prevista una procedura che consente al debitore di liberarsi con il deposito della cosa dovuta.
Le conseguenze dell'inadempimento
L'art 1218 stabilisce che il debitore che non esegue la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno e quindi il creditore rinuncia alla prestazione. Se il creditore però può chieder,ove ne sia possibile e ne abbia interesse,che la prestazione venga eseguita coattivamente. Pertanto le conseguenze previste dalla legge relative all'inadempimento sono due:
risarcimento del danno
adempimento coattivo in forma specifica.
Risarcimento del danno: in ogni caso di inadempimento o ritardo volontario il creditore può agire per ottenere il risarcimento dei danni subiti,ossia una somma pari almeno al valore dell'adempimento. La determinazione dell'ammontare della somma dovuta prende il nome di liquidazione del danno e può essere legale,giudiziale o convenzionale. In ogni caso però il creditore quando pretende il risarcimento deve sempre provare le singole voci di danno anche nel loro ammontare.
La liquidazione giudiziale è fatta dal giudice su azione esercitata dal creditore verso il debitore inadempiente. Se il danno non può essere provato nel suo ammontare è liquidato dal giudice in modo equitativo. La legge stabilisce i criteri ai quali il giudice deve attenersi nel procedere alla liquidazione:
il risarcimento deve comprendere sia danno emergente che lucro cessante.
se l'inadempimento dipende da colpa del debitore il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l'obbligazione;se dipende da dolo comprende sia il danno prevedibile che quello imprevedibile.
Per le obbligazioni pecuniarie è prevista una particolare disciplina la c.d. liquidazione legale,dal giorno in cui il debitore è in mora sono dovuti gli interessi moratori al tasso legale anche se non erano dovuti in precedenza ed indipendentemente dalla dimostrazione del danno subito. Se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiori a quelli legali,gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura. La liquidazione legale non esclude che il creditore,il quale dimostri di avere subito un danno maggiore,possa ottenere l'ulteriore risarcimento in via giudiziale. Tuttavia questo non è dovuto se è stata convenuta la misura degli interessi moratori.
Le parti al momento del sorgere dell'obbligazione possono prevedere l'eventualità dell'inadempimento e,allo scopo di evitare futura controversia,determinano l'ammontare del risarcimento del danno. Si ha in tal caso la liquidazione convenzionale del danno che può avvenire mediante clausola penale o caparra(in riferimento guardare gli effetti del contratto).
Adempimento coattivo in forma specifica: è ammesso solo nelle ipotesi in cui la prestazione possa essere procurata al creditore anche senza il concorso del debitore. Il caso più frequente è quello della sentenza che condanna il debitore al amento di una somma in denaro. Detta sentenza attribuisce la creditore il diritto di promuovere l'espropriazione dei beni del debitore:il diritto cioè di farli vendere giudizialmente per soddisfarsi sul ricavato.
Cause di prelazione
Se vi sono più creditori tutti hanno eguale diritto di soddisfacimento sul patrimonio del debitore. Tuttavia ad alcuni creditori la legge assicura il soddisfacimento a preferenza di altri. Le cause legittime di prelazione sono i privilegi e i diritti reali di garanzia(pegno ed ipoteca). I creditori svantaggiati rispetto a quelli privilegiati sono detti chirografari. I creditori chirografari si soddisfano su ciò che rimane dopo che si sono soddisfatti i creditori preferenziali.
Il privilegio
È la prelazione che la legge accorda in considerazione della causa del credito(art 2745). Tra i vari crediti privilegiati,l'ordine di preferenza non dipende dall'anteriorità del credito ma è stabilito dalla legge stessa,per cui le parti non possono creare altri privilegi. L'art 2751-bis accorda maggiori protezione ai crediti derivanti da rapporti di lavoro e ad essi assimilati. Il privilegio può essere generale o speciale.
Il privilegio generale si esercita su tutti i beni mobili del debitore non è un diritto soggettivo ma una qualità del credito non attribuisce il diritto di sequela.
Il privilegio speciale si esercita su determinati beni mobili o immobili ed è un diritto reale di garanzia. Possono ricordarsi i privilegi speciali riguardanti i crediti per spese di giustizia fatte per sequestrare o espropriare i beni nell'interesse comune dei creditori che hanno privilegio sul prezzo dei beni stessi ecc . ..
