DIRITTO DELLA PREVIDENZA SOCIALE - EVOLUZIONE DELLA PREVIDENZA SOCIALE - IL SISTEMA GIURIDICO DELLA PREVIDENZA SOCIALE - IL RAPPORTO CONTRIBUTIVO - IL

DIRITTO DELLA PREVIDENZA SOCIALE

CAPITOLO PRIMO

L'EVOLUZIONE  DELLA PREVIDENZA SOCIALE

1. Considerazioni preliminari 

Tutte le forme di tutela previdenziale sono state istituite subito prima e durante l'ordinamento corporativo. Al momento della loro istituzione tali forme costituivano espressione di una solidarietà limitata ai datori di lavoro e ai lavoratori.

Ciò non solo imponeva che la tutela previdenziale fosse limitata ai lavoratori subordinati, ma consentiva anche che tale tutela venisse realizzata attraverso un complesso di rapporti analoghi a quelli propri delle assicurazioni private. Tra contributi e prestazioni previdenziali intercorreva una relazione di corrispettività poiché l'ammontare della prestazione era proporzionato ai contributi versati, mentre il mancato versamento di questi ultimi escludeva il diritto alle prestazioni.

La costituzione repubblicana considera la tutela previdenziale come espressione di una solidarietà estesa a tutti i cittadini, la cui realizzazione corrisponde alla soddisfazione di un interesse di tutta la collettività.

Secondo i principi costituzionali, il titolo per avere diritto alle prestazioni previdenziali risiede soltanto nell'essere cittadini e i livelli di quelle prestazioni ' mezzi adeguati alle esigenze di vita', debbono essere determinati soltanto in funzione delle scelte politiche che ispirano il legislatore nella valutazione e nella individuazione delle esigenze di liberazione dal bisogno alle quali occorre dare soddisfazione.

Dopo l'entrata in vigore della costituzione a mancato disegno per una riforma organica, mentre più recente legislazione risulta sempre più intensamente ispirata ai principi costituzionali ma soltanto per alcuni aspetti.

Le leggi più recenti, ispirate ai principi costituzionali, una volta inserite nell'ordinamento giuridico preesistente ne impongono la riconsiderazione in una prospettiva diversa da quella originaria.

Un limite esiste deve essere individuato non tanto e non solo nell'impossibilità di superare l'enunciato legislativo ( art. 12 ,disp.prel., cc), ma soprattutto nella stessa diversità di significati e di rilevanza che la giurisprudenza attribuisce ai principi accolti dalla costituzione.

2. Origine della previdenza sociale 

E trasformazioni economiche e sociali determinate dalla rivoluzione industriale polvere per evidenza anche problema di quanti si venivano a trovare in condizione di bisogno.

Ciò soprattutto perché le nuove strutture economiche e sociali determinate dall'industrializzazione, dal fenomeno dell'inurbamento e dai bassi livelli salariali e resero difficile il ricorso alla tradizionale solidarietà familiare e inadeguati gli interventi della beneficenza pubblica e privata, mentre l'abolizione delle corporazioni aveva eliminato ogni forma di solidarietà professionale.

L'esigenza di realizzare una tutela dei lavoratori subordinati che si venivano a trovare in condizione di bisogno per il verificarsi di eventi che ne menomavano la capacità lavorativa fu ben presto avvertita.

Il liberalismo ottocentesco considerò con intransigenza i problemi sociali del lavoro.

Il ricorso alla beneficenza pubblica e privata dapprima veniva considerato una soluzione ultima e destinata a garantire la conservazione dell'ordine pubblico.

La prima manifestazione di quella che poi sarà la previdenza sociale fu determinata dalla spontanea iniziativa dei lavoratori interessati. Le società di mutuo soccorso, associazioni volontarie di lavoratori, realizzarono la solidarietà tra agli associati provvedendo, con i loro contributi: ad erogare prestazioni a quanti si fossero trovati in condizione di bisogno, nonché una pensione agli associati che avessero raggiunto un'età che li rendeva inabili ad un lavoro proficuo una erogazione una tantum ai familiari degli associati defunti.

Lo schema è quello dell'assicurazione anche se c'è l'eliminazione dell'intermediario- assicuratore.

Le mutue di soccorso si rivelarono solo parzialmente idonee a risolvere il problema dell'incerto domani di chi vive del proprio lavoro. Alle mutue si potevano iscrivere soltanto lavoratori meglio retribuiti.

L'esperienza mutualistica rappresenta una delle prime manifestazioni dell'associazionismo operaio: la loro costituzione può essere messa relazione a quella del sindacato ed anzi l'ha preceduta e favorita.

La legge 17 marzo 1898, n. 80, resa obbligatoria per i datori di lavoro l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e così, la nascita della previdenza sociale italiana. In realtà, questa legge si limita a rendere obbligatoria un'assicurazione privata per la responsabilità civile del datore di lavoro.

Il datore di lavoro doveva anche sostenere i rischi che lavoratore incontra nello svolgimento della sua attività. Questo fu il primo intervento statale atto dalla di chi, vivendo del proprio lavoro, si viene a trovare in condizione di bisogno.

3. La previdenza sociale nel periodo pre corporativo e corporativo 

L'evoluzione della previdenza sociale è rapida. Si accentua il carattere pubblicistico della tutela previdenziale. Essa, nata volontaria, diventa dapprima obbligatoria, nel senso che la sua piena attuazione, ancorché imposta dalla legge, è condizionata può sempre adempimento degli obblighi posti a carico specialmente del datore di lavoro; diviene necessaria, nel senso che opera ex lege.

La realizzazione della tutela previdenziale viene affidata esclusivamente ad enti pubblici appositamente istituiti.

Se la necessarietà della tutela previdenziale, sta ad indicare che alla realizzazione di quest'ultimo corrisponda l'interesse pubblico, la realizzazione di quella tutela continua ad essere considerato un compito proprio delle categorie interessate sulla quale soltanto ricade l'onere di finanziarne l'attuazione.

Lo stato si limita a dar vita a nuovi istituti, a dettare con legge la disciplina dei rapporti, ma raramente interviene finanziariamente.

Interesse dei lavoratori soddisfatto mediante il contemperamento e la reciproca subordinazione degli interessi individuali degli appartenenti alla categoria o mediante la subordinazione dell'interesse dei datori di lavoro.

La dottrina del tempo è stata indotta a ritenere che tra all'obbligo degli istituti previdenziali di erogare prestazioni e quella del amento dei contributi previdenziali intercorresse una relazione sinallagmatica riducendo così tutta la tutela previdenziale entro schemi privatistici.

Durante il periodo corporativo il sistema delle assicurazioni sociali non sono viene completato con la previsione della tutela di nuovi rischi, ma venne assumendo man mano caratteristiche che precludono alla successiva evoluzione.

Così all'originaria concezione del rischio professionale si viene affiancando una concezione più ampia: quella della solidarietà corporativa tra datori e prestatori di lavoro ispirata alla realizzazione dell'interesse pubblico dell'economia nel quale si pretendeva di risolvere autoritativamente il conflitto sociale.

Essa consentì l'estensione della tutela previdenziale, estendendola anche a rischi.

La disposizione XXVI della carta del lavoro: ' la previdenza è un'altra manifestazione del principio di collaborazione. Il datore di lavoro e il prestatore d'opera devono concorrere proporzionalmente agli oneri di essa. Lo stato procurerà di coordinare ed unificare, quanto più è possibile, il sistema degli istituti di previdenza'.

4. L'idea della sicurezza sociale 

L'evoluzione della previdenza sociale avviene nell'immediato secondo dopoguerra. Essa deve essere posta in relazione con l'affermarsi dell'idea della sicurezza sociale.

L'idea sicurezza sociale esprime esigenza che venga garantita a tutti i cittadini la libertà dal bisogno, in quanto questa libertà è ritenuta condizione indispensabile per l'effettivo godimento dei diritti civili e politici.

La libertà dal bisogno deve essere garantita a tutta la collettività organizzata nello stato della quale essa costituisce il fine da perseguire mediante ricorso ad una solidarietà che è generale quanto coinvolge tutti i cittadini.

Nella varietà dei modi di attuazione si possono individuare due principi fondamentali e rappresentanti gli elementi caratteristici è e determinanti devoluzione dei sistemi giuridici previdenziali in relazione all'idea della sicurezza sociale:il sempre più determinante intervento dello stato, assume direttamente tre suoi fini la realizzazione della tutela previdenziale e la progressiva estensione di questa nuove situazioni di bisogno e la nuova categoria di soggetti, anche oltre l'ambito tradizionale del lavoro subordinato.

5. L'evoluzione della previdenza sociale e nelle disposizioni della costituzione 

L'idea sicurezza sociale è stata accolta per effetto dell'accoglimento, nella nostra costruzione, del principio secondo il quale compito dello stato rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del paese. Tale principio sta a significare che la liberazione dal bisogno corrisponde ad un interesse riferibile a tutta la collettività.

Dall'art. 38 cost è previsto che:

'Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all'assistenza sociale'.

'I lavoratori hanno diritto a che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortuni, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria' .

'Gli invalidi e i minorati hanno diritto all'educazione e all'avviamento professionale' .

'Ai compiti previsti questo articolo provvedono anche organi e istituti predisposti o integrati dallo stato' .

'L' assistenza privata è libera'.

Il quarto comma dell'art. 38 dispone che la realizzazione del programma previsto debba avvenire ad opera dello stato, tenuto non solo a predisporre gli organi e gli istituti necessari ma anche ad integrarli. Intervento dello stato deve tendere all'effettiva realizzazione della tutela dei soggetti protetti.

Dal secondo comma dell'art. 3 Cost risulta che tutti cittadini, in caso di bisogno, hanno diritto ai mezzi necessari per vivere.

I lavoratori hanno diritto a che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita quando si verificano determinati eventi generatori di bisogno.

Il sistema della previdenza sociale supera l'ambito del lavoro subordinato per estendersi a tutte le categorie di lavoratori. Il sistema previdenziale ha superato anche tradizionale carattere territoriale che delimitava attuazione al criterio nazionale. La corte costituzionale ha esteso la tutela previdenziale anche ai lavoratori italiani all'estero.

Le prestazioni previdenziali devono essere adeguate anche alle esigenze di vita della famiglia del lavoratore: garanzia dei mezzi adeguati alle esigenze di vita e una retribuzione proporzionata e sufficiente.

L'art. 38 cost, all'ultimo comma, afferma il principio della libertà della previdenza privata, come manifestazione di quella specifica solidarietà che si esprime anche nelle formazioni sociali (art.2 cost). Previdenza privata che non può essere che libera in quanto volontaria e destinata esclusivamente alla soddisfazione di interessi privati. La previdenza privata non solo a libere, ma deve essere anche i incoraggiata e tutelata costituendo una forma di risparmio (art.47 cost).

6. L'evoluzione della previdenza sociale nella legislazione ordinaria 

Il mosaico legislativo che regola il sistema previdenziale può essere considerato unitariamente.

I principi contenuti nel secondo comma dell'art. 3 e nell'art. 38 della costituzione consentono di individuare lo schema essenziale di quel sistema.

La legislazione ordinaria non poteva che dare attuazione ai principi della sicurezza sociale. Di questa evoluzione sono espressione, oltre che l'istituzione del servizio sanitario nazionale, l'intervento finanze dello stato e l'integrale finanziamento a carico del bilancio dello stato dell'assegno sociale, la continua estensione della tutela previdenziale nell'ambito stesso del lavoro subordinato o e l'estensione della tutela di malattia a tutti i cittadini, la rivalutazione automatica delle pensioni, l'estensione della tutela infortunistica per eventi dannosi occorsi in ambito domestico.

Per contrastare fenomeni di povertà e di esclusione sociale, il legislatore ha anche predisposto interventi in favore dei soggetti dotati di risorse economiche insufficienti a garantire la liberazione dal bisogno e ha istituito il sistema integrato di interventi e servizi sociali. I destinatari delle provvidenze sono: i cittadini stranieri presenti sul territorio italiano, le persone esposte al rischio della marginalità sociale e impossibili a provvedere al mantenimento proprio ed i li (c.d. assegno di povertà), le madri cittadine italiane, residenti tale, alle quali compete un assegno per maternità.

