DIRITTO PRIVATO

SECONDO MODULO

ATTI ,FATTI E NEGOZIO GIURIDICO

Non tutti i comportamenti umani sono però rilevanti per il diritto . Quelli a cui la legge riconduce uno o più effetti prendono il nome di fatti ,atti e negozio giuridico .

L'impostazione tradizionale della dottrina suole distinguere tra fatti giuridici in senso stretto o naturali,intesi come quegli eventi il cui verificarsi è del tutto indipendente dalla volontà umana, e fatti giuridici ossia accadimenti umani o naturali rilevanti per il diritto ai quali l'ordinamento ricollega il prodursi di effetti giuridici . In riferimento ai fatti giuridici si parla di fattispecie . . Essa può essere astratta o concreta: la prima è un insieme di fatti non realmente accaduti,ma descritti da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica,la seconda è un complesso di fatti realmente verificatosi e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati . La norma giuridica è articolata nella previsione di una fattispecie astratta,al verificarsi del quale la legge ricollega determinati effetti giuridici . La fattispecie inoltre può essere semplice, se consta di un solo fatto,e complessa ,se costituita da una pluralità di fatti . Atti giuridici sono gli atti derivanti da una attività umana consapevole e voluta,posta in essere da un soggetto capace di intendere e di volere . Quando i comportamenti umani sono conformi alla legge si parla di atti leciti mentre si parla atti illeciti quando un atto viola una norma giuridica ed arreca danno ad un altro soggetto . Gli atti leciti si distinguono in operazioni ossia modificazioni del mondo esterno (la presa di possesso di una cosa)e dichiarazioni ossia atti diretti a comunicare ad altri il proprio pensiero,opinione,volontà o stato d'animo . Tra le dichiarazioni la più importante è il negozio giuridico ossia la dichiarazione attraverso il quale i privati esprimono la volontà di regolare in un determinato modo i propri interessi . (Tutti gli atti giuridici che non sono negozi giuridici si dicono atti giuridici in senso stretto) . Se il negozio giuridico è volontà di una sola parte(può essere costituita da più persone ma volontà unica) si parla di negozio giuridico unilaterale quando intercorre tra più parti si parla di negozio bilaterale o plurilaterale . I negozi giuridici unilaterali si dividono in recettizi se per avere effetto devono essere conosciuti da in persona, e non recettizi se producono effetti sempre e comunque . A seconda che il negozio riguardi rapporti famigliari o interessi economici si parla di negozi di diritto famigliare e patrimoniali;questi a loro volta si dividono in negozi di attribuzione patrimoniale che mirano a spostare un diritto patrimoniale da un soggetto ad un altro e che si chiamano di disposizione se diminuiscono il patrimonio con alienazione o rinuncia e di obbligazione se fanno nascere solo un obbligazione; e negozi di accertamento che si propongono solo di eliminare controversie . I negozi di disposizione si dividono in traslativi e abdicativi . Il negozio abdicativo è la rinuncia che è la dichiarazione unilaterale del titolare del diritto soggettivo,diretta a dimettere il diritto stesso senza trasferirlo ad altri . I negozi patrimoniale possono ulteriormente essere distinti in negozi a titolo oneroso dove un soggetto per l'acquisto di un diritto accetta un sacrificio, ed esiste un nesso di causalità tra vantaggio e sacrificio . Nel caso in cui in un contratto possa essere interpretato in maniera dubbia, l'interpretazione deve essere sempre quella meno onerosa per l'obbligato,negozio a titolo gratuito dove si consegue un vantaggio senza alcun sacrificio corrispettivo . Il negozio giuridico non è regolato dal codice civile nel senso più generale del termine ma è regolato,in ogni dettaglio,attraverso la sua espressione principale che è il contratto

DIRITTI RELATIVI

Impongono uno specifico dovere di collaborazione in capo ad un soggetto determinato . Tali diritti sono i c . d . diritti di credito o obbligazioni .

L'obbligazione è un vincolo giuridico tra due parti in virtù del quale un soggetto(debitore) è tenuto ad eseguire una determinata prestazione ovvero ha il dovere giuridico di tenere un certo comportamento a favore di un altro soggetto(creditore) . L'obbligazione viene trattata nel Libro IV del codice civile

Da ciò si evince che i caratteri essenziali dell'obbligazione sono:

relatività il diritto può essere fatto valere solo nei confronti del soggetto obbligato

mediatezza il soddisfacimento del diritto necessita della cooperazione del debitore .

Fonti dell'obbligazione secondo l'indicazione fornita dall'articolo 1173 del cod . civ . sono:

il contratto

il fatto illecito

qualsiasi altro atto o fatto idoneo a produrla secondo l'ordinamento giuridico:sono tali: gli atti unilaterali e la legge

Le prime due fonti si dicono generiche mentre la altre fonti si dicono specifiche .