N.B Diritto di sequela, facoltà attribuita al titolare di un diritto reale (proprietà, usufrutto, servitù, pegno, ipoteca ecc.) di far valere il proprio diritto anche se il bene che ne è oggetto è in possesso di altri. In particolare il titolare di un diritto reale di garanzia (pegno e ipoteca) ha il diritto di espropriare il bene e di soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla sua vendita, anche se la proprietà del bene gravato da pegno o ipoteca nel frattempo è passata ad altri
I diritti reali di garanzia
N.B. Diritto reale di garanzia è il vincolo giuridico cui è assoggettata una cosa a garanzia di un credito.
La categoria dei diritti reali di garanzia comprende i due istituti di pegno ed ipoteca.
Patto commissorio, accordo tra debitore e creditore che stabilisce che in mancanza di amento il creditore entra automaticamente nella proprietà della cosa concessa in garanzia. Il legislatore ha sancito la nullità di tale patto perché vuole che la cosa pignorata o ipotecata,sia venduta agli incanti e sul ricavato il creditore si soddisfi nel limite del suo credito.
Il pegno è il diritto reale su beni mobili(non registrati) di proprietà del debitore o di un terzo che il creditore può acquistare,mediante accordo col proprietario come garanzia del suo credito (Art. 2784). Possono essere oggetto del pegno anche i crediti, le universalità di mobili ed altri diritti reali mobiliari. È vietato il sub-pegno,ossia il pegno che abbia per oggetto un altro diritto di pegno. Il pegno è una prelazione quindi è un credito favorito rispetto ad altri. Caratteristiche del pegno sono:
specialità,in quanto non può cadere se non su beni determinati il cui valore economico è anch'esso determinato
indivisibilità,in quanto esso continua a garantire il credito finche no sia interamente soddisfatto.
La costituzione del pegno avviene mediante accordo contrattuale(contratto reale perché si perfeziona con la consegna al creditore del bene o del documento che conferisce l'esclusiva disponibilità della cosa)a favore del creditore dal debitore o da un terzo. Essendo però un diritto di prelazione tale accoro deve risultare da atto scritto,tale scrittura deve avere data certa e indichi sia il credito garantito che il suo ammontare,sia il bene dato in pegno.
Infine per la costituzione del pegno occorre lo spossessamento del debitore,nel senso che la cosa oggetto di pegno deve essere consegnata al creditore o ad un terzo in modo da rendere impossibile al debitore l'alienazione del bene senza dichiarare l'esistenza del pegno. Per il pegno di credito per la prelazione occorrono l'atto scritto e la notifica della costituzione del pegno al debitore o la sua accettazione con data certa.
Effetti del pegno
il creditore ha il diritto di trattenere la cosa ma ha altresì l'onere di custodirla,se questo perde il possesso della cosa può effettuare l'azione di rivendicazione e l'azione di spoglio
il pegno ha pura funzione di garanzia e il creditore ha solo il diritto di trattenere la cosa, non può quindi usarla o disporne;qualora il creditore usi la cosa o ne disponga il costituente può chiedere il sequestro della cosa stessa ,il creditore può però far suoi i frutti della cosa;deve restituire la cosa al momento del amento del debito.
il creditore,previa intimazione al debitore, può chiedere,per il conseguimento di quanto gli è dovuto,che la cosa venga venduta al pubblico incanto,il creditore può anche fare richiesta al giudice affinché i bene gli sia assegnato in amento fino alla concorrenza del debito. In tal caso la cosa viene stimata dal giudice,a meno che non abbia prezzo di mercato.
Pegno irregolare: si ha quando il diritto di garanzia ha ad oggetto delle cose fungibili, che passano in proprietà al creditore,questi non è tenuto a conservare le stesse cose e,all'estinzione dell'obbligazione,a restituire le cose stesse ricevute,bensì altrettante cose dello stesso genere(ne sono esempio i c.d. depositi cauzionali)
L'ipoteca è il diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di espropriare la cosa su cui l'ipoteca è costituita e di soddisfare il proprio credito con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione(art. 2808). Possono formare oggetto dell'ipoteca:i beni immobili con le loro pertinenze,i beni mobili registratati,l'usufrutto dei beni immobili,escluso l'usufrutto legale dei genitori,il diritto di superficie,il diritto dell'enfiteuta e del concedente sul fondo enfiteutico e le rendite nominative dello stato.(art 2810).