È affidata allo stato il compito di realizzare la tutela previdenziale, mentre l'estensione di quest'ultima oltre l'ambito tradizionale del lavoro subordinato risponde all'esigenza di garantire a chiunque viva del proprio lavoro e tutti cittadini i minimi mezzi di sostentamento al verificarsi di eventi generatori di bisogno.

7. Il servizio sanitario nazionale 

L'istituzione del servizio sanitario nazionale realizza appieno il precetto costituzionale in base al quale la repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e come interesse della collettività ( art. 32 cost).

Il servizio sanitario nazionale è stato istituito dalla legge 23 dicembre 1978, n. 833. Tale servizio è costituito dal complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e, al mantenimento e al recupero della salute fisica e psichica di tutta la popolazione, senza distinzioni di condizioni individuali e sociali.

Con l'istituzione del servizio sanitario nazionale la tradizionale tutela previdenziale ha assunto caratteristiche del tutto nuove.

Il servizio sanitario nazionale è chiamato a svolgere la funzione di concorrere alla formazione di una moderna coscienza sanitaria. Esso ha tenuto a provvedere alla prevenzione, alla diagnosi e alla cura delle malattie fisiche e psichiche, accertamento e alla rimozione dei rischi presenti negli ambienti di lavoro e di vita, alla riabilitazione.

Interventi di assistenza sanitaria garantiti dal servizio sanitario nazionale risultano efficacemente integrati dagli interventi di servizio sociale realizzati dal sistema integrato di assistenza sociale di cui al legge n. 328 del 2001.

8. Sicurezza sociale e funzioni sociali dello stato 

L'attuazione dell'idea della sicurezza sociale trova riscontro in quella complessa attività svolta dallo stato, che si qualifica si determina in relazione al fine di realizzare la protezione dei cittadini dal bisogno.

Il benessere dei consociati è infine inerente alla essenza della comunità statuale in ogni sua forma storicamente conosciuta.

L'assistenza e la previdenza sociale tradizionali tendono a realizzare la libertà del bisogno di tutti i soggetti presenti sul territorio, anche se non cittadini italiani.

L'assistenza e previdenza sono nate con la stessa motivazione politica: il fine in vista del quale vennero le prime realizzazioni di tutela dal bisogno è stato quello del mantenimento dell'ordine costituito.

I primi interventi di assistenza sociale trovarono la loro giustificazione nel timore che l'indigenza priva di ogni conforto e recata all'esasperazione potesse indurla a ribellarsi all'ordine costituito.

La previdenza sociale dei lavoratori subordinati ha avuto nel tempo sviluppo più intenso, sia per il sorgere immediato il progressivo sviluppo di una coscienza di classe, sia per il perdurare della preoccupazione di diminuire la tensione determinata dai nuovi rapporti sociali.

L'idea sicurezza sociale trova riscontro nella estensione delle funzioni sociali dello stato in tal caso è destinata a influenzare non solo la previdenza sociale, ma in genere ogni attività pubblica a scopo sociale.

9. Sicurezza, previdenza e assistenza sociale 

La persona umana e riguarda specificatamente l'impegno dello stato a realizzare un interesse indivisibile della collettività mediante la tutela del singolo.

L'idea della sicurezza sociale ha avuto attuazione mediante quegli interventi che consistono nell'erogazione di beni e servizi ai cittadini e che si trovino in condizione di bisogno.

Tali sono gli interventi dello stato che vanno dalla fornitura di cure gratuite agli indigenti alla predisposizione e alla integrazione di organi e istituti che assicurino ai cittadini il mantenimento ed assistenza sociale i lavoratori mezzi adeguati alle esigenze di vita in caso di infortuni, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria.

L'idea della sicurezza sociale trova la sua essenziale attuazione in quel complesso attraverso il quale la pubblica amministrazione, o altri enti pubblici, realizzano il fine pubblico della solidarietà con l'erogazione di beni, in denaro natura, ed i servizi e cittadini che si trovano in condizione di bisogno.

L'assistenza sociale assolveva ad una generica funzione di tutela degli indigenti.

La previdenza sociale assolveva alla funzione specifica di tutela dei lavoratori in quanto espressione di una solidarietà imposta esclusivamente ai loro datori di lavoro.

Nell'assistenza sociale, gli assistiti erano titolari di un interesse legittimo, mentre soltanto della previdenza sociale era riconosciuto lavoratori un diritto soggettivo alle prestazioni.

Nell'evoluzione sia giunti alla realizzazione di una adeguata tutela degli interessi dei cittadini non lavoratori, e di altri soggetti non cittadini ritenuti meritevoli di tutela.

La previdenza sociale destinata a realizzare il fine fondamentale dello stato di provvedere alle esigenze dei lavoratori conseguenti al verificarsi di eventi generatori di bisogno ha perso ormai ogni eventuale residuo del modello delle assicurazioni.

In questo contesto assumono le nozioni di previdenza e assistenza sociale, quando vengono utilizzate, per distinguere le prestazioni ancora finanziate su base contributiva e quelle finanziate soltanto a carico dello stato.

10. Il sistema integrato di interventi e servizi sociali 

Con la legge n. 328 del 8 novembre 2000, è stato abrogato il dispersione sistema assistenziale istituito nel 1890 e sostituito da un sistema che attribuisce diritti soggettivi alle persone protette.

I principi generali e le finalità di tale legge confermano che la sicurezza sociale è destinata ad operare oltre l'ambito tradizionale della previdenza sociale.

11. Assicurazioni sociali assicurazioni private 

Attraverso le c.d. assicurazioni sociali si realizza tuttora la tutela previdenziale.

Si deve ritenere che anche le assicurazioni private assorbono ad una funzione previdenziale.

Nell'assicurazione privata all'eliminazione del bisogno si realizza con l'assunzione da parte dell'assicuratore dell'obbligo di sopportare le conseguenze economiche dell'evento temuto, dietro il corrispettivo del amento del premio da parte della assicurante.

Nelle assicurazioni sociali, invece, l'eliminazione delle situazioni di bisogno si realizza con l'organizzazione di un servizio pubblico.

Le assicurazioni sociali e quelle private possono essere anche complementari.

La sicurezza sociale, come fine essenziale dello stato, ma riguarda i bisogni essenziali. Essa incontro limite della sua stessa funzione che quella di realizzare, mediante ricorso alla solidarietà generale, un interesse pubblico generale. Al di là di questo limite la liberazione dal bisogno è lasciata alla previdenza privata.

Le assicurazioni private possono essere considerate come strumenti di sicurezza sociale solo quando questa sia intesa non come un'idea politica, ma come risultato.

Intesa come un'idea politica, invece, la sicurezza sociale può dirsi attuata solo mediante quegli strumenti che realizzano la liberazione dal bisogno con il ricorso alla solidarietà di tutta la collettività organizzata nello stato.

La previdenza complementare realizza una forma di solidarietà meritevole di particolare tutela.

12. Le esigenze di razionalizzazione del sistema della previdenza sociale 

La crisi finanziaria che affligge il nostro sistema previdenziale e con le sue conseguenze sul debito pubblico è stata determinata da diversi fattori: il le guide finanziarie delle gestioni è stato turbato dall'introduzione di miglioramenti delle prestazioni ed ampliamento del campo di applicazione e la tutela previdenziale senza che fosse prevista una adeguata copertura finanziaria. Per i regimi pensionistici, questa crisi è stata determinata dalle profonde modificazioni del rapporto esistente tra pensionati e lavoratori in servizio. L'aumento della disoccupazione la diminuzione della popolazione in età di lavoro hanno ridotto inevitabilmente il gettito della contribuzione previdenziale.

Le contribuzioni versate nel tempo si sono rivelate inadeguate a compensare la costante limitazione dei trattamenti pensionistici, se ragguagliati alle ultime retribuzioni.

A questa situazione, si tenta ora di porre rimedio affidando la gestione della tutela della salute alle regioni e alle quali è stato imposto l'autofinanziamento.

I problemi recentemente posti dalla crisi finanziaria e di gestione dei vari regimi previdenziali si aggiungono a quelli che devono essere considerati tradizionali.

Tra questi ultimi si pone il problema posto dalla disomogeneità dei criteri in base quali sono determinati i livelli delle prestazioni e dalle conseguenti disparità delle condizioni.

Era avvertita da tempo l'esigenza di una riforma del sistema destinata a limitare la gestione pubblica a regimi destinati ad erogare trattamenti pensionistici che garantiscano la soddisfazione delle esigenze essenziali e ad agevolare la volontaria costituzione di regimi previdenziali privatistici in funzione integrativa di quelli pubblici destinati a perseguire interessi privati.

Il problema sotteso a tale esigenza è quella del rapporto che deve intercorrere tra le esigenze della tutela previdenziale quelle di politica economica.

Problema per la soluzione del quale era necessario che la tutela previdenziale realizza la funzione sua propria, che quella della liberazione dal bisogno al fine di garantire godimento dei diritti civili e politici. Ciò nel senso che i limiti posti da questa funzione escludono che la tutela previdenziale pubblica sia destinata anche alla soddisfazione di interessi privati.

13. La razionalizzazione del sistema pensionistico 

Gli elementi di razionalizzazione hanno realizzato una omogeneizzazione delle tutele per che hanno previsto, per l'avvenire, modificazioni dei criteri di calcolo delle prestazioni pensionistiche, per ridurne progressivamente livello, e più rigorosi requisiti di accesso, specialmente per le pensioni di anzianità delle quali era stata sospesa temporaneamente l'attribuzione.

L'obiettivo della definitiva stabilizzazione del rapporto tra spesa previdenziale e prodotto interno lordo è stato perseguito da legge 8 agosto 1995, n. 335 , la quale ha introdotto modificazioni le quali hanno indotto alcuni commentatori a ritenere che, con essa, sarebbe stato introdotto un avere propria riforma del nostro sistema previdenziale. Tale è la reintroduzione del sistema di calcolo delle pensioni che assume come base la contribuzione versata.

A tale reintroduzione corrisponderebbe una significativa inversione di tendenza del sistema e cioè una vera e propria riforma, in quanto il principio di solidarietà sarebbe stato sostituito con quello della rigorosa corrispettività tra contributi versati e prestazioni pensionistiche.

La differenza tra la c.d. pensione retributiva e quella contributiva:

nella pensione retributiva, l'ammontare della pensione è determinato direttamente sulla base delle retribuzioni percepite;

nella pensione contributiva, si fa riferimento alla contribuzione previdenziale e e all'età di ingresso in pensione.

La reintroduzione del principio di corrispettività tra contributi e prestazioni comporterebbe l'attenuazione della rilevanza dell'interesse della collettività alla realizzazione della tutela previdenziale.

Sono stati conservati istituti che, per essere espressione di una solidarietà, sarebbero incompatibili con il principio di corrispettività. Così è: per l'assegno sociale per i cittadini ultra sessantacinquenni sprovvisti di adeguati mezzi di vita; per il divieto di cumulo tra prestazioni previdenziali e altri redditi anche previdenziali; per la perequazione automatica.

Il principio della corrispettività è contraddetto anche da regola per cui esiste diritto a pensione soltanto se l'ammontare di questa è superiore ad un importo determinato con la conseguente perdita della retribuzione versata.

La legge n. 335 del 1995 non ha quindi determinato una riforma del sistema pensionistico in quanto non ha modificato l'ispirazione che continua ad essere conforme alle concezione di politica previdenziale risultanti dei principi costituzionali.

Quella legge ha introdotto una razionalizzazione riconducendo la funzione del sistema pensionistico alla liberazione delle effettive situazioni di bisogno.

14. La previdenza privata: integrativa o complementare 

La funzione previdenziale affidata dalla legge alle strutture pubbliche trova un limite per quanto attiene al livello delle prestazioni, ma anche per le prestazioni destinate a realizzare la tutela della salute.

Il livello delle prestazioni previdenziali non solo determinato tenendo conto del risorse disponibili, ma tenendo anche conto che la loro funzione è quella di realizzare la soddisfazione dell'interesse pubblico alla liberazione delle situazioni di bisogno e, con essa, una solidarietà estesa a tutti cittadini.

