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DIRITTO COMMERCIALE
Anno Accademico 2006/2007
L’ IMPRENDITORE
La ura centrale del diritto commerciale è l’imprenditore. Il nostro codice civile offre una definizione di imprenditore all’art. 2082, il quale stabilisce che l’imprenditore è chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Vi sono, quindi, 4 requisiti fondamentali che devono essere presenti affinché si possa parlare di imprenditore, questi sono:
1) Per professionalità si intende l’abitualità nell’esercizio dell’attività di impresa, di conseguenza non può qualificarsi imprenditore chi esercita l’attività soltanto occasionalmente.
Es: non è imprenditore un soggetto che in via occasionale istituisca un banco di bandierine davanti allo stadio.
Per essere imprenditore non è necessario che l’attività sia anche continuativa, rientra dunque nella qualifica di imprenditore il soggetto che svolge la propria attività stagionalmente.
2) Può qualificarsi come imprenditore il soggetto che si ponga come obiettivo l’economicità della gestione. Per economicità deve intendersi il perseguimento di un profitto cioè di un surplus dei ricavi rispetto ai costi. Si ritiene tuttavia che possa qualificarsi imprenditore anche il soggetto che si ponga come obiettivo il raggiungimento del pareggio tra ricavi e costi (questo è il caso dell’imprenditore pubblico).
3) Organizzazione. Un soggetto, per essere qualificato imprenditore, deve coordinare capitale e/o lavoro altrui. Non è dunque imprenditore chi organizza esclusivamente il lavoro proprio senza ricorrere a capitale o lavoro altrui.
4) L’imprenditore, per essere tale, deve orientare il risultato della propria attività verso il mercato. Non può quindi qualificarsi come imprenditore il soggetto che produce solo per le proprie esigenze: non è quindi imprenditore un soggetto che nel tempo libero coltivi il proprio orto e ne destini il risultato al consumo personale.
Immaginiamo che l’imprenditore sia rappresentato come un insieme:
Questo insieme è divisibile in più parti. Il c.c. distingue la ura dell’imprenditore sotto due profili:
QUALITATIVO
QUANTITATIVO
c. Piccolo imprenditore
d. Imprenditore medio/ grande
L’imprenditore ha una definizione generale all’art. 2082, ma le singole ure imprenditoriali hanno una disciplina specifica.
In ogni caso vale per tutti la disciplina generale per cui per essere piccoli imprenditori bisogna essere imprenditori.
Il piccolo imprenditore è definito dall’art. 2083 che recita: “sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti. Sono in ogni caso piccoli imprenditori coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”. Quindi l’art. 2083 individua tre ure di piccolo imprenditore:
Tuttavia affinché un imprenditore possa essere qualificato piccolo è necessario che soddisfi la seconda parte della norma contenuta nell’articolo 2083, che vi sia cioè una prevalenza del lavoro dell’imprenditore e dei suoi famigliari rispetto al capitale e/o lavoro altrui.
Es: non può essere considerato piccolo imprenditore un gioielliere a causa dell’ingente capitale investito nella propria impresa; al contrario, un ciabattino che svolge la propria attività in un locale condotto in affitto, può essere considerato piccolo imprenditore, in virtù della prevalenza del lavoro proprio rispetto al capitale investito.
Nel corso degli anni sono intervenute diverse innovazioni legislative che hanno introdotto ulteriori definizioni di piccolo imprenditore. La legge fallimentare, ad esempio, conteneva originariamente una definizione autonoma di piccolo imprenditore: tale norma è stata abrogata. La riforma della legge fallimentare ha previsto l’assoggettamento a fallimento di tutti gli imprenditori che abbiano un capitale investito superiore a 300.000 euro e ricavi medi negli ultimi tre esercizi superiori a 200.000 euro.
Sempre
nel corso degli anni sono poi intervenute leggi settoriali che hanno fornito
una definizione alternativa della ura dell’artigiano, in particolare una
legge del
L’art. 2135 dice: “è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività:
i. coltivazione del fondo;
ii. selvicoltura;
in. allevamento di animali;
iv. attività connesse a quelle precedentemente elencate”.
L’art. 2135 individua quindi tre attività principali e poi alcune attività connesse.
Per coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento d’animali s’intendono le attività principali, dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. L’elemento determinante per l’individuazione delle attività principali è quindi rappresentato dal fatto che queste debbano integrare un ciclo biologico intero o una fase necessaria dello stesso. Pertanto, un soggetto che acquisti vitelli e ne curi lo sviluppo dell’intero ciclo biologico o di una parte dello stesso può essere qualificato imprenditore agricolo, mentre chi acquista per la rivendita vitelli o manzi, non può essere qualificato imprenditore agricolo.
Altro elemento fondamentale per l’individuazione delle attività agricole principali è che non è necessario che vi sia un collegamento con il fondo, quindi anche la coltivazione in serra deve essere considerata attività agricola.
Affinché le attività esercitate da un imprenditore possano considerarsi connesse è necessario che siano soddisfatte due condizioni:
le attività medesime devono essere svolte dallo stesso imprenditore che svolge un’attività principale (connessione soggettiva).
le attività devono avere ad oggetto in prevalenza prodotti ottenuti da una attività agricola principale (connessione oggettiva).
A) Sono in particolare connesse le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione delle coltivazioni del fondo, del bosco o dell’allevamento di animali. Così, ad esempio, l’imprenditore che allevi mucche e che quindi sia qualificabile come imprenditore agricolo, svolge attività connesse se trasforma il latte prodotto dalle sue mucche in formaggi.
L’imprenditore conserva la qualifica di imprenditore agricolo anche per tali attività connesse, sebbene le stesse abbiano natura commerciale.
B) Sono inoltre attività connesse le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata. Così continua ad essere imprenditore agricolo chi utilizzando il trattore vada ad arare il campo del vicino a amento.
C) Sono infine attività connesse le attività di valorizzazione del territorio o del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione e ospitalità: sono queste le attività di agriturismo.
L’imprenditore commerciale
Art. 2195: individua 5 tipi di attività commerciali:
attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi;
Es: FIAT e FERRERO che producono beni
attività intermediaria nella circolazione dei beni (rientrano in quest’ambito tutte le attività di commercializzazione);
Es: attività svolta da un grossista o da un’agenzia immobiliare
3) attività di trasporto per terra, acqua e aria;
Es: attività svolta da una comnia aerea
4) attività bancaria o assicurativa;
Es: attività svolta da banche e assicurazioni
5) attività ausiliarie delle precedenti;
Es: attività svolta da un’impresa di leasing
Oltre alla definizione contenuta nell’art. 2195 che definisce per l’appunto l’impresa commerciale, esiste tutta una serie di altre norme applicabili, seppur con qualche eccezione, in via esclusiva all’imprenditore commerciale.
Tali norme riguardano i seguenti argomenti:
1. la pubblicità giuridica
2. le scritture contabili
3. le norme sulla rappresentanza
4. le procedure concorsuali
Tutti questi insiemi di norme riguardano principalmente l’imprenditore commerciale.
La Pubblicità Giuridica
Il nostro legislatore ha istituito una banca dati nella quale debbano confluire le informazioni più importanti relative all’impresa, tale banca si chiama registro delle imprese ed è tenuto dalle camere di commercio. Nel registro delle imprese devono essere indicati i fatti e gli atti principali riguardanti la vita dell’impresa. Tale registro è diviso in due sezioni:
1. sezione ordinaria
2. sezione speciale
Nella sezione ordinaria devono essere iscritti gli atti e i fatti relativi all’imprenditore commerciale medio grande e alle società.
Nella sezione speciale devono essere iscritti rispettivamente la società semplice, il piccolo imprenditore, l’artigiano e l’imprenditore agricolo.
L’iscrizione nella sezione speciale o in quella ordinaria produce effetti diversi. In particolare l’iscrizione nella sezione speciale produce effetti di “pubblicità notizia”, cioè ha esclusivamente “efficacia informativa” per terzi.
L’iscrizione nella sezione ordinaria può produrre un’“efficacia dichiarativa” o, in taluni casi, un’“efficacia costitutiva”. L’efficacia dichiarativa rende gli atti o i fatti iscritti opponibili ai terzi, questo vuol dire che un dato iscritto nella sezione ordinaria si dà per noto a tutti, senza possibilità di prova contraria. Un atto o un fatto non iscritto si dà per non noto ai terzi, a meno che si provi che i terzi ne hanno avuto notizia. L’efficacia dichiarativa ha una valenza positiva e una negativa. Positiva nel senso che l’atto o il fatto iscritto si dà per noto a tutti senza possibilità di prova contraria, negativa nel senso che l’atto o il fatto non iscritto si dà per non noto a tutti con possibilità di prova contraria. L’efficacia dichiarativa è quella che hanno in prevalenza gli atti e i fatti iscritti nella sezione ordinaria.
L’efficacia costitutiva è quella che rende il fatto o l’atto iscritto produttivo di effetti nei confronti di terzi. Essa vale, per esempio, per l’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto costitutivo della società per azioni. A seguito dell’iscrizione la società viene ad esistere ed acquista personalità giuridica.
L’iscrizione dell’impresa agricola nella sezione speciale comporta un effetto di pubblicità dichiarativa in deroga al principio secondo cui l’iscrizione nella sezione speciale produce effetti di pubblicità notizia.
Il c.c. stabilisce che l’imprenditore debba iscrivere nel registro delle imprese tutti i fatti più importanti della propria attività. In particolare si prevede che l’imprenditore entro 30 gg. dall’inizio dell’impresa debba chiedere l’iscrizione dei dati anagrafici dell’impresa stessa, cioè:
cognome, nome, data di nascita dell’imprenditore e sua cittadinanza
la Ditta
3) l’oggetto dell’impresa
4) la sede dell’impresa
5) cognome e nome degli institori e dei procuratori
Si prevede poi che l’imprenditore debba chiedere l’iscrizione delle modificazioni relative agli elementi sopra indicati. L’imprenditore infine deve chiedere l’iscrizione della cessazione dell’impresa; anche per le modifiche e la cessazione è previsto il termine di 30 gg.
Tutti i dati appena indicati devono essere iscritti presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede dell’impresa. La circoscrizione ha normalmente estensione provinciale. L’imprenditore deve indicare negli atti e nella corrispondenza il registro e il numero di registro presso il quale è iscritta. Tutte le società, ad eccezione della società semplice, devono essere iscritte nella sezione ordinaria.
L’imprenditore, nell’esercizio della propria attività, si avvale di ausiliari subordinati (cioè dipendenti), fra questi assumono particolare importanza le 3 ure del:
institore (direttore generale)
procuratore
3) commesso
1) L’institore riceve i propri poteri per effetto della preposizione institoria, cioè in conseguenza della collocazione in un particolare punto dell’organigramma aziendale. L’institore ha un potere di rappresentanza generale, in particolare può compiere tutti gli atti relativi all’impresa al vertice della quale è preposto. Tutti i poteri ma con 2 eccezioni: 1) non può vendere beni immobili dell’imprenditore; 2) non può concedere ipoteche su beni immobili dell’imprenditore.
Quindi l’institore che sia stato preposto ad un’impresa ha un potere di rappresentanza particolarmente esteso, pur con i 2 limiti visti, potere che gli deriva dalla preposizione. L’imprenditore potrebbe tuttavia estendere o limitare il potere di rappresentanza generale previsto dalla legge; per fare questo l’imprenditore deve avvalersi di un’apposita procura, la procura deve essere iscritta nel registro delle imprese. In definitiva, se nulla è previsto dall’imprenditore, all’institore compete un potere di rappresentanza generale, con i 2 limiti, e come abbiamo detto tale potere può essere limitato o esteso con la procura.
L’institore può essere preposto all’intera impresa, ad una sede secondaria o ad un ramo particolare; in ogni caso egli riferisce direttamente all’imprenditore, nel senso che dipende direttamente da questi.
L’institore nel trattare con i terzi deve agire in nome e per conto dell’imprenditore cioè deve spendere il nome dell’imprenditore; qualora nel trattare un determinato affare non manifestasse la propria qualità, cioè non spendesse il nome dell’imprenditore, diventerebbe responsabile personalmente per l’affare concluso; risponde anche l’imprenditore solo nel caso in cui l’affare sia inerente all’attività d’impresa.
2) Procuratore e Commesso sono ure che possiedono un potere di rappresentanza limitato, in particolare il procuratore ha il potere di compiere per un imprenditore gli atti pertinenti l’esercizio dell’impresa pur non essendo preposto ad essa. I commessi possono invece compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati, possono cioè compiere gli atti di loro competenza.
L’imprenditore commerciale deve tenere:
2 libri contabili nominati: il libro giornale e il libro degli inventari;
altre scritture contabili innominate, cioè le scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa.
Giuridicamente il libro giornale è il libro nel quale devono essere annotate giorno per giorno le operazione relative all’esercizio dell’impresa. Giorno per giorno non significa che le operazioni devono essere annotate nel giorno stesso in cui vengono compiute, ma devono essere annotate al più presto e rispettando l’ordine cronologico. Il c.c. non fissa un termine per l’annotazione mentre la legge fiscale fissa il termine di 60 gg.
Contiene gli inventari che devono redigersi all’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente al termine di ogni anno. Ciascun inventario deve contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e delle passività dell’impresa. Inoltre per l’imprenditore individuale l’inventario deve contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e delle passività estranee all’impresa, cioè personali. L’inventario si chiude con il bilancio, cioè lo stato patrimoniale e il conto del profitti e delle perdite (C.E.). Stato patrimoniale e conto economico devono dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite subite. Il c.c. pone dunque due principi generali che devono essere osservati nella redazione del bilancio dell’imprenditore: i principi di evidenza e verità che la dottrina ritiene siano coincidenti con i principi di chiarezza e rappresentazione veritiera e corretta, propri del bilancio delle società di capitali. Inoltre nelle valutazioni del bilancio l’imprenditore deve osservare i criteri stabiliti per le società di capitali a condizione che risultino applicabili.
L’inventario deve essere sottoscritto dall’imprenditore entro 3 mesi dal termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi ai fini delle imposte dirette.
Formalita’
Il libro giornale e il libro degli inventari prima di essere messi in uso o al momento dell’utilizzo devono essere numerati progressivamente in ogni ina. L’obbligo di bollatura iniziale è stato abrogato.
Tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di un’ordinata contabilità senza spazi in bianco, senza interlinee e senza trasporti in margine; non si possono inoltre fare abrasioni, e se è necessaria qualche cancellazione questa deve eseguirsi in modo che le parole cancellate siano leggibili.
Le scritture contabili devono essere conservate per 10 anni dalla data dell’ultima registrazione.
Efficacia probatoria delle scritture contabili
Le scritture contabili possono essere usate come mezzi di prova, in particolare esse fanno prova contro l’imprenditore sempre, mentre possono fare prova a favore dell’imprenditore solo nei rapporti con altri imprenditori e per i rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa, quando sono regolarmente tenute.
L’imprenditore deve tenere ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute nonché copia delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite. Le scritture giuridiche devono essere conservate per 10 anni.
L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Essa si differenzia dunque dall’impresa che è invece l’attività esercitata dall’imprenditore.
Trasferimento dell’Azienda
Forma Del Contratto
Occorre operare una distinzione tra forma del contratto ai fini della validità del contratto, e forma del contratto ai fini dell’iscrizione dello stesso nel registro delle imprese.
Per quanto riguarda la forma della validità del contratto, la legge non prescrive requisiti di forma particolare, prevede però che il contratto sia provato per iscritto; quindi per la validità del contratto non è prevista alcuna forma particolare, e la forma scritta è richiesta soltanto a fini probatori. Pertanto il contratto può anche essere stipulato in forma verbale ed è perfettamente valido; l’unica conseguenza è che il contratto non può essere provato in giudizio.
La regola della libertà della forma subisce due eccezioni:
è richiesta la forma scritta se fanno parte del complesso aziendale anche beni immobili o beni mobili registrati;
quando è richiesto dalla natura del negozio giuridico di trasferimento dell’azienda, occorre osservare una forma più solenne (ad es. la donazione per la quale è previsto l’atto pubblico).
Ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese è necessario invece utilizzare la scrittura privata autenticata, o l’atto pubblico. In definitiva, poiché il contratto di trasferimento d’azienda deve essere scritto nel registro delle imprese si adotta sempre la forma della scrittura privata autenticata o dell’atto pubblico.
Il contratto di trasferimento d’azienda deve essere iscritto nel registro delle imprese entro 30 gg. a cura del notaio che ha autenticato le firme o che ha rogato l’atto.
2) Divieto di Concorrenza
L’alienante dell’azienda deve astenersi, per il periodo di 5 anni dal trasferimento, dall’ iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze, sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta.
La durata del divieto di concorrenza non può eccedere i 5 anni, e se nel contratto è indicata una durata maggiore, o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale per 5 anni dal trasferimento.
3) Successione nei Contratti
Al complesso di beni che costituiscono l’azienda possono essere collegati anche contratti cosiddetti aziendali (ad es. i contratti di leasing sui macchinari, o il contratto di affitto dell’immobile in cui è esercitata l’attività ecc.).
Tutti i contratti che afferiscono all’azienda vengono trasferiti con l’azienda stessa. ½ sono 2 eccezioni:
i contratti che hanno natura personale (ad es. il contratto con lo psicologo di fabbrica o il contratto d’assistenza con il legale ecc.);
non si trasferiscono i contratti specificamente esclusi nel contratto di trasferimento d’azienda.
Occorre tuttavia considerare che non si possono escludere dal trasferimento così tanti contratti da far venir meno la potenzialità produttiva dell’azienda ceduta; in tal caso, infatti, non vi sarebbe trasferimento d’azienda ma trasferimento di singoli beni.
In deroga alle regole di diritto privato, non è necessario notificare al contraente ceduto il trasferimento del contratto, né ottenere il suo consenso.
Il contraente ceduto può tuttavia recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, ma soltanto se sussiste una giusta causa.
4) Sorte dei Crediti Relativi all’azienda ceduta
I crediti relativi all’azienda ceduta si trasferiscono insieme con l’azienda. Per il trasferimento non è necessaria la notifica al debitore ceduto.
5) Sorte dei Debiti relativi all’azienda ceduta
Il legislatore non stabilisce se i debiti relativi all’azienda ceduta si trasferiscano o meno con l’azienda stessa. Quindi il trasferimento dipende dalla volontà delle parti, cioè da quanto scritto nel contratto. Il legislatore tuttavia stabilisce che dei debiti relativi all’azienda continua a rispondere l’alienante; risponde anche l’acquirente ma limitatamente ai debiti che risultano dai libri contabili obbligatori. Stabilisce peraltro che l’alienante possa essere liberato dalla responsabilità da parte dei creditori.
Tutte le regole viste si applicano al trasferimento d’azienda quando esso avvenga nella forma della cessione o compravendita. Regole particolari si applicano nel caso di trasferimento sotto forma di usufrutto o affitto.
Con esso due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.
Primo aspetto: il contratto di società è un contratto plurilaterale, nel senso che vi
devono partecipare almeno 2 persone. Questa tuttavia non è una regola assoluta
per la costituzione di una società; infatti vi è un tipo di società, la società
a responsabilità limitata (s.r.l.) che può essere costituita con atto
unilaterale, cioè può nascere con un solo socio. Nel decreto di riforma delle
società di capitali è poi previsto che anche
Secondo aspetto: con la stipula del contratto di società i soci assumono l’obbligo anzitutto di effettuare conferimenti a favore della società. I conferimenti comportano il trasferimento di beni o servizi dalla sfera personale del socio alla società. Come vedremo i conferimenti possono essere in denaro, o in natura, o per alcune società, consistere nella prestazione lavorativa del socio a favore della società.
Terzo aspetto: i soci con il contratto di società si impegnano all’esercizio in comune dell’attività d’impresa.
Quarto aspetto: i soci si pregono di conseguire un utile e di suddividerlo fra i soci stessi (lucro oggettivo e soggettivo).
Le società vengono normalmente divise in 2 categorie:
società di persone
società di capitali
Appartengono alla categoria delle società di persone 3 tipi di società: a) società semplice; b) società in nome collettivo; c) società in accomandita semplice.
Anche le società di capitali si suddividono in 3 tipi: a) società per azioni; b) società a responsabilità limitata; c) società in accomandita per azioni .
Oltre alle società di persone e alle società di capitali vi sono altri 2 tipi di società: a) le società cooperative; b) le mutue assicuratrici.
Altra distinzione è quella fra società aventi personalità giuridica e società non aventi personalità giuridica. Le società di persone non hanno personalità giuridica, le società di capitali hanno personalità giuridica. La società con personalità giuridica gode di piena e perfetta autonomia patrimoniale.
Il legislatore ha negato la personalità giuridica alle società di persone, però ha dato alle stesse autonomia patrimoniale (imperfetta) per tutelare sia i creditori sociali, sia il patrimonio dei singoli soci.
Il nostro c.c. stabilisce che negli atti e nella corrispondenza devono essere indicate le seguenti informazioni: la sede della società e l’ufficio del registro delle imprese presso il quale la società è iscritta e il numero di iscrizione; inoltre per le società di capitali, cioè per la S.p.A., la s.r.l. e la s.a.p.a., anche il capitale sociale effettivamente versato, quale risulta esistente dall’ultimo bilancio.
Infine quando si sia verificata una causa di scioglimento, e quindi la società sia entrata nella fase di liquidazione, negli atti e nella corrispondenza deve essere indicato espressamente che la società è in liquidazione. Inoltre se la società si trova ad avere un unico socio deve essere indicata tale circostanza (unipersonale).
SOCIETA’ SEMPLICE (s.s.)
La società semplice, secondo quando previsto nel Codice Civile, può svolgere esclusivamente attività agricola; alcune norme di carattere fiscale hanno tuttavia legittimato l’utilizzo della s.s. anche per attività di natura commerciale, come ad esempio la gestione di immobili. Le altre società di persone cioè la s.n.c. e la s.a.s. possono invece svolgere, sia attività commerciali, sia attività agricole.
Per quanto riguarda la forma del contratto costitutivo della società semplice, non sono previste forme speciali, quindi il contratto può avere forma scritta o anche solo forma verbale, addirittura la società può costituirsi in forza del comportamento concludente dei soci, cioè Tizio e Caio si comportano come se fossero soci, pur non avendo mai stipulato un contratto di società, né in forma scritta, né in forma verbale; questo è il caso della cosiddetta società di fatto (accordo tacito). Esiste una eccezione alla libertà di forme, infatti se uno dei soci conferisce beni immobili o beni mobili registrati, la forma richiesta è quella scritta.
Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci a meno che sia diversamente stabilito nell’atto costitutivo, in altre parole vale per la s.s. il principio unanimistico in contrapposizione alle società di capitali per le quali, come si vedrà, vale il principio maggioritario.
Come si è detto, il socio, con il contratto di società assume l’obbligo di eseguire i conferimenti determinati nel contratto stesso, i conferimenti sono normalmente in denaro ma possono anche essere in natura o sotto forma di servizi. Se i conferimenti non sono determinati nel contratto sociale, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale. (Oggetto sociale: specifico tipo di attività economica che i soci hanno pattuito di esercitare in comune).
Se i conferimenti sono in natura, essi possono essere a titolo di proprietà o in godimento; se il conferimento è in proprietà, la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi, sono regolati dalle norme sulla vendita; nel caso in cui invece i beni siano conferiti in godimento, la garanzia è regolata dalle norme sulla locazione, mentre il rischio dei beni conferiti resta a carico del socio conferente.
Rientrano tra i beni in natura anche i crediti, per i quali vale una regola particolare, nel senso che il credito si intende conferito, non per il suo valore nominale, ma per il valore attribuito nel contratto, quindi se un credito di valore nominale pari a 100 viene conferito per il valore di 80 e il debitore non a, il socio conferente risponde dell’insolvenza del debitore nei limiti di 80.