L'ipoteca presenta le stesse caratteristiche del pegno:indivisibilità e specialità inoltre però presenta i caratteri della:
pubblicità,in quanto l'ipoteca non esiste finché non è iscritta nei pubblici registri(carattere costituitivo)
accessorietà,poiché se manca o si estingue l'obbligazione garantita viene meno o si estingue anche la garanzia.
L'ipoteca può essere di tre specie:volontaria,giudiziale ,legale
legale quando il potere di iscrivere è dato al creditore direttamente dalla legge,senza quindi che occorra il concorso della volontà del debitore(art 2817). L'ipoteca legale è ammessa nei seguenti casi previsti dalla legge:
a)l'alienante di immobili a garanzia di quanto gli spetta per l'atto di alienazione ha titolo per l'iscrizione di ipoteca sui beni alienati.
b)coloro che si dividono beni immobili(coeredi,soci ecc..)a garanzia del amento dei conguagli(ossia le somme di denaro per compensare le disuguaglianze delle quote),hanno titolo per l'iscrizione di ipoteca sugli immobili assegnati a condividenti cui incombe l'obbligo del amento.
Tali ipoteche sono iscritte di ufficio dal conservatore dei registri immobiliari se gli viene presentato l'atto di alienazione, salvo rinuncia dell'alienante; tali ipoteche derogano allo scopo pubblicitario della stessa prevalgono sulle ipoteche successivamente iscritte dall'acquirente divenuto alienante.
giudiziale, è quella che il creditore può iscrivere sui beni del debitore quando il suo credito sia stato accertato da sentenza esecutiva o altro provvedimento del giudice al quale la legge attribuisca tale effetto. Il titolo per la iscrizione,in questo caso,è il provvedimento giudiziale e non ha alcuna rilevanza la volontà del debitore(art 2818)
volontaria nasce da un contratto fra il creditore e il proprietario del bene,o anche da una dichiarazione unilaterale di quest'ultimo con esclusione del testamento.(art 2821). Per tale ipoteca è richiesta la forma ad substantiam; l'atto deve contenere tutte le indicazioni idonee ad individuare l'immobile su cui si concede l'ipoteca; deve essere registrata dal proprietario; nel caso di ipoteca su bene altrui chi l'ha concessa è tenuto a procurarne al creditore la proprietà, tuttavia il costituente deve contenere il bene nel suo patrimonio. Analogo regime si ha per le ipoteche su cose future.
Pubblicità ipotecaria:ogni qualvolta un ipoteca viene iscritta nei pubblici registri riceve un numero di ordine detto appunto grado dell'ipoteca. Il grado di ipoteca mi permette di stabilire,quando su un immobile gravano più ipoteche,quale è quella da preferire. E' consentito lo scambio del grado tra i creditori ipotecari purché esso non leda i creditori con gradi successivi. La surrogazione del grado può avvenire anche per legge. Se il negozio costitutivo dell'ipoteca è nullo è nulla anche l'iscrizione.
La pubblicità si attua mediante iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione.
L'iscrizione è l'atto con il quale l'ipoteca prende vita. Essa si esegue presso l'Ufficio del Territorio del luogo in cui si trova l'immobile. Se il negozio che concede l'ipoteca deriva da scrittura privata essa deve essere autenticata o accertata giudizialmente;
L'annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell'ipoteca a favore di un'altra persona. Ha efficacia costitutiva;
La rinnovazione serve ad evitare l'estinzione dell'iscrizione e deve eseguirsi prima del decorso dei venti anni dalla data dell'iscrizione. Trascorsi i venti anni senza che avvenga la rinnovazione si può di nuovo iscrivere l'ipoteca ma si prende il grado della nuova iscrizione. Inoltre se trascorsi 20 anni non si ha la rinnovazione e un terzo ha acquistato il bene e ha trascritto il suo titolo non si può più effettuare l'iscrizione dell'ipoteca.