Le prestazioni erogate dei regimi previdenziali pubblici devono essere commisurate soltanto quei bisogni che legislatore considera tipici della generalità degli assistiti.

I lavoratori hanno avvertito l'interesse a mantenere, quando saranno pensionati, il tenore di vita che è stato loro consentito dalle retribuzioni percepite mentre lavoravano.

Il livello delle pensioni non coincide mai con l'ultima retribuzione o all'ultimo reddito, mentre i meccanismi di perequazione delle pensioni non sono idonee a garantire una dinamica corrispondente a quella del costo della vita o delle retribuzioni e neppure quella del costo della vita.

In passato la legge aveva consentito l'istituzione di regimi previdenziali aziendali esonerativi di quello generale gestito dall'INPS. Tale regimi realizzavano una tutela limitata ai dipendenti di aziende che garantivano una notevole stabilità dei rapporti di lavoro e retribuzione superiore alla media a e non erano tenuti a realizzare alcuna forma di solidarietà con altri lavoratori. Quei regime esonerativi sono stati ora quasi tutti soppressi.

L'interesse dei lavoratori era stato soddisfatto con l'istituzione di regimi previdenziali integrativi.

Varie sono le strutture dei regimi previdenziali aziendali preesistenti; a volte essi sono gestiti direttamente dal datore di lavoro, altre volte la loro gestione è affidata strutture con la soggettività autonoma. A volte un regime realizzata la loro funzione attraverso la stipulazione di polizze di assicurazione.

Regimi e erogano prestazioni previdenziali integrative rispetto a quelle dei regimi pubblici.

È per questo che più corretto parlare di previdenza complementare anziché soltanto di previdenza integrativa.

Poiché l'intero onere del fallimento dei regimi integrativi complementari è a carico dei datori di lavoro, le prestazioni di cui regimi devono essere considerate come retribuzione differita in funzione previdenziale.

I regimi previdenziali complementari sono da considerare attuazione di quella previdenza privata, che all'ultimo comma dell'art. 38 cost garantisce la libertà, debbono essere tutelati e favorita ai sensi dell'art. 47 cost.

Le forme di previdenza complementare concorrono all'erogazione di prestazioni previdenziali che assicurino mezzi adeguati alle esigenze di vita (2co, art. 38 cost).

Complementari sono le prestazioni e non funzioni.

Dal punto di vista strutturale, le prestazioni previdenziali erogate da quei regimi devono piuttosto essere ricondotte al trattamento di fine rapporto.

Il legislatore ha avviato la c.d. cartolarizzazione del trattamento di fine rapporto, prevedendo la possibilità di attribuire ai fondi gestori di forme di previdenza complementare titoli di credito con caratteristiche omologate.

La corte costituzionale ha ritenuto illegittimo costituzionalmente l'esonero, per il passato, di quelle somme dalla contribuzione previdenziale, confermando la loro natura retributiva e la irrilevanza della loro funzione previdenziale.

L'art. 1, commi 193 e 194, legge 23 dicembre 1996, n. 662, ha introdotto, in luogo della contribuzione previdenziale ordinaria che sarebbe stata dovuta dal datore di lavoro sulle somme erogate per il finanziamento delle forme di previdenza complementare, un più elevato contributo di solidarietà.

La corte costituzionale con la sentenza n. 178 del 2000 ha ritenuto legittima tale imposizione.

15. La disciplina legislativa della previdenza integrativa o complementare 

Nonostante la sempre maggiore diffusione del fenomeno della previdenza integrativo complementare e la sua importanza, la disciplina legislativa dei regimi previdenziali integrativi è rimasta inadeguata perché non teneva conto della fondamentale esigenza di garantire, nel tempo, la effettiva soddisfazione dei diritti dei pensionati e dei lavoratori.

Tale esigenza era stata soltanto in parte soddisfatta con l'accollo al fondo di garanzia previsto dalla legge n. 297 del 1982, finanziato da una quota del contributo di solidarietà di cui all'art. 9 bis della legge n. 176 del 1991, delle prestazioni pensionistiche integrative.

Una più completa soddisfazione di quel esigenza è stata realizzata con il decreto legislativo 21 aprile 1993 n. 124 che ha dettato la disciplina delle forme pensionistiche complementari.

Forme di previdenza e destinata ad erogare prestazioni complementari a quelle dei regimi previdenziali pubblici possono essere realizzate mediante la costituzione di autonomi fondi pensione, per i lavoratori subordinati, privati o pubblici, per i soci lavoratori di cooperative di produzione e lavoro, sia per i lavoratori autonomi nonché mediante l'istituzione di fondi pensione aperti e di forme pensionistiche individuali.

L'iniziativa per l'istituzione dei fondi pensione è affidata alla contrattazione collettiva o ad accordi sindacali da accordi tra lavoratori.Può essere prevista anche da accordi tra lavoratori autonomi.

Contratti ed accordi collettivi definiscono l'ambito soggettivo di applicazione e le modalità di adesione degli interessati.

I fondi pensione possono assumere la forma di associazioni non riconosciute, ma possono anche ottenere la personalità giuridica.

L'esercizio della previdenza integrativa è subordinata a preventiva autorizzazione del ministro del lavoro e della previdenza sociale.

Gli organi di amministrazione e controllo dei fondi pensione hanno composizione paritetica e devono consentire la partecipazione delle categorie e raggruppamenti interessati.

I fondi pensione non possono assumere direttamente impegni di natura assicurativa e devono gestire le loro risorse affidandole a società di intermediazione mobiliare, ad imprese assicurative, agli enti previdenziali.

Le società di intermediazione mobiliare, alle società di gestione dei fondi comuni di investimento mobiliare e e le imprese assicurative possono istituire automaticamente forme di previdenza complementare ( fondi pensione aperti).

La previdenza complementare è quella che si realizza con l'erogazione di prestazioni per vecchiaia o per anzianità ed eventualmente per invalidità e morte.

Le prestazioni erogate dalle forme di previdenza complementare sono determinate nell'atto costitutivo o nello statuto, ma devono essere condizionate all'esistenza dei requisiti minimi, di età e di contribuzione, fissati dalla legge.

I livelli delle prestazioni sono in conformità al principio della capitalizzazione.

I contributi a carico del datore di lavoro sono accreditati su conti individuali unitamente al rendimento prodotto dall'investimento dei relativi importi. Il livello delle pensioni quindi è determinato dal totale dei contributi accreditati e dai relativi rendimenti.

La contribuzione destinata a finanziare le forme di previdenza complementare, e le prestazioni da queste erogate, godono di un regime fiscale di favore. Il finanziamento posto a carico del datore di lavoro continua ad essere assoggettato al contributo di solidarietà.

La legge tutela in vario modo la posizione degli iscritti ai fondi pensione. Impone l'adozione del sistema della capitalizzazione che offre maggiori garanzie per gli interessati in quanto consente l'accumulazione del capitale sufficiente ad erogare le prestazioni. Inoltre, le gestioni dei fondi pensione sono assoggettate alla vigilanza di una commissione istituita presso il ministero del lavoro e della previdenza sociale.

La nuova disciplina tende ad evitare che le vicende del rapporto di lavoro, del datore di lavoro e degli stessi fondi pensione e impediscano la soddisfazione dei diritti e delle aspettative e dei lavoratori.

Un particolare regime ed un regime transitorio sono previsti per le forme di previdenza integrativa,c.d. preesistenti. Queste conservano le strutture chiede se erano state date nonché il regime del finanziamento e quello delle prestazioni. La legge consente che queste siano erogate esclusivamente a condizione che sia stato maturato diritto a pensione del regime pubblico al quale lavoratore è iscritto.

Le forme di previdenza preesistenti sono tenute ad adeguarsi ad alcuni aspetti della nuova disciplina dettata per le forme di previdenza complementare di una nuova istruzione.

CAPITOLO SECONDO

IL SISTEMA GIURIDICO DELLA PREVIDENZA SOCIALE

16. Sistema giuridico della previdenza sociale e rapporto giuridico previdenziale 

La realizzazione della tutela previdenziale è compito dello stato.

L'erogazione delle prestazioni previdenziali è affidata ad enti detti appunto previdenziali, i quali reperiscano i mezzi necessari per la realizzazione del loro fine istituzionale dalla contribuzione obbligatoria posta a carico dei soggetti protetti.

I soggetti che intervengono nella realizzazione della tutela previdenziale sono:

- lo stato

- gli enti previdenziali

- i soggetti tenuti al amento dei contributi

- i soggetti protetti aventi diritto come tali alle prestazioni previdenziali.

La dottrina tradizionale definisce la posizione dei soggetti interessati alla realizzazione della tutela previdenza usando l'espressione di ' assicurato' ,' assicurante' e 'assicuratore' o a volte di ' lavoratore',' datore di lavoro' ed ' ente gestore delle assicurazioni sociali'.

Il fenomeno previdenziale e ricomprende anche la tutela dei liberi professionisti, degli artigiani, commercianti e degli imprenditori agricoli, dei lavoratori parasubordinati, dei familiari e che pure non sono lavoratori, delle casalinghe, nonché la tutela dei cittadini ultra sessantacinquenni che si trovino in disagiate condizioni economiche.

Il sistema giuridico della previdenza sociale deve essere inteso come l'insieme dei vari rapporti intercorrenti tra soggetti comunque partecipano alla realizzazione della tutela previdenziale e cioè: del rapporto intercorrente tra lo stato e l'istituto previdenziale, allo stato il beneficiario delle prestazioni previdenziali; nonché del rapporto intercorrente tra quest'ultimo e l'istituto previdenziale e di quello che intercorre tra l'istituto e l'obbligato al amento dei contributi previdenziali.

Il rapporto sul quale si cardine a tutto il sistema è quello intercorrente tra l'istituto i soggetti aventi diritto alle prestazioni previdenziali.

17. Il rapporto giuridico previdenziale secondo la dottrina tradizionale 

Secondo la dottrina tradizionale il rapporto giuridico previdenziale avrebbe struttura analoga a quello derivante dal contratto di assicurazione privata. Esso sarebbe formato da rapporto intercorrente tra lavoratori e l'istituto assicuratore e da quello intercorrente tra quest'ultimo e datori di lavoro: rapporti avente ad oggetto le prestazioni e i contributi previdenziali.

In questa concezione restano esclusi i rapporti dei quali lo stato è parte.

Secondo la costituzione, la realizzazione della tutela previdenziale è compito dello stato (art.38, 4co cost). Ne deriva che i rapporti di cui quest'ultima parte si vengono a trovare con gli altri in un nesso particolarmente qualificante, non solo perché consentono di porre in evidenza il fine pubblico per il quale sono predisposti, ma anche perché la partecipazione dello stato è essenziale alla realizzazione della tutela previdenziale.

La dottrina tradizionale affermava che il rapporto giuridico previdenziale sarebbe rapporto complesso, ma unitario.

18. La relazione intercorrente tra prestazioni e contributi previdenziali 

Per relazione di sinallagmaticità si deve intendere quella intercorrente tra le obbligazioni derivanti dai contratti detti a prestazioni corrispettive, nei quali le parti realizzare i propri interessi subordinandoli reciprocamente.

Sia obbligazione di versare contributi e quella di erogare prestazioni previdenziali sono imposto unicamente e immediatamente per la soddisfazione di un interesse pubblico. Esse non realizzano la composizione del conflitto d'interessi tre soggetti obbligati, ma sono destinato a soddisfare un interesse da questi diverso e ad essi superiore: quello pubblico.

I contributi previdenziali hanno natura di tributo e sono imposti per reperire i mezzi necessari al soddisfacimento dell'interesse a pubblico connesso alla realizzazione della tutela previdenziale.

19. Il principio dell'automaticità delle prestazioni 

L'inesistenza di una corrispettività tra contributi e prestazioni previdenziali è confermata dal principio dell'automaticità delle prestazioni. Questo, introdotto in alcune forme di assicurazione sociale, è stato accolto da una disposizione di carattere generale la quale stabilisce che le prestazioni previdenziali siano dovute al prestatore di lavoro anche quando l'imprenditore non abbia versato regolarmente i contributi dovuti, salve le diverse disposizioni delle leggi speciali (art. 2116 cc).