Tutti i beni conferiti sono destinati ad essere utilizzati nell’ambito della società per il conseguimento dei fini sociali, pertanto i soci non possono servirsi dei beni conferiti per fini estranei a quelli della società, a meno che abbiano ottenuto il consenso degli altri soci.
L’amministrazione della società può essere attribuita secondo due modelli: quello dell’amministrazione disgiuntiva e quello dell’amministrazione congiuntiva.
Secondo il modello dell’amministrazione disgiuntiva, l’amministrazione spetta disgiuntamente a ciascuno dei soci amministratori, pertanto ogni socio amministratore, può compiere atti di amministrazione, senza consultare preventivamente gli altri soci amministratori. A tale libertà di azione è contrapposto un temperamento, infatti si stabilisce che ciascun socio amministratore ha il diritto di opporsi all’operazione che un altro socio amministratore voglia compiere, prima che sia compiuta: la decisione in ordine all’opposizione è rimessa alla maggioranza dei soci (amministratori e non amministratori), determinata secondo le quote di partecipazione agli utili.
Nel modello del l’amministrazione congiuntiva, si prevede che l’amministrazione spetti congiuntamente a più soci amministratori, e si prevede che per ogni atto di amministrazione sia necessario il consenso di tutti i soci amministratori. L’atto costitutivo peraltro può prevedere che l’amministrazione congiuntiva risponda al principio maggioritario, in tale caso, le decisioni vengono assunte dai soci amministratori a maggioranza secondo le quote di partecipazione agli utili; anche per il modello congiuntivo è previsto un temperamento, si stabilisce infatti che i singoli amministratori possano compiere disgiuntamente un atto amministrativo, nel caso in cui vi sia urgenza di evitare un danno alla società.
Se nulla è stabilito nel contratto sociale, si applica il modello dell’amministrazione disgiuntiva.
Gli amministratori per entrambi i modelli devono essere necessariamente soci della società, e se nulla è previsto nel contratto sociale, tutti i soci sono anche amministratori; tuttavia l’amministrazione potrebbe essere conferita soltanto ad alcuni soci.
Gli amministratori possono essere nominati nel contratto sociale oppure con atto separato; nel primo caso la revoca è ammessa soltanto per giusta causa, nel secondo invece si applicano le norme del mandato (anche senza giusta causa, salvo il diritto dell’amministratore al risarcimento del danno); analogamente i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato (i numerosi obblighi sono sintetizzabili nel dovere generale di amministrare la società con la diligenza del mandatario).
Per quanto concerne la responsabilità degli amministratori si stabilisce che essi sono solidalmente responsabili verso la società per l’inadempimento degli obblighi imposti dalla legge e dal contratto sociale. Tuttavia, la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa.
I soci non amministratori hanno diritto di :
avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali;
consultare i documenti relativi all’amministrazione (scritture contabili);
3) ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti, ovvero, se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, al termine di ogni anno.
Ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili, dopo l’approvazione del rendiconto.
Il rendiconto deve consistere in un quadro generale della situazione patrimoniale della società; si tratta dunque di un bilancio nel quale devono essere espressi, in termini monetari, i valori attribuiti ai vari elementi dell’attivo e del passivo, dal raffronto dei quali potrà emergere l’esistenza di utili, ossia di una eccedenza dell’attivo sul passivo.
Se nulla è stabilito nel contratto sociale, la quota di partecipazione agli utili e alle perdite, è proporzionale ai conferimenti; come si è detto, se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto, essi si presumono uguali. Il contratto sociale può prevedere una partecipazione agli utili e alle perdite non proporzionale ai conferimenti.
Nel caso in cui il socio abbia conferito servizi, la quota di partecipazione agli utili e alle perdite, se non è determinata dal contratto, è fissata dal giudice secondo equità.
Se il contratto sociale determina soltanto la quota di partecipazione agli utili, si presume che, nella stessa misura, il socio debba partecipare alle perdite. E’ da ritenersi anche la regola inversa.
Infine è posto il divieto del patto leonino, cioè del patto con il quale uno o più soci, sono esclusi da ogni partecipazione agli utili e alle perdite; in particolare, si stabilisce che tale patto sia nullo.
Devono considerarsi nulli anche i criteri di ripartizione congeniati in modo tale da determinare la sostanziale esclusione di uno o più soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite (es. il socio partecipa agli utili e alle perdite solo se raggiungono un importo spropositato).
La dottrina opera una distinzione fra amministrazione e rappresentanza. L’amministrazione è il potere di gestione interno, la rappresentanza è il potere di manifestare ai terzi gli atti di gestione decisi. Il potere di rappresentanza, se nulla è stabilito nel contratto sociale, spetta a ciascun socio amministratore, pertanto ciascun socio amministratore può, in quanto amministratore, assumere decisioni a rilievo interno, e in quanto rappresentante, manifestare ai terzi le proprie decisioni.
L’atto costitutivo, potrebbe prevedere una articolazione variegata del potere di amministrazione e di rappresentanza, così si potrebbe prevedere che i soci abbiano potere di amministrazione disgiuntiva per gli atti di ordinaria amministrazione e potere di amministrazione congiuntiva, per gli atti di straordinaria amministrazione.
Il potere di rappresentanza potrebbe poi essere attribuito ad uno soltanto o ad alcuni soltanto degli amministratori.
Delle obbligazioni sociali rispondono personalmente e solidalmente tutti i soci, ecco perché si parla di responsabilità illimitata dei soci della s.s.
Questo principio generale soffre peraltro di una eccezione, in particolare si prevede, che uno o più soci rispondono limitatamente purché siano rispettate due condizioni: 1) che i soci in oggetto non siano amministratori della società; 2) che il patto con cui è stata limitata la responsabilità sia portato a conoscenza dei terzi, con mezzi idonei (il patto di limitazione della responsabilità ha, pertanto, un onere pubblicitario: se non è portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, non è opponibile ai terzi, a meno che si provi che questi ne avevano conoscenza).
Nella s.s. il creditore della società, può rivolgersi indifferentemente alla società o al socio, per ottenere la riscossione del proprio credito; tuttavia il socio, al quale sia richiesto il amento di un debito sociale, può dirottare la richiesta sul patrimonio della società, ma deve indicare i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi (devono essere beni di pronta e facile convertibilità in una somma di denaro). Esiste quindi per la s.s. un limitato beneficio di escussione (nella s.n.c. il creditore sociale non può, invece, agire nei confronti del socio senza aver agito nei confronti della società: il beneficio di escussione è pieno).
Chi entra a far parte di una s.s. già costituita, risponde illimitatamente per tutte le obbligazioni sociali, anche quelle anteriori all’acquisto della qualità di socio.
Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore, e compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio nella liquidazione. Tuttavia se i beni del debitore non sono sufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può anche chiedere la liquidazione della quota del socio debitore. E’, pertanto, necessaria la prova che gli altri beni del socio sono insufficienti a soddisfare il suo credito. La richiesta opera come causa di esclusione di diritto. Neppure in tale caso il creditore del socio può soddisfarsi direttamente sul patrimonio sociale: la società sarà soltanto tenuta a versargli una somma di denaro che corrisponde al valore della quota al momento della domanda.
La quota del socio deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda e non è ammessa la compensazione fra il debito che un soggetto ha verso la società e il credito che egli ha verso un socio; infatti, se ciò fosse possibile, il creditore del socio si soddisferebbe sul patrimonio della società.
Lo scioglimento limitato rispetto ad un socio, può avvenire per tre cause:
morte;
recesso;
3) esclusione.
Il venir meno di uno o più soci comporta la necessità di definire i rapporti patrimoniali fra i soci superstiti e il socio uscente o i suoi eredi, attraverso la liquidazione della quota sociale. Domina il principio della conservazione della società: infatti, se rimane un solo socio, questi ha sei mesi di tempo per decidere se associare a sé altre persone e continuare la società, oppure porvi fine.
In caso di morte del socio, sono previste tre soluzioni alternative: a) viene liquidata agli eredi la quota del socio deceduto entro sei mesi; b) viene proposto agli eredi di entrare a far parte della società, secondo la quota di partecipazione del socio deceduto; tale soluzione è possibile a condizione che gli eredi vi acconsentano; c) i soci superstiti possono decidere di sciogliere la società; ciò avviene, in particolare, quando il socio deceduto rappresentava la ura carismatica all’interno della società. In tale caso, gli eredi devono attendere il termine delle operazioni di liquidazione per partecipare con i soci superstiti alla divisione dell’attivo che residua dopo l’estinzione dei debiti sociali.
Il contratto sociale può predeterminare le conseguenze della morte di un socio, attraverso l’inserimento di clausole. La più diffusa è la clausola di continuazione facoltativa: i soci manifestano preventivamente il desiderio di continuare la società con gli eredi, precludendosi le altre due alternative (liquidazione della quota agli eredi e scioglimento della società). Gli eredi non sono vincolati e possono scegliere di aderire o meno al contratto sociale.
Il recesso del socio ha una disciplina differente a seconda che una società sia contratta a tempo determinato, o a tempo indeterminato. Se la società è contratta a tempo determinato, il socio può recedere solo in presenza di giusta causa; se invece la società è contratta a tempo indeterminato, il socio può recedere liberamente, ma deve essere dato un preavviso di almeno tre mesi agli altri soci (solo il recesso per giusta causa ha effetto immediato).
La giurisprudenza definisce come giusta causa un illegittimo comportamento degli altri soci tale da incrinare la fiducia reciproca (es. amministrazione disordinata o disonesta).
Nel caso in cui la società sia contratta per la durata della vita di uno dei soci, è da intendersi contratta a tempo indeterminato.
Il contratto sociale può prevedere altre ipotesi di recesso, mentre non può privare il socio della facoltà di recesso nelle ipotesi previste dal legislatore.
3) L’esclusione di un socio, può avvenire di diritto, oppure per decisione degli altri soci.
Esclusione di diritto – i casi sono i seguenti: 1) quando si ha la dichiarazione di fallimento del socio; 2) quando si verifica l’ipotesi in cui il socio si veda aggredita la quota di partecipazione da parte di un suo creditore, il quale ne ottenga la liquidazione secondo quanto visto in precedenza.
Esclusione facoltativa – i casi sono i seguenti: 1) quando il socio abbia commesso gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dal contratto sociale o dalla legge (es. la mancata esecuzione dei conferimenti promessi; può ricomprendersi nelle “gravi inadempienze” un comportamento ostruzionistico del socio che paralizza l’attività della società); 2) quando sia dichiarata l’interdizione o l’inabilitazione del socio, o il socio sia stato condannato ad una pena che comporti l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici; 3)) quando il socio ha conferito beni in natura a titolo di proprietà, e i beni siano periti prima del trasferimento della proprietà; o se il socio ha conferito beni in natura a titolo di godimento e i beni siano periti, anche durante la vita della società, per causa non imputabile agli amministratori; o ancora se il socio ha conferito la propria opera, e sia sopravvenuta l’inidoneità a svolgere l’opera conferita.
L’esclusione facoltativa è decisa a maggioranza da parte dei soci, senza computare il socio da escludere. La maggioranza è calcolata per teste, cioè ciascun socio ha un voto e non in base alle quote di partecipazione. L’esclusione ha effetto decorsi 30gg. dalla data della comunicazione al socio escluso; entro questo termine il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale. In sede di opposizione il tribunale deve accertare se ricorre la specifica causa di esclusione contestata al socio, per cui la delibera di esclusione deve essere adeguatamente motivata e comunicata al socio nel suo completo contenuto. In via provvisoria il tribunale può sospendere l’esecuzione della decisione; se accoglie l’opposizione del socio può annullare la decisione di esclusione e il socio è reintegrato nella pienezza dei suoi diritti.
Nel caso in cui la società si componga di due soli soci, l’esclusione è pronunciata dal tribunale su domanda dell’altro socio. L’atto costitutivo può prevedere che le questioni relative all’esclusione, in presenza di due soci, siano deferite alla decisione di arbitri (clausola compromissoria).
Nei casi di scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio, il socio stesso o i suoi eredi, hanno diritto soltanto ad una somma di denaro che rappresenti il valore della quota; non è dunque ammessa la restituzione degli eventuali beni in natura conferiti, sia a titolo di proprietà, sia a titolo di godimento. La liquidazione della quota deve essere fatta in base alla situazione patrimoniale della società, nel giorno in cui si verifica lo scioglimento; se vi sono operazioni in corso il socio o gli eredi partecipano agli utili e alle perdite delle operazioni medesime, pertanto, occorre tenere conto dell’esito delle operazioni ancora in corso. Il amento della quota deve essere fatto entro 6 mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto, mentre nell’ipotesi di scioglimento su richiesta del creditore particolare del socio, entro 3 mesi dalla richiesta.
Nei casi in cui si verifica lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio, il socio o gli eredi, ai quali sia stata liquidata la quota, sono responsabili illimitatamente per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Lo scioglimento ha effetto nei confronti dei terzi, solo a partire dalla data in cui sia portato a conoscenza dei terzi stessi con mezzi idonei.
La società si scioglie al verificarsi di 5 ipotesi:
I) per il decorso del termine per il quale è stata contratta, fissato nell’atto costitutivo; è possibile prorogare la durata della società, sia espressamente (decisione formale dei soci), sia tacitamente (la società si intende tacitamente prorogata a tempo indeterminato quando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali).
II) per il conseguimento dell’oggetto sociale, o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (es. una insanabile discordia fra i soci, tale da paralizzare in modo assoluto l’attività sociale);
III) per volontà di tutti i soci (salvo che l’atto costitutivo non preveda che lo scioglimento anticipato possa essere deliberato a maggioranza);
IV) quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di 6 mesi la pluralità non è ricostituita (il socio superstite può continuare a svolgere normalmente l’attività d’impresa poiché la causa di scioglimento diventa operativa dopo 6 mesi se il socio non trova in tale periodo dei nuovi soci);
V) per le altre cause previste dal contratto sociale (es. morte di un socio carismatico).
Una volta avvenuto lo scioglimento della società, gli amministratori conservano il potere di amministrazione, limitatamente agli affari urgenti e fino al momento in cui siano stati presi i provvedimenti necessari per la liquidazione.
La liquidazione è fatta ad opera di uno o più liquidatori , che prendono il posto degli amministratori e che possono essere non soci; i liquidatori sono nominati con il consenso di tutti i soci, o in caso di disaccordo, dal presidente del tribunale. La liquidazione può avvenire in tre modi alternativi: 1) secondo quanto previsto nel contratto sociale; 2) secondo l’accordo intervenuto tra i soci al momento dello scioglimento; 3) secondo disposizione di legge.
Per quanto riguarda gli obblighi e la responsabilità dei liquidatori, si prevede che siano regolati sulla base delle disposizioni stabilite per gli amministratori. In ordine alla revoca dei liquidatori è previsto che, essa possa avvenire per volontà di tutti i soci, oppure possa essere dichiarata dal tribunale per giusta causa su domanda di uno o più soci. Una volta intervenuta una causa di scioglimento, gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali, e devono presentare a questi il conto della gestione relativo al periodo successivo all’ultimo rendiconto; i liquidatori a loro volta devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali e redigere insieme agli amministratori un inventario, dal quale risulti l’elenco delle attività e delle passività sociali; l’inventario deve essere sottoscritto dagli amministratori e dai liquidatori. A questo punto i liquidatori devono liquidare le attività al fine di are i debiti sociali; a tale fine essi possono compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione, e se i soci non hanno disposto diversamente, possono anche vendere in blocco l’azienda sociale.
I liquidatori hanno, quindi, il compito di definire i rapporti che si collegano all’attività sociale: conversione in denaro dei beni, amento dei creditori, ripartizione fra i soci dell’eventuale residuo attivo.
In
capo ai liquidatori vi sono due divieti: 1) non possono intraprendere nuove
operazioni e se contravvengono a tale divieto rispondono personalmente e
solidalmente per gli affari intrapresi; 2) non possono ripartire i beni sociali
fra i soci finché non siano ati tutti i creditori sociali. Peraltro se i
fondi disponibili non sono sufficienti per il amento dei debiti sociali, i
liquidatori possono richiedere ai soci, prima il versamento di quanto
eventualmente ancora dovuto a titolo di conferimento, e se ciò non bastasse,
possono richiedere ulteriori somme, nei limiti delle rispettive responsabilità,
e in proporzione della quota di partecipazione di ciascuno nelle perdite.
Qualora un socio risulti insolvente, il debito di sua competenza viene
ripartito fra i soci restanti, secondo le proporzioni ora viste (es per are
i debiti sociali mancano € 12.000,00. ½ sono 4 soci, ciascuno possiede il 25%.
I liquidatori chiederanno €
Come si è detto nel corso della vita della società, gli eventuali beni in natura conferiti, non possono essere restituiti ai soci conferenti, neppure se si verifica una causa di scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio. Al contrario, al termine della società, i soci che hanno conferito beni a titolo di godimento, hanno diritto di vederseli restituiti nello stato in cui si trovano, e se i beni sono periti o deteriorati, per causa imputabile agli amministratori, i soci hanno diritto al risarcimento del danno a carico del patrimonio sociale, e possono anche promuovere azione di risarcimento contro gli amministratori.
Una volta estinte tutte le passività, l’attivo residuo, è destinato anzitutto al rimborso dei conferimenti secondo la valutazione fatta nel contratto sociale; l’eventuale eccedenza è ripartita tra i soci in proporzione della parte di ciascuno nei guadagni, cioè secondo le quote di partecipazione agli utili.
LA SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO
Nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali, anche se non sono amministratori. Non vale quindi il patto di limitazione della responsabilità consentito invece nella società semplice. Di conseguenza un’eventuale limitazione di responsabilità prevista statutariamente ha effetto solo tra i soci (e nei loro rapporti) mentre di fronte ai terzi tutti rispondono illimitatamente.
Come per la società semplice, i nuovi soci rispondono illimitatamente e solidalmente con gli altri soci per le obbligazioni sociali sorte anteriormente all’acquisto della qualità di socio. E ne rispondono fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto sociale e di esso si dà notizia attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese.
Il nome delle società di persone viene detto ragione sociale in contrapposizione al nome delle società di capitali che invece è detto denominazione sociale.
La ragione sociale deve essere formata secondo criteri particolari, cioè deve contenere il nome di uno o più soci e l’indicazione del rapporto sociale. La ragione sociale può anche contenere il nome di un socio receduto o defunto, se il socio receduto o gli eredi di quello defunto vi consentono.
Alla società in nome collettivo si applicano le norme della società semplice, salvo che sia diversamente disposto.
L’atto costitutivo della società in nome collettivo deve contenere una serie di indicazioni. Tra cui in particolare:
L’atto costitutivo della società in nome collettivo deve essere iscritto nel registro delle imprese entro 30 giorni dalla costituzione. Per l’iscrizione nel registro delle imprese non tutte le indicazioni sono essenziali; in particolare, non lo sono:
Ai fini dell’iscrizione esso deve assumere la forma di scrittura privata autenticata (quando l’atto è scritto e le firme autenticate da un notaio o da un pubblico ufficiale) o di atto pubblico (quando l’atto è redatto con l’intervento del notaio).
Se non si provvede all’iscrizione della società essa viene qualificata società irregolare, per quanto riguarda i rapporti tra la società e i terzi vi si applicano le norme relative alla società semplice (es. nella società semplice e nella collettiva irregolare il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile e sarà questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Nella società in nome collettivo il beneficio di escussione è più intenso: opera automaticamente).
Qualora vengano istituite sedi secondarie occorre depositare un estratto dell’atto costitutivo presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione sono le sedi secondarie. L’iscrizione deve avvenire entro 30 giorni, l’estratto deve indicare l’ufficio del registro delle imprese presso il quale è iscritta la società e la data dell’iscrizione.
L’istituzione di sedi secondarie deve inoltre essere iscritta presso l’ufficio del registro delle imprese in cui la società ha la sede principale. Sede secondaria è la filiale o succursale della società nella quale esiste una rappresentanza stabile: occorre quindi che qualcuno venga stabilmente preposto all’esercizio della sede, ossia che gli venga attribuita una posizione corrispondente a quella dell’institore.
Qualsiasi modificazione dell’atto costitutivo deve essere iscritta nel registro delle imprese. Le modificazioni devono inoltre assumere la forma di scrittura privata autenticata o di atto pubblico.
Le modificazioni finché non sono iscritte non sono opponibili ai terzi a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza. Per gli atti o i fatti relativi alla società in nome collettivo l’iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia dichiarativa: se iscritti si danno per noti ai terzi senza possibilità di prova contraria.
I soci non possono esercitare per conto proprio o altrui una attività concorrente con quella della società né partecipare in qualità di soci illimitatamente responsabili ad altra società concorrente. L’esercizio di attività concorrenti è peraltro ammesso se vi è il consenso degli altri soci. Il consenso degli altri soci si presume se l’attività concorrente era esercitata già prima della costituzione a condizione che gli altri soci ne fossero a conoscenza. In caso di inosservanza del divieto la società ha diritto al risarcimento dei danni, inoltre gli altri soci possono decidere l’esclusione del socio inadempiente.
Il divieto di concorrenza non impedisce al socio di partecipare come socio limitatamente responsabile in altra società concorrente di persone o di capitali. Non gli impedisce, inoltre, lo svolgimento della medesima attività della società quando, in relazione alle circostanze, debba escludersi l’esistenza di un rapporto concorrenziale (es. in un’altra area geografica).
Gli amministratori della società in nome collettivo devono tenere i libri e le altre scritture contabili previste per l’imprenditore commerciale anche se la società svolge un’attività agricola e devono provvedere agli adempimenti pubblicitari connessi all’iscrizione nel registro delle imprese.
Non possono essere distribuire somme tra i soci se non per utili realmente conseguiti, cioè somme che non corrispondono ad una eccedenza del patrimonio netto sul capitale sociale. Inoltre se si verifica una perdita del capitale sociale non possono essere ripartiti gli utili sino a che il capitale sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. La riduzione del capitale sociale per perdite consiste nell’adeguare la cifra del capitale sociale alla consistenza attuale del patrimonio netto ed è sempre facoltativa nella società in nome collettivo. L’omesso adeguamento comporta solo che gli eventuali utili conseguiti negli esercizi successivi non potranno essere distribuiti fino al ripianamento delle perdite.
Nella società in nome collettivo vige un principio di preventiva escussione del patrimonio sociale, nel senso che il creditore della società non può pretendere il amento del proprio credito senza avere preventivamente agito nei confronti della società. Al contrario nella società semplice il creditore sociale poteva agire direttamente sul patrimonio del socio ed era quest’ultimo che poteva dirottare la richiesta sul patrimonio della società a condizione che indicasse i beni agevolmente liquidabili. In definitiva nella società in nome collettivo il creditore sociale deve agire prima nei confronti della società e solo in caso di escussione infruttuosa, cioè nel caso in cui non riesca a trovare soddisfacimento del proprio credito, può agire nei confronti del socio.
Il creditore particolare del socio non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore.
La riduzione del capitale sociale può essere eseguita solo decorsi 3 mesi dal giorno dell’iscrizione della relativa deliberazione nel registro delle imprese. La deliberazione può avere luogo a condizione che entro il termine dei 3 mesi nessun creditore sociale abbia fatto opposizione.
Peraltro se è intervenuta qualche opposizione il tribunale può disporre che la deliberazione abbia luogo, previa presentazione da parte della società di una idonea garanzia.