Elementi del Rapporto Obbligatorio gli elementi del rapporto obbligatorio desumibili dalla sua stessa definizione sono:

I soggetti: due sono i principi fondamentali concernenti l'aspetto soggettivo dell'obbligazione:

principio della dualità dei soggetti il rapporto obbligatorio deve necessariamente intercorrere tra due distinti titolari,portatori di interessi contrapposti

principio della determinatezza dei soggetti al momento in cui sorge l'obbligazione i soggetti devono essere determinati o almeno determinabili,in altri termini deve essere fin dall'inizio certo chi sia il creditore e chi il debitore o quanto meno deve essere stabilito un criterio che consenta la loro successiva identificazione .

N . B . la parte di un rapporto obbligatorio può anche essere complessa ossia formata da più soggetti .

L'oggetto: è la prestazione,ossia il comportamento cui è tenuto il debitore per far conseguire un'utilità al creditore . Può trattarsi di un comportamento positivo,consistente in un dare o in un fare ,ovvero di contenuto negativo consistente in un non fare . La prestazione può essere individuata però,oltre che nel comportamento dovuto(obbligazione di mezzi), anche nel risultato che il creditore ha diritto a conseguire(prestazione di risultato) . Si parla di prestazione fungibile quando per il creditore è indifferente la persona che adempie mentre si dice infungibile quando assumono rilievo l'identità o le qualità personali di chi esegue . In ogni caso la prestazione(art 1174) deve avere contenuto patrimoniale,deve cioè essere suscettibile di valutazione economica,cioè deve essere traducibile in una somma di denaro che ne rappresenti il valore economico . Poiché un obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione dovuta sia:

• possibile,ossia deve essere materialmente eseguibile ciò significa che l'impossibilità temporanea non implica l'inesistenza dell'obbligazione .

• lecita,ossia non deve essere contraria a norme imperative,all'ordine pubblico e al buon costume
• determinata,o per lo meno determinabile alla stregua di criteri esclusivamente oggettivi:è necessario e sufficiente che fin dal momento in cui l'obbligazione sorge,esistano gli elementi indispensabili per determinare la prestazione quando e come dovrà essere eseguita . In questa ipotesi le parti possono affidare la determinazione della prestazione ad un terzo c . d . arbitratore il quale dovrà decidere con equo apprezzamento . L'art . 1174 stabilisce inoltre che la prestazione deve corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del creditore . Tale interesse può anche essere solo scientifico,culturale ecc,purché socialmente apprezzabile e come tale degno di tutela .

N . B Nelle obbligazioni di dare talvolta pure il bene dovuto viene indicato come oggetto dell'obbligazione .

Vincolo giuridico,l'essenza dell'obbligazione è il vincolo giuridico che lega le parti del rapporto . La giuridicità del vincolo del debitore è sanzionata con una responsabilità patrimoniale:il debitore risponde dell'inadempimento dell'obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri,per cui se la pretesa del creditore resta insoddisfatta,egli può invocare misure coercitive sul patrimonio dell'obbligato . La responsabilità più che un elemento costitutivo dell'obbligazione è una conseguenza dell'inadempimento della stessa .

Classificazione delle obbligazioni:le obbligazioni possono essere classificate in vari modi a seconda del loro diverso atteggiarsi rispetto agli elementi che le costituiscono e quindi si avrà una classificazione:

Rispetto ai soggetti: in base a questo criterio si hanno obbligazioni semplici o multiple,sono semplici quelle in cui vi è un solo debitore e un solo creditore;sono multiple quelle nelle quali vi sono più debitori(e un solo creditore)e più creditori(e un solo debitore) o anche più debitore e creditore insieme . Le obbligazioni multiple a loro volta si distinguono in parziarie e solidali .

Le obbligazioni parziarie sono quelle in cui ciascun partecipante è portatore di un diritto o obbligo parziale,proporzionale alla sua partecipazione al vincolo obbligatorio,quindi se per esempio ci sono più creditori esso ha il diritto di esigere da debitore soltanto la sua parte . Le obbligazioni solidali sono quelle in forza delle quali ogni creditore ha diritto di pretendere la prestazione per intero(solidarietà attiva=più creditori)liberando così il debitore verso gli altri creditori,ovvero ogni debitore ha l'obbligo di eseguire la prestazione per intero(solidarietà passiva=più debitori)liberando così tutti gli altri debitori . La solidarietà riguarda sia il lato esterno dell'obbligazione :cioè il rapporto con il singolo creditore o debitore;sia i rapporti interni tra debitori o creditori solidali,l'obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o creditori salvo che sia stata contratta nell'interesse esclusivo di ciascuno di essi . Ciò significa che:

il creditore che ha riscosso dovrà corrispondere agli altri la parte della prestazione di loro spettanza .

il debitore che ha adempiuto avrà "azione di regresso" verso gli altri condebitori per ottenere da essi il rimborso della parte da ciascuno dovuta . Se uno di essi è insolvente la perdita si ripartisce per contributo tra gli altri condebitori compreso quello che ha effettuato l'adempimento . Le parti di ciascun condebitore si presumono uguali .