La cancellazione estingue l'ipoteca e vi si ricorre quando il credito è estinto; la cancellazione può essere consentita anche prima dell'estinzione del credito:
dal creditore capace e l'atto di consenso deve avere la stessa forma del negozio di concessione dell'ipoteca
dal giudice ma la sentenza di cancellazione deve essere passata in giudicato
N.B. Un'altra vicenda che può subire l'ipoteca è la riduzione,che ha luogo quando il valore del bene risulta eccessivo rispetto al credito garantito
Terzo acquirente e terzo datore d'ipoteca
L'ipoteca ha efficacia anche verso chi acquista l'immobile dopo l'iscrizione. Esso non risponde però con tutti i suoi beni verso i creditori che hanno iscritto l'ipoteca:essi possono solo far espropriare il bene ipotecato. Il terzo acquirente a sua volta può evitare l'espropriazione esercitando una delle seguenti facoltà:
are i crediti a garanzia dei quali è iscritta l'ipoteca
rilasciare il bene ipotecato con dichiarazione resa alla cancelleria così l'espropriazione avviene contro l'amministratore del bene
liberare l'immobile dalle ipoteche mediante uno speciale provvedimento detto purgazione nel quale egli offre ai creditori iscritti il prezzo stipulato per l'acquisto o il valore da lui stesso determinato.
Al terzo datore di ipoteca,le facoltà ora esaminate non sono concesse;egli per non subire l'espropriazione in caso di inadempimento del debitore ,non ha altro mezzo che are i creditori iscritti. Non può neppure invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore,se il beneficio non è stato convenuto. Se a i creditori iscritti o subisce l'espropriazione ha regresso verso il debitore per essere da lui indennizzato.
Aspetti comuni e differenti tra pegno ed ipoteca.(diritti reali di garanzia)
Aspetti comuni
Entrambe sono diritti reali su cosa altri
Attribuiscono al creditore il diritto di sequela ossia la possibilità di espropriare il bene al debitore vendendolo e traendo soddisfacimento dalla stessa
Limitano il potere di disposizione del bene
Entrambe si distinguono dal privilegio generale perchè esso è stabilito dalla legge mentre essi possono essere stabiliti anche dalla volontà delle parti purché abbiano un titolo costitutivo,il Privilegio non carattere reale perché favorisce il credito mentre Pegno ed Ipoteca sono stabiliti su cose determinate,essi possono essere concessi anche da un terzo mentre il Privilegio cade sempre su un bene del debitore.
Entrambe danno luogo a rapporti accessori,ossia presuppongono un credito anche futuro od eventuale di cui garantiscono l'adempimento
Sono funzionali al soddisfacimento del creditore,attribuendo ad esso:
ius distrahendi: facoltà di espropriare il bene al debitore
ius praelationis: prelazione rispetto altri creditori del debitore nel soddisfacimento del proprio interesse.
Differenze :
Diversità oggetto:pegno beni mobili,ipoteca beni immobili
Possesso cosa:pegno possesso passa al creditore nell'ipoteca no
Estinzione dell'ipoteca
Occorre distinguere fra estinzione degli effetti dell'iscrizione(20 anni senza rinnovazione) ed estinzione dell'ipoteca. Nel primo caso l'ipoteca si può nuovamente iscrivere.
L'ipoteca invece si estingue o per l'estinzione del credito garantito o per cause proprie elencate nell'art. 2878 (es. perimento del bene ipotecato).
L'ipoteca può anche formare oggetto di rinuncia,essa però deve avere forma scritta.
Ordine delle prelazioni
La legge stabilisce l'ordine di preferenza fra più creditori muniti di cause di prelazione diverse.
Il privilegio dei crediti per spese di giustizia è anteposto a ogni altra causa di prelazione.
Immediatamente dopo le spese di giustizia sono collocati i crediti per retribuzioni e indennità dovute ai prestatori di lavoro subordinato e agli altri crediti di cui all'art. 2751-bis. I privilegi speciali sugli immobili prevalgono sulle ipoteche. I privilegi speciali sui mobili sono invece proposti al pegno. I privilegi generali sono proposti a tutte le altre cause di prelazione.
Si dicono garanzie delle obbligazioni i mezzi diretti ad assicurare al creditore la realizzazione del suo credito.
La prima fondamentale garanzia che assiste ogni creditore è la garanzia generica ,quella rappresentata dallo stesso patrimonio del debitore,secondo il principio enunciato dall'art. 2740 per il quale il debitore risponde dell'adempimento dell'obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri. I mezzi che la legge mette a disposizione del creditore per assicurarsi tale garanzia sono. L'azione surrogatoria,l'azione revocatoria e il sequestro conservativo.
Azione surrogatoria è l'azione che può compiere il creditore qualora il suo debitore trascuri di compiere gli atti volti a tutelare il suo patrimonio(diritti di usucapione, riscossione crediti . .) con il conseguente indebolimento della garanzia del credito(art. 2900). Affinché si possa ricorrere ad un'azione surrogatoria è necessario :
che vi sia l'inerzia del debitore;
che l'inerzia provochi una situazione di pregiudizio per le ragioni del creditore
Mediante l'azione surrogatoria il creditore si sostituisce nell'esercizio dei diritti e delle azioni di contenuto patrimoniale che gli spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare. Tuttavia questi agisce non solo per se ma in nomine debitoris e conseguentemente a favore di tutti i creditori.