Quel principio sta a significare che le prestazioni previdenziali non vengono erogate in funzione del versamento dei contributi previdenziali, a differenza di quanto avviene, nell'assicurazione privata, per le prestazioni dell'assicuratore e il premio (art,1901 cc).

Manca nelle c.d. assicurazioni sociali quella corrispettività che è caratteristica delle assicurazioni private.

Con l'evoluzione del sistema previdenziale, il principio dell'automaticità delle prestazioni ha attualmente trovato una porzione pressoché completa. Per lungo tempo il principio dell'automaticità delle prestazioni non aveva trovato attuazione.

Quel principio è ormai estesa anche alla tutela per la vecchiaia, invalidità e superstiti. Ciò perché la legge ha disposto che il requisito di contribuzione si debba intendere e verificata anche quando contributi non siano stati versati, ma risultino dovuti nel limite delle prescrizione e ha previsto che i periodi non coperti da contribuzione siano considerati utili anche ai fini della determinazione della misura delle pensioni.

Quando il principio dell'automaticità delle prestazioni trova attuazione ancora soltanto parziale, sussiste l'obbligo dell'ente previdenziale di impedire la decorrenza della prescrizione.

Il amento dei contributi previdenziali costituisce l'elemento della fattispecie, dal completamento della quale deriva come effetto giuridico il sorgere del diritto alle prestazioni previdenziali. Esso assume una funzione sostanzialmente diversa da quella del corrispettivo del premio dell'assicurazione privata.

20. Mutualità e solidarietà nel sistema giuridico della previdenza 

La mutualità si realizza attraverso l'impegno assunto da più soggetti, in vista di un rischio comune e con lo scopo di eliminare, o quanto meno ridurre, determinate situazioni di bisogno e di dividere tra loro le conseguenze economicamente dannose derivanti dal verificarsi di un determinato evento che ha colpito uno di loro.

Quei soggetti che realizzano la reciproca subordinazione a dei loro interessi individuali alla soddisfazione dell'interesse comune.

La struttura mutualistica ma non appare idonea a realizzare il fine della previdenza sociale.

La struttura mutualistica caratterizza le prime realizzazioni della previdenza sociale, ma divenuta quest'ultimo infine proprio lo stato, ha subito profonde alterazioni.

I mezzi necessari alla realizzazione della tutela previdenziale sono ormai reperiti o attraverso il finanziamento pubblico, o mediante l'imposizione di contributi a soggetti che non hanno alcun interesse a quella realizzazione che si vengono a trovare con i soggetti protetti in relazioni anche sporadiche e occasionali.

L'onere della tutela previdenziale è sostenuto anche da soggetti che di quella tutela beneficiano. Anche in questi casi è non sussistono le caratteristiche proprie della mutualità e manca soprattutto la reciprocità tra i soggetti esposti al rischio.

Nelle varie forme di previdenza sociale hanno è prevalso ormai la tendenza verso l'adduzione del sistema finanziario detto della ripartizione. Tale sistema ha sostituito quello della capitalizzazione per il quale la contribuzione in essere proporzionale all'onere finanziario derivante dall'uno degli eventi che si sarebbero verificati futuro, stimato secondo il calcolo della probabilità.

Manca quel identità fra soggetti esposti al rischio e coloro tra i quali sono ripartite le conseguenze del verificarsi di quest'ultimo che caratterizza la struttura mutualistica e si ha solo la subordinazione dell'interesse di quanti producono alla soddisfazione dell'interesse pubblico a che venga realizzata la tutela previdenziale di quei lavoratori che si trovino in determinate situazioni di bisogno.

21. Il sistema giuridico della previdenza sociale come espressione della solidarietà nazionale 

Nel sistema della previdenza sociale trova attuazione un principio diverso più vasto che non quello mutualistico. Attraverso quel sistema si realizza la solidarietà di quanti sono in grado di lavorare e di quanti dall'altrui lavoro traggono utilità.

Questa solidarietà non può essere espressa da una struttura mutualistica.

La solidarietà realizzata con la previdenza sociale è solidarietà tra chi lavora e chi, non potendo più o non avendo potuto lavorare, si trova in condizione di bisogno; tra chi produce e chi ha contribuito con il suo lavoro a quella di produzione. Tale solidarietà è concentrata e attuata dallo stato. Questi garantisce l'attuazione della solidarietà nazionale attraverso la realizzazione della tutela previdenziale anche con diretti interventi finanziari.

La solidarietà che trova espressione del sistema giuridico previdenziale rappresenta una specie di quella segreta che lo stato realizza ogni volta che opera una redistribuzione del reddito.

L'obbligo contributivo è imposto al fine di attuare la solidarietà di tutta la collettività organizzata (art. 2 cost).

Le prestazioni previdenziali sono determinate sulla base di scelte politiche che tengono conto non solo non tanto della contribuzione versata, ma anche e sempre più intensamente dall'effettivo bisogno del soggetto protetto.

Dall'onere della metà del contributo previdenziale imposto al lavoratore ( art. 2115 cc), si è passati, da un periodo in cui, nell'immenso dopoguerra, si era avuto l'esonero completo, a una contribuzione di gran lunga inferiore rispetto a quella posta a carico del datore di lavoro, adeguando così alla realtà economica e sociale la misura del contributo di chi lavora alla realizzazione della solidarietà nazionale.

22. La previdenza sociale come pubblico servizio 

È da considerare l'organizzazione degli enti pubblici previdenziali solo in relazione al fine per il quale essa predisposta e cioè per l'erogazione delle prestazioni previdenziali.

L'attività degli enti previdenziali è qualificata come un servizio pubblico.

L'attività degli enti previdenziali è diretta alla realizzazione di interessi che, oltre a essere pubblici, sono individuali.

Le prestazioni previdenziali trovano il loro scopo essenzialmente nell'interesse pubblico alla loro erogazione, indipendentemente da ogni interesse patrimoniale degli enti previdenziali e della economicità o meno del servizio.

23. Lo stato nel sistema giuridico della previdenza sociale 

Lo stato non interviene direttamente, ma attraverso gli enti previdenziali.

L'art. 38 cost. disegnatore per quanto riguarda le forme di tutela già realizzate, nel senso che dovrebbe ritenersi in contrasto con la costituzione ogni provvedimento legislativo che preveda l'abolizione di ogni forma dell'attuale tutela previdenziale.

Ne deriva che rapporto intercorrente tra lo stato e gli enti previdenziali in tenuti ad erogare quelle prestazioni si trova, al pari di quelle in cui si realizza il finanziamento, in una relazione di strumentalità rispetto al rapporto giuridico previdenziale, in quanto costituisce un mezzo al fine della realizzazione della tutela previdenziale.

24. Gli enti previdenziali come enti strumentali 

L'attività di ente pubblico può essere soltanto rilevante per lo stato; ente pubblico può svolgere una sua propria attività e nel contempo deve curare un fine statuale; inoltre può essere titolare di un munus che è esclusivamente statuale e perciò la sua attività è posta per intero al servizio dello stato.

Quando sussiste soltanto una connessione e non una coincidenza fra gli interessi dello stato e quelli dell'ente pubblico, quest'ultimo gode di una certa autonomia. Diversamente accade per gli enti strumentali, i quali sono necessariamente vincolati al perseguimento dell'interesse pubblico statuale in vista del quale sono stati istituiti.

Per gli enti previdenziali stato lo provvede non solo di istituirli, ma determina altresì l'ordinamento, ne prevede e ne nomina agli organi, stabilisce l'indirizzo politico- amministrativo della loro attività.

Lo stato, si affida agli enti previdenziali il perseguimento di fini che non sono suoi, provvede anche alla reperimento dei mezzi che sono necessari al loro raggiungimento. Ciò avviene, nel regime attuale due modi:

- contribuendo direttamente al loro finanziamento;

- imponendo l'obbligo di contribuire ad alcuni soggetti.

Il carattere della strumentalità non manca neanche per gli enti previdenziali privatizzati (d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509 ).

La facoltà riconosciuta dalla legge ad alcuni enti pubblici previdenziali di trasformarsi in associazioni o fondazioni è prevalentemente funzione della privatizzazione della attività di gestione delle loro risorse.

Sia pure nella nuova veste di enti privati esercenti pubbliche funzioni, gli enti previdenziali 'privatizzati' devono soddisfare, oltre all'interesse individuale degli associati, anche il fine pubblico della tutela previdenziale secondo l'art. 38 cost.

25. L'intervento dello stato al finanziamento degli enti previdenziali 

L'intervento finanziario dello stato alla gestione degli enti previdenziali ha raggiunto attualmente una intensità notevole, ma corrisponde anche a scopi sostanzialmente diversi.

Lo stato, non si limita più a favorire, stimolare e incoraggiare l'attività ai soggetti interessati, ma in attuazione dell'art. 3, 2 comma e dell'art. 38, 4 comma cost., interviene per rendere effettivo il diritto dei soggetti protetti alle prestazioni previdenziali.

L'intervento finanze dello stato è stato determinato dalla necessità di provvedere ad esigenze contingenti.

Successivamente, con l'intervento è stato previsto per la realizzazione della tutela previdenziale dei lavoratori autonomi.

Per i lavoratori subordinati, invece, l'intervento finanze dello stato consente di realizzare un miglioramento della tutela o per coprire il deficit degli istituti previdenziali.

Qualunque sia la natura giuridica del contributo previdenziale imposte singoli, il contributo dello stato non può assumere la stessa qualificazione. Se si tratta di tributi, lo stato non a tributi.

Il contributo finanziario dello stato non può trovare il suo fondamento nella conseguenza che nelle riva e cioè nel minor onere che esso incontra nella realizzazione dell'assistenza sociale.

Dovrebbe ritenersi l'intervento finanze dello stato alla realizzazione della tutela previdenziale avvenga in esecuzione di un preciso dovere imposto dalla costituzione. Lo stato è tenuto a realizzare quella tutela intervenendo direttamente e a finanziare gli enti previdenziali.

Tant'è che tali enti non solo sono finanziati, ma sono anche stati ammessi al c.d. ' tiraggio di tesoreria' onde lo stato soddisfa direttamente anche alle loro esigenze di cassa mentre sono tenuti a versare alla tesoreria dello stato le somme riscosse a titolo di contributi previdenziali.

Il finanziamento dello stato rappresenta una manifestazione della solidarietà di tutta la collettività verso chi si trova in condizione di bisogno.

26. La gestione degli interventi assistenziali e di sostegno alle gestioni previdenziali 

L'esigenza di consentire all'INPS il recupero degli importi di contributi dei quali era creditore per legge nei confronti dello stato è che questi non aveva versato,aveva indotto alla istituzione, nell'ambito dell'istituto, di una gestione autonoma denominata fondo sociale ( legge n. 903 del 1965).

A detta gestione era stata la prima attribuita la competenza ad irrogare la quota parte di ciascuna mensilità di persone; successivamente viene attribuito al fondo anche il compito di erogare la pensione sociale ai cittadini ultra sessantacinquenni in disagiate condizioni economiche, attualmente nominato ' assegno sociale'.

Quella gestione consentì l'avvio di una importante forma di solidarietà.

L'art. 40 della legge n. 88 del 1989 ha soppresso, a decorrere dal 1° gennaio 1989, il fondo sociale e lo ha istituito, sempre nell'ambito dell'INPS, la gestione degli interventi assistenziali e di sostegno alle gestioni previdenziali.

A questa gestione fanno carico non solo le erogazioni delle prestazioni già affidate al soppresso fondo sociale, ma anche l'integrazione dell'assegno ordinario di invalidità, gli oneri derivanti dalle agevolazioni contributive disposte per legge e quelli dei trattamenti di integrazione salariale straordinaria e dei trattamenti speciali di disoccupazione;gli oneri derivanti dai pensionamenti anticipati, le pensioni delle gestioni dei coltivatori diretti, mezzadri e coloni avente decorrenza anteriore al 1° gennaio 1989.

La gestione è finanziata dallo stato attraverso il trasferimento delle somme stanziate dalle leggi finanziarie.

Quella gestione, unitamente a quella del servizio sanitario sociale e quella del servizio integrato di interventi e servizi sociali appare significativa della realizzazione dell'idea di sicurezza sociale.