Rispetto al vincolo giuridico: in base a tale criterio si hanno obbligazioni naturali e civili . L'obbligazione sono quelle munite di azione e per conseguenza il creditore può farle valere davanti al giudice per ottenere l'adempimento coattivo in forme specifica o il risarcimento del danno . L'obbligazione naturale non è munita di azione ed è quella col quale si intende un dovere morale o sociale in virtù del quale un soggetto determinato sia tenuto,in base a particolari circostanze,ad eseguire un attribuzione patrimoniale a favore di un altro soggetto parimenti determinato . In tal caso il debitore non è obbligato giuridicamente ad adempiere ma è obbligato solo in forza di doveri valutati come vincolanti esclusivamente sul piano morale/sociale . (il debito di gioco e l'obbligazione fiduciaria) e non ha diritto alla ripetizione ossia non può chiedere la restituzione di ciò che ha ato . Perché però sia esclusa la ripetizione è necessario che l'adempimento provenga da persona capace di agire e che sia spontaneo ossia effettuato senza coazione .

Rispetto alla prestazione: in base a questo criterio si distinguono le obbligazioni in divisibili e indivisibili,alternative e facoltative e specifiche e generiche .

La distinzione tra obbligazioni divisibili e indivisibili attiene alla natura dell'oggetto dedotto nel rapporto obbligatorio o al modo in cui esso è stato considerato dalle parti . Tale distinzione assume rilevanza in presenza di più soggetti . L'obbligazione è divisibile quando ha per oggetto un bene suscettibile di divisione per natura o perché non è stato considerato dalle parti indivisibile . Si ha obbligazione indivisibile quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non sia suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti . Le obbligazioni indivisibili sono regolate dalle stesse norme delle obbligazioni solidali con la differenza però che mentre la solidarietà non si estende agli eredi del debitore o creditore l'indivisibilità opera anche verso gli eredi .

Le obbligazioni alternative sono quelle in cui sono previste due o più obbligazioni a carico del debitore,ma quest'ultimo per liberarsi può eseguirne solo una(concorso a premi il vincitore può scegliere tra due premi) . Nelle obbligazioni alternative la facoltà di scelta spetta al debitore a meno che le parti non abbiano stabilito diversamente . Quando la scelta è stata fatta parliamo di "concentrazione" dell'obbligazione che diviene così semplice ossia costituita da una sola prestazione . L'obbligazione alternativa diviene semplice anche nel caso di impossibilità sopravvenuta di una delle prestazioni per causa non imputabile alle parti . Si ha obbligazione facoltativa quando è prevista una sola prestazione obbligatoria ,ma il debitore può liberarsi effettuando una prestazione diversa tale obbligazione è un obbligazione semplice(es . canone affitto stabilito in derrate può essere ato anche andone il relativo valore) . La differenza tra obbligazione facoltative e alternative sta nel fatto che se nella facoltativa diviene impossibile eseguire la prestazione dedotta,non per colpa del debitore,l'obbligazione si estingue mentre nell'altro caso si esegue l'altra prestazione .

Le obbligazioni specifiche sono quelle aventi per oggetto della prestazione un bene specifico pur se facente parte di un genere più ampio . Le obbligazione generiche sono quelle aventi per oggetto della prestazione una cosa generica,o una certa quantità di cose fungibili . Nelle obbligazione generiche l'art . 1178 cod . civ . dispone che il debitore deve scegliere di prestare cose di qualità non inferiori alla media . L'obbligazione generica diviene specifica quando si arriva all'individuazione della cosa scelta per adempiere . L'obbligazione specifica si estingue per impossibilità sopravvenuta del debitore mentre quella generica non si estingue mai per impossibilità sopravvenuta .

L'obbligazione pecuniaria è una particolare categoria di obbligazioni generiche ed è un obbligazione che ha per oggetto il dare una somma in danaro(artt . 1277-l284) .

Nel caso in cui è il debitore non è tenuto a are contestualmente al sorgere del debito,si parla di l'obbligazione pecuniaria a termine ossia va adempiuta dopo un certo intervallo di tempo dal momento in cui è sorta . In questo caso può accadere che fra il momento nel quale l'obbligazione è sorta e quello nel quale deve esser adempiuta il potere d'acquisto della moneta cambi in positivo o in negativo e quindi bisogna stabilire per quale valore andrà effettuato l'adempimento . L'art . 1277 dispone che i debiti pecuniari vanno estinti mediante moneta avente corso legale nello Stato al momento del amento ed al suo valore nominale(in Italia dal 1/01/1999 a corso legale l'EURO) . Il legislatore ha così accolto il c . d . principio nominalistico in virtù del quale l'obbligazione si esegue in conformità del suo importo nominale e non effettivo ossia il debitore deve dare la quantità di moneta stabilita,anche se il suo valore di scambio o il suo potere di acquisto è cambiato . Il principio nominalistico si applica con certezza ai crediti "liquidi" o debiti di valuta,ossia ai crediti già determinati nel loro ammontare,ma non altrettanto può dirsi per gli "illiquidi" o debiti di valore,ossia i crediti per i quali non risulti ancora fissato il concreto "quantum" dovuto,ciò significa che se sono obbligato a are una somma determinata ,bisogna prima procedere all'esatta quantificazione del mio debito attraverso un operazione chiamata liquidazione(si considera il valore della prestazione oggetto dell'obbligazione al momento in cui è sorta,si rivaluta il valore con indici ISTAT al momento del amento si considerano gli eventuali interessi per il ritardo nel amento) .