Azione revocatoria è l'azione spettante al creditore nel caso in cui il suo debitore compia degli atti che rendono il suo patrimonio insufficiente a prestare garanzia del credito(art. 2901). Presupposti per esperire un'azione revocatoria sono :
un atto di disposizione del debitore che modifica la sua situazione patrimoniale o trasferisce ad altri un suo diritto o assume un nuovo obbligo o costituisce su suoi beni diritti a favore di altri.
l'eventus damni ossia l'effettivo pregiudizio derivante dall'atto di disposizione alla garanzia del credito,non occorre quindi un danno effettivo ma è sufficiente un pericolo di danno
il consilum fraudis ossia la consapevolezza del debitore del pregiudizio da lui arrecato al suo creditore.
Se si presentano tali presupposti è poi importante distinguere se l'atto compiuto dal debitore è a titolo oneroso o gratuito:
a)se è a titolo oneroso la legge tutela il terzo che ha inconsapevolmente compiuto il contratto e stabilisce che l'azione revocatoria è possibile solo se vi è la partecipatio fraudis,cioè se il terzo è consapevole del pregiudizio per il creditore.
b)se è a titolo gratuito l'azione revocatoria è anche se il terzo beneficiario è in buona fede,poiché fra l'interesse del terzo ad arricchirsi e l'interesse del creditore ad evitare un danno la legge,da preferenza al secondo.
Incombe sul creditore che intende esercitare l'azione revocatoria l'onere di provare che sussistano i requisiti per tale azione.
L'azione revocatoria permette al creditore di far dichiarare inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio,con il quale il debitore ha recato pregiudizio alle sue ragioni.
L'azione revocatoria non rende nullo l'atto, ma lo rende inefficace verso il creditore,che può quindi esperire contro i terzi acquirenti le stesse azioni esecutive e conservative che avrebbe potuto compiere nei confronti del suo debitore. L'azione revocatorio può essere fatta solo per gli atti di alienazione compiuti dopo la nascita del debito con lo scopo di frodare i debitori; nel negozio simulato non occorre dimostrare il pregiudizio presente ma basta anche uno ipotetico ed eventuale. L'azione revocatoria si prescrive in 5 anni dalla data dell'atto.
La differenza con l'azione surrogatoria è che essa presuppone l'inerzia del debitore mentre quella revocatoria il pregiudizio.
N.B. La differenza tra negozio simulato e in frode ai creditori è che il primo non è voluto dalle parti mentre nel secondo vi è la consapevolezza di recare pregiudizio ai creditori. Per il primo si può compiere sempre l'azione di simulazione per il secondo l'azione revocatoria che però a sua volta implica la prova del pregiudizio da parte del creditore.
Sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare che può essere chiesta al giudice dal creditore che ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito(art. 2905). Il suo effetto è quello di rendere inefficaci verso il creditore sequestrante le alienazioni e gli atti che hanno per oggetto la cosa sequestrata. Si distingue dall'azione revocatoria perché è un rimedio a carattere preventivo. Affinché il giudice autorizzi il sequestro conservativo dei beni del debitore devono concorrere due presupposti:
il c.d. fumus boni iuris ossia elementi che consentano di ritenere sussistente e fondato il diritto del creditore
il c.d. periculum in mora ossia il rischio che,il debitore depauperi il suo patrimonio e quindi vengano meno le garanzie del credito
Diritto di ritenzione solo in alcuni casi previsti dalla legge è concesso al creditore il diritto di ritenzione ossia il diritto di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debitore, fino a quando il debitore non adempie l'obbligazione connessa con la cosa stessa(es.il possessore in buona fede ha diritto di ritenzione fin quando non gli siano corrisposte le indennità dovutegli per i miglioramenti). Il fine è quello di dare pressione al debitore e quindi indurlo ad adempiere.
Si tratta di una forma di auto-tutela eccezionalmente ammessa dalla legge in deroga al principio secondo il quale non è concesso ai singoli di farsi giustizia da soli. Conseguentemente le disposizioni che prevedono tale diritto non sono applicabili per analogia.
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