Il creditore particolare del socio può opporsi ad un’eventuale proroga espressa della società ed iscritta presso il registro delle imprese. A tale fine è necessario che proponga l’opposizione entro 3 mesi dall’iscrizione della delibera di proroga nel registro delle imprese. Nel caso in cui l’opposizione venga accolta, la società deve liquidare al creditore la quota del socio debitore entro 3 mesi. Infine nel caso in cui la proroga avvenga tacitamente, cioè in forza del comportamento concludente dei soci, il creditore particolare del socio può chiedere la liquidazione della quota del suo debitore, dimostrando l’insufficienza degli altri beni del socio al soddisfacimento del suo credito.
Le cause dello scioglimento della società sono le stesse previste per la società semplice. Ad esse si aggiungono altre due cause:
I liquidatori sono nominati con il consenso di tutti i soci, salvo diverse disposizioni dell’atto costitutivo. La decisione di nomina dei liquidatori deve essere depositata presso il registro delle imprese entro 30 giorni. I liquidatori hanno anche la rappresentanza della società. Il procedimento di liquidazione è analogo a quello della società semplice: i liquidatori devono procedere alla liquidazione delle attività sociali e con il ricavato devono are i debiti sociali.
Nella società in nome collettivo, però, una volta compiuta la liquidazione con il amento di tutti i debiti i liquidatori devono redigere un bilancio finale di liquidazione e proporre ai soci un piano di riparto del residuo. Il bilancio finale di liquidazione è il rendiconto della gestione dei liquidatori: espone i ricavi e i costi verificatesi e la situazione patrimoniale finale. Il piano di riparto è una proposta di divisione fra i soci dell’attivo residuo
Il bilancio di liquidazione e il piano di riparto devono essere comunicati con raccomandata ai soci e si intendono approvati se non sono impugnati entro 2 mesi dalla comunicazione.
Nel caso di impugnazione il liquidatore può chiedere al tribunale che le questioni relative alla liquidazione siano esaminate separatamente da quelle relative alla divisione, alle quali il liquidatore può restare estraneo, non coinvolgendo il proprio operato e la propria responsabilità. I liquidatori si ritengono liberati di fronte ai soci con l’approvazione del bilancio di liquidazione. Una volta approvato il bilancio finale di liquidazione i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese e in tale momento la società si intende estinta. Tuttavia se successivamente alla cancellazione rimangono creditori sociali insoddisfatti questi possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato amento è dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti di questi. I creditori della società in nome collettivo possono infine chiedere il fallimento della società e dei soci entro un anno dalla cancellazione della società dal registro delle imprese.
Le scritture contabili devono essere depositate presso la persona designata dalla maggioranza dei soci. Esse devono essere conservate per 10 anni dalla data di cancellazione della società dal registro delle imprese.
LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE
Nella società in accomandita semplice ci sono due categorie di soci: i soci accomandatari e i soci accomandanti. I primi rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, i secondi rispondono limitatamente alla quota conferita. Per i soci accomandatari non è ammessa la clausola di limitazione della responsabilità.
Essa deve essere formata con il nome di almeno uno dei soci accomandatari e deve contenere l’indicazione di società in accomandita semplice. Qualora un accomandante acconsenta che il suo nome sia inserito nella ragione sociale perde il beneficio della responsabilità limitata di fronte ai terzi, diventa dunque solidalmente e illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali nei rapporti esterni, mentre conserva il beneficio della responsabilità limitata nei rapporti con gli altri soci.
Il codice civile stabilisce che alla società in accomandita semplice si applichino le norme previste per la società in nome collettivo, salvo che sia diversamente disposto.
È previsto l’obbligo di iscrizione della società nel registro delle imprese e nel caso in cui non si dia corso a tale adempimento la società viene detta irregolare. In tale caso ai rapporti tra la società e i terzi si applicano le norme della società semplice.
L’atto costitutivo deve riportare le indicazioni previste per la società in nome collettivo, in aggiunta deve essere indicato quali sono i soci accomandatari e quali quelli accomandanti.
I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi della società in nome collettivo. In particolare l’amministrazione della società può essere affidata solo ai soci accomandatari.
Incombe sui soci accomandanti un generale divieto di amministrazione. In particolare essi non possono compiere atti di gestione né trattare o concludere affari in nome della società. Tale divieto viene anche detto divieto di immistione o divieto di ingerenza.
Se un socio accomandante contravviene a tale divieto diventa solidalmente e illimitatamente responsabile verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali (anche sorte anteriormente) e può essere escluso dalla società. Al divieto di immistione sono però contrapposte quattro eccezioni:
I soci accomandanti hanno poi diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e di controllarne l’esattezza consultando i libri e gli altri documenti della società. In ogni caso i soci accomandanti non sono tenuti alla restituzione degli utili riscossi in buona fede, secondo il bilancio regolarmente approvato.
La quota di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile liberamente per atto tra vivi solo con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.
Vi è dunque una differenza rispetto alla società in nome collettivo in cui la quota di partecipazione è trasmissibile solo con il consenso di tutti i soci.
Per la società in accomandita semplice valgono le stesse cause di scioglimento previste per la società in nome collettivo. Ad esse tuttavia se ne aggiunge una: la società si scioglie se vengono a mancare tutti i soci accomandanti o tutti i soci accomandatari, salvo che nel termine di 6 mesi non sia ricostituita la pluralità delle categorie dei soci. Cioè che il socio accomandatario o quello accomandante, venuto meno, sia sostituito.
Se vengono a mancare tutti i soci accomandatari nel periodo di 6 mesi prima indicato, gli accomandanti nominano un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione. Tale amministratore provvisorio non assume però la qualità di socio accomandatario. Qualora successivamente all’estinzione della società permangano creditori sociali insoddisfatti, questi possono far valere le loro ragioni oltre che sugli accomandatari e sui liquidatori, anche sui soci accomandanti, ma nei limiti della quota da essi percepita.
LA SOCIETA’ DI CAPITALI
Le società di capitali sono 3, cioè:
La disciplina dettata per la società per azioni è in larga parte applicabile anche alla società in accomandita per azioni.
Nella società per azioni vige il generale principio della responsabilità limitata dei soci, nel senso che i soci rispondono limitatamente alla quota conferita.
Anche se la società ha solo un socio questi risponde limitatamente, è necessario però che siano soddisfatte due condizioni:
Qualora non vengano soddisfatte entrambe le condizioni il socio unico risponde illimitatamente in caso di insolvenza della società.
La denominazione sociale può essere formata in qualunque modo, deve però contenere l’indicazione di società per azioni (S.p.A.).
La S.p.A. deve essere costituita con un capitale minimo di 120.000 €. Le società già esistenti possono conservare il capitale minimo di 100.000 €.
La forma dell’atto costitutivo deve essere obbligatoriamente quella dell’atto pubblico (si parla di scrittura privata quando l’atto assume la forma scritta ed è sottoscritto dalle parti; si parla di scrittura privata autenticata quando l’atto è scritto e le firme autenticate da un notaio o da un pubblico ufficiale; si parla di atto pubblico quando l’atto è redatto con l’intervento del notaio).
La S.p.A. come si è visto può nascere per contratto quando le parti (o i soci) sono almeno due. Oppure per atto unilaterale quando il socio è unico.
Si opera normalmente una distinzione fra atto costitutivo e statuto. L’atto costitutivo è il contratto vero e proprio con cui si dà vita alla società, lo statuto contiene invece le norme di funzionamento della società.
Tuttavia anche se si tratta di atti materialmente separati dal punto di vista giuridico lo statuto costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. Quindi quando si parlerà di modifiche dell’atto costitutivo si avrà riguardo alle modifiche dello statuto. In caso di contrasto fra i due documenti prevalgono le previsioni dello statuto.
Nell’atto costitutivo vanno fornite, tra le altre, le seguenti informazioni:
Le condizioni per la costituzione sono tre:
Il notaio che ha rogato l’atto costitutivo deve depositarne copia presso il registro delle imprese entro 20 giorni. L’ufficio del registro delle imprese competente è quello presso la cui circoscrizione è fissata la sede della società.
Se il notaio, ed eventualmente gli amministratori non provvedono a depositare l’atto costitutivo presso il registro delle imprese nel termine sopra indicato, può provvedervi ciascun socio a spese della società. Con l’iscrizione nel registro delle imprese la società acquista personalità giuridica. L’iscrizione ha dunque efficacia costitutiva.
Può accadere che prima dell’iscrizione nel registro delle imprese siano compiute operazioni in nome della società, in relazione a tali operazioni sono illimitatamente e solidalmente responsabili coloro che hanno agito. Sono inoltre responsabili il socio unico fondatore se la società è unipersonale, e i soci che, nell’atto costitutivo o con atto separato, abbiano eventualmente autorizzato o consentito il compimento delle operazioni. Infine è responsabile anche la società se successivamente all’iscrizione ha approvato le operazioni.
Le somme versate dai soci non possono essere consegnate agli amministratori se questi non provano l’avvenuta iscrizione della società presso il registro delle imprese.
Inoltre se non è avvenuta l’iscrizione entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo le somme versate devono essere restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia.
La nullità della società, una volta avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese può essere dichiarata solo nei seguenti casi:
Contrariamente a quello che accade nel diritto civile la dichiarazione di nullità non ha efficacia retroattiva, in particolare, la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.
La dichiarazione di nullità opera poi come causa di scioglimento della società: pertanto, la sentenza che dichiara la nullità deve provvedere alla nomina dei liquidatori. Di riflesso, i soci non sono liberati dall’eseguire i conferimenti ancora dovuti, fin quando non siano soddisfatti tutti i creditori. In deroga alle disposizioni di diritto civile la nullità può essere sanata, occorre però che la causa di nullità sia eliminata e che di tale eliminazione sia data pubblicità attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese.
La S.p.A. può essere costituita secondo due diverse procedure:
A fianco dell’atto costitutivo, possono essere stipulati accordi tra i soci diretti a regolamentare le modalità di espressione del voto (es: i sindacati di voto, con cui i soci si accordano a votare in un determinato modo) oppure la circolazione delle azioni (es: i sindacati di blocco, con cui i soci si impegnano a rispettare determinate condizioni per l’alienazione delle azioni).
Possono poi essere stipulati altri accordi diretti a governare l’amministrazione della società.
Tutti questi accordi vengono chiamati patti parasociali. Essi non possono avere durata superiore a 5 anni e se le parti hanno previsto una durata superiore, si intendono stipulati per 5 anni. I patti possono essere rinnovati alla scadenza. Se i patti parasociali non prevedono alcun termine di durata e sono dunque a tempo indeterminato, ciascun contraente può recedere con un preavviso di 6 mesi.
Se la società fa ricorso al mercato del capitale di rischio, cioè se la società ha azioni diffuse tra il pubblico, i patti sociali devono essere comunicati alla società (all’organo amministrativo) e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale di assemblea e questo deve essere depositato nel registro delle imprese. Qualora si ometta tale dichiarazione i possessori delle azioni, alle quali si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il voto. Se lo esercitano ugualmente, la deliberazione assembleare è annullabile.
I conferimenti sono normalmente in denaro anzi, se nulla è previsto nell’atto costitutivo, i conferimenti devono essere in denaro.
All’atto della sottoscrizione è necessario che i soci fondatori versino almeno il 25% della quota sottoscritta presso una banca. In passato era il 30% della quota. Devono invece essere versati i 10/10 (cioè il totale) nel caso in cui la società abbia un solo socio fondatore.
Possono poi essere effettuati anche conferimenti in natura, anche in tale caso all’atto della sottoscrizione devono essere effettuati i conferimenti nella loro totalità. Nelle S.p.A, contrariamente alle società di persone, non possono essere conferiti servizi, cioè non è prevista la ura del socio d’opera.
Il conferimento di beni in natura deve essere accomnato da una relazione giurata di stima effettuata da un esperto nominato dal Tribunale.
La relazione di stima deve contenere le seguenti informazioni:
la stima che risulta dalla relazione deve essere sottoposta a controllo da parte dell’organo amministrativo entro 180 giorni.
Quest’ultimo se sussistono fondati motivi deve procedere alla revisione della stima; se il valore dei beni conferiti è inferiore di oltre 1/5 rispetto al valore contenuto nella relazione di stima, si possono verificare tre alternative:
Es. il capitale sociale è € 150.000; uno dei soci sottoscrive 1/3 del capitale sociale e conferisce un immobile. Tale immobile, valutato nella perizia giurata, non deve essere inferiore a € 50.000.
Se il valore controvalutato dagli amministratori è € 35.000 (inferiore di oltre 1/5 al valore della stima), il socio può versare la differenza di € 15.000, oppure vengono annullate le azioni corrispondenti a € 15.000 di capitale sociale, oppure il socio recede dalla società (gli viene restituito il bene).
Se la società decide di acquistare beni dai fondatori, dai soci o dagli amministratori, nei due anni successivi all’iscrizione della società nel registro delle imprese, e l’acquisto è pari o superiore al 10% del capitale sociale, questo deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria.
Inoltre l’alienante (venditore) deve presentare una relazione giurata di stima di un esperto nominato dal Tribunale. La relazione deve contenere le indicazioni viste sopra. Tali prescrizioni sono mirate ad evitare i pericoli per l’integrità del patrimonio sociale derivanti da operazioni potenzialmente dannose per il loro ammontare e per la particolare posizione della controparte.
La relazione stessa deve poi essere depositata presso la sede della società nei 15 giorni precedenti all’assemblea. I soci possono prenderne visione. Entro 30 giorni dall’assemblea, il verbale e la relazione di stima devono essere depositati presso il registro delle imprese.
Tale disciplina non si applica agli acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società. Tanto meno agli acquisti che avvengono in borsa o sotto il controllo della autorità giudiziaria o amministrativa.
Qualora un socio non provveda al amento delle quote conferite, a seguito di richiesta degli amministratori, si segue la seguente procedura:
a) possono promuovere azione giudiziaria per l’esecuzione del conferimento
b) se non ritengono utile promuovere tale azione, possono offrire le azioni agli altri soci, in proporzione alle rispettive quote di partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti.
c) qualora seguendo l’ipotesi b) non si ottengono offerte, gli amministratori possono far vendere le azioni a rischio o per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato.
d) se non si trovano acquirenti, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse. Gli amministratori possono promuovere azione per il risarcimento dei maggiori danni. Le azioni non vendute entrano a far parte del patrimonio sociale e possono essere rimesse in circolazione entro l’esercizio in cui fu dichiarata la decadenza del socio moroso.
e) se svanisce quest’ultima possibilità per acquisire i conferimenti, devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale.
Il socio moroso non può esercitare il diritto di voto.
La S.p.A se previsto nell’atto costitutivo può emettere azioni con prestazioni accessorie, cioè azioni in relazione alle quali vi sia l’obbligo di effettuare, oltre ai normali conferimenti, anche prestazioni accessorie non consistenti in denaro (es. obbligo di effettuare periodicamente forniture di materie prime o merci).
L’atto costitutivo deve determinare il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, deve inoltre stabilire particolari sanzioni per il caso di inadempienza.
Le azioni con prestazioni accessorie non possono essere trasferite senza il consenso degli amministratori, dato che il trasferimento delle azioni comporta anche il trasferimento in capo all’acquirente dell’obbligo di esecuzione delle prestazioni accessorie.
Le norme dell’atto costitutivo che disciplinano tali azioni possono essere modificate solo con il consenso di tutti i soci.
Nella S.p.A. le partecipazioni sono rappresentate da azioni, contrariamente a quanto accade nelle società di persone e nella s.r.l., in cui le partecipazioni sono rappresentate da quote.
Lo statuto, però, può prevedere l’utilizzo di diverse tecniche di legittimazione e di circolazione della partecipazione in una S.p.A., diverse dai titoli azionari. La riforma ha sentito l’esigenza di dematerializzare le azioni, consentendo di evitare, in particolare, il deposito dei titoli azionari in vista della partecipazione alle assemblee.
Inoltre lo statuto può prevedere l’emissione di strumenti finanziari diversi dai titoli azionari, forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, con l’esclusione del voto nell’assemblea generale. I diritti amministrativi attribuiti possono, per esempio, essere il voto per specifici argomenti; non però il voto nell’assemblea generale. Lo scopo di questi strumenti è quello di acquisire maggiori risorse finanziarie.
Le azioni sono titoli di credito destinati alla circolazione; a ciascun socio viene assegnata una quantità di azioni normalmente proporzionale al conferimento. Nello statuto può essere disposto che i conferimenti non siano proporzionali alla misura della partecipazione; complessivamente il valore dei conferimenti non può, però, essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.
Le azioni sono indivisibili e nel caso di comproprietà di un azione da parte di più soggetti, i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante comune; i comproprietari rispondono solidalmente delle obbligazioni derivanti dalle azioni (ad es.: per gli obblighi di versamento del capitale conferito).
Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti, tuttavia se lo statuto lo consente, è possibile creare categorie di azioni fornite di diritti diversi, questo è ad es. il caso delle azioni privilegiate, che attribuiscono una preferenza nella distribuzione degli utili e nel rimborso del capitale in caso di scioglimento della società. Peraltro è necessario che tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria attribuiscano uguali diritti. Se lo statuto lo consente è possibile emettere azioni a favore dei prestatori di lavoro, in tale caso l’assemblea straordinaria deve deliberare la conversione di utili a capitale e l’emissione per un ammontare corrispondente di speciali categorie di azioni; l’assemblea straordinaria inoltre deve determinare la forma, le modalità di trasferimento e i diritti spettanti a azionisti. Tali azioni vengono assegnate gratuitamente ai dipendenti.
Le azioni attribuiscono diritti patrimoniali e diritti amministrativi, i primi concernono la partecipazione agli utili e alla quota di liquidazione, i secondi riguardano la partecipazione alle assemblee. Per quanto riguarda questa seconda categoria di diritti, che si estrinseca nel diritto di voto, lo statuto può prevedere limitazioni; in particolare è possibile prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato nei limiti della metà del capitale sociale. Al contrario non possono essere emesse azioni a voto plurimo. Infine è consentito alla società, emettere azioni fornite di diritti correlati ai risultati conseguiti in un determinato settore di attività, in tale caso lo statuto deve stabilire i criteri di individuazione dei costi e dei ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, nonché i diritti attribuiti a tali azioni. Tali azioni, correlate al risultato di un determinato settore di attività provano che l’attività sociale può essere frazionata; per cui ogni sua componente può sollecitare l’investimento. Anche il risultato d’esercizio, quindi, può essere scomposto.
Le azioni possono formare oggetto di pegno, usufrutto e di sequestro.
Nel caso di pegno di azioni, il diritto di voto spetta, salvo contrario accordo, al creditore pignoratizio (che è il soggetto che ha ricevuto a garanzia l’azione).
Nel caso di usufrutto di azioni, il diritto di voto spetta all’usufruttuario.
Nel caso di sequestro il diritto di voto spetta al custode delle azioni.
Nel caso in cui le azioni attribuiscono un diritto di opzione, cioè il diritto di sottoscrivere nuove azioni, tale diritto spetta al socio, e allo stesso socio, sono attribuite le nuove azioni sottoscritte.
Nel caso di pegno o di sequestro delle azioni, il socio è tenuto a versare, almeno 3 giorni prima della scadenza del diritto di opzione, le somme necessarie. Qualora non vi provveda e gli altri soci non si rendano disponibili ad acquistarlo, il diritto di opzione deve essere venduto per suo conto, tramite una banca o un intermediario autorizzato. Il pegno, l’usufrutto e il sequestro, si estendono alle azioni di nuova emissione.
Nel caso di usufrutto, è invece l’usufruttuario che deve provvedere al versamento, fermo restando il suo diritto alla restituzione al termine dell’usufrutto.
Le azioni di godimento, possono essere emesse a favore dei possessori di azioni rimborsate, ad es. nel caso di riduzione del capitale sociale (in tale caso, i soci sono usciti dalla società e a loro è stata attribuita una quota di liquidazione sulla base del valore nominale; il valore nominale può essere inferiore al valore reale, per cui affinché i soci non subiscano pregiudizio, vengono assegnate loro le azioni di godimento). Le azioni di godimento non attribuiscono diritto di voto, esse tuttavia concorrono alla ripartizione degli utili, che residuano dopo il amento ai possessori delle azioni non rimborsate, di un dividendo pari all’interesse legale. Inoltre, nel caso di liquidazione della società, le azioni di godimento concorrono alla ripartizione del patrimonio di liquidazione, dopo il rimborso delle altre azioni al loro valore nominale.
I titoli azionari, cioè le azioni, sono normalmente documenti cartacei, essi devono contenere le seguenti indicazioni:
I) Denominazione, sede e durata della società;
II) Data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione presso il registro delle imprese, nonché indicazione dell’ufficio del registro presso il quale la società è iscritta;
III) Valore nominale delle azioni e, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse e l’ammontare del capitale sociale;
IV) Ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;
V) Diritti e obblighi particolari ad esse inerenti.
I titoli azionari devono essere sottoscritti da uno degli amministratori. Le azioni possono, anziché constare da un documento cartaceo, essere dematerializzate, ciò accade in particolare per le azioni di società quotate.
E’ possibile, in base ad apposita previsione statutaria, sottoporre le azioni a particolari condizioni circa il loro trasferimento; è addirittura possibile vietare il trasferimento delle azioni per un periodo non superiore a 5 anni dalla costituzione o dall’inserimento della clausola nello statuto. E’ inoltre possibile subordinare il trasferimento delle azioni, anche cartacee, al mero gradimento di organi sociali o di altri soci. Le clausole di mero gradimento sono peraltro inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di acquisto, oppure il diritto di recesso dell’alienante, per evitare che l’alienante possa rimanere prigioniero della società. Le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo azionario.
Fra le clausole limitative della circolazione delle azioni possono essere individuate due categorie: le clausole di gradimento e le clausole di prelazione.
Le clausole di gradimento richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente, oppure subordinano il trasferimento delle azioni al consenso di un organo sociale. Le clausole di prelazione stabiliscono che, qualora il socio intenda vendere le proprie azioni, si impegni ad offrirle preventivamente agli altri soci a parità di condizioni.
Nel caso in cui non siano ancora stati effettuati tutti i versamenti, risultano responsabili, oltre agli acquirenti delle azioni anche i venditori, per un periodo di 3 anni dall’annotazione del trasferimento nel libro soci. I versamenti non possono però essere richiesti ai venditori, se non sia risultata infruttuosa la richiesta inoltrata agli acquirenti.
La società, nel corso della propria vita, potrebbe avere interesse ad acquistare proprie azioni, ad es. per sostenerne il corso (quotazione di borsa). L’acquisto peraltro, è sottoposto ad una serie di limiti:
I) Le azioni proprie possono essere acquistate, soltanto in misura pari agli utili distribuibili o alle riserve disponibili, risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, questa è la misura massima acquisibile;
II) Le azioni acquistate devono essere interamente liberate, cioè devono essere stati effettuati tutti i versamenti;
III) L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria, che ne deve fissare le modalità di acquisto, indicando, il numero massimo di azioni da acquistare, la durata temporale (periodo entro il quale comprare) che non deve essere superiore a 18 mesi, il corrispettivo minimo e il corrispettivo massimo;
IV) Il valore nominale delle azioni acquistate non può superare il 10% del capitale sociale.
Se non vengono rispettati tali limiti, le azioni acquistate in eccedenza, devono essere alienate entro un anno dal loro acquisto, secondo le modalità fissate dall’assemblea; in mancanza occorre procedere senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Se l’assemblea non provvede a tale adempimenti, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione venga disposta dal tribunale.
Le condizioni limitative all’acquisto di azioni proprie si applicano in misura attenutata nei seguenti casi:
Nei casi 2/3/4 se il valore nominale delle azioni proprie acquistate supera il 10% del capitale sociale, le azioni eccedenti devono essere alienate entro 3 anni.
Per quanto riguarda le azioni complessivamente acquistate è stabilito che gli amministratori non ne possono disporre, se non a seguito di una deliberazione assembleare che stabilisca le modalità di alienazione.