Il principio nominalistico comporta però svantaggi per il creditore il quale per ovviare a tali inconvenienti può ricorrere ad alcuni rimedi previsti sia dall'ordinamento legislativo,sia dalla giurisprudenza e sia dalla prassi . Il rimedio possono essere:le obbligazioni indicizzate,nelle quali la quantità di moneta è determinata dal rapporto di valore con uno specifico parametro,definito dall'ISTAT,al variare del quale varia anche la somma di denaro dovuto; le clausole di garanzia monetaria, ma la forma più semplice di tutela sono gli interessi .

Gli interessi costituiscono oggetto di una obbligazione pecuniaria accessoria a quella principale che ha per oggetto il c . d . capitale . Questi interessi sono detti corrispettivi quando rappresentano il compenso del godimento del denaro altrui,essi sono dovuti per la sola esistenza di un credito in denaro liquido ed esigibile,nel caso di obbligazioni tali interessi sono detti convenzionali e rappresentano una sorta di compenso per il creditore per il mancato ottenimento della prestazione dovutagli . Questi interessi non vanno però confusi con quelli moratori che sono dovuti come risarcimento del danno per il ritardato amento di una somma di denaro . La misura(saggio o tasso)degli interessi è stabilita dalla legge o dalla volontà delle parti, nel primo caso si parla di interessi legali nel secondo di interessi convenzionali . L'ammontare degli interessi legali è attualmente fissato al 2 . 5% annuo . Le parti possono anche fissare un tasso diverso,ma qualora questo sia superiore a quello legale deve essere pattuito per iscritto(art . 1284) . In ogni caso le parti non possono fissare un tasso di interesse superiore al 50% rispetto al tasso medio di interesse praticato dalle banche e dagli intermediari finanziari altrimenti si avrebbero i c . d . interessi usurari .

La legge(art . 1283) vieta l'anatocismo,ossia la produzione degli interessi sugli interessi . Gli interessi scaduti producono a loro volta interessi solo in due casi:

dal giorno della domanda giudiziale specificatamente diretta ad ottenere il amento degli interessi su quelli scaduti o per effetto di una convenzione posteriore alla scadenza degli interessi(sempre che siano dovuti almeno per 6 mesi)

se esistono usi che espressamente li prevedono(esempio contratto di conto corrente)

N . B . Se la somma dovuta è determinata in moneta non avente corso legale in Italia ,il debitore ha facoltà di are in moneta legale italiana ragguagliata al corso del cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il amento . Tuttavia il debitore non gode di tale facoltà qualora le parti abbiano contratto l'obbligazione in valuta estera .

Modificazione dei soggetti del rapporto obbligatorio i soggetti del rapporto obbligatorio possono modificarsi nel corso della vita del rapporto stesso . Tale sostituzione può avvenire sia a titolo universale,e riguarda tutti i rapporti patrimoniali del dante causa(es . testamento) sia a titolo particolare che invece riguarda un singolo rapporto del dante causa quindi la successione a titolo particolare può essere sia dal lato del passivo e riguarda il debito che dal lato dell'attivo e riguarda il credito .

1)Modificazioni dal lato dell'attivo :tale successione avviene o per atto di disposizione e si parla quindi di cessione del credito o per altro fatto e si parla in questo caso di surrogazione del terzo nei diritti del creditore .

Cessione del credito indica sia il contratto(artt . 1260-l267) mediante il quale il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento in capo a quest'ultimo,a titolo oneroso o gratuito, del suo diritto verso il debitore (ceduto),sia per indicare gli effetti di tale contratto ossia il trasferimento del credito in capo al cessionario;

Il contratto di cessione può avere per oggetto qualsiasi credito purché non abbia carattere personale, non sia vietato dalla legge o la cessione sia stata esclusa dalle parti; con la cessione si cedono anche tutte le garanzie accessorie .

Per il trasferimento del credito non è necessario che il debitore presti il suo consenso . Ciò si spiega agevolmente considerando che per il debitore è del tutto indifferente chi sia il soggetto nei confronti dei quali deve effettuare la prestazione .

La cessione del credito ha efficacia verso il debitore quando questi l'abbia accettata o gli sia stata notificata o comunque ne abbia avuto conoscenza infatti ove non sia avvenuta accettazione o notifica ma il debitore era comunque a conoscenza della cessione,egli non può invocare la buona fede e sa ha ato al creditore iniziale può anche essere costretto dal terzo ad un nuovo amento ma il terzo deve provare però che egli era a conoscenza della cessione . Se uno stesso credito è stato ceduto a più soggetti ,l'acquisto si verifica solo a favore di chi per primo l'ha notificata al debitore o per primo ha ricevuto l'accettazione di questi con atto di data certa .