L'onere del finanziamento delle misure a favore dei lavoratori stranieri è accollato al fondo nazionale per le politiche migratorie.

CAPITOLO TERZO

IL RAPPORTO CONTRIBUTIVO

27. I contributi previdenziali e i soggetti tenuti al loro amento 

Se lo stato interviene al finanziamento degli enti previdenziali e, tuttavia il reperimento dei mezzi necessari al raggiungimento dei fini e istituzionali di questi ultimi ancora avviene mediante l'imposizione dell'obbligo del amento di contributi previdenziali ad alcune categorie di cittadini.

Tenuti al amento dei contributi previdenziali sono il datore di lavoro dei soggetti protetti.

Accanto a questi, i lavoratori subordinati sono tenuti al amento dei contributi previdenziali. In questi casi è responsabile dell'adempimento dell'obbligo contributivo è il datore di lavoro che ha diritto di rivalsa nei confronti del lavoratore.

Per i lavoratori parasubordinati, la contribuzione previdenziale è posta anche a carico dei committenti, mentre per la tutela realizzata a favore dei lavoratori autonomi ed i liberi professionisti sono gli stessi soggetti protetti che contribuiscono alla sua realizzazione.

L'onere di amento dei contributi previdenziali, quando ha imposto a soggetti diversi da quelli protetti, non ricade solo ed esclusivamente sui datori di lavoro.

Il c.d. contributo di solidarietà è imposto ai datori di lavoro dell'industria al fine di realizzare un miglioramento della tutela di malattia ai lavoratori dell'agricoltura, del contributo posto a carico del datore di lavoro per finanziare l'assistenza di malattia ai pensionati e ed avviene con il contributo di fedeltà imposta gestione pensionistica diversa da quella del regime generale gestito dall'INPS per il finanziamento dell'assicurazione generale obbligatoria per la invalidità, vecchiaia e superstiti e per il contributo di solidarietà che datore di lavoro sono tenute a versare, sulle somme versate o destinate al finanziamento di forme volontarie di previdenza integrativa o complementare.

Vi sono casi poi, in cui l'obbligo del amento dei contributi previdenziali grava su soggetti che non sono datori di lavoro. Così, le società cooperative e le società, anche di fatto, sono tenute al amento dei contributi per i loro soci impiegati nei lavori da esse assunti.

La tutela previdenziale dei lavoratori autonomi e in particolar modo quella dei liberi professionisti si realizza anche con i contributi posti a carico di soggetti che con i soggetti protetti si venga a trovare in relazione occasionali e cioè dei committenti. Tale è la situazione dei clienti dei liberi professionisti.

Contributi previdenziali sono poste a carico degli artigiani, dei commercianti e dei coltivatori diretti anche per quei familiari che lavorino abitualmente dell'impresa artigiana o commerciale o nei fondi e per i familiari viventi a carico. In questi casi, tra il soggetto obbligato a al amento dei contributi e il beneficiario delle prestazioni previdenziali intercorre rapporto familiare o un rapporto associativo, sottratto alla disciplina del diritto di lavoro e designato da dottrina come rapporto di lavoro familiare.

28. Funzione previdenziale e obiettivi di politica economica 

Il sistema di finanziamento della previdenza sociale è stato modificato con i provvedimenti legislativi che hanno predisposto la fiscalizzazione degli oneri e sociali e gli sgravi contributivi e per le imprese industriali che utilizzano effettivamente lavoratori nel mezzogiorno.

A questi provvedimenti, e ne sono succeduti numerosi altri, sia di carattere generale, sia limitata a particolari settori della produzione o singole regioni, sempre connotati dalla temporaneità.

Attualmente, la fiscalizzazione degli oneri sociali è diventata strutturale e cioè definitiva, mentre il regime degli sgravi contributivi per il mezzogiorno è stato sostituito.

Per effetto della fiscalizzazione e datore di lavoro, e a volte anche lavoratori sono, o erano, esonerati dall'obbligo del versamento di alcuni o di una parte di alcuni contributi previdenziali, mentre l'onere corrispondente è, ed era,assunto dallo stato.

Tutti questi provvedimenti sono esclusivamente destinati al perseguimento di finalità di politica economica e tenendo ad incrementare la competitività delle imprese e i livelli occupazionali.

Sia il godimento degli sgravi contributivi sia quello dei benefici della fiscalizzazione sono stati condizionati alla c.d. clausola sociale e, cioè, all'erogazione ai dipendenti di un trattamento economico e normativo non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi nazionali del settore.

29. La contribuzione urativa 

La contribuzione urativa può essere riconosciuta, a seconda dei casi, d'ufficio o su domanda dell'interessato.

Quando il rapporto di lavoro rimane sospeso per effetto di determinati eventi ( malattia, disoccupazione), lo svolgimento di cariche pubbliche elettive, i permessi per i genitori di minore con handicap e nei casi di persecuzione politico laziale, la legge dispone che quei periodi si considerino come periodi di contribuzione ai fini del diritto alle prestazioni previdenziali e della determinazione della loro misura.

In quei casi infatti, la sostituzione del finanziamento pubblico alla contribuzione posta a carico dei datori e dei prestatori di lavoro costituisce una precisa attuazione del principio della solidarietà, in quanto tende ad evitare che i soggetti protetti subiscano un pregiudizio per quanto attiene al futuro godimento delle prestazioni previdenziali.

La legge consente per i non vedenti adibiti alle mansioni di centralinisti telefonici, nonché per i sordomuti e gli invalidi oltre 74%, l'accredito su richiesta dell'interessato di due mesi di contributi urativi per ogni anno di lavoro effettivo, sino ad un massimo di cinque anni.

Il problema è quello di sapere se i mezzi necessari alla realizzazione della tutela previdenziale, una volta che destinata esclusivamente a realizzare un interesse pubblico generale, debbano essere reperiti mediante l'imposizione di contributi esclusivamente ad alcune categorie di cittadini.

Quest'ultima alla soluzione realizzata per la gestione degli interventi assistenziali e di sostegno alle gestioni previdenziali.

30. I contratti di riallineamento 

La connessione esistente tra politica economica e sociale e politica del finanziamento dei regimi previdenziali attuata mediante la contribuzione previdenziale è confermata dalla disciplina dettata dalla legge per i contratti di riallineamento.

È impossibile una analitica esposizione del disciplina legislativa dei contratti di riallineamento.

Le linee ispiratrice di quella legislazione: la ratio della disciplina dei contratti di riallineamento può essere agevolmente compresa se si tiene conto delle esigenze che essa tende a soddisfare.

Il godimento degli sgravi e della fiscalizzazione ha condizionato all'erogazione di trattamenti non inferiori a quelli previsti dalla contrattazione collettiva nazionale.

Di conseguenza, le imprese che non avevano rispettato tali condizioni non avevano diritto agli sgravi fiscali e alla fiscalizzazione e sarebbero state obbligate a restituire le somme corrispondenti ai benefici indebitamente goduti. Dall'altra, quelle imprese erano anche inadempienti alle obbligazione contributive.

In questa situazione, il legislatore ha presunto che l'erogazione dei trattamenti retributivi inferiori a quelli previsti dalla contrattazione collettiva nazionale fosse un sintomo delle difficoltà economiche di quelle imprese che avevano potuto sopravvivere e mantenere livelli di occupazione.

È stata avvertita l'esigenza di salvaguardare i livelli occupazionali alleggerendo l'onere della contribuzione previdenziale.

Esigenza è stata soddisfatta abitando l'autonomia sindacale a stipulare contratti di riallineamento e cioè accordi territoriali o aziendali che prevedono programmi di graduale ( triennale e a volte quadriennale) riallineamento dei trattamenti retributivi praticati a quelli previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro.

Il trattamento retributivo previsto dai contratti di riallineamento è stato equiparato a quello previsto da contratti collettivi nazionali del settore.

31. L'emersione del lavoro sommerso 

La legge n. 383 del 2001 ha tende ad incentivare l'emersione del lavoro sommerso e persegue l'obiettivo di regolarizzare le posizioni contributive dei dipendenti di quelle imprese che non avevano imprese ha adempiuto agli obblighi previsti dalla disciplina previdenziale e da quella fiscale.

L'emersione del lavoro sommerso non ha rimessa alla contrattazione collettiva ma è affidata all'iniziativa dei singoli imprenditori. Questi hanno l'onere di presentare una dichiarazione di emersione con la quale si impegnano ad erogare, per il futuro, a propri dipendenti e retribuzioni non inferiori a quelle previste dai contratti collettivi nazionali.

Dichiarazione che doveva essere approvata dal sindaco sulla base delle indicazioni del C.I.P.E.

Il d.l.n. 210 del 2002 istituisce comitati per il lavoro e l'emersione del sommerso ai quali il datore di lavoro deve inviare la dichiarazione di emersione affinché ne valutino la fattibilità tecnica.

La legge consente all'imprenditore di presentare a compiere individuale di emersione progressiva per il quale previsto una procedura particolare.

Due sono gli effetti della presentazione della dichiarazione di emersione.

Per il periodo anteriore alla presentazione della dichiarazione di emersione, l'imprenditore può chiedere un concordato tributario e previdenziale che gli consente di regolarizzare gli inadempimenti fiscali e previdenziali.

Regolarizzazione che avviene versando un'imposta sostitutiva, la quale è determinata nella misura dell'8% del costo del lavoro irregolare utilizzato e dichiarato.

All'imprenditore che ha presentato la dichiarazione di emersione si applica, per i piani successivi quella presentazione, un regime contributivo di grande favore. Egli è tenuto a versare una contribuzione previdenziale.

Con effetto dalla data di presentazione della domanda di emersione, la decisione del lavoratore costituisce rinuncia non impugnabile relativamente ai diritti di natura retributiva e risarcitoria per il periodo pregresso.

32. Il problema della natura giuridica dei contributi previdenziali 

Tutte le soluzioni possibili del problema della natura giuridica dei contributi previdenziali e sono state proposte dalla dottrina: da quella per cui essi dovrebbero essere considerati come un corrispettivo delle prestazioni previdenziali, alla stregua dei premi delle assicurazioni private, fino a quelle che ne hanno sostenuto alla natura di tributo, discutendosi poi se si tratta di tassa, di contributo speciale, di imposta in senso stretto oppure di imposta speciale.

L'opinione secondo la quale i contributi previdenziali sarebbero da considerare come premi di assicurazione deve essere respinta solo che si tenga presente l'inesistenza di quel nesso di corrispettività tra contributi e prestazioni previdenziali che ne costituirebbe il presupposto.

Allo stesso modo la conurazione dei contributi previdenziali come parte integrante del salario considera i contributi previdenziali con esclusivo riguardo al rapporto tra lavoratore e datore di lavoro; nulla dice a proposito della natura giuridica dei contributi previdenziali.

Si deve quindi convenire con la dottrina prevalente la quale ritiene che i contributi previdenziali siano tributi imposti dalla legge a favore di un ente pubblico e per la realizzazione di un pubblico interesse.

E ma innanzitutto respinta l'opinione di chi ritiene che i contributi previdenziali siano ure autonome speciale del tributo; poi che si è ritenuta possibile accettare una delle qualificazione tradizionali, essendosi ammessa l'esistenza di una relazione sinallagmatica a tra l'obbligazione contributiva è quella di erogare le prestazioni previdenziali. Poiché nei tributi la corrispettività tra il sacrificio dell'imposizione e il vantaggio che ne deriva ai singoli è normalmente esclusa.

Va anche respinta conurazione dei contributi previdenziali come tasse o come contributi speciali.

33. I contributi previdenziali come imposte 

I contributi previdenziali devono essere conurati come imposte.

Le imposte sono le prestazioni pecuniarie che un ente pubblico ha il diritto di esigere in virtù della sua potestà di imperio, nei casi, nella misura nei modi stabiliti dalla legge, allo scopo di reperire mezzi necessari allo svolgimento della sua attività. Presupposto dell'imposta è esclusivamente la soggezione alla potestà dello stato, mentre l'impiego che l'ente pubblico fa del ricavo dell'imposizione, in base a norme estranee al rapporto tributario, non ha alcuna influenza sull'origine e sull'estensione dell'obbligo contributivo.