In tutto il tempo in cui le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione spettano proporzionalmente ai titolari delle altre azioni. L’assemblea può disporre, però, che il diritto di opzione relativo alle azioni proprie venga esercitato dagli amministratori.
Il diritto di voto relativo alle azioni proprie rimane sospeso, le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo del quorum costitutivo e di quello deliberativo dell’assemblea.
Per tutto il periodo in cui le azioni proprie rimangono in proprietà della società occorre accantonare una riserva indisponibile per un importo pari al valore complessivo delle azioni proprie.
La società può acquistare azioni proprie in circolazione, mentre non può sottoscrivere azioni proprie all’atto della loro emissione. Può sottoscrivere azioni proprie all’atto della loro emissione solamente nel caso in cui l’assemblea consenta agli amministratori l’esercizio del diritto di opzione in caso di aumento del capitale sociale.
Le azioni proprie che siano state eventualmente sottoscritte, in violazione di tale divieto, si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soci fondatori se sottoscritte in sede di costituzione della società; se sottoscritte in caso di aumento del capitale sociale, devono essere liberate dagli amministratori.
Se eventualmente qualcuno avesse sottoscritto azioni della società in nome proprio, ma per conto della società, questo soggetto sarebbe comunque considerato sottoscrittore per conto proprio. Tuttavia della parte non liberata di queste azioni, risponderebbero solidalmente i soci fondatori o, nel caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori (a meno che dimostrino di essere esenti da colpa).
La società non può accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie. Analogamente la società non può accettare azioni proprie in garanzia, neppure per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona (es. concedere finanziamenti ai soci garantiti dal pegno di proprie azioni).
I limiti concernenti i prestiti e le garanzie non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società, o da parte di dipendenti di società controllate o controllanti; in questi casi i prestiti e le garanzie devono essere contenuti nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.
Alle società controllate è consentito acquistare azioni o quote della società controllante, nel rispetto delle seguenti condizioni:
Come per le azioni proprie è necessario accantonare una riserva indisponibile, per un importo pari alle azioni o quote della società controllante possedute. Tale riserva deve essere mantenuta fino a che le azioni o quote non siano trasferite.
La società controllata, che detenga azioni o quote della propria controllante, non può esercitare il diritto di voto nell’assemblea di quest’ultima.
Le azioni o quote della controllante, che siano state acquistate in violazione delle condizioni limitative, devono essere vendute entro un anno dal loro acquisto, secondo le modalità determinate dall’assemblea.
In mancanza la società controllante deve procedere senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale sociale. Qualora l’assemblea non provveda gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione venga disposta dal tribunale.
Le condizioni limitative si applicano in misura attenuata se l’acquisto di azioni o quote della controllante avvenga nei seguenti casi:
In tali casi l’acquisto di azioni o quote della società controllante che ecceda il 10% del capitale sociale, comporta che l’eccedenza sia alienata entro 3 anni dall’acquisto, secondo modalità che devono essere determinate dall’assemblea.
Se il limite del 10% viene superato per effetto di circostanze sopravvenute, la società controllante deve procedere entro 3 anni all’annullamento delle azioni o quote e alla riduzione del capitale sociale.
Analogamente a quanto avviene per le azioni proprie, non è consentito partecipare alla sottoscrizione di azioni o quote della società controllante. Nel caso di violazione di tale divieto le azioni o quote si intendono sottoscritte e devono essere liberate dagli amministratori.
Se qualcuno avesse sottoscritto in nome proprio, ma per conto della società controllata, azioni o quote della controllante, questi si intenderebbe sottoscrittore per conto proprio. Risulterebbero per altro responsabili in solido gli amministratori della società controllata.
È posto un divieto assoluto di sottoscrizione reciproca di azioni da parte di due società, anche se la sottoscrizione avviene per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona. Sia nel caso di costituzione della società, sia nel caso di aumento del capitale sociale.
Una società esercita un controllo su di un’altra secondo tre possibili modalità:
(es.: A detiene il 70% delle azioni ordinarie di B);
(es.: A detiene il 30% delle azioni ordinarie di B);
(ad es. il caso di una società con un unico cliente).
Ai fini dei numeri 1 e 2, cioè del controllo di diritto e di fatto, si devono computare anche i voti spettanti alle società controllate, a società fiduciarie e a persone interposte.
Sono invece società collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole.
Si presume che vi sia un’influenza notevole quando una società dispone di almeno il 20% dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria o il 10%, se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.
È generalmente consentito che una società acquisti una partecipazione in un’altra società a condizione che sia previsto nell’atto costitutivo. La partecipazione tuttavia è vietata se per la sua misura o per l’oggetto risulti sostanzialmente modificato l’oggetto sociale previsto nello statuto.
L’assunzione di partecipazioni in società che comportino una responsabilità illimitata deve essere deliberata dall’assemblea. È il caso ad esempio della partecipazione in una società in nome collettivo.
Se la società detiene tale tipo di partecipazione occorre che gli amministratori ne diano specifica informazione nella nota integrativa.
Quando tutte le azioni appartengono ad una sola persona fisica o giuridica, gli amministratori devono depositare presso il registro delle imprese una dichiarazione contenente gli estremi identificativi di tale persona. Quando successivamente venga ricostituita la pluralità dei soci, cioè i soci diventino almeno due, gli amministratori devono depositare presso il registro delle imprese una apposita dichiarazione che certifichi tale circostanza.
La dichiarazione in entrambi i casi deve essere depositata presso il registro delle imprese entro 30 giorni.
Qualora la società con un unico socio stipuli contratti o effettui operazioni con l’unico socio, è necessario che i contratti e le operazioni siano trascritte nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del Consiglio di amministrazione, o comunque risultino da atto scritto avente data certa. In caso contrario i contratti e le operazioni non sono opponibili ai creditori della società.
Per le Società per Azioni sono possibili tre modelli di amministrazione e controllo:
Il modello tradizionale prevede la presenza di tre organi:
l’assemblea;
il consiglio di amministrazione;
il collegio sindacale.
A questi può affiancarsi in taluni casi un revisore contabile o una società di revisione.
Si prevede la presenza di tre organi:
l’assemblea;
il consiglio di gestione;
il consiglio di sorveglianza.
A questi si affianca un revisore contabile o una società di revisione.
Si prevede la presenza di due organi:
l’assemblea;
il consiglio di amministrazione.
All’interno di quest’ultimo viene inoltre creato un comitato per il controllo di gestione. Anche in questo si affianca un revisore contabile o una società di revisione.
Lo statuto può disciplinare contestualmente i tre sistemi, fra i quali i soci sono tenuti a scegliere quello di cui in concreto si avvalgono. In tale caso il passaggio da un modello all’altro non richiede una modificazione statutaria.
L’assemblea deve essere convocata nel comune dove è posta la sede della società. Lo statuto può disporre che l’assemblea si tenga anche in luogo diverso. L’assemblea può essere ordinaria o straordinaria.
I) Approvazione del bilancio;
II) Nomina e revoca degli amministratori, dei sindaci e del presidente del collegio sindacale; dove previsto, nomina del revisore esterno e della società di revisione;
III) Determinazione del compenso degli amministratori e dei sindaci, salvo che sia stabilito dall’atto costitutivo;
IV) Deliberazione sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;
V) Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea e sulle eventuali autorizzazioni richieste dallo statuto per il compimento di alcuni atti degli amministratori (gli amministratori sono investiti del potere di compierli, ma solo se autorizzati). L’autorizzazione non esclude la responsabilità degli amministratori;
VI) Deliberazione dell’eventuale regolamento dei lavori assembleari.
L’assemblea deve essere convocata almeno una volta l’anno, entro 120 gg. dalla chiusura dell’esercizio o nel minor termine stabilito dallo statuto. E’ consentito peraltro prevedere nello statuto un termine maggiore, ma comunque non superiore a 180 gg., nei seguenti due casi:
a) quando la società ha l’obbligo di redigere il bilancio consolidato;
b) quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società.
L’assemblea convocata una volta l’anno è chiamata ad approvare anzitutto il bilancio d’esercizio. Nel caso di approvazione nel termine più ampio dei 180 gg., gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione le ragioni della dilazione.
I) Nomina e revoca del consiglio di sorveglianza;
II) Determinazione del compenso spettante al consiglio di sorveglianza, a meno che sia stabilito nello statuto;
III) Deliberazioni sulla responsabilità dei membri del consiglio di sorveglianza;
IV) Deliberazione in ordine alla distribuzione degli utili;
V) Nomina il revisore contabile.
L’approvazione del bilancio d’esercizio e la nomina dei membri del consiglio di gestione non sono di competenza dell’assemblea, bensì del consiglio di sorveglianza.
L’assemblea straordinaria ha le seguenti competenze:
I) Modificazioni dello statuto;
II) Nomina, sostituzione e determinazione dei poteri dei liquidatori;
III) Deliberazioni sulle altre materie espressamente attribuite dalla legge.
Lo statuto può attribuire, in deroga a quanto sopra previsto, alla competenza del consiglio di amministrazione (modello tradizionale e monistico) o alla competenza del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza (modello dualistico), talune deliberazioni, quali ad esempio l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie, la riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale.
L’assemblea viene convocata dagli amministratori o dal consiglio di gestione, essa viene fatta mediante un avviso di convocazione contenente le seguenti indicazioni:
Giorno e ora dell’adunanza;
Luogo dell’adunanza;
3) Elenco delle materie da trattare (ordine del giorno).
L’avviso di convocazione deve essere pubblicato sulla gazzetta ufficiale ovvero su un quotidiano almeno 15 gg. prima di quello fissato per l’adunanza. Nel caso di società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, cioè nel caso di società che non abbiano azioni diffuse tra il pubblico, è possibile prevedere nello statuto che la convocazione avvenga mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento, almeno 8 gg. prima dell’assemblea (es. lettera raccomandata, fax, e-mail). Quando non sia stata formalmente convocata, l’assemblea si considera comunque regolare se è rappresentato l’intero capitale sociale e se partecipano all’assemblea la maggioranza dei componenti dell’organo amministrativo e la maggioranza dei componenti dell’organo di controllo, in tale caso peraltro ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato.
Tanti soci che rappresentino almeno il 10% del capitale sociale, o la minore percentuale prevista nello statuto, possono richiedere la convocazione dell’assemblea, indicando gli argomenti da trattare; in tale caso gli amministratori (modello tradizionale o monistico) o il consiglio di gestione (modello dualistico) devono convocare senza ritardo l’assemblea. Se questi, o in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza, non provvedono alla convocazione, il presidente del tribunale, sentiti i componenti dell’organo amministrativo e dell'organo di controllo e verificato che il rifiuto di convocazione risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell’assemblea designando la persona che deve presiederla.
Il quorum costitutivo è la percentuale di capitale sociale che deve essere presente in assemblea affinché l’assemblea stessa possa dirsi validamente costituita, cioè sia legittimata a deliberare sugli argomenti posti all’ordine del giorno. Il quorum deliberativo invece, è la percentuale di voti favorevoli, necessaria affinché una deliberazione possa essere assunta.
I quorum costitutivi e deliberativi sono diversi a seconda che si tratti di assemblea in prima convocazione o in seconda convocazione, e a seconda che l’assemblea sia ordinaria o straordinaria.
Assemblea Ordinaria: quorum costitutivo almeno la metà del capitale sociale; quorum deliberativo la maggioranza relativa, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata.
Assemblea Straordinaria: Abbiamo due casi differenti :
a) Società che NON fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: in questo caso il quorum costitutivo non è previsto, mentre il quorum deliberativo è più della metà del capitale sociale, a meno che lo statuto richieda una maggioranza più elevata;
b) Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: quorum costitutivo è pari ad almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto, invece il quorum deliberativo deve essere di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Assemblea Ordinaria: quorum costitutivo, qualunque sia la parte di capitale rappresentata in assemblea; quorum deliberativo, la maggioranza del capitale presente.
Assemblea Straordinaria: Anche in questo caso abbiamo due casi:
a) Società che NON fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: Quorum costitutivo oltre un terzo del capitale sociale; quorum deliberativo almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. E’ necessario peraltro un quorum deliberativo di più di un terzo del capitale sociale per deliberazioni concernenti particolari oggetti, quali ad es. il cambiamento dell’oggetto sociale, la trasformazione della società e lo scioglimento anticipato;
b) Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: Quorum costitutivo oltre un terzo del capitale sociale e quorum deliberativo, almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Lo statuto può prevedere ulteriori convocazioni. Per le convocazioni successive alla seconda, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il quorum costitutivo è rappresentato da almeno un quinto del capitale sociale. E’ consentito fissare nell’avviso di convocazione il giorno per la prima convocazione e per le convocazioni successive.
Diritto di Intervento del Socio in Assemblea
Al fine di poter partecipare all’assemblea è possibile prevedere nello statuto che si debbano depositare le azioni o la relativa certificazione presso la sede sociale o le banche indicate nell’avviso di convocazione.
A tale fine deve essere indicato il termine antecedente alla data dell’assemblea entro il quale il deposito deve avvenire. Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il termine per il deposito non può essere superiore a 2 giorni.
È possibile prevedere statutariamente l’ammissibilità dell’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione. È possibile anche prevedere l’espressione del voto per corrispondenza.
L’assemblea deve essere presieduta dalla persona indicata nello statuto. Nel caso in cui lo statuto nulla preveda il Presidente dell’assemblea deve essere eletto dall’assemblea stessa a maggioranza dei presenti. Nello svolgimento delle proprie funzioni il Presidente è assistito da un segretario designato nello stesso modo. La presenza del segretario è superflua quando il verbale dell’assemblea è redatto da un notaio.
Il Presidente dell’assemblea svolge le seguenti funzioni:
Il segretario dell’assemblea deve redigere un verbale nel quale sia esposto l’adempimento delle sopra elencate funzioni.
In caso di assemblea straordinaria la funzione del segretario è svolta da un notaio.
Salvo che sia diversamente disposto nello statuto, i soci possono farsi rappresentare in assemblea.
La rappresentanza deve essere conferita in forma scritta. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee, con effetto anche per le successive convocazioni.
La delega deve riportare il nome del rappresentante, è pertanto vietata la procura in bianco. La rappresentanza non può essere conferita ai componenti degli organi amministrativi, di controllo o ai dipendenti della società o delle società controllate. Sono poi previsti limiti alla concentrazione delle deleghe, in particolare una stessa persona non può rappresentare in assemblea più di 20 soci. Limiti più ampi sono previsti per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Per tali società i limiti sono parametrati al capitale sociale.
Affinché una deliberazione possa qualificarsi in conflitto di interessi sono necessarie due condizioni:
La deliberazione in conflitto di interessi è annullabile, secondo le disposizioni che vedremo in seguito.
È fatto divieto agli amministratori di votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità, analogamente i componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.
Il legislatore ha posto i divieti da ultimo elencati riconoscendo in queste ipotesi potenziali di conflitto di interessi.
È consentito ai soci intervenuti in assemblea che riuniscono un terzo del capitale in essa rappresentato, di chiedere che l’assemblea sia rinviata a non oltre 5 giorni a condizione che dichiarino di non essere sufficientemente informati sugli argomenti posti in deliberazione.
Il diritto di rinvio può essere esercitato una sola volta per ciascun argomento.
Il verbale dell’assemblea ordinaria è redatto dal segretario e deve essere sottoscritto dal presidente e dal segretario stesso. Per le assemblee straordinarie deve essere redatto dal notaio.
Esso deve poi essere riportato sull’apposito libro. Il verbale deve contenere, in particolare, le seguenti informazioni:
Il verbale deve essere redatto senza ritardi.
Vengono definite assemblee speciali le assemblee che riuniscono i soci portatori di particolari categorie di azioni. Ad esempio: azioni di risparmio o privilegiate.
Si stabilisce che le deliberazioni dell’assemblea generale, che pregiudichino i diritti di particolari categorie di azionisti, siano approvate anche dalla relativa assemblea speciale.
Le assemblee speciali osservano le regole di funzionamento delle assemblee straordinarie.
Le deliberazioni assembleari possono presentare vizi che ne determinano l’annullabilità, la nullità o l’inefficacia.
In passato era prevista dalla dottrina e dalla giurisprudenza anche l’ipotesi di inesistenza che, secondo la nuova normativa, sembra assorbita dalla nullità.
A) Annullabilità
le deliberazioni assembleari sono annullabili quando sono contrarie alla legge o all’atto costitutivo. Sono legittimati ad impugnare tali deliberazioni i seguenti soggetti:
Per poter impugnare le deliberazioni annullabili da parte delle prime due categorie di soggetti legittimati è necessario che questi riuniscano una certa percentuale del capitale sociale.
In particolare per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la percentuale è fissata nell’1‰ del capitale sociale.
Per le altre società la percentuale è del 5 %.
Per i soci che non riuniscono tale percentuale minima è previsto esclusivamente il diritto al risarcimento del danno, che sia loro direttamente derivato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto. La deliberazione non può in ogni caso essere annullata nei seguenti casi:
L’azione di annullabilità o l’azione di risarcimento del danno sono soggette ad un termine di prescrizione breve pari a 90 giorni. I 90 giorni decorrono dalla data della deliberazione ovvero, se la deliberazione è soggetta ad iscrizione o deposito presso il registro delle imprese, dalla data di iscrizione o di deposito.
L’annullamento della deliberazione dispiega effetto rispetto a tutti i soci. L’annullamento obbliga, inoltre, il consiglio di amministrazione, il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità.
Secondo la regola propria del diritto civile, sono in ogni caso fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi, sulla base di atti compiuti in esecuzione della deliberazione annullata. Tale disposizione è per proteggere l’interesse dei terzi che entrano in rapporto con la società e che il più delle volte sono imprenditori.
Analogamente al diritto civile, la deliberazione annullabile può essere sostituita con un'altra presa in conformità della legge o dello statuto.
L’impugnazione è proposta con atto di citazione davanti al tribunale del luogo dove ha sede la società. Se ad impugnare la deliberazione sono le prime due categorie di soggetti legittimati, cioè i soci, questi devono dimostrare di essere possessori del numero minimo di azioni previste.
Il numero di azioni è da conteggiarsi al “tempo dell’impugnazione”; per cui l’azione non spetta a coloro che hanno ceduto le azioni dopo la data della deliberazione. E’ legittimato chi ha acquistato i titoli in epoca successiva.
Il soggetto che impugna la deliberazione annullabile può con ricorso, depositato contestualmente alla citazione, chiedere la sospensione dell’esecuzione della deliberazione. Il presidente del tribunale, in casi di eccezionale e motivata urgenza, provvede sull’istanza con decreto motivato.
Tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione devono essere decise con un unica sentenza e la trattazione della causa ha inizio decorso il termine di prescrizione trimestrale (in modo che tutte le impugnazioni relative alla deliberazione siano state proposte e non possono esserne proposte altre).
B) Nullità
Può essere dichiarata nei seguenti casi:
Impossibilità o illiceità dell’oggetto della deliberazione;
Mancata convocazione dell’assemblea;
Mancanza del verbale.
Sono legittimati all’impugnazione tutti i soggetti che abbiano interesse, cioè secondo la dizione legislativa, propria del diritto civile, chiunque vi abbia interesse.
Il termine di prescrizione è più ampio ed è fissato in 3 anni, che decorrono dalla trascrizione della deliberazione sull’apposito libro, ovvero se la deliberazione vi è soggetta, dalla data dell’iscrizione o del deposito presso il registro delle imprese.
In via di eccezione non è previsto un termine di prescrizione per le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.
La nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
Si prevede poi che la convocazione non possa considerarsi mancante in caso di irregolarità dell’avviso di convocazione, purchè vengano rispettate le seguenti condizioni:
Che l’avviso di convocazione provenga da un componente dell’organo amministrativo o di controllo della società;
Che l’avviso di convocazione sia idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervento di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea.
Si prevede inoltre che il verbale non possa considerarsi mancante alle seguenti condizioni:
Se contiene la data della deliberazione e l’oggetto deliberato;
Se è sottoscritto dal presidente dell’assemblea o dal presidente del consiglio di amministrazione o di sorveglianza e dal segretario, o dal notaio.
La nullità può essere sanata nei seguenti casi:
Nell’ipotesi di mancata convocazione, l’azione non può essere esercitata da chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea. Per tali soggetti la nullità è implicitamente sanata;
La nullità per mancanza di verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva. La deliberazione in tale caso ha effetto dalla data in cui è stata assunta, ma sono fatti salvi i diritti dei terzi.
Sono poi previsti termini, decorsi i quali, la nullità non può più essere attivata:
Nell’ipotesi di aumento del capitale sociale, di riduzione dello stesso o di emissione di obbligazioni, l’impugnazione non può più essere proposta, decorsi 6 mesi dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese. Ovvero nel caso di mancata convocazione decorsi 3 mesi dall’approvazione del bilancio, relativo all’esercizio nel corso del quale la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita;
Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la nullità della deliberazione di aumento del capitale sociale non può più essere pronunciata dopo che sia stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che l’aumento è stato eseguito.
Inoltre, l’invalidità della riduzione del capitale o della deliberazione di emissione di obbligazioni non può essere pronunciata dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita.
C) Inefficacia:
Come abbiamo detto le deliberazioni dell’assemblea generale che pregiudichino i diritti di portatori di azioni, appartenenti a categorie speciali, devono essere approvate anche dalle relative assemblee speciali. Nel caso in cui non sia avvenuta l’assemblea speciale o nel caso in cui, la deliberazione non sia stata approvata, le deliberazioni dell’assemblea generale sono inefficaci.
Modello tradizionale
questo modello prevede la presenza di 3 organi che sono l’assemblea, l’organo amministrativo e l’organo di controllo, quest’ultimo è chiamato collegio sindacale. Qualora il controllo contabile sia affidato ad un organo esterno, questo può essere un revisore contabile o una società di revisione.
Se nulla viene stabilito nello statuto, si applica il modello tradizionale, quindi se si vogliono adottare i modelli alternativi, cioè il modello monistico o il modello dualistico, è necessario che siano espressamente previsti nello statuto. Qualora nel corso della vita della società, ed in particolare nel corso di un esercizio si modifichi il modello di amministrazione e controllo, la modificazione ha effetto a partire dalla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’esercizio successivo.
A) Organo Amministrativo Sugli amministratori grava l’esclusiva responsabilità per la gestione della società. Gli amministratori in particolare, possono compiere tutte le operazioni necessarie per il conseguimento dell’oggetto sociale.
L’amministrazione può essere affidata a soci o a non soci. Devono essere persone fisiche; infatti, se fossero persone giuridiche, la società verrebbe amministrata dagli amministratori della società amministrante, ossia da soggetti scelti da terzi e revocabili da terzi (si toglierebbe potere all’assemblea).
Se l’amministrazione è affidata a due o più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione; se invece è affidata ad un'unica persona, questa assume la qualificazione di amministratore unico. Nel caso in cui vi sia un consiglio di amministrazione, al suo interno deve essere designato un presidente, questi viene nominato dall’assemblea, o in mancanza di deliberazione viene scelto dal consiglio. I poteri e i compiti del presidente sono stabiliti dallo statuto.
B) Organi Delegati: Se lo statuto o l’assemblea ordinaria lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni, ad un comitato esecutivo o ad uno o più amministratori delegati. I componenti del comitato esecutivo e gli amministratori delegati devono essere scelti tra gli amministratori. I limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega, nonché il suo contenuto, sono determinati dal consiglio di amministrazione; inoltre pur in presenza di delega, il consiglio di amministrazione può sempre impartire direttive agli organi delegati e compiere operazioni rientranti nella delega. Il consiglio di amministrazione in presenza di organi delegati svolge, in ogni caso, le seguenti funzioni:
Valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società;
Esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società quando questi siano stati elaborati;
3) Valuta il generale andamento della gestione, sulla base della relazione degli organi delegati.
