DIRITTO COMMERCIALE - TIPI DI SOCIETA'

DIRITTO COMMERCIALE - TIPI DI SOCIETA'

Studiando le società vedremo che vi una grossa differenza tra quello che l'ordinamento interno di ciascuna società e la regolamentazione specifica dei rapporti esterni, quindi c'è un profilo interno organizzativo e un profilo più propriamente esterno.

Studiando i rapporti interni diversificandoli per i vari tipi di società vedremo le regole procedimentali che arrivano alla formazione della volontà sociale nelle società di persone e nelle società di capitali, vedremo come si atteggiano i diritti del singolo socio all'interno di questo ordinamento corporativo cioè come viene esercitato il diritto di voto, vedremo in che modo e se in quale misura spettano al socio oltre al diritto di voto, che rientra nei diritti corporativi e amministrativi, l'aspetto più propriamente patrimoniale ossia quanta parte ha il socio nella divisione degli utili sia durante la vita della società che in sede di liquidazione.

Esempio corporativo per eccellenza: il diritto di voto.

Sotto il profilo interno vedremo chi e con quali modalità quale soggetto e con quali meccanismi è abilitato a spendere all'esterno il nome della società in modo che le obbligazioni che assume questo soggetto diventeranno obbligazioni della società con una corrispondente responsabilità della società per le obbligazioni sociali contratte da chi è investito dalla rappresentanza della società.

Questi due aspetti interni ed esterno seguono dei moduli organizzativi diversi a secondo del tipo di società.

Un'altra panoramica è al riguardo delle società lucrative e delle società mutualistiche. Scopo di lucro si contrappone allo scopo mutualistico, le società lucrative con forma lucrativa tipica: società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata e le società cooperative che perseguono uno scopo antitetico a quello lucrativo, al bene in origine, sono nate con funzione anticapitalistica in alternativa al tipo lucrativo.

Accanto a questa grossa dicotomia tra società lucrative e cooperative le leggi speciali hanno dato vita ad una serie di società non lucrative tanto che qualcuno ha parlato del tramonto dello scopo di lucro.

Sotto il profilo dell'attività concretamente esercitata si distinguono la società semplice da tutte le altre società che sono di tipo o di forma commerciale. La società semplice deve essere esclusivamente utilizzata per l'esercizio di un attività non commerciale mentre deve essere iscritta nel registro delle imprese in una sezione speciale con la funzione di pubblicità notizia tutte le altre società lucrative invece possono esercitare, sono attività di forma commerciale, ma concretamente possono esercitare sia un'attività commerciale che agricola, non solo sono sempre e comunque soggette a iscrizione con funzione di pubblicità legale.

Esempio: s.r.l. che esercita attività agricola.

Un'altra e profonda distinzione è quella tra società dotate e non dotate di personalità giuridica. Hanno personalità giuridica le società di capitali, le società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata e le società cooperative; sono prive di personalità giuridica le società personali.

Differenze degli aspetti organizzativi tra società di capitali e società di persone.

In tutte le società di capitali e quindi in tutta quelle dotate di personalità giuridica è sempre prevista, come modello inderogabile, un'organizzazione della società di tipo corporativo ossia sono basate sulla presenza di una pluralità di organi (assemblea, organo amministrativo, collegio sindacale) ognuno dei quali investito di poteri ben determinati, si vedrà anche che talvolta (questo principio non viene contraddetto) come ad es. nella società a responsabilità limitata il collegio sindacale può essere facoltativo.

Quindi c'è una pluralità di organi ed un principio di collegialità nella formazione della volontà sociale di questi organi.

Il principio di collegialità si accomuna spesso al principio di maggioranza, a volte sono usate come sinonimi ma non lo sono. La collegialità anche se si accomna a maggioranza non significa maggioranza, perché vedremo che nelle società di persone si vota a maggioranza ma non è necessario il principio di collegialità.