La funzione dei contributi previdenziali e è quella di fornire agli enti previdenziali e mezzi necessari alla realizzazione dai compiti loro affidati dalla legge per la soddisfazione immediata di un interesse pubblico.

Obbligati al amento dei contributi possono essere gli stessi soggetti che beneficiano della tutela previdenziale; mentre, quando lo sono altri soggetti, tra questi soggetti protetti intercorrono rapporti a volte diversi da quelli di lavoro subordinato e cioè rapporti associativi, di lavoro autonomo o addirittura familiare.

I contributi previdenziali sono dovute esclusivamente in vista della realizzazione di un interesse pubblico e dando la funzione di fornire mezzi necessari agli enti che con la loro attività devono soddisfare questi interessi.

34. Costituzione ed estinzione del rapporto avente ad oggetto l'obbligazione contributiva. La prescrizione 

L'obbligo del amento dei contributi previdenziali sorge immediatamente al verificarsi delle condizioni previste dalla legge.

A volte l'obbligazione contributiva sorge solo quanto si verifichino fatti ulteriori: l'esercizio di una determinata specifica attività rispetto alla generica prefazione del lavoro in posizione subordinata, lo svolgimento di una attività lavorativa rispetto ad un rapporto associativo. Quest'ultimo è caso dei liberi professionisti.

L'obbligo contributivo si estingue anche per prescrizione. Questa è divenuta quinquennale dal 1° gennaio 1996.

La legge n. 335 del 1995 ha ridotto a cinque anni la prescrizione per tutte le altre contribuzioni di previdenza e assistenza sociale obbligatoria, restando, così, modificata anche la previgente prescrizione decennale per la contribuzione dovuta per la tutela contro gli infortuni e le malattie professionali e per la tutela di malattia.

35. Determinazione dell'obbligo contributivo 

Secondo l'art. 23 cost ' nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge', quest'ultima non solo importa obbligo contributivo ma ne determina anche l'ammontare.

A volte i contributi sono determinati in misura fissa, invece altre volte, in misura proporzionale della retribuzione imponibile.

Retribuzione o reddito professionale costituiscono la base imponibile che deve essere valutata secondo i criteri stabiliti dalla legge.

Il tasso è fissato, o può essere variato, con decreto del presidente della repubblica su proposta del ministro del lavoro e della previdenza sociale.

La legge determina le condizioni per l'esistenza dell'obbligo contributivo, mentre la discrezionalità attribuita all'autorità governativa e agli enti previdenziali deve essere esercitata nel rispetto dei criteri e nei casi determinati dalla legge.

Ai soggetti tenuti al amento dei contributi la legge impone anche obblighi accessori, rispetto a quello contributivo, allo scopo di fornire agli enti previdenziali elementi necessari per accertare l'esistenza dell'obbligo.

Questi obblighi accessori, assistiti a volte da sanzioni, sono imposti dalla legge al solo fine di fornire gli elementi necessari per accertare l'esistenza dell'obbligazione contributiva e l'ammontare dei contributi dovuti, deve ritenersi che il loro adempimento dia luogo a vere e proprie denunzie.

L'obbligazione contributiva non sorge per effetto dell'accertamento, ma già avvenuta essere nel momento in cui si sono verificate le condizioni oggettive e soggettive previste dalla legge.

36. La retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale: a) la nozione legale 

Per la determinazione dell'importo dei contributi previdenziali dovuti alle forme di tutela previdenziale dei lavoratori subordinati, è determinante l'individuazione della retribuzione da prendere come base per l'applicazione delle percentuali previste dalla legge.

La nominativa vigente prima del 1969 considerava retribuzione, ai fini contributivi, tutto ciò che lavoratore riceve, in danaro o in natura, dal datore di lavoro per compenso dell'opera prestata.

La disciplina del 1969, invece, considerava retribuzione, ai fini contributivi,tutto ciò che il lavoratore riceve dal datore di lavoro, in danaro o natura, in dipendenza del rapporto di lavoro.

A era assoggettabile a contribuzione previdenziale non solo il corrispettivo in senso oggettivo del lavoro prestato, ma anche il corrispettivo in senso soggettivo.

Un ulteriore evoluzione della nozione di retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale si è avuta, di recente, con l'emanazione del decreto legislativo 2 settembre 1997 n. 314.

La legge n. 662 del 1996 aveva indicato come criterio direttivo la completa equiparazione, ove possibile della nozione di reddito imponibile a fini fiscali e di retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale.

Senonché, l'inciso 'ove possibile' segnava un limite al legislatore delegato.

Di conseguenza, l'art. 6 del d.lgs. n.314 del 1997, che ha novellato l'art. 12 della legge n. 153 del 1969, dev'essere interpretato nel senso che la nozione di retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale è deferita mediante il rinvio all'art. 46 del TUIR e non all'art. 48 TUIR che definisce il reddito da lavoro ai fini del prelievo fiscale.

Ne deriva che la nozione di retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale non ha subito sostanziali modifiche posto che l'art. 46 del TUIR stabilisce che ' sono redditi di lavoro dipendenti quelli che derivano da rapporti aventi per oggetto la prestazione di lavoro, con qualsiasi qualifica, alle dipendenze sotto la direzione di altri'.

Sono espressamente escluse sia l'indennità di anzianità che l'indennità di cassa e alle quali sono state aggiunte le erogazioni liberali concesse dal datore di lavoro, in occasione di festività o ricorrenze, alle generalità o a categorie di lavoratori; i pasti consumati nelle mense aziendali.

Sono escluse le somme corrisposte in occasione della cessazione del rapporto di lavoro al fine di incentivare l'esodo dei lavoratori.

Restano, invece, comprese da retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale le integrazioni delle prestazioni previdenziali economiche che i contratti collettivi pongono a carico dei datori di lavoro in caso di assenza dal lavoro per malattia, infortunio o gravidanza e puerperio.

37. Segue: b) l'interpretazione giurisprudenziale 

La giurisprudenza, sostituendo il requisito della dipendenza da rapporto di lavoro, voluto dal legislatore, con il criterio della coincidenza temporale con rapporto stesso, aveva finito con il ritenere assoggettabile a contribuzione previdenziale qualsiasi erogazione che, a prescindere dall'accertamento della sua natura e funzione, avvenisse durante rapporto di lavoro emesse nell'esistenza di tale rapporto la ragione, anche indiretta o occasionale, della sua erogazione.

L'unico limite all'assoggettabilità a contribuzione previdenziale finiva per essere costituito dalla tassativa elencazione prevista dalla legge.

Di qui la nozione di retribuzione assoggettabile a condizione previdenziale è stata estesa fino a ricomprendervi le somme erogate dal datore di lavoro da soggetti diversi dal lavoratore.

Fin quando la legge n. 335 del 1995 non ha modificato i criteri di calcolo delle pensioni, la retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale costituiva anche la base di calcolo dell'ammontare delle prestazioni pensionistiche.

38. Segue: c) l'interpretazione legislativa 

Si era assistito a ripetuti interventi legislativi, volti a fornire una interpretazione autentica dell'art. 12 della legge n. 153 del 1969 che determinava l'esclusione, totale o parziale, dall'imposizione contributiva degli specifici trattamenti di volta in volta presi in considerazione.

Il legislatore aveva stabilito che la disposizione dell'art. 12 della legge n. 153 del 1969 doveva essere interpretata nel senso che sono escluse dall'imposizione contributiva e che sono assoggettate esclusivamente ad un contributo di solidarietà, a carico dei datori di lavoro, 'le contribuzioni e somme, versate o accantonate, a finanziamento di casse, di fondi, gestioni o forme assicurative previsti da contratti collettivi o da accordi o da regolamenti aziendali, al fine di erogare prestazioni integrative previdenziali o assistenziali a favore del lavoratore e suoi familiari nel corso del rapporto o dopo la sua cessazione'.

Il legislatore aveva anche stabilito che l'art. 12 della legge n. 153 nel 1969 da essere interpretato nel senso che nella diaria onde indennità di trasferta sono ricomprese anche le indennità spettanti ai lavoratori tenuti a per contratto ad una attività lavorativa in luoghi variabili e sempre diversi da quello della sede aziendale, anche se corrisposti con carattere di continuità.

Il legislatore aveva anche stabilito che non è assoggettabile a contribuzione previdenziale il finanziamento dei servizi di mensa e di trasporto predisposti dal datore di lavoro a favore della generalità dei lavoratori e per esigenze connesse con l'attività lavorativa.

Per i recente il legislatore aveva affermato che sono escluse dalla retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale: le spese sostenute dal datore di lavoro per il funzionamento degli asili nido aziendali; le spese per il finanziamento di circoli aziendali; le differenze tra il prezzo di mercato e quello agevolato praticato per l'assegnazione ai dipendenti di azioni della società datrice di lavoro ovvero di società controllanti o controllate.

Il legislatore aveva escluso dalla retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale anche: le spese sostenute dal datore di lavoro per colonie climatiche in favore di li dei dipendenti, o universitari; il valore dei generi prodotti azienda ceduti dipendenti.

Era stato assoggettato a contribuzione previdenziale il 50% della differenza tra il costo aziendale della provvista relativa ai mutui e prestiti concessi dal datore di lavoro dipendenti e il tasso agevolato se inferiore al predetto costo, applicato ai dipendenti stessi.

39. Segue: d) l'uniformità di disciplina 

La disciplina dettata per il regime generale è stata estesa a regimi esclusivi dei dipendenti dello stato e degli enti locali e a quelli sostitutivi.

40. Segue: e) minimali e massimali di contribuzione e di retribuzione pensionabile 

La gestione dei dirigenti di aziende industriali prendevo limite massimo della retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale e di quella pensionabile.

Nell'assicurazione generale obbligatoria e nelle gestioni dei quali trova applicazione l'art. 13 della legge n. 153 del 1969, non ha la previsto alcun limite massimo di retribuzione, oltre il quale viene meno l'l'obbligo contributivo. Tale limite è stato recentemente introdotto per tutti lavoratori che iniziano l'attività lavorativa dopo il 1 ° gennaio ha 1996 e per i lavoratori che opterranno per la liquidazione della pensione di vecchiaia unificata con il nuovo sistema contributivo.

Per la retribuzione da assumere a parametro per il calcolo delle pensioni retributive è fissato un massimale.

Tale massimale viene progressivamente adeguato nel tempo con atto apposita normativa.

È previsto un minimale di retribuzione, ai fini del calcolo dei contributi previdenziali dovuti.

La retribuzione da assumere come base di quel calcolo non può essere inferiore all'importo delle retribuzioni stabilito da leggi, regolamenti, contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative su base nazionale e non può essere inferiore al 9, 5% dell'importo del trattamento minimo mensile della pensione a carico del fondo pensioni lavoratori dipendenti.

Il legislatore ha disposto che, nella determinazione delle voci indirette o indiretta della retribuzione si debba necessariamente tener conto della effettiva volontà delle parti stipulanti i contratti collettivi e gli accordi sindacali aziendali che li prevedono.

Un tipo particolare di minimale di retribuzione, ai fini del versamento dei contributi previdenziali, è previsto per i rapporti di lavoro ad orario ridotto.

La contribuzione è determinata su retribuzione media convenzionale, non solo per i lavoratori italiani all'estero, ma anche per i coltivatori diretti, mezzadri e coloni e sul reddito professionale netto imponibile ai fini IRPEF per gli altri lavoratori autonomi.

41. L'obbligazione contributiva nei confronti dei lavoratori italiani all'estero 

La tutela previdenziale e dei lavoratori italiani all'estero ha avuto attuazione condizionata dall'esistenza di convenzioni internazionali in materia di sicurezza sociale che estendevano agli stranieri il regime previdenziale dei lavoratori nazionali.

Una tutela più intensa, ma limitata all'ambito dei paesi aderenti, si è avuta con l'istituzione della comunità economica europea. Il principio della libera circolazione della manodopera è stato attuato mediante regolamenti comunitari a quelli resistenti.