Non tutte le attribuzioni del consiglio di amministrazione possono essere delegate al comitato esecutivo o agli amministratori delegati in particolare tra le altre non può essere delegata la predisposizione del progetto di bilancio.
Gli organi delegati devono, in ogni caso, svolgere le seguenti funzioni:
Devono fare in modo che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, sia adeguato alla natura e alle dimensioni della società;
Devono riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto (e in ogni caso almeno ogni 180 goirni), sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate.
Ciascun amministratore può inoltre chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.
Cause di ineleggibilità (Mod. Tradizionale)
Non possono essere nominati amministratori, e se nominati decadono dal loro ufficio, i seguenti soggetti:
a) l’interdetto;
b) l’inabilitato;
c) il fallito.
Inoltre non può essere eletto chi sia stato condannato ad una pena che comporti l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi.
Gli amministratori sono nominati dall’assemblea ordinaria ad eccezione dei primi amministratori che sono nominati nell’atto costitutivo. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a 3 esercizi e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica.
Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto.
Gli amministratori sono poi revocabili dall’assemblea in qualunque tempo, anche in assenza di giusta causa. In quest’ultimo caso l’amministratore revocato ha tuttavia diritto al risarcimento dei danni.
Gli amministratori devono provvedere all’iscrizione della loro nomina presso il registro delle imprese entro 30 gg. e devono indicare gli amministratori ai quali è attribuita la rappresentanza della società, precisando se congiuntamente o disgiuntamente.
Cessazione e Sostituzione degli Amministratori (Mod. Tradizionale)
Le cause di cessazione degli amministratori sono 3:
Rinuncia: in questo caso l’amministratore deve darne comunicazione scritta al consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale. La rinuncia ha effetto immediato soltanto se rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione, in caso contrario, essa ha effetto dal momento in cui la maggioranza del consiglio è stata ricostituita con l’accettazione dei nuovi amministratori;
Scadenza del termine: in questo caso la cessazione ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito;
3) Altre Cause.
La cessazione per qualunque causa deve essere iscritta nel registro delle imprese entro 30 gg. a cura del collegio sindacale.
Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più amministratori occorre seguire una procedura particolare a seconda dei casi:
a) Se viene a mancare un amministratore o anche più amministratori ma rimane in carica la maggioranza, gli amministratori rimasti integrano il consiglio di amministrazione con nomina approvata dal collegio sindacale, tale nomina viene detta cooptazione. Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla prossima assemblea;
b) Se viene a mancare la maggioranza degli amministratori, quelli rimasti in carica devono convocare l’assemblea affinché provveda alla sostituzione dei mancanti;
c) Se cessano tutti gli amministratori o l’amministratore unico, il collegio sindacale deve convocare d’urgenza l’assemblea per la nomina degli amministratori, nel frattempo al collegio sindacale competono i poteri di ordinaria amministrazione.
Nello statuto potrebbe essere prevista una clausola, in base alla quale, a seguito della cessazione di taluni amministratori cessi l’intero consiglio, tale clausola viene detta “Simul Stabunt, Simul Cadent”. In tale caso l’assemblea è convocata d’urgenza, dagli amministratori rimasti in carica, per la nomina del nuovo consiglio.
Deliberazioni del Consiglio di Amministrazione (Mod. Tradizionale)
Il quorum costitutivo per le deliberazioni del C.d.A. è dato dalla maggioranza degli amministratori in carica, salvo che lo statuto richieda un maggior numero di presenti. Il quorum deliberativo, sempre salvo diversa disposizione dello statuto, è dato dalla maggioranza dei presenti.
Lo statuto può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio, avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione, quindi anche ad es. tramite videoconferenza.
Il voto dei consiglieri non può essere dato per rappresentanza.
Le deliberazioni del consiglio che siano contrarie alla legge o allo statuto, possono essere impugnate dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal collegio sindacale entro 90 gg.
Le deliberazioni che ledano i diritti dei soci, possono anche essere impugnate dai soci stessi; sono in ogni caso fatti salvi, i diritti acquistati in buona fede dai terzi.
Compensi Degli amministratori (Mod. Tradizionale)
Il compenso dei componenti del Consiglio di amministrazione e degli eventuali componenti del comitato esecutivo, se non è stabilito nell’atto costitutivo, è determinato dall’assemblea.
Se l’assemblea ha omesso di determinarlo, è fissato dal giudice su azione degli amministratori stessi.
Il compenso può essere costituito, in tutto o in parte, da una quota di partecipazione agli utili o dall’attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo determinato azioni di futura emissione (Stock Options).
Il compenso degli amministratori delegati è stabilito dal Consiglio di amministrazione sentito il parere del collegio sindacale.
I componenti dell’organo amministrativo non possono svolgere attività in concorrenza con quella della società salvo autorizzazione dell’assemblea. In particolare gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, ne esercitare un’attività di impresa concorrente, ne essere amministratori o direttori generali in società concorrenti. L’amministratore che violi tale divieto può essere revocato e risponde dei danni.
Quando un amministratore si trovi ad avere un interesse, per conto proprio o di terzi, in una determinata operazione della società, deve darne notizia agli altri amministratori, nonché al collegio sindacale. Egli deve inoltre precisare la natura, i termini, l’origine e la portata.
Qualora poi si tratti di amministratore delegato, egli deve astenersi dal compiere l’operazione e deve investire dell’operazione stessa il consiglio di amministrazione.
Il consiglio di amministrazione, in tale caso, deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.
Le deliberazioni del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, che siano adottate con il voto determinante dell’amministratore con interesse concorrente o che siano adottate senza l’osservanza della procedura sopra esposta, possono essere impugnate entro 90 giorni qualora possano recare danno alla società. Sono in ogni caso fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.
Sono legittimati all’impugnazione i componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale. L’amministratore con interesse concorrente, che non abbia osservato la procedura vista, risponde dei danni cagionati alla società.
Sugli amministratori grava una responsabilità civile e penale. Per quanto riguarda la responsabilità CIVILE si conurano tre ipotesi:
Responsabilità verso la società
Responsabilità verso i creditori sociali
Responsabilità verso i singoli soci o i terzi
Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto, con un grado di diligenza professionale. Gli amministratori incorrono in responsabilità verso la società al verificarsi delle seguenti condizioni:
in caso di violazione dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto;
nell’ipotesi in cui dall’inosservanza di tali doveri sia derivato un danno alla società.
La responsabilità degli amministratori verso la società è solidale, tuttavia gli amministratori non rispondono in relazione alle attribuzioni proprie del comitato esecutivo o degli amministratori delegati. Infatti la responsabilità investe ciascun amministratore in ragione del fatto di avere personalmente partecipato all’atto.
In ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili qualora, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non abbiano fatto quanto in loro potere per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. La responsabilità non si estende agli amministratori immuni da colpa a condizione che abbiano fatto annotare, senza ritardo, il loro dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio e a condizione che ne diano immediata notizia scritta al presidente del collegio sindacale.
L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori viene deliberata dall’assemblea.
La deliberazione può essere assunta nell’assemblea chiamata ad approvare il bilancio, anche se l’azione sociale di responsabilità non è posta all’ordine del giorno. È necessario però che la responsabilità riguardi fatti di competenza dell’esercizio al quale si riferisce il bilancio.
La deliberazione comporta la revoca d’ufficio degli amministratori quando sia assunta col voto favorevole di almeno il 20% del capitale sociale. La società può rinunciare all’esercizio dell’azione o transigere a condizione che la rinuncia o la transazione siano approvate dall’assemblea e a condizione che non vi sia il voto contrario di tanti soci che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale.
L’azione sociale di responsabilità si prescrive in 5 anni dalla data di cessazione dell’amministratore.
L’azione sociale di responsabilità oltre che essere deliberata dall’assemblea può anche essere promossa da una minoranza di soci che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale, o la diversa percentuale prevista dallo statuto (però non maggiore ad un terzo). I soci che intendono promuovere l’azione devono nominare a maggioranza del capitale posseduto uno o più rappresentanti comuni per l’esercizio dell’azione.
Anche in questo caso l’azione può formare oggetto di rinunzia o transazione da parte dei soci che l’hanno promossa.
Si discute se la responsabilità investa oltre agli amministratori regolarmente nominati dall’assemblea, anche gli amministratori di fatto (cioè coloro che senza titolo gestiscono o concorrono a gestire la società con un potere di fatto corrispondente a quello che la società riconosce agli amministratori regolarmente nominati). La soluzione è affermativa per quanto riguarda la responsabilità penale; per quanto riguarda la responsabilità civile il problema è dibattuto.
La responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali ricorre nel caso in cui gli amministratori stessi non abbiano osservato gli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. In particolare i creditori possono promuovere l’azione quando il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, l’azione di responsabilità ora vista e l’azione sociale di responsabilità sono promosse dal curatore o dal commissario.
I singoli soci o i terzi possono promuovere azioni di responsabilità verso gli amministratori quando abbiano subito un danno nella loro sfera personale, in conseguenza di atti colposi o dolosi degli amministratori.
L’esempio tipico è rappresentato dalla divulgazione di un prospetto falso in occasione di un aumento di capitale sociale o della quotazione in borsa della società.
L’azione si prescrive in 5 anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.
I direttori generali sono soggetti a responsabilità secondo le stesse norme previste per gli amministratori. La responsabilità riguarda soltanto i compiti loro affidati e si applica solo ai direttori generali nominati dall’assemblea o per disposizione statutaria.
I direttori generali sono coloro che sono posti al vertice della gerarchia dei lavoratori subordinati dell’impresa ed operano in rapporto diretto con gli amministratori. Normalmente esplicano funzioni che li pongono in contatto con i terzi e possono essere assimilati agli institori.
Il collegio sindacale è l’organo di controllo della società.
Il collegio sindacale è composto da 3 o 5 membri effettivi, oltre a 2 sindaci supplenti.
I sindaci possono essere scelti tra i soci o al di fuori della comine sociale, almeno un membro effettivo e un membro supplente devono essere scelti tra soggetti iscritti nel registro dei revisori contabili. I restanti membri possono essere scelti tra le seguenti categorie di soggetti:
iscritti nel registro dei revisori contabili;
iscritti in albi professionali;
professori di ruolo universitari, in materie economiche o giuridiche.
I sindaci sono nominati per la prima volta nell’atto costitutivo e successivamente dall’assemblea. Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea.
I seguenti soggetti non possono assumere la carica di sindaco e se eletti decadono dall’ufficio:
i soggetti che si trovino nelle ipotesi di ineleggibilità o decadenza previste per gli amministratori;
il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori di società controllate, controllanti o sottoposte a comune controllo;
I soggetti che sono legati alla società o a società controllate, controllanti o società sottoposte a comune controllo, da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.
Con la riforma del 2003 è stata introdotta l’incompatibilità fra il rapporto continuativo di consulenza e la carica di sindaco, ritenuto pregiudizievole per l’indipendenza dei sindaci. Infatti i sindaci controllerebbero l’operato degli amministratori, svolto sotto i loro stessi suggerimenti. Quindi controllerebbero sé stessi.
I sindaci restano in carica per 3 esercizi. La cessazione per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio sindacale viene ricostituito con i nuovi sindaci.
Contrariamente agli amministratori i sindaci possono essere revocati solo per giusta causa e la deliberazione di revoca, che deve essere assunta dall’assemblea ordinaria, deve anche essere approvata con decreto del tribunale.
La nomina dei sindaci con indicazione dei dati anagrafici deve essere iscritta nel registro delle imprese entro 30 giorni a cura degli amministratori. Negli stessi termini deve essere iscritta la cessazione dall’ufficio. Nel caso di cessazione di un sindaco subentrano i supplenti, in ordine di età. I sindaci subentrati rimangono in carica fino all’assemblea successiva, che deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti, necessari per integrare il collegio.
I sindaci neo nominati dall’assemblea scadono con quelli in carica. Nel caso in cui venga a mancare il presidente, la presidenza è assunta dal sindaco più anziano, fino alla successiva assemblea. Qualora vengano a mancare più sindaci e i sindaci supplenti non siano sufficienti a ricostituire il collegio sindacale, deve essere convocata l’assemblea.
Il compenso è fissato nello statuto, in mancanza deve essere determinato dall’assemblea all’atto della nomina per l’intera durata della carica.
Il collegio sindacale svolge le seguenti funzioni:
Vigila sull’osservanza della legge e dello statuto;
Vigila sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società, nonchè sul suo concreto funzionamento;
Ove previsto e consentito esercita il controllo contabile.
I sindaci hanno ampi poteri di ispezione e controllo anche individuali. Il collegio sindacale può chiedere, inoltre, agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può anche scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate.
Infine i sindaci possono avvalersi di propri dipendenti e ausiliari sotto la propria responsabilità per lo svolgimento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo. La società può, però, rifiutare a costoro l’accesso a informazioni riservate.
I sindaci partecipano alle adunanze del consiglio di amministrazione e alle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo. Hanno diritto di ricevere almeno 30 giorni prima di quello fissato per l’assemblea che deve discuterlo, il bilancio predisposto dagli amministratori, accomnato dalla loro relazione e dai documenti giustificativi.
Possono impugnare le deliberazioni assembleari contrarie alla legge e allo statuto, possono impugnare le deliberazioni del consiglio di amministrazione. Come vedremo in seguito possono presentare denuncia al tribunale per gravi irregolarità.
Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni 90 giorni. Come previsto per l’assemblea e per le riunioni del consiglio di amministrazione, la riunione può svolgersi con mezzi telematici (se lo statuto lo consente).
Se un sindaco non partecipa a due riunioni, nel corso di un esercizio, senza giustificato motivo, decade dall’ufficio.
Le deliberazioni del collegio sindacale devono essere assunte a maggioranza dei presenti (la legge prescrive la maggioranza assoluta, ma pare doversi intendere relativa) e deve essere presente la maggioranza dei sindaci.
I sindaci devono redigere apposito verbale per ogni riunione. Tale verbale deve essere trascritto nell’apposito libro (delle adunanze e deliberazioni del collegio sindacale) e sottoscritto dagli intervenuti.
I sindaci devono partecipare alle assemblee, alle adunanze del consiglio di amministrazione e alle riunioni del comitato esecutivo, se presente.
Qualora un sindaco non assista, senza giustificato motivo, anche ad una sola assemblea, o a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, nel corso di un esercizio, decade dall’ufficio.
I sindaci devono sostituirsi agli amministratori, qualora questi, con ingiustificato ritardo, non provvedano a convocare l’assemblea ed eseguire le pubblicazioni previste dalla legge.
I sindaci devono adempiere i loro doveri con la diligenza professionale (come gli amministratori). Sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui vengono a conoscenza.
I sindaci sono inoltre responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti e le omissioni di questi, nel caso in cui si produca un danno, e tale danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica. Esiste, quindi, un rapporto di causalità fra la violazione dei doveri di vigilanza e il danno.
Denuncia di Fatti censurabili (Mod. Tradizionale)
Ciascun socio, può denunciare al collegio sindacale, fatti che ritiene censurabili, non è richiesta a tale fine, una quota minima di capitale da parte del socio.
Di fronte alla denuncia, il collegio sindacale ha soltanto l’obbligo di tenerne conto nella propria relazione al bilancio d’esercizio da presentare nell’apposita assemblea. Tuttavia se la denuncia proviene da tanti soci che rappresentino almeno 1/20 del capitale sociale (o 1/50 nelle società che fanno il ricorso al mercato del capitale di rischio), il collegio sindacale ha l’obbligo di indagare senza ritardo sui fatti denunciati e di presentare le proprie conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea. Il collegio sindacale infine può previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l’assemblea, qualora nell’espletamento del proprio incarico e indipendentemente da una denuncia ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.
Denuncia per Gravi Irregolarità (Mod. Tradizionale)
Tanti soci che rappresentino almeno il 10 % del capitale sociale (5% se la società fa ricorso al mercato del capitale di rischio) possono fare denuncia al tribunale, qualora abbiano il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione della società; tali da poter arrecare danno alla società stessa o a società controllate.
A fronte della denuncia il tribunale deve anzitutto sentire gli amministratori e i sindaci in camera di consiglio (le udienze possono essere a porte aperte o in camera di consiglio cioè a porte chiuse), il tribunale successivamente può assumere diverse determinazioni a seconda della gravità dei fatti. In primo luogo può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società. Non può ordinare l’ispezione e sospende per un certo periodo il procedimento se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità. Questi ultimi devono attivarsi, senza indugio, per accertare se le violazioni sussistono, ed eventualmente per eliminarle, con l’obbligo di riferire al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute. Nei casi più gravi e cioè se le violazioni denunciate sussistono, ovvero se gli accertamenti e le attività compiute dai nuovi amministratori e sindaci, non sono sufficienti ad eliminare le violazioni stesse, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni.
Qualora infine, il tribunale si trovi in presenza di casi ancora più gravi, può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci, e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata. Prima della scadenza del proprio mandato, l’amministratore giudiziario, rende conto della propria attività al tribunale e può proporre azione di responsabilità contro amministratori e sindaci. Egli inoltre deve convocare e presiedere l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci, o per proporre, qualora ne ricorrano le condizioni, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.
I provvedimenti che abbiamo visto possono essere assunti dal tribunale, anche su richiesta del collegio sindacale e, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, su richiesta del pubblico ministero.
La denuncia di fatti censurabili e la denuncia di gravi irregolarità sono forme di autotutela delle minoranze contro l’illecito operato degli amministratori.
Controllo Contabile (Mod. Tradizionale)
La riforma del
Il controllo contabile della società, che prima della riforma era esercitato dal collegio sindacale, viene ora svolto da un revisore contabile o da una società di revisione.
Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il controllo contabile, è necessariamente esercitato da una società di revisione.
Il controllo contabile peraltro può essere esercitato dal collegio sindacale in via esclusiva, purché ricorrano le seguenti condizioni:
Che sia previsto nello statuto della società;
Che non si tratti di società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio;
3) Che non siano società tenute alla redazione del bilancio consolidato.
Se il controllo contabile è affidato al collegio sindacale, è necessario che tutti i suoi componenti siano iscritti nel registro dei revisori contabili.
Funzioni di Controllo Contabile (Mod. Tradizionale)
I soggetti ai quali è demandato il controllo contabile devono svolgere le seguenti funzioni:
verificare almeno una volta al trimestre la regolare tenuta della contabilità e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili;
verificare se il bilancio d’esercizio e il bilancio consolidato, corrispondano alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti, nonché se siano conformi alle norme che li disciplinano;
3) esprimere in un’apposita relazione un giudizio sul bilancio d’esercizio e sul bilancio consolidato ove redatto.
L’attività di controllo contabile deve essere documentata attraverso la verbalizzazione nel libro del collegio sindacale, se è questo a svolgere l’attività di controllo contabile, o in apposito libro, negli altri casi.
Conferimento e Revoca dell’incarico (Mod. Tradizionale)
Se l’attività di controllo contabile è svolta da un revisore contabile o da una società di revisione, l’incarico viene conferito dall’assemblea ordinaria, sentito il collegio sindacale. La stessa assemblea deve determinare il corrispettivo per l’intera durata dell’incarico. L’incarico ha durata di 3 esercizi e può essere revocato prima del termine soltanto per giusta causa e sentito il parere del collegio sindacale. La deliberazione assembleare di revoca deve essere approvata con decreto del tribunale sentito l’interessato.
Nel caso in cui il controllo contabile sia svolto da un revisore contabile, non è ammesso che questi sia nominato attingendo fra i componenti del collegio sindacale della società o delle società controllate, della società controllante, o delle società sottoposte a comune controllo; se così accade, decade dall’ufficio. Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza e ulteriori requisiti di professionalità del soggetto incaricato del controllo contabile.
Responsabilità (Mod. Tradizionale)
I soggetti incaricati del controllo contabile, sono responsabili alla stessa stregua dei sindaci, e sono inoltre responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi, per i danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri.
Nel caso di controllo svolto da una società di revisione, i soggetti che hanno effettuato il controllo contabile, sono responsabili in solido con la società di revisione stessa.
L’azione di responsabilità si prescrive nel termine di 5 anni dalla cessazione dell’incarico.
Scambio di Informazioni (Mod. Tradizionale)
Il collegio sindacale e i soggetti incaricati del controllo contabile, devono scambiarsi tempestivamente le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti.
Il modello tradizionale è quello che si applica in assenza di previsione statutaria, pertanto se si vuole adottare il modello dualistico è necessario che sia espressamente previsto nello statuto (lo statuto può disciplinare contestualmente i tre sistemi consentendo ai soci di passare da uno all’altro senza modificare lo statuto). Nel modello dualistico l’amministrazione è affidata al consiglio di gestione, mentre il controllo è affidato al consiglio di sorveglianza.
Consiglio di Gestione (Mod. Dualistico)
Al consiglio di gestione, è attribuita l’esclusiva responsabilità della gestione dell’impresa, in tale contesto esso può compiere tutte le operazioni necessarie per il conseguimento dell’oggetto sociale. Il consiglio di gestione è costituito da un numero di componenti non inferiore a due, che possono essere scelti anche tra non soci. I componenti del consiglio di gestione sono nominati per la prima volta nell’atto costitutivo, successivamente dal consiglio di sorveglianza. Essi restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi. Sono rieleggibili salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili, in qualunque tempo dal consiglio di sorveglianza. La revoca può avvenire anche senza giusta causa, salvo il diritto al risarcimento dei danni. Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare, uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza deve provvedere senza indugio alla loro sostituzione. Non è dunque previsto il meccanismo della Cooptazione.
L’azione sociale di responsabilità è disciplinata dalle stesse norme previste per il modello tradizionale. Essa può quindi essere promossa con delibera dell’assemblea ordinaria, oppure direttamente dai soci. Tuttavia, in aggiunta, l’azione sociale di responsabilità può essere proposta con deliberazione del consiglio di sorveglianza. In tale caso il quorum deliberativo è pari alla maggioranza dei componenti del consiglio di sorveglianza stesso.
Inoltre se la delibera è assunta con il voto favorevole di almeno due terzi dei componenti si determina anche la revoca dei membri del consiglio di gestione contro cui è proposta.
Alla sostituzione dei membri revocati provvede contestualmente lo stesso consiglio di sorveglianza. L’azione sociale di responsabilità si prescrive nel termine di 5 anni dalla cessazione del componente del consiglio di gestione.
L’azione di responsabilità può essere oggetto di transazione e rinuncia da parte del consiglio di sorveglianza e da parte della società e tali rinunce e transazioni non impediscono l’esercizio delle azioni di responsabilità da parte dei soci e dei creditori. La rinuncia o la transazione devono essere approvate dalla maggioranza assoluta dei componenti del consiglio di sorveglianza.
Norme applicabili al consiglio di gestione (Mod. Dualistico)
Al consiglio di gestione si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste per il consiglio di amministrazione nel modello tradizionale, ed in particolare quelle relative:
alla validità delle riunioni;
alla nomina del suo presidente;
all’impugnativa delle deliberazioni (che spetta anche al consiglio di sorveglianza);
agli adempimenti pubblicitari relativi alla nomina e alla cessazione;
al potere di rappresentanza;
alle cause di ineleggibilità (alle quali si aggiunge l’essere membri del consiglio di sorveglianza);
alla rinuncia alla carica;
al divieto di esercizio di attività concorrenti;
alla diligenza professionale;
alla responsabilità.
Il consiglio di sorveglianza deve essere formato da un numero di componenti non inferiore a tre. I componenti possono essere soci o non soci. Il numero dei componenti è fissato nello statuto. Devono inoltre essere nominati almeno due supplenti. I primi componenti del consiglio di sorveglianza sono nominati nell’atto costitutivo, successivamente la nomina spetta all’assemblea ordinaria.