Nelle società di capitali invece spesso i due termini sono usati come sinonimi perché si ha ovviamente una formazione collegiale della volontà sociale nell'assemblea e nella stessa si vota a maggioranza, ma comunque non sono sinonimi.

Principio di collegialità: la legge predetermina in modo inderogabile l'iter attraverso il quale si arriva alla formazione della volontà sociale:

convocazione dei soci in un unico luogo, ora, giorno;

predeterminazione di un ordine del giorno cioè di un elenco di materie da trattare;

discussione e votazione contestuale, principio di contestualità;

verbalizzazione.

Questo iter è predeterminato solo per le società di capitali, a questa regola procedimentale si accomna il principio maggioritario (di regola), cioè il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio di maggioranza, che si calcola in base alla partecipazione di ciascun socio in base al capitale sociale, quindi non ha rilievo la persona del socio tranne , come vedremo, nelle cooperative ma il principio capitalistico, si vota in proporzione alla parte di capitale posseduta.

Questa differenza è stata fatta perché al contrario che nelle società di capitale, nelle società di persone non c'è nessun iter scandito a chiare lettere dal legislatore per arrivare ad una volontà sociale, regola l'informalità più assoluta e ciò non di meno per alcune decisioni il legislatore richiede la maggioranza, quindi maggioranza ma non collegialità.

Nelle società di capitale il singolo socio non ha poteri di amministrazione diretti o di controllo, ha il potere di nominare chi gestisce e chi controlla la gestione quindi ha un potere indiretto sulla gestione nel senso che nomina le cariche sociali e il peso di ciascun socio all'interno dell'assemblea è fermamente collegato al principio capitalistico cioè da rilievo alla parte di capitale sottoscritta.

Nelle società di persone non è prevista un'organizzazione di tipo corporativo e tanto meno una pluralità di organi, non è prevista la regola della collegialità come regola legale di formazione della volontà sociale. Non è detto però che la regola della collegialità non possa essere applicata, questa è facoltativa, non essendo un modello imposto come nelle società di capitali. Ogni socio a responsabilità illimitata tendenzialmente ha il potere di amministrare e come regola generale vige il principio dell'unanimità dei consensi per modificare il contratto sociale. Spesso per talune decisioni basta la maggioranza, per tutte le modifiche del contratto ci vuole l'unanimità, per alcune decisioni la maggioranza.

Il socio a responsabilità illimitata è in quanto tale investito del potere di amministrare e rappresentare la società, senza tenere conto della percentuale di capitale che a conferito in quanto questo rapporto si basa sul fattore personale, tanto che vi è un rapporto di reciproca fiducia tra tutti i componenti della società e quando questo rapporto viene meno ci sono delle precise regole che ci dicono cosa avviene.

La differenza però maggiore fra questi tipi di società è quella che fa leva sul regime di responsabilità dei soci, in questo modo ci si avvicina al discorso della personalità giuridica e dell'autonomia patrimoniale. Ci sono delle società in cui delle obbligazioni sociali risponde sia la società con il proprio patrimonio sia i soci con proprio patrimonio, questa regola della responsabilità per le obbligazioni sociali in primis del patrimonio ed in secondo luogo del patrimonio del singolo, responsabilità che la legge definisce illimitata e solidale ma anche inderogabile per la società in nome collettivo, non ci può essere un patto che escluda o elimini questa responsabilità verso i terzi, e derogabile dai soci di una società semplice.

Abbiamo società come la società in accomandita semplice e la società in accomandita per azioni in cui si ha la compresenza istituzionale di due tipi di soci a responsabilità limitata ed illimitata insieme. Poi vi sono tipi di società dove risponde esclusivamente il patrimonio sociale e non altro: società per azioni e società a responsabilità limitata.

La responsabilità illimitata non è un qualcosa che esiste solo laddove non esiste personalità giuridica, perché ad esempio la società in accomandita per azioni è una società con personalità giuridica ma con soci con responsabilità illimitata, non solo, ci sono dei casi in cui anche nella società per azioni potremmo avere dei soci con responsabilità illimitata, è il caso del pubblico azionista (art. 2362).