Ai fini della realizzazione della tutela previdenziale dei lavoratori dell'Europea, deve essere tenuto conto della giurisprudenza della corte di giustizia delle comunità che più volte ha statuito sull'interpretazione ed applicazione delle legislazioni nazionali.

Per i paesi extra comunitari e ove fossero mancate convenzioni internazionali, il lavoratore italiano restava privo di quelle forme di tutela previdenziale che si realizzano mediante l'erogazione di prestazioni sanitarie o di indennità economiche temporanee.

Per la tutela pensionistica la legge si limitava a prevedere la possibilità, per i cittadini italiani che avessero prestato lavoro subordinato all'estero, di chiedere il riscatto dei periodi non coperti da assicurazioni sociali riconosciute dalla legislazione italiana.

Fuori dalla comunità economica europea, la tutela previdenziale dei lavoratori italiani all'estero era condizionata dall'esistenza di una convenzione internazionale o dalla volontà dello stesso datore di lavoro.

La necessità di modificare questa situazione fu avvertita la prima volta in occasione dell'istituzione del servizio sanitario nazionale. L'art. 37 della legge n. 833 del 1978 previde l'emanazione di provvedimenti legislativi idonei a garantire la tutela della salute anche agli italiani che lavorano all'estero. Tale garanzia è stata attuata dal d.p.r, 31 luglio 1980 n. 618.

La legge n. 398 del 1900 878 ha stabilito che i lavoratori italiani all'estero, impiegati in paesi extracomunitari con i quali non siano in vigore accordi di sicurezza sociale, sono obbligatoriamente iscritti alle gestioni previdenziali italiane.

Il legislatore ha previsto che la contribuzione previdenziale e la misura delle prestazioni non siano commisurate alla retribuzione effettivamente percepita all'estero, ma ad una retribuzione convenzionale determinata sulla base di un accertamento annuo di valore medio delle retribuzioni sindacali italiane.

42. Responsabilità per omessa o irregolare contribuzione previdenziale 

Quando obbligato al versamento della contribuzione previdenziale è il datore di lavoro, e egli è responsabile anche per la quota che la legge pone a carico del lavoratore ( art. 2115, 2 comma cc). Il datore di lavoro ha diritto di rivalsa nei confronti del lavoratore ( art. 2115 , 2 comma cc).

L'omessa o irregolare contribuzione previdenziale può dar luogo ad una responsabilità penale e civile e amministrativa del datore di lavoro.

L'omesso o irregolare versamento dei contributi previdenziali è stato lungo considerato dalla legge come reato e come una contravvenzione. È punito con l'ammenda per la quale però era ammessa l'oblazione.

Successivamente però sono state abolite le sanzioni penali sostituendole con quelle amministrative (c.d. depenalizzazione).

Sono ancora previste sanzioni penali per il datore di lavoro quando l'evasione contributiva e quantitativamente rilevante a condizione non solo che l'evasione sia determinata dalla omessa o irregolare tenuta delle scritture ( libero a,) Massari ha anche qualificata dal dolo specifico.

Le sanzioni amministrative possono essere annullate,o ridotte, nei casi in cui il ritardo dell'adempimento del datore di lavoro sia limitato nel tempo.

La legge prevede ulteriori sanzioni,c.d. civili.

Oltre contributi non versati sono dovuti gli interessi legali, ma di norma è dovuta una 'somma aggiuntiva' il cui ammontare varia a seconda che si tratti di mera omissione contributiva (mancato o tardivo amento di contributi in presenza di registrazioni e documentazione aziendale regolarmente tenute) ovvero di evasione contributiva ( e conseguente ad omessa o infedele registrazione). Nel primo caso non può superare il 40% dell'ammontare dei contributi omessi; nel secondo caso l'ammontare massimo complessivo delle sanzioni è pari al 60%.

La sanzione della ' somma aggiuntiva' è dovuta nella misura massima del 40% anche nel caso di evasione ove il datore di lavoro denunci spontaneamente inadempimento contributivo e provveda a versare contributi dovuti entro 30 giorni dalla denuncia.

Le sanzioni civili possono essere ridotte sino alla misura degli interessi legali, nel caso di di oggettive, gravi incertezze relative all'esistenza dell'obbligo contributivo nonché nel caso di aziende in crisi.

Si ritiene che la sanzione della somma aggiuntiva è abbia natura di sanzione civile e  costituisca il risarcimento del danno.

Sanzioni amministrative sono previste per la violazione da parte del datore di lavoro degli obblighi accessori che hanno lo scopo di fornire al lavoratore l'indicazione della retribuzione denunciata e assoggettata a contribuzione previdenziale e di fornire agli enti previdenziali gli elementi per accertare l'esistenza dell'obbligo contributivo e l'ammontare dei contributi dovuti e delle retribuzioni individuali.

43. Responsabilità del datore di lavoro nei confronti del lavoratore per omessa o irregolare contribuzione previdenziale 

Nei limiti in cui non trova compiuta applicazione il principio dell'automaticità delle prestazioni, e il datore di lavoro e anche responsabile nei confronti del lavoratore del danno che a questo sia derivato dalla mancata o irregolare contribuzione previdenziale ( art. 2116, 2 comma cc).

Responsabilità che deriva dalla violazione del diritto soggettivo del lavoratore alla posizione contributiva. Questa viene conurata come entità patrimoniale. come un bene giuridico produttivo di effetti economici, la cui lesione concretizza un danno certo, suscettibile di immediato risarcimento. E infatti, il lavoratore, a ragione del divieto di versare contributi prescritti, può subire un danno.

Il diritto risarcimento dei danni per omessa o irregolare contribuzione è riconosciuto anche superstiti del lavoratore.

La giurisprudenza della corte di cassazione ritiene che lavoratore possa far valere le sue ragioni esercitando due azioni:

a) trova fondamento nell'art. 2116 cc e ha ad oggetto il risarcimento dei danni. Azione esperibile nel momento in cui l'ente previdenziale ha verificato le prestazioni o le abbia concesse in misura minore di quella dovuta per effetto del mancato o irregolare versamento dei contributi previdenziali dovuti. Il termine di prescrizione di questa azione è di dieci anni dalla data del provvedimento di rifiuto della pensione o di quello che la determina in misura inferiore di quella dovuta.

b) deriva dalla lesione del diritto del lavoratore alla sua posizione contributiva. Azione che non solo sarebbe esperibile sin dal momento in cui si è verificata l' omissione contributiva, ma sarebbe anche imprescrittibile. Questa azione può avere ad oggetto la condanna del datore di lavoro ad adempiere l'obbligazione contributiva non ancora prescritta nei confronti dell'ente previdenziale che però deve essere chiamato in giudizio in quanto unico legittimato a far valere il credito contributivo. Ove quest'ultimo sia prescritto, l'azione non potrà avere altro oggetto che il risarcimento del danno.

La legge prevede una liquidazione in forma specifica del danno derivante da omessa o irregolare contribuzione previdenziale.

La costituzione della rendita avviene con il amento all'ente previdenziale di un capitale corrispondente alla riserva matematica necessaria per erogare le prestazioni che sarebbero state dovute e se non si fosse verificata l'omissione contributiva. Ne consegue che il versamento di quel capitale comporta la regolarizzazione della posizione contributiva del lavoratore.

Il rapporto di lavoro deve risultare da documentazione di data certa.

Il lavoratore, quando non possa ottenere la costituzione della rendita dal datore di lavoro, può sostituirsi a quest'ultimo.

La giurisprudenza della corte di cassazione ammette anche che il lavoratore possa chiedere al giudice la condanna del datore di lavoro alla costituzione della rendita.

CAPITOLO QUARTO

IL RAPPORTO GIURIDICO PREVIDENZIALE

44. Costituzione del rapporto giuridico previdenziale 

La realizzazione della tutela previdenziale avviene con la costituzione del rapporto giuridico previdenziale, del rapporto, cioè, intercorrente tra gli enti previdenziali e soggetti protetti ed avente come contenuto del diritto di questi ultimi alle prestazioni previdenziali.

L'obbligazione dell'ente previdenziale di erogare prestazioni non vi era l'esistenza fin quando non si verificano le condizioni previste dalla legge.

La fattispecie da cui deriva il diritto alle prestazioni previdenziali è sempre costituita da due elementi:

- il fatto che un soggetto viva del proprio lavoro;

- a il fatto che si sia verificato uno degli eventi che la legge reputa generatori di bisogno.

Quando non trova piena applicazione il principio dell'automaticità delle prestazioni, la fattispecie si completa solo in presenza di ulteriori elementi: il versamento di determinato numero di contributi previdenziali entro certo priorità tempo.

Soltanto al completamento della fattispecie sorge una posizione giuridica attiva del soggetto protetto avente ad oggetto le prestazioni previdenziali verso l'ente previdenziale.

45. Rapporti preliminari a quello previdenziale 

Nei casi in cui non trova attuazione il principio dell'automaticità delle prestazioni si deve ritenere che sussiste ancora obbligo dell'ente previdenziale di cooperare al loro adempimento.

La corte costituzionale ha ritenuto che in presenza di un'esigenza determinata dalla limitatezza delle disponibilità finanziarie, è consentita una modificazione legislativa che possa determinare un irrimediabile vanificazione delle aspettative legittimamente nutrite dal lavoratore per il tempo successivo alla cessazione della propria attività.

L'aspettativa del lavoratore al conseguimento del diritto a pensione ha una tutela oggettiva realizzata sia attraverso i limiti posti alla discrezionalità legislativa che ad opera dello stato.

Lo stato provvede direttamente alla realizzazione di quella tutela sia con il controllo che esercita sugli enti previdenziali sia perché garantisce la pienezza del diritto alle prestazioni. Ciò avviene sia con l'accreditamento dei contributi urativi, sia con l'accreditamento dei contributi omessi.

L'attività svolta dagli enti previdenziali inadempimento degli obblighi suddetti a una pluralità di effetti: costituisce l'adempimento dell'obbligazione esistente anche nei confronti dei soggetti protetti (effetto immediato); viene in rilevanza come un mero fatto il sorgere del diritto alle prestazioni previdenziali ( effetto mediato).

46. Il diritto dei lavoratori alla cosiddetta posizione contributiva 

Tutte le volte in cui non trovi per l'applicazione principale automaticità delle prestazioni o comunque, quando dall'omessa o irregolare contribuzione derivino conseguenze in ordine alla realizzazione della tutela previdenziale, il soggetto protetto ha diritto a che i doveri e obbligazioni che siano adempiuti non sono da parte degli enti previdenziali, ma anche da parte del datore di lavoro.

Tale diritto si estende al versamento dei contributi previdenziali.

Il diritto del lavoratore al corretto porsi degli elementi che consentiranno il sorgere del suo diritto alle prestazioni previdenziali, trova ora il presupposto per il suo esercizio dell'obbligo, imposto dalla legge ai datori di lavoro e sanzionato in via amministrativa, di consegnare ai loro dipendenti, della denuncia nominativa presentata all'INPS, contenente l'indicazione delle retribuzioni individuali corrisposte.

Il datore di lavoro è responsabile per la violazione del diritto del lavoratore alla periodica regolarizzazione della sua posizione contributiva, e come responsabile sussidiario nei suoi confronti deve anche essere considerato l'ente previdenziale.

Un'ullteriore tutela della posizione contributiva è stata realizzata dalla legge che prevede la ricongiunzione e consente di cumulare le contribuzioni effettuate in regimi diversi ai fini del diritto e della misura di un'unica pensione, ed è stato stabilito dalla corte costituzionale un 'doppio canale' per i liberi professionisti che non abbiano maturato il diritto a pensione in nessuna delle gestioni cui sono o sono stati iscritti.

47. L'atto di ammissione al godimento delle prestazioni previdenziali 

La posizione giuridica in cui si trova al soggetto protetto nel momento in cui si verifica l'evento previsto dalla legge consiste nel diritto all'ammissione al godimento delle prestazioni previdenziali.

La domanda non è da sono ancora sufficiente trasformare il diritto all'ammissione in diritto al godimento delle prestazioni previdenziali. Tale trasformazione non avviene per effetto dell'attività dei soggetti protetti né automaticamente ad opera della legge, ma solo per effetto di un atto dell'ente previdenziale: atto di ammissione. Esso consiste nell'accertamento dell'esistenza di tutte le condizioni richieste dalla legge e dell'ammissione del richiedente al godimento delle prestazioni previdenziali, attribuendogliene il diritto.