I componenti del consiglio di sorveglianza durano in carica per tre esercizi e scadono alla data della successiva assemblea convocata per approvare il bilancio. La loro cessazione ha effetto dal momento in cui il consiglio di sorveglianza è stato ricostituito. Almeno un componente del consiglio di sorveglianza ed un supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.
I componenti del consiglio di sorveglianza sono rieleggibili, a meno che lo statuto disponga diversamente.
Qualora nel corso dell’esercizio vengano a mancare uno o più componenti del consiglio di sorveglianza l’assemblea deve provvedere senza indugio alla loro sostituzione.
Il presidente del consiglio di sorveglianza viene eletto dall’assemblea ordinaria, mentre i suoi poteri sono definiti dallo statuto.
Non possono essere eletti alla carica di componente del consiglio di sorveglianza e se eletti decadono dall’ufficio:
l’interdetto, l’inabilitato, il fallito o chi è condannato a una pena che comporti l’interdizione anche temporanea dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi;
i componenti del consiglio di gestione;
coloro che sono legati alla società o a società controllate, controllanti o società sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o prestazione d’opera retribuita, o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.
Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità.
Competenze del consiglio di sorveglianza (Mod. Dualistico)
Il consiglio di sorveglianza svolge le seguenti funzioni:
Nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e ne determina il compenso salvo che la relativa competenza sia attribuita all’assemblea dallo statuto;
Approva il bilancio d’esercizio e, se redatto, il bilancio consolidato;
Esercita le funzioni di controllo proprie del collegio sindacale;
Può promuovere l’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione;
Può presentare la denuncia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 del C.c.;
Deve riferire in forma scritta, almeno una volta all’anno, all’assemblea, sull’attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili.
Possono assistere alle riunioni del consiglio di gestione e devono partecipare alle assemblee.
Sono soggetti esclusivamente all’azione di responsabilità promossa dalla assemblea.
Al consiglio di sorveglianza si applicano le norme previste per il collegio sindacale nel modello tradizionale.
Tuttavia per quanto riguarda la validità delle deliberazioni si applicano le norme relative al consiglio di amministrazione.
Il modello monistico deve essere espressamente previsto nello statuto. In tale caso, come si è detto, l’amministrazione è affidata ad un consiglio di amministrazione, mentre il controllo è esercitato da un comitato costituito al suo interno e denominato comitato per il controllo sulla gestione.
Si stabilisce che almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione debba possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci nel modello tradizionale, nonché quelli ulteriori eventualmente fissati dallo statuto.
La determinazione del numero dei componenti del comitato e la loro nomina spettano al consiglio di amministrazione salvo diversa disposizione dello statuto. Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non possono essere meno di tre.
Almeno uno dei componenti del comitato deve essere scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.
Tutti i componenti del comitato devono essere in possesso dei requisiti di indipendenza sopra richiamati.
Nel caso di morte, rinunzia o decadenza di un componente del comitato, il consiglio di amministrazione provvede senza indugio a sostituirlo, scegliendolo tra gli amministratori in possesso dei requisiti di indipendenza. Se ciò non è possibile, si applicano le norme previste per la sostituzione degli amministratori nel modello tradizionale in materia di cooptazione.
Il comitato per il controllo sulla gestione svolge le seguenti funzioni:
Elegge al suo interno il presidente a maggioranza assoluta;
Adempie i doveri previsti per il collegio sindacale nel modello tradizionale (vigila sull’adeguatezza del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare i fatti di gestione);
Svolge gli ulteriori compiti che gli sono stati affidati dal consiglio di amministrazione con riguardo ai rapporti con i soggetti incaricati del controllo contabile.
Al consiglio di amministrazione si applicano le norme previste nel modello tradizionale per il consiglio di amministrazione. Relativamente al comitato per il controllo sulla gestione si applicano invece le norme previste per il collegio sindacale.
Le obbligazioni sono titoli di credito che possono essere emessi dalla società.
L’emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori, salvo diversa disposizione dello statuto. La deliberazione di emissione deve risultare da verbale redatto da notaio e deve essere iscritta nel registro delle imprese.
Con la sottoscrizione delle obbligazioni, gli obbligazionisti acquisiscono il diritto alla restituzione del capitale e agli interessi. L’esercizio di tale diritto può essere subordinato in tutto o in parte al soddisfacimento dei diritti di altri creditori della società. Le obbligazioni possono essere postergate. Si può stabilire che i tempi e l’entità del amento degli interessi possano variare in funzione di parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società.
Le obbligazioni non possono essere emesse per una somma eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.
I sindaci devono attestare il rispetto di tale limite. Il limite può essere superato nei seguenti casi:
Il limite all’emissione di obbligazioni non si applica per le società le cui azioni sono quotate in mercati regolamentati e che emettono obbligazioni quotate.
La società che ha emesso un prestito obbligazionario non può ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se, rispetto alle obbligazioni in circolazione, viene superato il limite anzidetto.
Se la riduzione del capitale sociale risulta obbligatoria o le riserve sono diminuite per effetto di perdite, non è consentito distribuire utili successivamente, sino a che l’ammontare del capitale più le riserve non eguagli l’ammontare delle obbligazioni in circolazione
Le obbligazioni devono contenere le seguenti indicazioni:
L’assemblea degli obbligazionisti è l’organo che riunisce i portatori di obbligazioni della società.
Essa ha le seguenti competenze:
L’assemblea può essere convocata dagli amministratori o dal rappresentante comune, ovvero quando ne sia fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentino almeno il 5% delle obbligazioni emesse e non estinte.
L’assemblea degli obbligazionisti è regolamentata dalle norme previste per l’assemblea straordinaria.
Le sue deliberazioni devono essere iscritte nel registro delle imprese a cura del notaio che ha redatto il verbale.
All’assemblea degli obbligazionisti possono partecipare gli amministratori e i sindaci.
Le deliberazioni possono essere impugnate secondo le norme che disciplinano l’annullabilità e la nullità delle deliberazioni assembleari.
Il rappresentante comune è il soggetto che rappresenta gli obbligazionisti, può essere scelto anche al di fuori degli obbligazionisti.
Tuttavia non possono essere nominati a rappresentanti comuni gli amministratori, i sindaci e i dipendenti della società e coloro che rientrano nelle cause di ineleggibilità previste per il collegio sindacale. Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore ai 3 anni è può essere rieletto.
Egli deve entro 30 giorni dalla nomina richiederne l’iscrizione nel registro delle imprese.
Il rappresentante comune provvede all’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti. Ha inoltre il compito di tutelare gli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società. Deve poi assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni, al momento del rimborso. Ha diritto di assistere all’assemblea generale dei soci ed ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti.
Obbligazioni convertibili in azioni
L’emissione di obbligazioni convertibili in azioni deve essere deliberata dall’assemblea straordinaria. Esse prevedono la possibilità di conversione in azioni della società secondo un determinato rapporto di cambio, in un periodo prestabilito e secondo modalità di conversione prestabilite.
Contestualmente all’emissione di obbligazioni convertibili la società deve deliberare l’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione. Nel primo mese di ciascun semestre gli amministratori provvedono all’emissione delle azioni spettanti agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente.
Entro il mese successivo poi gli amministratori devono depositare presso il registro delle imprese una attestazione dell’aumento del capitale sociale al quale si è dato corso.
Fino a che non sono scaduti i termini per la conversione la società non può ridurre volontariamente il capitale sociale, a meno che sia data facoltà di conversione ai possessori di obbligazioni.
Qualora il capitale sociale venga aumentato mediante imputazione di riserve o venga ridotto per perdite, il rapporto di conversione deve essere proporzionalmente modificato.
È possibile prevedere statutariamente la facoltà in capo agli amministratori di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili, fino ad un ammontare determinato e per un periodo massimo di 5 anni.
La S.p.A. deve tenere i libri e le scritture contabili previsti per l’imprenditore commerciale, cioè il libro giornale, il libro degli inventari e altre scritture previste in funzione della natura e delle dimensioni della società.
Oltre ai libri contabili la società deve tenere i cosiddetti libri sociali, che sono in particolare i seguenti:
il libro dei soci; nel quale devono essere indicate il numero delle azioni, il cognome e nome dei titolari delle azioni nominative, i trasferimenti e i vincoli ad esse relativi (es. il pegno), nonché i versamenti eseguiti;
Il libro delle obbligazioni nel quale devono essere indicate le stesse informazioni previste al n. 1) relative alle obbligazioni;
3) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, nel quale devono essere trascritti anche i verbali redatti per atto pubblico;
4) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, o del consiglio di gestione;
5) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza, o del comitato per il controllo sulla gestione;
6) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo se presente;
7) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli obbligazionisti;
8) Il libro degli strumenti finanziari eventualmente emessi in presenza di patrimoni destinati ad uno specifico affare.
I libri di cui ai nn. 1) 2) 3) 4) e 8) sono tenuti a cura del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione. Il libro indicato al n. 5) è tenuto dall’organo di controllo. Il libro di cui al n. 6) è tenuto a cura del comitato esecutivo. Il libro di cui al n. 7) dal rappresentante comune degli obbligazionisti.
Tutti i libri sociali prima di essere messi in uso, devono essere numerati e bollati.
I soci hanno diritto di esaminare esclusivamente i libri indicati ai nn. 1) 3) e hanno diritto di ottenerne estratti a proprie spese.
Il rappresentante comune degli obbligazionisti può esaminare i libri indicati ai nn. 2) 3).
I possessori di obbligazioni hanno diritto di esaminare il libro indicato al n. 7); essi hanno inoltre diritto di ottenere estratti a proprie spese.
Analoghi diritti spettano al rappresentante comune dei possessori di strumenti finanziari e ai singoli possessori di strumenti finanziari di cui al n. 8)
Il bilancio è formato da 3 documenti: Stato Patrimoniale, Conto Economico e Nota Integrativa. A corredo del bilancio è prevista poi la redazione della relazione sulla gestione. I principi che informano la predisposizione del bilancio sono posti su 3 livelli:
i principi generali;
I principi di redazione;
3) I criteri di valutazione e le norme sulle strutture.
I principi generali sono tre:
a) La chiarezza;
b) La rappresentazione veritiera (Veridicità);
c) La rappresentazione corretta (Correttezza).
I principi di redazione sono 6 e tra questi occorre ricordare i principi della competenza e della prudenza.
I criteri di valutazione indicano le modalità con le quali devono essere valutate le poste che compongono il bilancio d’esercizio. Le norme relative alle strutture, individuano schemi rigidi di stato patrimoniale e di conto economico, nonché le informazioni che devono essere contenute nella nota integrativa.
Il progetto di bilancio deve essere predisposto dall’organo amministrativo, il quale predispone anche la relazione sulla gestione. Il progetto di bilancio deve essere trasmesso, insieme con la relazione sulla gestione, all’organo di controllo almeno 30gg. prima rispetto al giorno fissato per l’assemblea chiamata ad approvarlo.
L’assemblea che deve approvare il bilancio di esercizio deve essere convocata entro il termine stabilito dallo statuto, e comunque tale termine non può essere superiore a 120 gg. dalla chiusura dell’esercizio. Il termine potrebbe essere però previsto dallo statuto, in misura non superiore a 180 gg., quando particolari esigenze relative alla società lo richiedano.
Occorre peraltro ricordare che nel modello dualistico, il bilancio d’esercizio deve essere approvato dal consiglio di sorveglianza.
Una volta ottenuto il progetto di bilancio, l’organo di controllo deve redigere una propria relazione, nella quale deve dare conto all’assemblea dei risultati dell’esercizio e dell’attività svolta nell’adempimento dei propri doveri, e deve fare le osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione.
Negli stessi termini pare ragionevole ritenere che il progetto di bilancio debba essere trasmesso all’organo incaricato del controllo contabile, se diverso dal collegio sindacale, il quale predisporrà analoga relazione.
Successivamente il progetto di bilancio, con le copie integrali dell’ultimo bilancio delle società controllate, e un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio delle società collegate, deve essere depositato presso la sede della società. Con il progetto di bilancio devono essere depositate la relazione sulla gestione, la relazione dell’organo di controllo e la relazione dell’organo al quale è demandato il controllo contabile. Il deposito di tutti questi documenti, deve avvenire non oltre 15 gg. prima dell’assemblea chiamata ad approvare il bilancio. I soci possono prendere visione di tali documenti.
Successivamente il progetto di bilancio viene approvato dall’assemblea ordinaria o dal consiglio di sorveglianza.
Infine entro 30 gg. dall’approvazione, una copia del bilancio e delle relazioni, nonché del verbale di approvazione, deve essere depositata, a cura degli amministratori, presso il registro delle imprese, o spedita tramite lettera raccomandata. Entro il medesimo termine deve essere depositato l’elenco dei soci riferito alla data di approvazione del bilancio.
Rappresentazione grafica:
E’ fatto obbligo di accantonare almeno il 5 % dell’utile d’esercizio ad una riserva denominata “Riserva Legale”, questo obbligo ricorre tutti gli esercizi, fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il 20 % del capitale sociale. Se la riserva viene diminuita per qualsiasi ragione, essa deve essere reintegrata, secondo le regole appena viste.
La società può emettere azioni per un valore superiore al valore nominale. L’eccedenza rispetto al valore nominale viene detta sovrapprezzo. La riserva da sovrapprezzo non può essere distribuita sino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite sopra visto.
La distribuzione degli utili è deliberata dall’assemblea ordinaria anche quando il bilancio sia approvato dal consiglio di sorveglianza. Viene stabilito che non si possono distribuire dividendi se non per utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato. Inoltre se si verifica una perdita del capitale sociale non si possono distribuire utili fino a che il capitale non sia stato reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
Le azioni volte a far dichiarare l’annullamento o la nullità delle deliberazioni di approvazione del bilancio non possono essere proposte dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo.
La società è obbligata a redigere il bilancio in forma ordinaria quando siano superati determinati parametri legati all’attivo dello stato patrimoniale, ai ricavi e al numero dei dipendenti.
Il bilancio in forma abbreviata presenta semplificazioni in ordine allo stato patrimoniale, al conto economico e alla nota integrativa.
Le modificazioni dello statuto devono essere deliberate dall’assemblea straordinaria.
Il verbale dell’assemblea straordinaria è sempre redatto dal notaio. Il notaio entro 30 giorni dalla deliberazione, verificato l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, deve richiedere l’iscrizione presso il registro delle imprese.
Se il notaio ritiene che non siano adempiute le condizioni stabilite dalla legge deve darne tempestiva comunicazione agli amministratori.
Gli amministratori nei 30 giorni successivi possono fare ricorso al tribunale. Il tribunale se verifica l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge ordina l’iscrizione nel registro delle imprese. Il controllo del tribunale viene detto omologazione e, come si è visto, è previsto soltanto in via eventuale.
In occasione di ogni modifica dello statuto deve essere depositato presso il registro delle imprese il testo integrale dello statuto stesso, nella sua versione aggiornata.
I soci hanno diritto di recesso, per tutte o parte delle loro azioni, in occasione delle seguenti deliberazioni:
Possono recedere solo i soci che non hanno concorso all’approvazione della deliberazione in oggetto.
Vi sono poi altre cause di recesso che sono ammesse solo se lo statuto non dispone diversamente.
Esse sono in particolare:
Inoltre se la società è costituita a tempo indeterminato, il socio può recedere con un preavviso di almeno 6 mesi. Lo statuto può prevedere un termine maggiore, ma in ogni caso non superiore ad un anno.
Il socio che intende recedere deve comunicarlo alla società con lettera raccomandata che deve pervenire entro 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che legittima il recesso.
Le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e devono essere depositate presso la sede sociale.
Il recesso non può essere esercitato o se già esercitato è privo di efficacia se la società ha revocato la delibera che lo legittima.
Il socio che ha esercitato il recesso ha diritto alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso. Il valore delle azioni viene determinato dagli amministratori sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato del controllo contabile.
La valutazione deve essere fatta tenendo conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni. Lo statuto può prevedere criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione.
La documentazione utilizzata per la valutazione deve essere depositata presso la sede della società e ciascun socio ha diritto di prenderne visione e di ottenerne copia a proprie spese.
Procedimento di liquidazione
1. Gli amministratori devono offrire le azioni del socio recedente in opzione agli altri soci, proporzionalmente al numero di azioni possedute. L’offerta di opzione è depositata presso il registro delle imprese entro 15 giorni dalla determinazione del valore di liquidazione. Deve essere poi concesso un termine non inferiore a 30 giorni per l’esercizio del diritto di opzione.
2. Se i soci non acquistano in tutto o in parte le azioni del socio recedente l’organo amministrativo può collocarle presso terzi.
3. Se il tentativo di collocazione non ha esito positivo le azioni del socio recedente devono essere rimborsate mediante acquisto da parte della società utilizzando le riserve disponibili.
4. Infine in assenza di utili e riserve disponibili è necessario convocare l’assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale ovvero lo scioglimento della società.
Non è consentito deliberare un aumento di capitale a amento fino a quando non siano state interamente liberate le azioni precedentemente emesse.
In occasione dell’aumento i sottoscrittori devono versare alla società almeno il 25% del valore nominale dell’azione. Inoltre se previsto un sovrapprezzo, questo deve essere interamente versato all’atto della sottoscrizione.
Le azioni di nuova emissione devono essere offerte in opzione ai vecchi soci, in proporzione al numero delle azioni già possedute. L’offerta di opzione deve essere depositata presso il registro delle imprese e deve essere concesso un termine non inferiore a 30 giorni per l’esercizio del diritto.
I soci che esercitano il diritto di opzione, se ne fanno contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione sulle azioni rimaste non optate.
Il diritto di opzione spetta anche ai possessori di obbligazioni convertibili in azioni.
Il diritto di opzione è escluso o limitato in taluni casi:
In entrambi i casi visti è necessario che gli amministratori redigano un’apposita relazione, nella quale illustrino le ragioni dell’esclusione o della limitazione del diritto di opzione.
La relazione deve essere poi comunicata al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza o al soggetto preposto al controllo contabile, almeno 30 giorni prima della data dell’assemblea chiamata ad approvata l’aumento del capitale sociale.
Entro 15 giorni il collegio sindacale o l’organo preposto al controllo contabile devono esprimere il parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Tale parere deve rimanere depositato presso la sede sociale durante i 15 giorni che precedono l’assemblea.
Statutariamente può essere attribuita agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale fino ad un ammontare determinato e per un periodo massimo di 5 anni.
La facoltà può essere anche attribuita in occasione di una modificazione dello statuto.
Il capitale sociale può essere aumentato imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili. L’aumento deve essere deliberato dall’assemblea.
Le azioni di nuova emissione devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle possedute. Anziché emettere nuove azioni l’aumento del capitale può essere anche attuato mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione.
Il capitale sociale può essere ridotto volontariamente o per perdite:
RIDUZIONE VOLONTARIA:
La nuova norma non fa più riferimento all’eventuale esuberanza del capitale sociale rispetto all’oggetto sociale
La riduzione volontaria può avere luogo sia mediante liberazione dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale. È competente a deliberare la riduzione l’assemblea straordinaria.
L’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione. Una volta deliberata la riduzione e depositata nel registro delle imprese è necessario attendere 3 mesi affinché la deliberazione possa essere eseguita. In questo intervallo i creditori possono fare opposizione. La riduzione del capitale sociale è potenzialmente pericolosa per i creditori sociali perché riduce la consistenza del patrimonio sociale e può pregiudicare il regolare svolgimento dell’attività.
Se interviene qualche opposizione il tribunale può ciò nonostante disporre che la riduzione abbia luogo ugualmente se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio, o se la società ha prestato idonea garanzia.
RIDUZIONE PER PERDITE:
Sono previsti due casi in cui le perdite assumono rilevanza:
A) quando, esaurite le riserve, le perdite sono superiori ad 1/3 del capitale sociale, ma non tali da incidere sul minimo legale. Es: capitale sociale 500.000,00 €, perdita 200.000,00 €; oppure capitale sociale 250.000,00 €, riserve 300.000,00 €, perdita 400.000,00 €;
B) quando la perdita è superiore ad 1/3 del capitale sociale e va ad intaccare il minimo legale. Es: capitale sociale 200.000,00 €, perdita 100.000,00 €; oppure capitale sociale 200.000,00 €, riserve 300.000,00 €, perdita 400.000,00 €.
CASO A
Gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare, senza indugio, l’assemblea per gli opportuni provvedimenti. Se non provvedono devono farlo il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza.
Gli amministratori devono predisporre una relazione sulla situazione patrimoniale della società. L’organo di controllo deve rassegnare le proprie osservazioni. La relazione e le osservazioni devono essere depositate presso la sede sociale e rimanervi depositate durante gli otto giorni che precedono l’assemblea.
L’assemblea può assumere una delle seguenti decisioni:
CASO B
Se la perdita incide sul minimo legale gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia il consiglio di sorveglianza, devono convocare senza indugio l’assemblea e questa deve deliberare la riduzione del capitale sociale e il contemporaneo aumento ad un valore superiore al minimo legale, o in alternativa la trasformazione della società. Nel caso in cui nulla venga deliberato si verifica una causa di scioglimento della società e la stessa entra automaticamente in stato di liquidazione.
E’ giurisprudenza ormai consolidata che per l’ipotesi di perdita totale del capitale sociale valgano norme equivalenti: l’assemblea può azzerare il capitale sociale e contestualmente deliberare la sua ricostituzione.
La società può costituire uno o più patrimoni, ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare. I patrimoni destinati non possono complessivamente superare il 10 % del patrimonio netto della società.
Se non è diversamente disposto dallo statuto, la deliberazione di costituzione deve essere adottata dall’organo amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti.
La deliberazione deve contenere le seguenti indicazioni:
l’affare al quale è destinato il patrimonio (ad es.: per un’impresa di costruzioni un determinato cantiere);
i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio;
3) un piano economico-finanziario;
4) eventuali apporti di terzi;
5) la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare;
6) la nomina di una società di revisione per il controllo contabile dell’affare (se la società non è assoggettata alla revisione contabile);
7) le regole di rendicontazione dello specifico affare.
La deliberazione di costituzione deve essere iscritta nel registro delle imprese. Da tale data i creditori hanno 2 mesi per fare opposizione.
Se è intervenuta qualche opposizione il tribunale può, ciononostante, disporre che la deliberazione sia eseguita previa prestazione da parte della società di idonea garanzia.
Si prevede che per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare, la società risponde nei limiti del patrimonio destinato. A tale fine è però necessario che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare, debbano menzionare il vincolo di destinazione, in mancanza di tale specificazione la società risponde con il suo patrimonio.
E’ necessario che per ciascun patrimonio destinato siano tenuti libri e scritture contabili separate. In particolare occorre tenere un apposito libro giornale e un apposito libro inventari e, qualora siano emessi strumenti finanziari, la società deve tenere un libro in cui indicare informazioni relative agli stessi. Vi sono poi indicazioni specifiche da inserire in bilancio:
i beni e i rapporti compresi nei patrimoni destinati devono essere distintamente indicati nello stato patrimoniale;
è necessario poi che per ciascun patrimonio destinato sia redatto un separato rendiconto da allegare al bilancio;
3) infine nella nota integrativa devono essere illustrati il valore e la tipologia dei beni e dei rapporti giuridici inerenti ciascun patrimonio destinato. Devono poi essere indicati in nota integrativa i criteri adottati per l’imputazione dei costi e dei ricavi comuni (es: spese generali o spese amministrative che devono essere imputate pro-quota ad ogni singolo affare) ed il corrispondente regime di responsabilità.
Nel caso in cui siano emessi strumenti finanziari di partecipazione all’affare o agli affari, sono previste assemblee speciali per ciascuna categoria di strumenti finanziari.