Ci possono anche essere società senza personalità giuridica (società semplice) o soci a responsabilità limitata perché la legge consente ai soci non gestori di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi. Quindi in una società semplice è ammissibile un patto volto a limitare quella che di regola è una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, per patto alcuni soci possono limitare la responsabilità, non possono farlo tutti perché possono farlo solo i soci che non gestiscono e quando questo patto c'è e non riguarda i soci amministratori ha una valenza all'esterno, riguarda i rapporti con i terzi. Quindi si può avere una società priva di personalità giuridica ma con una parte di soci a responsabilità limitata.

La regola da rispettare è che comunque non può esistere una società di persone con tutti i soci a responsabilità limitata e che l'amministrazione può essere conferita solo a soci che concretamente amministrano, cioè solo a soci a responsabilità illimitata.

Cosa significa personalità giuridica e cosa significa autonomia patrimoniale.

Il problema era sconosciuto dal codice dell'82 (codice del commercio) perché si diceva che tutte le società erano dotate di personalità giuridica perché si trovava scritto che le società erano enti collettivi forniti di una propria personalità distinta da quella dei soci. Il legislatore del 42 ha mutato completamente orientamento ed ha fatto una netta distinzione da un lato società di capitali e cooperative con personalità giuridica e dall'altro le società di persone senza personalità giuridica. Le società di persone al pari delle società di capitali godono di autonomia patrimoniale.

SCHEMA:  Tutte le società godono di autonomia patrimoniale;

Solo per le società di capitale e le cooperative è prevista la personalità giuridica.

Definizione di autonomia patrimoniale secondo Cottino :

"Tutte le società godono di autonomia patrimoniale, ora stiamo parlando delle società di persone vi spiego come si atteggia l'autonomia patrimoniale nelle società di persone, dovete considerare due aspetti:

L'autonomia patrimoniale è caratterizzata da una relativa e variabile insensibilità del patrimonio sociale rispetto alle obbligazioni contratte in proprio dai soci sin che esso non sarebbe aggredibile dai loro creditori particolari;

E da una relativa e variabile localizzazione delle obbligazioni sociali nel patrimonio del gruppo che è il primo punto di riferimento per le obbligazioni contratte dalla società.

Quindi Cottino, di autonomia patrimoniale, dice una relativa e variabile insensibilità del patrimonio sociale rispetto alle obbligazioni del singolo, perché l'autonomia patrimoniale varia da tipo a tipo, l'accentuazione è ad esempio più accentuata nella s.n.c. che nella società semplice.

Altro aspetto fondamentale la localizzazione. Le obbligazioni sociali trovano il loro luogo nel patrimonio sociale ed anche quest'aspetto della localizzazione è relativo e variabile. E' ad esempio più accentuato in una società in nome collettivo regolare che in una società semplice.

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale hanno entrambe una precisa funzione. E' come se il legislatore volesse tutelare i creditori della società rispetto ai creditori personali del singolo socio, creando una separazione di patrimoni invoglia i soggetti a costituire una società per beneficiare della separazione dei patrimoni, quindi le due tecniche legislative utilizzate: autonomia patrimoniale da un lato oppure autonomia patrimoniale perfetta e personalità giuridica dall'altro sono due tecniche legislative che consentono di privilegiare i creditori sociali rispetto ai creditori personali e tende ad incentivare l'esercizio collettivo dell'impresa.

Il codice del 42 utilizza già la dicotomia società con e società senza personalità giuridica, alcuni articoli si riferiscono esplicitamente a società con personalità giuridica, esempio il 2331 "La società acquista personalità giuridica", 2498 comma 2° "Trasformazione in società aventi personalità giuridica. La società acquista personalità giuridica dal momento dell'iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle imprese". Altre norme si trovano poi nel codice di procedura civile dove si ammette una notifica a società con personalità giuridica. Quindi il codice civile distingue tra società con e senza personalità giuridica.