Nei rapporti tra cedente e cessionario bisogna distinguere:

se la cessione è a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito ma non la solvibilità del debitore (cessione pro soluto) a meno che non intervenga apposito patto(cessione pro solvendo) . Nel prime caso si ha la liberazione del cedente verso il cessionario al momento del trasferimento,qualora il debitore non adempia il cedente dovrà restituire al cessionario quanto ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre agli interessi, alle spese della cessione ed alle spese sostenute dal cessionario per sollecitare il debitore;la seconda ipotesi produce la liberazione solo quando il cessionario ha riscosso il credito

se la cessione è a titolo gratuito la legge stabilisce che la garanzia dell'esistenza del credito è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per evinzione

Contratto di factoring: contratto mediante il quale un'impresa specializzata (factor) si assume l'impegno di gestire tutti o parte dei crediti di un'altra impresa dietro amento di una commissione . Non è necessario che i crediti vengano ceduti al factor; il factor generalmente svolge la funzione di finanziatore fornendo anticipi sui crediti . Il factor può essere una banca o un intermediario finanziario e salvo specificazione i contratti sono pro solvendo .

Delegazione attiva consiste in un accordo tra creditore debitore e terzo,con il quale il creditore da mandato al debitore che accetta di are al terzo . A differenza della cessione del credito nella delegazione attiva il debitore partecipa direttamente all'accordo inoltre il terzo non si sostituisce al creditore, così in caso di inadempienza del debitore anche il delegatario oltre al creditore potrà agire contro il debitore . Nel codice civile è trattata solamente la delegazione passiva ma la dottrina ritiene che anche la delegazione attiva fa parte dell'autonomia negoziale .

2)Modificazioni del lato passivo la sostituzione del soggetto passivo del rapporto obbligatorio(o l'aggiunta di un nuovo debitore accanto al debitore originario)avviene oltre che nei casi di successione a titolo universale anche nei casi di cessione del contratto o di fusione di società ma manche attraverso le ure della delegazione,dell'espromissione e dell'accollo . Trattandosi però di soggetto passivo occorre tener presente che mentre per il debitore è di regola indifferente la persona del creditore,per questi non è affatto indifferente avere come debitore una persona diversa in quanto questa può non essere solvibile rispetto all'altra . Quindi la sostituzione del debitore non è possibile senza l'espressa volontà del creditore

La delegazione(artt . 1268-l271) ura in cui un soggetto (delegante) ordina o invita un altro soggetto (delegato) ad eseguire (delegatio solvendi) o a promettere di eseguire (delegatio promittendi) un determinato amento a favore di un terzo soggetto (delegatario) .

L'operazione si perfeziona quindi con la collaborazione di tutti e tre i soggetti interessati e quindi consiste in una operazione trilaterale . All'interno della delegazione bisogna distinguere:

delegazione di amento il delegante invita il delegato ad effettuare un determinato amento a favore del delegatario(non consiste nell'assunzione di un debito); il delegato anche se debitore del delegante,non è tenuto ad accettare; ma nel caso in cui accetti, la prestazione eseguita vale contemporaneamente come effettuata dal delegante verso il delegatario (e come effettuata dal delegato verso il delegante per i rapporti tra questi); .

delegazione a promettere: il delegante invita il delegato ad assumere l'obbligo di effettuare successivamente un amento determinato nei confronti del delegatario . Nello stipulare tale delegazione il delegatario può comportarsi in due modi:a)dichiarare espressamente liberato verso di lui il delegante(delegazione liberatoria) dove quindi il nuovo debitore si sostituisce al vecchio;oppure non c'è dichiarazione liberatorie e la delegazione non libera il delegante che resta obbligato insieme al delegato(delegazione cumulativa)quindi il vecchio debitore si aggiunge al nuovo; fra i due debitori non c'è solidarietà in quanto il creditore che accettato l'obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante se prima non ha chiesto l'adempimento al delegato e questo si è rivelato inadempiente; in questo caso le garanzie del delegante vengono annullate salvo diversa specificazione; il delegante può revocare la delegazione fin quando il delegato non abbia adempiuto o non abbia assunto l'obbligazione verso il delegatario .

L'espromissione:(art . 1272)è un contratto(bilaterale)fra il creditore ed un terzo(espromittente),che si assume spontaneamente ,senza intervento del debitore,il debito . L'espromissione può essere:

cumulativa quando l'obbligo del terzo non libera il debitore originario, che resta debitore insieme al terzo stesso;

liberatoria quando a seguito del contratto il debitore originario viene dichiarato libero dal creditore .

Il terzo può opporre al creditore le eccezioni che poteva opporre ad esso il primo debitore .

N . B . Differenze tra estromissione e delegazione:

la delegazione non è spontanea

nell'espromissione il debitore e il terzo sono obbligati in solido .

la delegazione è un negozio trilaterale

L'accollo:(artt . 1273-l276) contratto(bilaterale)tra il debitore (accollato) ed un terzo (accollante) mediante il quale,quest'ultimo si assume l'onere di provvedere al amento al creditore (accollatario)del debito del primo . ;nell'accollo il creditore non partecipa all'accordo(tipo es . di accollo è l'acquisto di immobili gravati da ipoteca a garanzia di un mutuo bancario) . Esistono due specie di accollo:

accollo semplice o interno in cui l'accollante assume un impegno unicamente nei confronti dell'accollato; il creditore non vanta alcun diritto nei confronti dell'accollante, quindi in caso di inadempimento risponderà l'accollato e l'accollante sarà responsabile solo nei confronti dell'accollato; l'accollo interno non è contemplato dalla legge;

accollo esterno si ha quando l'accordo tra accollante accollato si presenta come un contratto a favore del terzo nel senso che le due parti hanno previsto e accettato che l'accollatario possa avvantaggiarsi della convenzione,aderirvi con atto unilaterale, e conseguentemente pretendere direttamente dall'accollante l'adempimento . Tale accollo a sua volta può esser e:a)cumulativo se il debitore originario resta obbligato in solido con l'accollante;b)liberatorio o primitivo se il debitore viene dichiarato libero dal creditore e rimane obbligato verso esso solo l'accollante .