L’assemblea speciale ha le seguenti competenze:
Delibera sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune, che ha funzioni di controllo sul regolare andamento dello specifico affare;
Delibera sulla costituzione di un fondo spese;
3) Delibera sulle modificazioni dei diritti attribuiti agli strumenti finanziari;
4) Delibera sulle controversie con la società;
5) Delibera sugli altri oggetti di interesse comune.
Quando l’affare relativo al patrimonio destinato è stato realizzato o è divenuto impossibile, l’organo amministrativo deve redigere il rendiconto finale.
Il rendiconto, unitamente ad una relazione predisposta dall’organo di controllo, deve essere depositata presso il registro delle imprese.
Qualora non siano state soddisfatte integralmente le obbligazioni contratte in relazione ad un patrimonio destinato, i relativi creditori possono chiedere la liquidazione della società inviando una lettera raccomandata alla società, entro 3 mesi dal deposito del rendiconto e della redazione; in tale caso la liquidazione deve avvenire secondo le norme previste in via generale per la liquidazione della società.
E’ possibile prevedere che un finanziamento sia destinato ad uno specifico affare da realizzarsi con un patrimonio destinato. E’ possibile inoltre prevedere, nel contratto di finanziamento, che tutti o parte dei proventi dell’affare, siano destinati al rimborso totale o parziale del finanziamento.
Il contratto deve contenere una serie di indicazioni relative allo specifico affare, fra cui la descrizione dell’operazione, il piano finanziario, i beni strumentali necessari alla realizzazione dell’operazione.
I proventi dell’affare costituiscono patrimonio separato da quello della società; inoltre i proventi costituiscono patrimonio separato da quello relativo ad altri finanziamenti a condizione che sia depositata una copia del contratto presso il registro delle imprese e a condizione che la società, adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i proventi dell’affare e a tenerli separati dal restante patrimonio della società.
Se vengono rispettate tali condizioni, delle obbligazioni nei confronti di tale finanziamento risponde esclusivamente il patrimonio separato.
Il finanziamento non può essere rappresentato da titoli destinati alla circolazione.
La nota integrativa deve contenere indicazione della destinazione dei proventi dell’affare e dei vincoli relativi ai beni strumentali destinati alla realizzazione dell’operazione.
Nella s.a.p.a. vi sono 2 categorie di soci:
soci accomandanti;
soci accomandatari.
I soci accomandanti rispondono nei limiti della quota sottoscritta, mentre i soci accomandatari hanno invece responsabilità solidale e illimitata per le obbligazioni sociali.
Alla s.a.p.a. si applicano le norme relative alla S.p.A. compatibili con le norme proprie della s.a.p.a.
La denominazione sociale deve contenere il nome di almeno un socio accomandatario e l’indicazione di s.a.p.a. Se viene inserito il nome di un socio accomandante nella denominazione sociale, contrariamente a quanto previsto per la s.a.s., l’accomandante conserverà il beneficio della responsabilità limitata.
I soci accomandatari sono di diritto amministratori della società. ½ è quindi perfetta corrispondenza tra soci accomandatari e amministratori. Per cui non si può essere amministratori senza essere soci accomandatari e non si può essere soci accomandatari senza essere amministratori.
Lo statuto deve indicare le persone dei soci accomandatari i quali assumono di diritto, ossia indipendentemente da una nomina assembleare, la carica di amministratori e la conservano senza limiti di tempo.
La revoca degli amministratori deve essere deliberata con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria. Con le stesse maggioranze deve provvedere alla sostituzione degli amministratori che per qualunque causa abbiano cessato dal loro ufficio. Inoltre se vi è una pluralità di amministratori la nomina deve essere approvata dagli amministratori rimasti in carica.
Gli amministratori neo-nominati assumono la qualità di soci accomandatari.
Nel caso in cui cessino dall’ufficio tutti gli amministratori, occorre provvedere alla sostituzione entro 180 giorni, in caso contrario la società si scioglie. Durante questo periodo il collegio sindacale, deve nominare un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione.
Le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere approvate dall’assemblea straordinaria. Devono inoltre essere approvate da tutti i soci accomandatari.
Gli accomandatari che cessano dal loro ufficio di amministratori, rispondono delle obbligazioni sociali fino all’iscrizione della cessazione nel registro delle imprese.
Le azioni sottoscritte dagli accomandatari non compongono una speciale categoria di azioni: le posizioni di potere e la responsabilità illimitata degli accomandatari non sono inerenti al titolo e non si trasferiscono con il trasferimento del titolo: si collegano esclusivamente alla qualità statutaria di determinate persone, quali soci accomandatari, risultante dallo statuto o da una sua successiva modificazione. L’accomandatario che per rinuncia o per revoca cessa dalla carica di amministratore diventa automaticamente socio accomandante.
LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA (s.r.l.)
Nella s.r.l. i soci rispondono nei limiti della quota conferita, sono quindi soci limitatamente responsabili. La società può essere costituita con un unico socio o con una pluralità di soci.
Nel primo caso si ha la cosiddetta s.r.l. unipersonale. Nel caso di s.r.l. unipersonale l’unico socio ha responsabilità limitata.
L’unico socio, tuttavia, risponde illimitatamente in caso di insolvenza della società, in due ipotesi:
quando non abbia liberato integralmente i conferimenti all’atto della sottoscrizione;
quando non sia stata data pubblicità sul registro delle imprese della circostanza che la società è unipersonale.
Le quote di partecipazione nella s.r.l. non possono essere rappresentate da azioni, pertanto la s.r.l. deve trarre il proprio capitale di rischio normalmente da un ristretto gruppo di soci.
L’atto costitutivo deve essere redatto in forma di atto pubblico.
Esso deve contenere le seguenti indicazioni:
Il capitale sociale minimo è pari a 10.000 €.
Possono essere conferiti tutti gli elementi suscettibili di valutazione economica, cioè denaro, beni in natura, nonché prestazioni d’opera o di servizi.
Se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente i conferimenti sono in denaro. In tale caso all’atto della costituzione deve essere versato presso una banca almeno il 25% del capitale (o del conferimento). Il versamento dovrà essere del 100% se si tratta di società unipersonale.
Tuttavia il versamento può essere sostituito da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria di pari importo. In tale caso il socio può in ogni momento sostituire la polizza o la fideiussione con un corrispondente versamento in denaro.
Nel caso di conferimento di beni in natura, questi devono essere integralmente liberati al momento della sottoscrizione.
Infine se viene conferita la prestazione d’opera o di servizio, è necessario che l’obbligazione sia garantita per l’intero valore da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria. In tale caso, se l’atto costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite con il versamento di un importo corrispondente a titolo di cauzione.
Il conferimento di beni in natura deve essere accomnato da una relazione giurata di un esperto.
L’esperto viene scelto dal socio conferente, attingendo dagli iscritti al registro dei revisori o dalle società di revisione.
La relazione deve contenere le seguenti indicazioni:
Nel caso di acquisti da tali soggetti, nei 2 anni successivi all’iscrizione della società nel registro delle imprese, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, l’acquisto deve essere autorizzato con decisione dei soci e deve essere accomnato da una relazione giurata di un esperto.
Se il socio non esegue il conferimento nel termine stabilito dagli amministratori, questi diffidano il socio moroso ad eseguirlo nel termine di 30 giorni.
Se in tale termine il socio non esegue il conferimento, gli amministratori possono seguire quattro strade:
Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci.
Tali disposizioni si applicano anche quando scadano o divengano inefficaci la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria prestate per i conferimenti. Il socio ha comunque la possibilità di sostituire polizza o fideiussione con un corrispondente versamento in denaro.
È prevista una disciplina particolare per i finanziamenti dei soci a favore della società, che sono stati concessi in un momento di eccessivo squilibrio finanziario.
Il rimborso di tali finanziamenti è postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori. Inoltre se il rimborso avviene nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.
I diritti del socio sono proporzionali alla partecipazione, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo.
Le partecipazioni, sempre salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, sono proporzionali ai conferimenti.
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le partecipazioni sono liberamente trasmissibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte.
Se l’atto costitutivo prevede l’intrasferibilità delle partecipazioni o contempla una clausola di mero gradimento o ponga condizioni o limiti che impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono recedere dalla società.
La clausola di mero gradimento è quella che subordina il trasferimento della partecipazione al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi, senza prevederne condizioni e limiti.
L’atto costitutivo può stabilire un termine non superiore a due anni per l’esercizio del recesso.
Il trasferimento della partecipazione deve avvenire con scrittura privata autenticata e deve essere depositato, entro 30 giorni, presso il registro delle imprese, a cura del notaio.
Successivamente il trasferimento deve essere iscritto nel libro dei soci, su richiesta dell’alienante o dell’acquirente. Soltanto in questo momento il trasferimento ha effetto di fronte alla società.
L’iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia dichiarativa, nel senso che è opponibile ai terzi, quindi se la quota fosse alienata a più persone, avrebbe priorità quella che ha effettuato per prima l’iscrizione nel registro delle imprese in buona fede.
Nel caso in cui la società sia unipersonale, dalla costituzione o successivamente, e nel caso in cui si ricostituisca la pluralità dei soci, gli amministratori devono depositare presso il registro delle imprese un’apposita dichiarazione. Questo deposito è anche rilevante per la limitazione della responsabilità.
Nel caso di trasferimento della partecipazione per i versamenti ancora dovuti è responsabile l’acquirente; è, inoltre, responsabile in solido l’alienante per il periodo di 3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci.
I versamenti possono essere richiesti all’alienante solo se la richiesta al socio moroso è risultata infruttuosa.
La partecipazione oltre che essere trasferita può formare oggetto di espropriazione.
Il recesso del socio è consentito ai soci assenti, dissenzienti o astenuti nei seguenti casi:
L’atto costitutivo, inoltre, può prevedere altre ipotesi di recesso.
Infine il recesso è ammesso in ogni momento nel caso di società contratta a tempo indeterminato e può essere esercitato con un preavviso di almeno 6 mesi; l’atto costitutivo può prevedere un preavviso di durata maggiore, non superiore ad un anno.
I soci che recedono hanno diritto al rimborso della propria partecipazione, in proporzione al patrimonio sociale. Il valore deve essere determinato sulla base del valore di mercato.
In caso di disaccordo la valutazione è compiuta da un esperto nominato dal tribunale.
Il rimborso può anche avvenire mediante acquisto della partecipazione da parte degli altri soci o di un terzo. Se ciò non avviene il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o, in mancanza, riducendo il capitale sociale.
Se le vie precedenti non sono percorribili la società viene posta in liquidazione. Il rimborso deve avvenire entro 6 mesi dalla comunicazione di recesso alla società.
L’atto costitutivo può prevedere ipotesi di esclusione del socio per giusta causa.
Per il rimborso della quota di partecipazione si applicano le regole viste per il recesso, ad esclusione della riduzione del capitale sociale.
Non è consentito alla s.r.l. acquistare o accettare in garanzia proprie partecipazioni, né accordare prestiti o fornire garanzie per il loro acquisto o la loro sottoscrizione.
L’amministrazione, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, è affidata ad uno o più soci.
Gli amministratori sono nominati nell’atto costitutivo e successivamente con decisione dei soci. L’organo amministrativo può essere formato nei seguenti modi:
amministratore unico;
più persone costituenti il consiglio di amministrazione, che opera collegialmente;
3) gli amministratori possono operare disgiuntamente o congiuntamente.
Nel secondo caso, cioè quando vi è un consiglio di amministrazione, l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate non collegialmente, ma mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.
Gli amministratori hanno anche la rappresentanza generale della società.
Nel caso in cui le decisioni siano adottate con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, e comportino per la società un danno patrimoniale, le decisioni stesse possono essere impugnate entro 3 mesi dagli amministratori e, se esistenti, dal collegio sindacale o dal revisore.
In ogni caso sono fatti salvi i diritti acquisiti in buona fede dai terzi, in esecuzione della deliberazione impugnata.
Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo.
La responsabilità non si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa o che comunque abbiano fatto constare il proprio dissenso.
L’azione di responsabilità può essere promossa da ciascun socio.
Il socio può anche chiedere, in caso di grave irregolarità, un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori.
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’azione di responsabilità può formare oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, a condizione che vi consenta una maggioranza dei soci, almeno pari ai 2/3 del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale.
La rinuncia o la transazione non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni, spettante al singolo socio o al terzo, che siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi dell’amministratore.
Sono solidalmente responsabili, con gli amministratori, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.
Ai soci che non partecipano all’amministrazione della società fanno capo i seguenti diritti:
diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali;
diritto di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione anche tramite professionisti di fiducia.
La nomina del collegio sindacale è obbligatoria nei seguenti casi:
quando il capitale sociale è almeno pari a quello minimo stabilito per la S.p.A.;
quando vengono superati i limiti previsti per il bilancio in forma abbreviata.
In ogni caso la nomina del collegio sindacale o di un revisore può essere imposta dall’atto costitutivo.
La società deve tenere i libri e le scritture contabili previsti per l’imprenditore commerciale, essa deve inoltre tenere i seguenti libri:
libro dei soci;
libro delle decisioni dei soci;
3) libro delle decisioni degli amministratori;
4) libro delle decisioni del collegio sindacale o del revisore.
I primi 3 libri devono essere tenuti dagli amministratori e il 4° a cura dei sindaci o del revisore.
Il bilancio viene approvato con decisione dei soci, nella stessa decisione si decide anche sulla distribuzione degli utili ai soci.
Possono essere distribuiti esclusivamente gli utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato; inoltre, se si verifica una perdita del capitale sociale, non si possono distribuire utili fino a quando il capitale non sia stato reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
I soci decidono sulle seguenti materie:
approvazione del bilancio e distribuzione degli utili;
nomina degli amministratori;
3) nomina del collegio sindacale o del revisore;
4) modificazioni dell’atto costitutivo;
5) decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale, o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
Inoltre i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori, o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, sottopongono alla loro approvazione.
L’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.
Le decisioni dei soci devono essere adottate mediante deliberazione assembleare quando l’atto costitutivo non preveda nulla a riguardo.
In ogni caso anche se l’atto costitutivo prevede che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto, è necessaria una apposita deliberazione assembleare nei seguenti casi:
quando oggetto della deliberazione siano le questioni indicate nei precedenti punti 4 e 5;
quando lo richiedono uno o più amministratori o tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale.
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale.
L’atto costitutivo deve determinare le modalità di convocazione dell’assemblea, tali modalità devono assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare; peraltro se nulla è previsto nell’atto costitutivo, la convocazione è effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci almeno 8 giorni prima dell’adunanza.
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo i soci possono farsi rappresentare in assemblea.
Se nulla è previsto nell’atto costitutivo l’assemblea deve tenersi presso la sede sociale.
Il quorum costitutivo è fissato nella metà del capitale sociale e il quorum deliberativo è pari alla maggioranza dei presenti. Peraltro il quorum deliberativo è pari ad almeno la metà del capitale sociale per le deliberazioni di cui ai numeri 4 e 5 sopra indicati.
Il presidente dell’assemblea è nominato nell’atto costitutivo e in mancanza di previsione è eletto con il voto della maggioranza dei presenti.
Il presidente dell’assemblea svolge le seguenti funzioni:
verifica la regolarità della costituzione;
accerta l’identità e la legittimazione dei presenti;
3) regola lo svolgimento dell’assemblea;
4) accerta i risultati delle votazioni.
Anche in assenza di convocazione la deliberazione si intende adottata quando abbia partecipato all’assemblea l’intero capitale sociale, e tutti gli amministratori e sindaci siano presenti o informati e nessuno si opponga alla trattazione dell’argomento posto all’ordine del giorno.
Le decisioni dei soci, prese in conformità alla legge e all’atto costitutivo, vincolano tutti i soci, anche se assenti o dissenzienti.
Sono annullabili le decisioni che non sono prese in conformità alla legge o all’atto costitutivo.
Le decisioni annullabili possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, da ciascun amministratore e dal collegio sindacale, entro 3 mesi dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Nel caso di decisioni annullabili che siano state impugnate, il tribunale può assegnare un termine non superiore a 6 mesi per l’adozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa di invalidità.
Sono anche annullabili le decisioni in conflitto di interessi, a condizione che siano potenzialmente dannose per la società, e siano assunte con il voto determinante del socio in conflitto di interessi.
Sono invece nulle le seguenti decisioni:
quelle che hanno oggetto illecito od impossibile;
quelle prese in assenza assoluta di informazione.
Le decisioni nulle possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.
Possono invece essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite.
Le modificazioni dell’atto costitutivo sono deliberate dall’assemblea.
L’atto costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale, determinandone limiti e modalità.
La decisione degli amministratori deve risultare da verbale redatto da un notaio e deve esser iscritta nel registro delle imprese.
La decisione di aumentare il capitale sociale non può essere attuata fino a che i conferimenti precedenti non siano stati integralmente eseguiti.
In caso di aumento del capitale sociale a amento i soci hanno diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni possedute.
L’atto costitutivo tuttavia può prevedere che l’aumento del capitale possa essere attuato mediante offerta delle quote di nuova emissione ai terzi. In tale caso i soci che non hanno consentito alla decisione, possono recedere dalla società.
La decisione di aumento del capitale deve prevedere modalità e termini in base ai quali può essere esercitato il diritto di sottoscrizione, tali termini non possono essere inferiori a 30 gg.
La decisione di aumento può anche consentire che la parte non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri o da terzi.
Se il capitale non è integralmente sottoscritto la decisione di aumento cade nel nulla, salvo che la deliberazione di aumento abbia espressamente consentito sottoscrizioni parziali.
All’atto della sottoscrizione i soci devono versare alla società almeno il 25% della quota sottoscritta e, se previsto, l’intero sovrapprezzo; tuttavia se vi è un unico socio questi deve versare integralmente il capitale sottoscritto.
Oltre ad aumenti di capitale a amento la società può procedere ad aumenti a titolo gratuito mediante l’imputazione a capitale sociale delle riserve e degli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili.
Nel corso della vita della società i soci possono decidere di ridurre il capitale sociale.
La riduzione può avvenire mediante rimborso ai soci delle quote ate, o mediante liberazione di essi dall’obbligo di effettuare i versamenti ancora dovuti. La decisione deve essere iscritta nel registro delle imprese e può essere eseguita soltanto decorsi 3 mesi dal giorno dell’iscrizione, a condizione che entro questo termine nessun creditore sociale abbia fatto opposizione.
Peraltro, anche se vi è stata opposizione, il tribunale può disporre che la riduzione abbia ugualmente luogo se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, oppure se la società ha prestato idonea garanzia.
La disciplina della riduzione del capitale è diversa a seconda che il capitale sia diminuito di oltre 1/3 per perdite, ma non sia stato intaccato il minimo legale, ovvero che la perdita di oltre 1/3 del capitale abbia ridotto questo al di sotto del minimo legale.
Se, essendo venute meno tutte le riserve, si verificano perdite superiori ad 1/3 del capitale sociale, gli amministratori devono convocare senza indugio l’assemblea dei soci per gli opportuni provvedimenti.
All’assemblea deve essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del revisore.
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, copia della relazione e delle osservazioni, deve essere depositata presso la sede della società almeno 8 giorni prima dell’assemblea, affinché i soci possano prenderne visione.
Nel corso dell’assemblea gli amministratori devono inoltre dare conto dei fatti di rilievo successivi alla relazione.
L’assemblea dei soci può assumere due decisioni alternative:
attendere l’assemblea chiamata ad approvare il bilancio dell’esercizio successivo. In tale occasione, se le perdite non sono diminuite a meno di 1/3, la stessa assemblea deve deliberare la riduzione del capitale in proporzione alle perdite accertate.
Caso B: riduzione del capitale al di sotto del minimo legale.
Se si verificano perdite che, una volta utilizzate tutte le riserve, risultino superiori ad 1/3 del capitale sociale e riducono lo stesso al disotto del minimo legale, gli amministratori devono convocare senza indugio l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale sociale in misura corrispondente alle perdite e per deliberare il contemporaneo aumento, del capitale stesso, ad una cifra non inferiore al minimo legale.
Nel caso in cui non venga deliberata la riduzione del capitale ed il suo contemporaneo aumento, si può procedere alla trasformazione della società (ad esempio in società di persone). Qualora nulla venga deliberato la società si scioglie.
La s.r.l., a condizione che l’atto costitutivo lo consenta, può emettere titoli di debito.
L’atto costitutivo, in tale caso, deve prevedere quanto segue:
I titoli di debito possono essere sottoscritti solo da investitori qualificati (es.: SIM, società di intermediazione mobiliare).
I titoli di debito possono successivamente circolare, ma chi li ha sottoscritti, cioè l’investitore qualificato, risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci della società medesima.
La decisione di emissione dei titoli deve prevedere le condizioni del prestito e le modalità del rimborso. Essa deve inoltre essere iscritta presso il registro delle imprese a cura degli amministratori.
Infine la decisione può prevedere che la società possa modificare tali condizioni e modalità con il consenso della maggioranza dei possessori dei titoli.
Le società di capitali si sciolgono al verificarsi delle seguenti circostanze:
Gli amministratori devono , senza indugio, accertare il verificarsi di una causa di scioglimento, e in caso di ritardo o omissione, sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.
Quando si verifica una causa di scioglimento, gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.
In caso di violazione di tale norma, gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni cagionati alla società, ai soci, ai creditori sociali e ai terzi.
Salvo che l’atto costitutivo contenga specifiche previsioni, gli amministratori, quando accertano una causa di scioglimento, devono convocare l’assemblea, affinché deliberi, con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto, sui seguenti punti:
L’assemblea in ogni caso può sempre modificare tali deliberazioni.
I liquidatori possono essere revocati dall’assemblea o quando sussiste una giusta causa dal tribunale.
La nomina dei liquidatori e la determinazione dei loro poteri devono essere iscritte, a loro cura, nel registro delle imprese.
Una volta avvenuta l’iscrizione, gli amministratori cessano dalla carica e consegnano ai liquidatori i libri sociali, una situazione contabile alla data di effetto dello scioglimento ed un rendiconto sulla loro gestione relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio approvato.
Di tale consegna deve essere redatto apposito verbale.
La società può in ogni momento revocare la liquidazione, previa eliminazione della causa di scioglimento, tramite deliberazione assembleare presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto. La revoca ha effetto dopo due mesi dall’iscrizione della deliberazione presso il registro delle imprese; entro tale termine i creditori sociali possono presentare opposizione.
Poteri, obblighi e responsabilità dei liquidatori
I liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione.
I liquidatori devono adempiere ai loro doveri con la diligenza professionale e rispondono per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.
I liquidatori devono redigere il progetto di bilancio d’esercizio e presentarlo alle dovute scadenze all’approvazione dell’assemblea. Il progetto di bilancio d’esercizio deve essere redatto compatibilmente con la natura, le finalità e lo stato di liquidazione. In particolare nel primo bilancio successivo alla loro nomina, i liquidatori devono indicare le variazioni nei criteri di valutazione adottati rispetto all’ultimo bilancio approvato, le conseguenze e le ragioni di tali variazioni. Nella relazione sulla gestione i liquidatori devono illustrare l’andamento, le prospettive della liquidazione, i principi e i criteri adottati per realizzarla.
I liquidatori devono procedere alla liquidazione del patrimonio sociale, cioè alla sua trasformazione in denaro liquido.
Con i fondi ottenuti essi devono poi provvedere al amento dei debiti sociali. Se i fondi risultano insufficienti i liquidatori possono chiedere, proporzionalmente ai soci, i versamenti ancora dovuti.
Prima che siano stati ati tutti i debiti i liquidatori non possono assegnare fondi ai soci a titolo di acconto sulla liquidazione, a meno che dai bilanci risulti che vi siano somme disponibili, sufficienti a are tutti i debiti. In caso di violazione di tale prescrizione, i liquidatori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni arrecati ai creditori sociali.