Godere di personalità giuridica o essere soggetti giuridici significa essere soggetti di diritto formalmente distinti dalle persone dei soci, la società è in una posizione di alterità soggettiva rispetto ai soci e conseguentemente la sua autonomia patrimoniale è piena e perfetta. Questo rapporto di alterità tra società e soci fa si che non ci possa essere nel modo più pieno la minima commistione nel senso che i creditori sociali hanno a disposizione esclusivamente il patrimonio sociale e non altro, non si possono soddisfare sul patrimonio dei soci. Questa regola dell'alterità è una regola formale stabilita dal legislatore quindi si avranno delle eccezioni in cui società dotate di personalità giuridica avranno la regola della responsabilità illimitata.

Esempio 2362 l'unico azionista: in un momento successivo alla nascita della società tutte le azioni sono in mano ad un unico socio, se la società in questo caso fosse insolvente (presupposto oggettivo) e le azioni risultano essere di un unico socio quest'unico socio per il momento in cui risulta essere formalmente l'unico titolare delle azioni risponde illimitatamente.

Differentemente avviene nelle società di persone quando rimangono con un unico socio. La legge dice: "se la pluralità dei soci originaria non è ricostituita entro sei mesi la società si scioglie" questo avviene grazie all'artificio della personalità giuridica, autorità soggettiva che consente alla società di continuare come persona giuridica nonostante la mancanza della pluralità dei soci fondatori.

Nelle società di persone non c'è l'alterità formale ma c'è l'autonomia patrimoniale. I creditori personali dei soci di queste società non possono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi e fin che dura la società (la legge dice) questi creditori possono far valere i loro diritti solo sugli utili spettanti ai soci e compiere degli atti conservativi sulla quota che eventualmente spetterà al socio in sede di liquidazione della società .

Quindi si ha che solo un creditore particolare di un socio di società semplice può chiedere ed ottenere la liquidazione della quota; potrebbero ottenerlo anche i creditori personali di una s.n.c. ma solo in caso di proroga della società oltre la scadenza stabilita in contratto.

La localizzazione relativa e variabile vuol dire che le obbligazioni sociali si concentrano nel patrimonio sociale, i creditori della società proprio in base a questo principio non possono aggredire direttamente il patrimonio personale del singolo socio a responsabilità illimitata, prima devono tentare di soddisfarsi sul patrimonio della società. Quindi con soci a responsabilità illimitata non si può aggredire direttamente il loro patrimonio perché prima è necessario che tentino di soddisfarsi sul patrimonio della società e solo dopo averne discusso senza alcun risultato ci si rivolge nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, con regole parzialmente diverse a secondo che ci troviamo in una società semplice o in una società in nome collettivo regolare, quindi questa regola subisce delle differenze perché ci sono delle norme specifiche per la società semplice e delle norme specifiche per le società in nome collettivo regolare.

Questi sono i principi generali su cui nessuno discute, dottrina e giurisprudenza invece discutono perché dicono che posto comunque che la legge distingue tra società dotate e non dotate di personalità giuridica e posto che tutte le società godono di autonomia patrimoniale, perché si deve ritenere che le società di persone non siano anch'esse dei centri autonomi di diritti ed obblighi al pari delle società di capitali, leggermente declassate perché non hanno la personalità giuridica. Gli orientamenti sono spaccati in due sia in dottrina che in giurisprudenza da un lato coloro che dicono che sarebbe giusto considerare che in fin dei conti la proprietaria dei beni sociali, la società semplice e la società in nome collettivo, perché non dire che alla titolarità formale si accomna anche il fatto che anch'esse sono soggette di diritto ma di secondo grado.

Queste sono distinzioni molto sottili e questi due orientamenti non hanno conseguenze applicative di scarso rilievo perché proprio in base a queste due distinzioni cioè coloro che dicono che sono tutti soggetti di diritto anche le società di persone anche se non hanno la personalità giuridica, perché comunque sono centri autonomi di diritti e di doveri anch'esse. C'è una grossa discussione che riguarda il caso di scioglimento particolare del vincolo (recesso) chi è che è tenuto a liquidare la quota al socio receduto la società o gli altri soci?