N . B . Cessione del contratto è il negozio giuridico con cui si realizza la successione di un terzo nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari

Estinzione dell'obbligazione: l'obbligazione è un rapporto tendenzialmente temporaneo destinato quindi ad estinguersi e i modi di estinzione dell'obbligazione sono i fatti giuridici per effetto dei quali le obbligazioni cessano di esistere . Il tipico fatto estintivo dell'obbligazione è l'adempimento altri modi di estinzione sono: la novazione,la remissione,l'impossibilità sopravvenuta,la confusione,la compensazione .

L'adempimento è la esatta realizzazione della prestazione dovuta, cioè conforme all'obbligo assunto,la quale estingue contemporaneamente sia l'obbligo del debitore sia il diritto del creditore . L'adempimento porta l'obbligazione alla sua fine naturale .

Il raggiungimento dell'adempimento richiede da parte del debitore cura,accortezza e cautela tanto che il legislatore stabilisce che nell'adempiere il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia,ossia deve curare con attenzione,prudenza e perizia sia i preparativi ,sia la conformità del risultato da procurare al creditore rispetto al contenuto dell'obbligo assunto . In particolare il legislatore si è preoccupato di stabilire diversi requisiti dell'adempimento che riguardano:

il destinatario del amento: è il creditore in persona che nel caso di obbligazioni di dare deve possedere il requisito della capacità legale di ricevere ciò significa che talvolta il debitore deve eseguire il amento nelle mani del rappresentante legale o di una persona indicata dal creditore o dal giudice . Il amento fatto a creditore incapace libera il debitore se questi prova che la prestazione è stata rivolta a vantaggio dell'incapace . Il amento fatto a chi non era legittimato a riceverlo libera il debitore solo se il creditore lo ratifica o se ne ha approfittato,cioè se ne ha tratto effettivo vantaggio . Il debitore è liberato se esegue il amento in buona fede a chi appare legittimato a riceverlo(creditore apparente) . L'effetto liberatorio del amento fatto al non legittimato si realizza sempre che sussistano il presupposto soggettivo della buona fede del debitore e quello oggettivo dell'apparenza di legittimazione in capo al ricevente(ciò si verifica per esempio quando il creditore ha ceduto il credito ed il debitore non ne è a conoscenza) .

Luogo dell'adempimento: esso è determinato nell'ordine, dalla volontà delle parti,dagli usi,dalla natura della prestazione e da altre circostanze obiettive infine da norme suppletive dettate dall'art . 1182 . In particolare

l'obbligazione di consegnare una determinata cosa deve essere adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa quando l'obbligazione è sorta

l'obbligazione avente oggetto una somma di denaro deve essere adempiuta al domicilio del creditore al tempo della scadenza

negli altri casi l'obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore al momento della scadenza

Tempo dell'adempimento: l'art . 1183 stabilisce che in mancanza di fissazione del termine,la prestazione può esigersi immediatamente . Tuttavia la necessità di un termine può risultare dalla natura della prestazione,dagli usi o dal modo o luogo dell'esecuzione: in questo caso il termine è stabilito dal giudice . Se il termine indicato,questo si presume a favore del debitore ossia il creditore non può chieder che la prestazione sia svolta prima della scadenza ma il debitore di volontà sua può farlo;può essere peraltro convenuto un termine a favore del creditore in cui il debitore non può adempiere prime a patto che il creditore lo esiga prima . Anche quando il termine è stabilito a favore del debitore il creditore può comunque esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito le garanzia che aveva fornito o non le ha date affatto . Il termine può essere anche a favore di entrambi e nessuno può pretendere prima la prestazione .

N . B . al fine di combattere il fenomeno del c . d . riciclaggio di denaro sporco il legislatore nel amento in contante ha posto un limite di 12 . 500 euro,per i movimenti maggiori bisogna servirsi di banche che devono registrare i movimenti più grandi .

Autore dell'adempimento: è di regola il debitore stesso . Tuttavia poiché nel nostro ordinamento vige il principio generale per il quale chiunque può effettuare la prestazione,l'obbligazione può essere adempiuta anche da un terzo . Ciò però può accadere solo per le obbligazioni che hanno per oggetto cose fungibili,per le quali è indifferente per il creditore che il amento sia fatto dal debitore o dal terzo . In tal caso il terzo può adempiere anche contro la volontà del creditore(art 1180) . Il terzo non può invece adempiere l'obbligazione che ha per oggetto una prestazione di carattere infungibile . In questo caso il creditore ha interesse che il debitore esegua personalmente la prestazione . Il debitore può opporsi all'adempimento del terzo ma tale opposizione non è vincolante per il creditore . In tal caso il creditore è libero di rifiutare o no l'adempimento(art 1180) .