L'ammissione può essere dedotta anche nei fatti concludenti e consistere nel fatto materiale dell'erogazione stessa delle prestazioni.

48. I soggetti protetti 

Tra le caratteristiche più rilevanti dell'evoluzione del sistema della previdenza sociale c'è quella dell'estensione della tutela previdenziale ai lavoratori autonomi, a quelli parasubordinati e a soggetti che non sono lavoratori. Tale estensione avviene mediante la semplice equiparazione ai lavoratori subordinati, altre volte, con l'istituzione di nuovi regimi previdenziali.

La tutela della salute si estende a tutti cittadini; anche la tutela per l'invalidità, vecchiaia e superstiti si estende oramai è soci delle cooperative di lavoro, ai mezzadri, ai coloni, ai coltivatori diretti, agli artigiani.

Lo stesso dicasi per la tutela contro gli infortuni e le malattie professionali, estesa anche alle persone occupate nell'ambito domestico.

La tutela previdenziale si estende familiari partecipanti alle imprese familiari indicati nell'art. 230 bis c c, e si estende ai familiari dei lavoratori, i quali, pur non lavorando,traggono dal lavoro del capofamiglia l'unico mezzo di sostentamento.

I familiari del lavoratore sono titolari di un autonomo diritto alle prestazioni previdenziali.

La tutela previdenziale si estende anche tutti cittadini ultra sessantacinquenni che si trovino in disagiate condizioni economiche.

49. Specie e funzione delle prestazioni previdenziali 

Le prestazioni previdenziali sono determinate dalla legge, in relazione ad ogni singolo evento protetto.

Le prestazioni possono essere:

A) sanitarie, quando hanno ad oggetto l'assistenza medico- chirurgica, le prestazioni ambulatoriali, i ricoveri in case di cura, la somministrazione di medicinali. La funzione di questo tipo di prestazioni è quella di soddisfare il bisogno di cure, quella di reintegrare le perdute o menomate energie di lavoro dei soggetti protetti, realizzando così l'interesse privato più interesse pubblico generale.

Le prestazioni sanitarie hanno costituito per i soggetti non solo un diritto, ma anche un dovere o un onere.

L'infortunato sul lavoro che, senza giustificato motivo, rifiuti di sottoporsi alle cure mediche ritenute necessarie dall'istituto erogatore ai fini del recupero dell'attitudine al lavoro o non le avesse eseguite, avrebbe perso il diritto all'indennità pecuniarie.

L'infortunato sul lavoro il quale i rifiuti di sottoporsi alle cure utili per la restaurazione delle capacità lavorative, avrebbe subito una riduzione della rendita di inabilità.

Diversamente accade per la tutela per l'invalidità, vecchiaia ed i superstiti. Qui, nei casi in cui si fosse potuto evitare o ritardare ad un soggetto protetto di rimanere invalido ovvero si fosse potuto eliminare o ritardare l'invalidità già accertata, l'ente previdenziale non può imporre tale cura soggetto protetto. In caso di rifiuto, non si ha più la soppressione o la riduzione delle prestazioni economiche.

B)  economiche quando consistono nell'erogazione di denaro; esse soddisfano l'interesse pubblico generale all'eliminazione di determinate situazioni di bisogno. Esse non possono essere cedute e sono limitatamente impignorabili, insequestrabili e indisponibili, appunto perché sulla loro destinazione al perseguimento di interesse pubblico non possono prevalere interessi individuali e nemmeno l'interesse del soggetto diretto. Predire 100 è stata dichiarata impugnabile soltanto la quota della pensione destinata ad assicurare al pensionato mezzi adeguati alle esigenze di vita.

Tanto le prestazioni economiche e quelle sanitarie assolvono a loro funzioni soddisfare, insieme con interesse del soggetto protetto, anche uno pubblico.

50. Prestazioni previdenziali, retribuzione e reddito lavorativo 

Il principio fondamentale che ispira il nostro sistema è che compito dello stato, da realizzare attraverso la previdenza sociale, sia quello di garantire a tutti cittadini il minimo essenziale alle esigenze di vita. Il mantenimento del livello di vita raggiunto durante il normale svolgimento dell'attività lavorativa non rientra nei compiti dello stato, ma tra quelli propri degli individui dei gruppi.

Per quanto riguarda il rapporto tra pensione, retribuzione e reddito lavorativo sotto il profilo della possibilità del cumulo, la legge aveva disposto il divieto di quest'ultimo della pensione di invalidità e di vecchiaia con la retribuzione.

Successivamente, la legge ha superato questi dubbi e ha tenuto conto dei limiti derivanti dalla funzione stessa della prestazione previdenziale. Essa ha disposto che le quote delle pensioni di vecchiaia e invalidità non siano cumulabili che parzialmente.

Successivamente la legge aveva vietato il cumulo totale delle pensioni di vecchiaia e di invalidità anche con il reddito di lavoro autonomo.

Non era giusto privare del tutto della pensione chi continua a lavorare dopo il pensionamento. Il cumulo tra retribuzione o reddito da lavoro autonomo e pensione contraddiceva alla funzione di quest'ultima.

Più di recente, il legislatore ha dovuto tener conto del fenomeno per cui pensionati, per sottrarsi al divieto di cumulo, accettavano il lavoro irregolare ( cioè il lavoro nero) con conseguente evasione della contribuzione previdenziale. Per eliminare, o almeno ridurre tale fenomeno, la legge 23 dicembre 2000, n. 388 revocato in alcuni casi, il divieto di cumulo tra pensione di vecchiaia e redditi di lavoro autonomo o dipendente.

Dal 1° gennaio 2001 le pensioni di vecchiaia e i trattamenti anticipati sono interamente cumulabili con redditi da lavoro autonomo e dipendente. Quando gli anni di contribuzione sono inferiori a 40 e è stato ribadito il divieto di cumulo con redditi da lavoro subordinato e i limiti del cumulo con redditi da lavoro autonomo.

Resta così confermato il superamento delle concezioni mutualistico- assicurative anche per quanto riguarda la tutela previdenziale contro l'invalidità e la vecchiaia.

51. Natura giuridica delle prestazioni previdenziali 

Non può accogliersi la conurazione delle prestazioni previdenziali come parte della retribuzione o come risarcimento del danno sofferto dal lavoratore.

La conurazione della natura retributiva delle prestazioni previdenziali la respinta con riferimento alle prestazioni sanitarie.

L'assegno per il nucleo familiare per la funzione cui assolve, per il sistema con cui viene erogate per il modo con cui vengono reperiti i mezzi necessari la sua erogazione, presenta caratteristiche diverse dalla retribuzione.

La teoria del salario familiare, al pari di quella del salario previdenziale, si risolve in una considerazione di politica sociale.

Le prestazioni previdenziali non possono essere qualificate come risarcimento del danno; la loro principale funzione quella di reintegrare le perdute energie di lavoro.

Nel caso delle prestazioni economiche, la loro funzione è unicamente quella di fronteggiare situazioni di bisogno al quale sono a volte proporzionate. Il bisogno eliminato con le prestazioni previdenziali è quello derivante dalla mancanza dei beni essenziali, necessari alla vita del soggetto protetto; mentre il danno che consegue al verificarsi degli eventi può riguardare beni che accedono quelli necessari.

La mancanza di un nesso di interdipendenza tra amento dei contributi e erogazione delle prestazioni previdenziali, vediamo che quest'ultima non possono essere conurate nemmeno come il corrispettivo di quelli; il loro ammontare è proporzionale ai contributi versati.

La natura delle prestazioni previdenziali viene rilievo con esattezza dove si faccia riferimento alla nozione di prestazione amministrative rese privati; di una prestazione cioè erogato dallo stato o un altro ente, in esecuzione dell'obbligo specifico, per la tutela montante dell'interesse del singolo beneficiario quanto dell'interesse pubblico generale.

52. Il diritto alle prestazioni previdenziali 

I soggetti protetti sono titolare di un vero e proprio diritto soggettivo perfetto alle prestazioni previdenziali.

Tale posizione attiva non è concessa dall'ordinamento sono tutela dell'interesse soggetti protetti; l'interesse del singolo è strettamente connesso l'interesse pubblico il cui soddisfacimento si realizza con la soddisfazione del primo.

Lo stato non può far venir meno il diritto delle prestazioni previdenziali, per cui ove venisse leso l'interesse del singolo a quelle prestazioni, l'ordinamento reagirebbe sia predisponendo novità oggettiva sia attribuendo al singolo il potere di provocare un giudizio incidentale di legittimità costituzionale del provvedimento lesivo del suo interesse.

53. Il rischio professionale 

Il discorso sulla natura e sulla funzione delle prescrizioni previdenziali è collegato a quello del rischio. La dottrina tradizionale designa come rischio ogni evento al verificarsi del quale sorge il diritto dei soggetti protetti alle prestazioni previdenziali.

Tale concezione presuppone l'equiparazione delle assicurazioni sociali a quelle private. Essa deve essere posta in relazione al rilievo attribuito al rischio professionale il quale costituì la giustificazione della prima forma di assicurazione sociale, quella contro gli infortuni sul lavoro.

Il rischio professionale costituisce fondamento e la giustificazione dell'imposizione dell'obbligazione contributiva posta a carico al datore di lavoro. Quest'ultimo sarebbe chiamato a sopportare le conseguenze di quegli eventi che colpiscono il lavoratore che è alle sue dipendenze.

Questa concezione è, a nostro avviso, inidonea a fornire una esatta qualificazione del sistema giuridico della previdenza sociale. Essa è insufficiente a dare ragione dell'imposizione dell'obbligo contributivo agli stessi lavoratori subordinati.

Non si può ritenere che le conseguenze dannose dell'evento futuro è incerto e colpire lavoratore siano trasferite sul datore di lavoro.

Per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro deve ritenersi attualmente superato il principio del rischio professionale. Questa forma di tutela previdenziale è espressione del più elevato principio della solidarietà sociale.

54. Il rischio del sistema giuridico della previdenza sociale 

Se per il rischio deve intendersi il giudizio di possibilità o di probabilità del verificarsi di un evento, deve respingersi come inesatta la comune definizione del rischio come oggetto del rapporto giuridico previdenziale.

Il rischio, inteso come giudizio di probabilità del verificarsi di determinati eventi, assume giuridica rilevanza in quanto l'ordinamento ne regola le conseguenze.

Nel sistema giuridico della previdenza sociale le conseguenze del verificarsi di determinati eventi vengono, per legge, sopportate dagli enti previdenziali i quali sono obbligate ad erogare, al verificarsi dell'evento, le prestazioni previdenziali.

In alcune situazioni, come dell'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, si ha una particolare rilevanza del rischio quanto ad esso sono proporzionati i contributi previdenziali. Tale corrispondenza influisce solo sull'ammontare dei contributi e non sull'esistenza dell'obbligo contributivo.

Il fatto che i contributi siano proporzionati alla probabilità del verificarsi dell'evento risponde solo l'esigenza di garantire la economicità e l'equilibrio finanziario della gestione.

55. Il rischio sociale 

Il concetto di rischio presenta nella previdenza sociale caratteristiche particolari, sia riguardo al tipo di intervento volto a regolare le conseguenze degli eventi previsti, sia alla natura di questi ultimi è cioè al fine dell'intervento stesso.

L'eliminazione delle conseguenze che determinati eventi producono sui lavoratori è realizzata mediante l'erogazione di prestazioni previdenziali, alla quale si provvede sia con il contributo finanziario dello stato, sia con le posizioni contributi che hanno natura d'imposta.

Il sistema giuridico della previdenza sociale deve essere considerato come espressione della solidarietà di tutta la collettività organizzata nello stato.

Gli eventi al verificarsi dei quali è prevista l'erogazione di prestazioni e sono eventi, per la natura delle cose o per il modo in cui la società è organizzata, normalmente inevitabili che determinano per chi vive del proprio lavoro una situazione di bisogno.

Se si volesse fornire una qualificazione di questi eventi si potrebbe parlare di rischi sociali.