Le sentenze che seguono la tesi secondo la quale le società di persone anche se non dotate di personalità giuridica sono soggette di diritto dicono che è la società a liquidare la quota, coloro che ritengono invece che le società di persone godono solo di autonomia patrimoniale dicono che la quota è liquidata direttamente dagli altri soci al socio receduto, coloro che sostengono che solo le società di capitale siano soggetti di diritto ritengono che alla base delle società di persone vi sia comunque una contitolarità di beni conurata dalla destinazione e dallo scopo comune, una contitolarità di beni finalizzata allo scopo di svolgere un'attività economica e questa riemergerebbe quando si scioglie la società e rimane comunque questa contitolarità. Altri ritengono che non è niente vero tutto questo perché anche la società di persone sono centri autonomi di imputazione di diritti e di doveri quindi giammai contitolarità, il titolare è unico e della società.

Questa antinomia tra le due posizioni però è più apparente che reale, perché se è vero che dal punto di vista sostanziale una società di persone data la partecipazione del socio alla vita sociale, il fatto che naturalmente il socio è un amministratore, la responsabilità illimitata ecc, fanno si che sostanzialmente si possa parlare di comunione qualificata da uno scopo. Questi autori dicono anche ecco perché quando fallisce una società di persone falliscono anche i soci in proprio perché è come se fossero dei comprenditori, ma perché sono dei comprenditori? Perché è come se fossero degli institori. Gli altri rispondono di no, i beni che acquista la società sono della società non dei soci in contitolarità. E' una differenza questa più formalistica che altro, perché a livello sostanziale si potrebbe anche dire che esiste questa contitolarità qualificata dallo scopo che però fin che dura la società c'è la società, quando la società si scioglie potrebbe esserci soprattutto in caso di sopravvenienza.

In questo sta la differenza dalla comunione, in quanto si sostiene che a livello sostanziale mi va bene parlare di contitolarità di beni finalizzata ad uno scopo, questi beni non si toccano finchè dura la società.

Tutte queste distinzioni che fa la giurisprudenza sono comunque anche capziose, perché quello che è vero è che queste società non sono dotate di personalità giuridica poi se si vuol dire che la società acquista in suo nome i beni, è anche vero, ma sostanzialmente alla base c'è una contitolarità che vede i soci protagonisti della vita sociale molto di più nelle società personalizzate di capitali dove i soci non contano come persone ma come partecipazione al capitale. Nelle società di persone i soci sono coimprenditori per il potere di gestione che è connaturato al socio delle società di persone che è naturato nella spersonalizzazione; le società di capitale si chiamavano nomine perché non rilevava la persona del socio ecco perché si chiamavano società anonime, rilevava la partecipazione sociale, la quota non la persona del socio che gestisce e partecipa direttamente alla vita della società. E quando la legge dice all'art. 2266 che le società di persone acquistano diritti ed assumono obbligazioni in proprio per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza si dice qualcosa di vero, la società acquista diritti ed obblighi proprio in virtù del potere di rappresentanza dei soci amministratori questo però non vuol dire negare quella differenza tra società dotate personalità giuridica con alterità soggettiva perfetta e società che non c'è l'hanno perché questa distinzione è ineliminabile.