Una volta terminata la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun socio. Il bilancio deve essere sottoscritto dai liquidatori e depositato presso il registro delle imprese con una relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile.
I soci possono proporre reclamo, davanti al tribunale, entro 3 mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese. Se non vengono proposti reclami, il bilancio finale di liquidazione si intende approvato e i liquidatori sono liberati di fronte ai soci, salvo gli obblighi relativi alla distribuzione dell’attivo residuo.
Una volta approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese.
Dopo la cancellazione della società i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino a concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, nonché nei confronti dei liquidatori se il mancato amento è dipeso da colpa di questi.
I libri della società devono essere depositati e conservati per 10 anni presso il registro delle imprese.
1) Distinzione tra Trasformazioni Omogenee ed Eterogenee
La trasformazione omogenea è quella che avviene tra società.
La trasformazione eterogenea invece è quella che avviene tra società ed Enti non societari.
La trasformazione si attua con un intervento sulla forma, passando da un tipo di società ad un altro tipo, oppure da e verso enti non societari.
2) Continuità dei rapporti giuridici
In caso di trasformazione, poiché vi è soltanto il mutamento della forma attraverso la quale si esercita un’attività d’impresa, l’ente trasformato conserva i rapporti di natura sostanziale e processuale che facevano capo all’ente esistente prima della trasformazione.
3) Limiti della trasformazione
La trasformazione può anche essere deliberata in pendenza di una procedura concorsuale, purché vi sia compatibilità con la finalità e lo stato della stessa.
4) Contenuto, pubblicità ed efficacia delle trasformazioni
La trasformazione verso società di capitale deve avvenire in forma di atto pubblico. L’atto pubblico deve contenere le indicazioni previste dalla legge per l’atto costitutivo.
L’atto di trasformazione deve essere reso pubblico sulla base della disciplina prevista per il tipo di società od ente adottato. La trasformazione ha efficacia dal momento dell’iscrizione presso il Registro delle Imprese (dell’atto di trasformazione). L’iscrizione ha efficacia costitutiva.
5) Invalidità della trasformazione
Una volta iscritto presso il Registro delle Imprese l’atto di trasformazione, non è più possibile pronunciare l’invalidità dell’atto stesso.
L’unico rimedio esperibile è rappresentato da un’azione di risarcimento dei danni, che può essere promossa dai partecipanti all’ente trasformato e dai terzi danneggiati dalla trasformazione.
6) Trasformazione di società di persone in società di capitali
Tale tipo di trasformazione presuppone il consenso della maggioranza dei soci determinata sulla base della quota di partecipazione agli utili. Ai soci assenti o dissenzienti spetta comunque il diritto di recesso.
Per questo tipo di trasformazione è prevista la predisposizione di una relazione di stima redatta da un esperto che deve avere riguardo ai valori attuali (o correnti) degli elementi dell’attivo e del passivo, facenti capo alla società di persone trasformata.
7) Assegnazione di azioni o quote
Ciascun socio della società di persone ha diritto ad un numero di azioni o di quote proporzionale alla sua partecipazione.
Anche il socio d’opera ha diritto ad una partecipazione sulla base di quanto attribuito nell’atto costitutivo della società di persone trasformanda.
Ovvero in mancanza di indicazioni, sulla base dell’accordo tra i soci, ovvero ancora in difetto di accordo sulla base di quanto determinato dal giudice.
8) Responsabilità dei soci
I soci a responsabilità illimitata della società di persone trasformanda conserva tale regime di responsabilità, anche dopo la trasformazione, per le obbligazioni sorte prima dell’iscrizione dell’atto di trasformazione nel Registro delle Imprese.
I creditori sociali tuttavia, dando il loro consenso alla trasformazione, possono liberare dalla responsabilità tali soci.
Inoltre si presume che il consenso alla trasformazione sia implicitamente dato se viene trasmessa con raccomandata a tali creditori la deliberazione di trasformazione, e i creditori non hanno espressamente negato il loro consenso, entro sessanta giorni dalla ricezione della raccomandata.
E’ possibile peraltro che la deliberazione di trasformazione venga trasmessa non con raccomandata ma con altri mezzi che garantiscono la prova dell’avvenuta ricezione (Esempio: il fax).
9) Trasformazione da società di capitale a società di persone
Tale tipo di trasformazione deve essere adottata con la maggioranza richiesta per le modifiche dello Statuto e peraltro richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumano responsabilità illimitata.
Gli amministratori devono predisporre un’apposita relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Tale relazione deve essere depositata presso la sede della società almeno trenta giorni prima dell’assemblea chiamata a deliberare la trasformazione.
E i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne gratuitamente copia.
Ciascun socio ha diritto ad una quota di partecipazione nella società trasformata in proporzione al valore delle sue azioni o quote.
I soci che successivamente alla trasformazione assumono responsabilità illimitata, rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sorte anteriormente alla trasformazione.
10) Tipi di trasformazioni omogenee
La trasformazione da società di persone a società di capitali è anche detta Trasformazione Evolutiva o Progressiva.
La trasformazione da società di capitali a società di persone è anche detta Trasformazione Regressiva.
FUSIONE
1) Forme di fusione
Possiamo avere due forme di fusione: la fusione propriamente detta e la fusione per incorporazione.
Nella fusione propriamente detta due o più società si fondono e danno vita ad una società di nuova costituzione.
Nella fusione per incorporazioni una o più società vengono incorporate.
La fusione è consentita anche a società che si trovino in liquidazione, a condizione che le società non abbiano iniziato al distribuzione dell’attivo.
2) Procedimento di fusione
La fusione si snoda in tre fasi fondamentali:
Il progetto di fusione è redatto dall’organo amministrativo delle società che partecipano alla fusione. Essa deve contenere una serie di indicazioni, fra le quali il rapporto di cambio, cioè il rapporto tra le azioni o quote attribuite ai soci nelle società che partecipano alla fusione e le azioni o quote che verranno attribuite ai soci nella società risultante dalla fusione.
Il progetto di fusione deve essere iscritto presso il Registro delle Imprese del luogo in cui hanno sede le società partecipanti alla fusione.
Tra l’iscrizione del progetto di Fusione e la deliberazione o decisione di fusione devono intercorrere almeno 30 giorni, a meno che i soci rinuncino al termine con consenso unanime.
3) Situazione Patrimoniale
Gli organi amministrativi delle società che partecipano alla fusione devono redigere una situazione patrimoniale riferita ad una data non anteriore di oltre 120 giorni al giorno in cui il progetto di fusione viene depositato nella sede della società. La situazione patrimoniale deve essere redatta nel rispetto delle norme sul bilancio d’esercizio. Essa può essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio a condizione che questo sia stato chiuso non oltre 6 mesi prima del giorno del deposito di cui si è detto.
4) Relazione dell’organo amministrativo
L’organo amministrativo delle società che partecipano alla fusione deve predisporre una relazione che illustri e giustifichi sotto il profilo economico e giuridico il progetto di fusione ed il rapporto di cambio. La relazione inoltre deve contenere l’indicazione dei criteri di determinazione dei rapporti di cambio. Infine nella relazione devono essere segnalate le eventuali difficoltà di valutazione.
5) Valutazione degli esperti
E’ previsto che uno o più esperti per ciascuna società partecipante alla fusione debbano redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio.
L’esperto o gli esperti sono designati nel caso di S.p.A. dal presidente del tribunale, e nel caso di S.r.L. sono scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.
E’ possibile la designazione di un esperto comune; nel caso di fusione tra società di persone e società di capitali l’esperto deve altresì redigere una relazione di stima del patrimonio della società.
6) Il deposito dei Documenti
I seguenti documenti devono essere depositati presso la sede delle società che partecipano alla fusione almeno 30 giorni prima della data della deliberazione o della decisione di fusione.
I soci hanno diritto di prenderne visione e di estrarne copia.
I soci inoltre, con consenso unanime, possono rinunciare al termine di deposito.
7) Deliberazione o decisione di fusione
Nelle società di persone la decisione di fusione avviene con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo le quote di partecipazione agli utili.
Nelle società di capitale la deliberazione avviene secondo le norme previste per le modificazione dell’atto costitutivo.
La deliberazione o decisione di fusione consiste nell’approvazione del relativo progetto.
La deliberazione di fusione deve essere iscritta nel Registro delle Imprese; In allegato devono essere depositati i documenti in precedenza elencati.
Analogamente accade per la decisione di fusione.
8) Opposizione dei creditori
L’atto di fusione può essere stipulato soltanto dopo che siano decorsi 60 giorni dall’iscrizione nel Registro delle Imprese della deliberazione o decisione di fusione.
In tale intervallo di tempo i creditori possono fare opposizione.
9) Atto di fusione
L’atto di fusione deve essere stipulato in forma di atto pubblico e deve essere iscritto nel Registro delle Imprese del luogo in cui hanno sede le società che partecipano alla fusione.
10) Effetti delle fusione
I rapporti di natura sostanziale e processuale che facevano capo alle società partecipanti alla fusione si trasferiscono alla società risultante dalla fusione.
La fusione ha effetto dalla data dell’ultima iscrizione presso il Registro delle Imprese. E’ tuttavia possibile retrodatare la fusione relativamente agli aspetti contabili e alle partecipazioni agli utili. E’ inoltre possibile postdatare la fusione nel caso di fusione per incorporazione.
10) Invalidità della Fusione
L’invalidità non può più essere pronunciata una volta che sia avvenuta l’iscrizione dell’atto di fusione presso il Registro delle Imprese. I soci e i terzi conservano tuttavia il potere di promuovere un’azione di risarcimento dei danni.
11) Incorporazione di Società interamente possedute
Nel caso di fusione per incorporazione di società interamente possedute non si deve indicare nel progetto di fusione il rapporto di cambio e non devono essere predisposte le relazioni dell’organo amministrativo e degli esperti.
SCISSIONE
1) Forme di scissione
Esistono due tipi di scissione, la scissione TOTALE e la scissione PARZIALE.
Nella scissione totale una società si scinde e trasferisce l’intero suo patrimonio a due o più società. Nella scissione parziale una società si scinde e trasferisce parte del proprio patrimonio ad una o più società.
2) Procedimento di scissione
Il procedimento di scissione, al pari di quello di fusione, si snoda in tre fasi:
3) Norme applicabili
Per la scissione si rinvia alle norme sulla fusione.
Titoli di credito
La nozione di titoli di credito comprende una serie variegata di documenti, quali ad esempio la cambiale, l’assegno, le azioni e le obbligazioni. La ricchezza mobiliare può circolare direttamente, ad esempio la trasmissione del denaro. Ma può anche circolare in modo indiretto mediante la circolazione di documenti.
I titoli di credito per l’appunto che la rappresentino hanno dunque la funzione di rendere più semplice, più rapida e più sicura la circolazione della ricchezza mobiliare.
Una cambiale o un assegno sono nella loro materialità pezzi di carta e dunque beni mobili.
Il diritto menzionato sul pezzo di carta è incorporato nel documento quale bene mobile e il documento funziona come veicolo del diritto in esso incorporato. Fra le molteplici ure di titoli di credito assumono particolare rilevanza quelle nelle quali il documento incorpora un diritto di credito, cioè il diritto al amento di una somma di denaro. Così avviene per la cambiale, l’assegno, le obbligazioni di società e i titoli del debito pubblico.
Esistono anche titoli come le azioni di società che incorporano una situazione giuridica più complessa, cioè la qualità di socio.
L’essenza dei titoli di credito sta nel fatto che il diritto menzionato nel titolo circola secondo le regole di circolazione del titolo di credito e non secondo le regole di circolazione del diritto incorporato. Così ad esempio per l’assegno, vi sono regole di circolazione particolari, che non coincidono con le regole di circolazione del diritto di credito incorporato nell’assegno.
Infatti il credito, se non fosse incorporato nel titolo, circolerebbe secondo le regole di cessione dei crediti, studiate nel diritto privato (cioè con la notifica del debitore ceduto)
Vi sono caratteristiche particolari, soddisfatte dai titoli di credito, queste caratteristiche si identificano in tre principi particolari:
principio dell’autonomia;
principio della astrattezza;
3) principio della letteralità.
Il diritto menzionato nel titolo di credito sorge in capo a ciascun possessore come diritto autonomo rispetto a quello dei precedenti possessori.
Nel nostro ordinamento giuridico vige la regola generale per cui nessun diritto può validamente passare da un soggetto all’altro se manca la causa.
Per alcuni tipi di titoli di credito, ed in particolare per la cambiale e l’assegno, vi è una eccezione a tale regola, nel senso che, nella circolazione del titolo di credito vi è un fenomeno di astrazione della causa che ne ha dato origine all’emissione. Ad esempio per l’assegno, che può essere emesso per il amento di una fornitura, si astrae dalla causa che ha dato origine alla sua emissione, cioè dalla fornitura.
Vi sono tuttavia titoli di credito causali, i quali fanno menzione del rapporto causale che ha dato luogo all’emissione del titolo.
Quindi i titoli di credito astratti sono quelli in cui non viene fatta alcuna menzione della causa che ha dato luogo alla loro emissione, tali sono la cambiale e l’assegno.
Sono invece titoli causali quelli che fanno menzione del rapporto causale che ha dato luogo all’emissione del titolo, ad esempio le azioni della società.
In base a questo principio, che è strettamente connesso con l’astrattezza, il possessore del titolo può far valere il diritto in esso incorporato soltanto secondo il suo tenore letterale.
Il debitore del titolo di credito può opporre al possessore solo le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo.
In sintesi per il possessore e per il debitore assume rilevanza esclusivamente il tenore letterale del titolo di credito. Ad esempio per l’assegno assume rilevanza soltanto il diritto al amento della somma in esso menzionata, il creditore non può pretendere nulla di più di quanto indicato sull’assegno e il debitore non può eccepire (ad esempio non può eccepire che la fornitura che ha dato origine all’emissione dell’assegno, non è in realtà avvenuta).
La titolarità di un titolo di credito si consegue in base al possesso qualificato del titolo di credito, cioè nel caso in cui venga rispettato il regime di circolazione del titolo di credito stesso.
Così ad esempio la titolarità di un assegno si consegue in base alla regolare girata dell’assegno stesso.
La legittimazione, invece, è il diritto alla prestazione in esso menzionata mediante la presentazione del titolo, purché siano rispettate le regole proprie della legittimazione del tipo di titolo di credito in oggetto. Ad esempio la legittimazione all’incasso di un assegno si ha quando sia presentato un assegno per l’incasso e vi sia continuità nelle girate.
Vi sono tre tipi di titoli di credito:
la titolarità si ottiene con la consegna pura e semplice. La legittimazione si ha con la semplice presentazione del titolo di credito al debitore. Sono titoli di credito al portatore i titoli emessi in serie, ad esempio le obbligazioni di società.
La titolarità si consegue attraverso il possesso qualificato del titolo di credito. È necessaria, cioè, per la circolazione, una tradizione documentata sul titolo, cioè la girata. La legittimazione si ha in presenza di una serie non interrotta di girate.
Sono titoli all’ordine la cambiale e l’assegno.
La titolarità e la legittimazione si possono conseguire in tre modi:
Sono titoli nominativi le azioni di società.
LA CAMBIALE
La cambiale è un titolo di credito all’ordine.
Poiché normalmente viene emessa come abile ad una prestabilita scadenza, ha la funzione di strumento di credito. Esistono due tipi di cambiali:
La cambiale tratta coinvolge all’atto dell’emissione tre soggetti: una persona detta traente dà ad un’altra persona detta trattario l’ordine di are una somma ad una terza persona detta prenditore.
Il herò coinvolge invece due soggetti: un primo soggetto detto emittente promette di are una somma ad un altro soggetto detto prenditore.
La cambiale è caratterizzata dalla presenza di determinati requisiti formali.
Nella cambiale tratta l’obbligato principale è il trattario, a condizione che abbia accettato.
Nel herò l’obbligato principale è l’emittente.
La cambiale circola tramite girata, la girata è l’ordine formulato sul titolo, normalmente sul retro di questo. Tale ordine è rivolto dal girante al debitore di eseguire il amento nelle mani del nuovo prenditore, detto giratario.
La girata può essere:
in pieno;
in bianco.
Nella girata in pieno viene apposta la formula “Per me ate al Sig. . ..”, con la sottoscrizione del girante.
Nella girata in bianco non si indica il giratario, ma viene soltanto apposta la firma del girante.
Nell’ambito delle cambiali possono poi esservi altri soggetti che fungono da garanti, questi soggetti vengono detti avallanti. L’avallo è dunque una firma di garanzia a favore del debitore o a favore di un girante.
Il portatore del titolo per ottenere il amento dovrà anzitutto rivolgersi all’obbligato principale, che è il trattario nella cambiale tratta e l’emittente nel herò. Se il debitore principale non a, il portatore della cambiale potrà rivolgersi nei confronti degli obbligati di regresso, cioè il traente nella cambiale tratta e i giranti, o i loro avallanti, in entrambe i tipi di cambiale.
A sua volta l’obbligato di regresso che a può rifarsi nei confronti dei giranti che lo precedono. Per poter agire in via di regresso è necessario protestare la cambiale, cioè è necessario recarsi da un notaio o da un ufficiale giudiziario che elevi protesto.
Il protesto è la contestazione solenne che l’obbligato principale non ha ato.
Esistono due tipi di assegno:
L’assegno bancario ha struttura analoga alla cambiale tratta e il trattario è sempre una banca.
L’assegno circolare ha la medesima struttura del herò.
L’assegno a differenza della cambiale è un mezzo di amento e non uno strumento di credito.
L’assegno bancario è l’ordine incondizionato che una persona detta traente dà ad una banca detta trattario di are una somma ad un terzo, detto beneficiario.
L’assegno circolare è la promessa incondizionata della banca di are una somma al beneficiario.
L’assegno deve essere presentato per il amento entro 8 giorni, se abile nello stesso comune di emissione, entro 15 giorni, se abile in un comune diverso.
La mancata presentazione entro tali termini comporta che l’assegno può essere ato ugualmente dalla banca, ma se la banca rifiuta il amento non è possibile elevare protesto e quindi esperire l’azione di regresso.
Sull’assegno può essere posta la clausola “Non trasferibile”. Se viene apposta tale clausola l’assegno non può circolare, cioè non può essere girato se non ad una banca per l’incasso.
Esiste poi un’altra clausola che può essere apposta sull’assegno, cioè lo sbarramento.
Lo sbarramento consiste nell’apporre due sbarre parallele e trasversali sul fronte dell’assegno. L’assegno sbarrato, a differenza dell’assegno non trasferibile, può circolare, cioè può essere girato, ma ha la peculiarità che può essere ato soltanto ad una banca o ad un cliente della banca trattaria.
Si opera una distinzione fra contratti tipici e contratti atipici.
Sono tipici i contratti specificamente disciplinati dal codice civile, o da leggi speciali (ad es. la vendita); sono atipici invece quelli non disciplinati.
Fra i contratti atipici rientrano il leasing e il factoring. Il contratto di franchising, per effetto di un provvedimento legislativo del 2004, non è più atipico.
Il contratto di leasing è stato ribattezzato in Italia con il nome di locazione finanziaria.
Esistono due tipi di leasing:
Leasing Finanziario;
Leasing Operativo.
A tali due tipi si aggiunge poi una ura particolare detta lease-back.
Nel leasing finanziario intervengono tre soggetti: l’impresa produttrice, la società di leasing, e l’impresa utilizzatrice.
Nel leasing operativo vi sono invece solo due soggetti, in quanto l’impresa produttrice coincide con la società di leasing.
La ura più diffusa è comunque il leasing finanziario.
Nel leasing finanziario, la società di leasing, acquista dall’impresa produttrice un bene (es. impianto o macchinario) e lo concede in godimento all’impresa utilizzatrice.
Con questo contratto dunque l’impresa di leasing, detta concedente, si obbliga a consentire all’utilizzatore il godimento di un bene per un tempo determinato; inoltre può essere pattuita a favore dell’utilizzatore la facoltà di riscatto al termine del contratto. Facoltà di riscatto che comporta l’esborso di un prezzo di riscatto.
L’utilizzatore a sua volta si obbliga a corrispondere al concedente un canone periodico ed il prezzo di riscatto, nel caso in cui eserciti la relativa facoltà al termine del contratto.
Un aspetto delicato è costituito dalle clausole che regolano la risoluzione del contratto in caso di inadempimento dell’utilizzatore. E’ previsto che l’impresa di leasing abbia diritto a chiedere la risoluzione del contratto anche se non viene ato un solo canone, quale ne sia l’ammontare; inoltre, ha diritto a trattenere integralmente i canoni riscossi e di chiedere ulteriori danni.
L’utilizzatore assume tutti i rischi relativi al bene in leasing (es. perimento e deterioramento).
Il leasing presenta elementi di similarità con la locazione e con la vendita con riserva di proprietà.
In particolare con la locazione ha in comune la presenza di canoni periodici, ma da questa si differenzia perché, i rischi relativi al bene in leasing, gravano sull’utilizzatore. Si differenzia inoltre per la presenza di una facoltà di riscatto.
Con la vendita con riserva di proprietà ha in comune il trasferimento dei rischi in capo all’utilizzatore e la presenza, nel caso di vendita a rate, di una serie di rate periodiche. Con il amento dell’ultima rata la proprietà passa automaticamente. Il leasing tuttavia si differenzia da tale contratto, per il fatto che il trasferimento della proprietà, in capo all’utilizzatore, non è un effetto automatico ma presuppone l’esercizio della facoltà di riscatto.
Con il contratto di lease-back, un imprenditore vende un bene di sua proprietà ad un’impresa di leasing, la quale poi concede in leasing il medesimo bene al venditore. ½ è dunque una coincidenza fra l’impresa produttrice e l’impresa utilizzatrice.
Della validità del lease-back dal punto di vista giuridico si è talvolta dubitato.
L’esercizio dell’attività di factoring è riservato a società iscritte in un apposito albo.
In sintesi il contratto consiste nel trasferimento da parte di un’impresa della gestione dei suoi crediti ad una società di factoring.
In termini più analitici, con il contratto di factoring, un’impresa si obbliga a sottoporre alla società di factoring i contratti conclusi o da concludere con i propri clienti, e la società di factoring si riserva di “approvare” i crediti nascenti da tali contratti, valutata la solvibilità di tali clienti.
L’impresa si obbliga inoltre, a cedere alla società di factoring i propri crediti da questa approvati, e la società di factoring si obbliga a sua volta a versare all’impresa cedente il corrispettivo pattuito alla scadenza dei crediti. La società di factoring di occupa, pertanto, della riscossione dei crediti ceduti.
Nella conurazione tradizionale la società di factoring non anticipa l’importo dei crediti ma lo corrisponde alla scadenza, decurtato di una somma a titolo di remunerazione del lavoro svolto.
La società di factoring dunque si incarica della riscossione dei crediti ceduti. La cessione dei crediti è di regola pro solvendo nel senso che il rischio d’insolvenza relativo ai crediti ceduti grava sull’impresa cedente.
Esistono peraltro varianti al modello classico di factoring che abbiamo appena visto.
Le varianti sono in particolare le seguenti:
si può prevedere un’anticipazione dei crediti ceduti da parte della società di factoring, la quale si fa corrispondere un interesse per il tempo dell’anticipazione;
si può prevedere, oltre all’anticipazione, che il factoring sia pro soluto, vale a dire che il rischio d’insolvenza sia trasferito alla società di factoring.
Oggetto del factoring sono crediti che nascono da contratti conclusi o da concludere con i propri clienti. I crediti futuri possono essere ceduti in massa ma la cessione può avere ad oggetto solo crediti che sorgeranno da contratti da stipulare in un periodo non superiore a 24 mesi.
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