Oggetto dell'adempimento: è la prestazione a cui il debitore è tenuto,la quale deve essere eseguita in modo esatto,cioè il suo oggetto deve essere corrispondente al contenuto della prestazione obbligatoria . Di conseguenza il creditore può rifiutare un adempimento parziale,anche se la prestazione è divisibile, a meno che la legge o gli usi non dispongano diversamente . Ne deriva altresì che il creditore può rifiutare una prestazione diversa da quella dovuta anche se di maggior valore . Qualora però il creditore accetti la sostituzione, l'obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita . Si parla in tal caso di prestazione in luogo dell'adempimento o dazione di amento . Poiché l'obbligazione si estingue solo con la effettiva esecuzione della prestazione diversa,la dazione di amento si presenta come un contratto reale che è quello che si perfeziona al momento della consegna e non con la semplice manifestazione del consenso .

Una volta estinta l'obbligazione,le spese sostenute per l'adempimento sono a carico del debitore che per contro ha il diritto ad ottenere,a sue spese,una quietanza(documento in cui il creditore dichiara che il debitore ha adempiuto) che attesti l'avvenuto amento .

Il creditore che ha ricevuto il amento deve consentire la liberazione dei beni dalle garanzie reali date per il credito e da ogni altro vincolo che comunque ne limiti la disponibilità .

L'effetto normale dell'adempimento,cioè l'estinzione dell'obbligazione,non si produce nel caso di amento con surrogazione,in virtù del quale un terzo,avendo ato per il debitore o avendo prestato al debitore il denaro occorrente per il amento si sostituisce al creditore nei diritti a lui spettanti verso il debitore . La surrogazione può avvenire:

per volontà del creditore quando questi ricevendo il amento da un terzo dichiara espressamente di volerlo far subentrare nei propri diritti verso il debitore

per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di denaro o altra cosa fungibile al fine di are il debitore fa subentrare il mutuante nella posizione di creditore anche senza il consenso di questo

per volontà della legge nei vari casi elencati dall'art 1203 .

Può anche accadere che su un debitore gravino più debiti,a diverso titolo,verso uno stesso creditore ed il debitore effettui un amento che non li comprenda tutti . In tale ipotesi è necessario operare una imputazione del amento cioè stabilire quale fra i diversi debiti deve essere estinto per primo .

Di regola il debitore può dichiarare al creditore quale debito intende estinguere per primo; in mancanza di una dichiarazione la legge detta le seguenti regole:

il amento deve essere imputato prima ai debiti scaduti

fra i debiti scaduti hanno la priorità i debiti meno garantiti

fra i debiti ugualmente garantiti è preferito il più oneroso e fra quelli ugualmente onerosi il più antico .

Se questi criteri non possono applicarsi,il amento viene imputato proporzionalmente ai diversi debiti .

I modi di estinzione diversi dall'adempimento

Compensazione:(artt 1241-l252)si realizza quando due soggetti sono tra loro contemporaneamente creditore e debitore relativamente a due diversi rapporti obbligatori: se sussistono determinate condizioni previste dall'ordinamento i due rapporti possono estinguersi totalmente o parzialmente senza ricorso ai rispettivi adempimenti . La compensazione può essere:

legale quella che per verificarsi richiede l'omogeneità delle prestazioni(ossia abbiano per oggetto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere), la liquidità(ossia certi e determinati nel loro ammontare) e l'esigibilità(ossia non sottoposti a termine iniziale ne a condizione sospensiva)dei crediti,per effetto della compensazione legale i debiti si estinguono in maniera retroattiva dal momento della loro coesistenza; non è rilevata d'ufficio ma deve essere eccepita in giudizio .

giudiziale: è quella dichiarata dal giudice quando, sussistendo gli altri requisiti per la compensazione legale ,uno dei debiti da compensare non è liquido ma è di facile e pronta liquidazione .

volontaria: avviene per specifico contratto tra le parti, che possono riservarsi di derogare le condizioni necessarie alla compensazione legale o giudiziale;

facoltativa ha luogo quando la parte rinuncia ad eccepire un ostacolo che si frapporrebbe alla compensazione legale .

Confusione: si ha quando un unico soggetto si trova nella condizione di creditore e di debitore relativamente alla stessa obbligazione (Art . 1253) . L'estinzione per confusione determina anche la liberazione degli eventuali terzi che avevano prestato garanzie per il debitore . Si ha confusione per esempio quando si cede un azienda verso cui il cessionario aveva . In caso di successine ereditaria non si ha confusione se l'erede accetta con beneficio di inventario . dei debiti .

Novazione (artt 1230-l235)contratto con cui i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo rapporto a quello originario che di conseguenza si estingue . La novazione può essere:

soggettiva,qualora nel nuovo rapporto si presenta una diversità di soggetti, se viene sostituita la ura del debitore alla novazione soggettiva si applicano le norme riguardanti la delegazione, l'espromissione e l'accollo;

oggettiva qualora nel nuovo contratto viene modificato o l'oggetto o il titolo . Perché si realizzi questa novazione debbono concorrere due presupposti: uno oggettivo consistente nella modificazione dell'oggetto o del titolo e uno soggettivo ossia la volontà di estinguere la precedente obbligazione .