Cosa si intende per tipicità, per sistema tipico? In diritto privato si sono visti i contratti tipici che sono quelli nominati dal legislatore, esiste una norma che dice che pur che l'interesse posto alla base del contratto sia deleterio di tutela secondo il nostro ordinamento le parti potrebbero dare vita a dei contratti atipici (leasing, factoring, franchising) e sono nati nuovi modelli contrattuali. Il legislatore ha sentito la necessità di creare questo dualismo perché nel 1942 c'era una realtà economica e giuridica profondamente diversa da quella di oggi, sono sorti moltissimi modelli contrattuali nuovi da quel periodo ad oggi e quindi è stata prevista una clausola che diceva che pur che l'interesse sia meritevole di tutela un contratto prima si forma nella prassi poi si cerca di analizzare ed a dargli una collocazione, questo non perché il codice civile preveda le caratteristiche di certi contratti ma perché il potere sociale acquista un rilievo tale che ne diviene un contratto atipico. Questa regola non vale per le società dove vige la regola del numero chiuso, le società sono solo quelle tipiche e sono solo quelle previste dal legislatore (Art. 2249 comma 1°) quanti costituiscono una società possono scegliere fra tutti i tipi di società se l'attività che devono svolgere non è un'attività commerciale, possono scegliere tutti i tipi tranne la società semplice se l'attività che vogliono svolgere è commerciale, ma sono solo quelle previste:

società semplice in nome collettivo,

società in accomandita semplice,

società per azioni,

società a responsabilità limitata,

società in accomandita per azioni,

società cooperative e mutuo assicuratrici.

La società semplice e quella in nome collettivo costituiscono in un certo senso dei regimi individuali ciò vuol dire che possono essere delle società di fatto, se per ipotesi tre soci si mettono ad esercitare di fatto (perché si è parlato di attività individuale) un'attività commerciale, si dice che il regime della società in nome collettivo è un regime individuale perché anche se non dichiarata espressamente la s.n.c., di fatto un'attività commerciale si può svolgere solo sotto forma di s.n.c. irregolare, la stessa cosa per la società semplice, ma anche se le parti nulla dicono e di fatto svolgono un'attività agricola la loro attività non può essere che svolta sotto forma di società semplice perché sono i due elementi minimi di un'attività che può essere svolta anche di fatto, quindi ci vuole un'intenzione una dichiarazione delle parti solo se si volesse utilizzare ad esempio la s.n.c. per esercitare un'attività agricola perché naturalmente è il prototipo di una società di persone commerciale. Quindi se nulla è detto anche per fatti concludenti potrei mettermi a svolgere attività commerciale e dare vita ad una società irregolare o di fatto commerciale se svolgo attività commerciale o una società di fatto sotto forma di società semplice se svolgo un'attività agricola. Si dice che la s.n.c. e la società semplice sono due regimi residuali perché la scelta di un tipo specifico non è una condizione necessaria per dar luogo ad una società, se nulla dico e di fatto intendo svolgere attività commerciale il regime sarà quello della s.n.c. (seppur irregolare), se nulla dico ed intendo svolgere attività agricola il regime sarà quello della società semplice (seppur di fatto), perché il contratto di società semplice ed in nome collettivo potrebbe anche avvenire verbalmente o per fatti concludenti e quindi non dichiarando espressamente di voler scegliere quel particolare tipo.

Cosa accade quando in un contratto tipico si inserisce una clausola atipica? Bisogna fare attenzione che quello che è vietato è la società atipica non una clausola. Ad esempio: come regola generale le quote nelle società di persone si trasferiscono con il consenso di tutti i soci, è possibile inserire a questo riguardo una clausola che prevede la libera circolazione delle quote in queste società? Posso prevedere una clausola che mi altera il regime di responsabilità nei confronti dei terzi?

Visto che le clausole atipiche non sono previste dal sistema bisogna valutare la singola clausola e vedere se questa non si ponga in contrasto con aspetti della disciplina legale espressamente dichiarati inderogabili, o considerati inderogabili perché fissa dei caratteri organizzativi essenziali della società. Non si può derogare in una clausola atipica: una norma inderogabile o tutto ciò che concerne le parti essenziali della società sotto il profilo organizzativo funzionale di quel tipo. Quindi nell'esempio di prima non è inderogabile il principio che tutte le modifiche del contratto in una società di persone vengono adottate ad unanimità, non è la stessa cosa per la responsabilità dei soci in una s.n.c. non poso disporre che i soci dispongano limitatamente nei confronti dei terzi perché questa regola vale solo per le società semplici dove con patto ad hoc si può limitare la responsabilità del socio.