Remissione: (artt 1236-l240) rinunzia,totale o parziale,del creditore al credito con la liberazione conseguente del debitore ; consistente in un negozio unilaterale recettizio che produce effetto quando la dichiarazione è comunicata al debitore(c . d . dichiarazione espressa),il debitore può in ogni caso,dichiarare,in un congruo temine,di non voler approfittare della remissione; la remissione può essere anche tacita e si ha quando il comportamento del creditore è incompatibile con la volontà di far valere il suo diritto .

Dalla remissione va distinto il "pactum de non petendo" è un atto in cui il creditore si impegna a non chiedere il amento fino ad un certo periodo . La remissione libera tutti i debitori se l'obbligazione è un solidale .

Impossibilità sopravvenuta (artt 1256-l259) estingue l'obbligazione nel caso in cui questa sia divenuta impossibile non per colpa del debitore .

L'effetto estintivo si ha se tale impossibilità è:

sopravvenuta, ossia intervenuta dopo la nascita dell'obbligazione

oggettiva,non deve riguardare vicende soggettive personali o patrimoniali del debitore

inevitabile, ossia dipende dal caso fortuito o di forza maggiore

definitiva non deve consentire in alcun modo l'adempimento

totale deve riguardare l'intera prestazione

Se l'impossibilità è temporanea il debitore è esonerato dalla responsabilità per il ritardato adempimento ma una volta venuta a mancare l'impossibilità deve adempiere . Se la prestazione ha per oggetto una cosa determinata e diviene impossibile a causa di un terzo, il debitore non incorre in responsabilità, ma è tenuto a dare al creditore ciò che ha ricevuto a titolo di risarcimento dal terzo . Non costituiscono causa di impossibilità della prestazione fatti che si limitano a rendere difficile per il debitore l'adempimento dell'obbligo quale per esempio la mancanza originaria di mezzi finanziari . Mentre sono cause di impossibilità gli impedimenti che colpiscono la persona del debitore .

L'inadempimento e la mora

La ura dell'inadempimento si realizza quando il debitore non esegue la prestazione o la esegue inesattamente . L'inadempimento da luogo alla c . d . responsabilità contrattuale ossia al risarcimento danni a favore del creditore . La legge prende in considerazione la causa dell'inadempimento collegandovi effetti diversi,secondo che questa sia o no imputabile al debitore .

L'inadempimento per causa non imputabile al debitore si ha quando sopravviene l'impossibilità,estranea al volere del debitore,di dare esecuzione alla prestazione o di eseguirla in ritardo . Tale impossibilità può dipendere:

dal caso fortuito o dalla forza maggiore

dalla mora del creditore

Il debitore,in tal caso,si libera dalla responsabilità di risarcimento solo se riesce a provare che tale impossibilità non dipende da lui(art 1218) . Quando l'impossibilità è totale e definitiva l'obbligazione si considera estinta e il debitore liberato .

L'inadempimento imputabile al debitore può essere dovuto a dolo(intenzione di non adempiere) o colpa(omissione del dovere di diligenza) e in entrambe i casi non si ha mai l'estinzione dell'obbligazione ma si produce la "perpetuatio obligationis", ossia la non liberazione del debitore il quale è tenuto a risarcire il danno derivante dall'inadempimento . L'inadempimento imputabile al debitore può concretarsi in:

adempimento inesatto,quando la prestazione eseguita differisce quantitativamente o qualitativamente da quella pattuita;

inadempimento relativo quando la prestazione non è ancora stata eseguita ma sussistono ancora le condizioni affinché si realizzi sebbene in ritardo; in tal caso il debitore è tenuto, oltre all'adempimento della prestazione stabilita, al risarcimento dei danni recati al creditore a causa del suo ritardo .

inadempimento assoluto,quando la prestazione non è stata ancora compiuta e sono venuti a cadere i presupposti affinché questa si realizzi (ad es . è troppo tardi); in questo caso la prestazione del creditore si trasforma nel risarcimento danni .

La mora del debitore

Quando il ritardo nell'eseguire una prestazione ha precise caratteristiche prende il nome di mora del debitore e più precisamente si ha quando concorrono tre presupposti:

il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione

l'imputabilità di detto ritardo al debitore

l'intimazione,o richiesta,per iscritto da parte del creditore al debitore,di adempiere,seppure tardivamente .

Tale ultimo requisito non è sempre necessario infatti la mora del debitore si ha automaticamente c . d . "mora ex re",al solo verificarsi del ritardo imputabile al debitore quando:

l'obbligazione deriva da fatto illecito infatti la lesione del diritto altrui esige una pronta riparazione;

il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere;

quando è scaduto il termine e la prestazione doveva avvenire al domicilio del creditore

quando l'obbligazione nasce conseguentemente ad un contratto di sub-fornitura

l'obbligazione pecuniaria nasce a titolo di corrispettivo,da una transazione commerciale .

Quando l'ultimo requisito è richiesto si ha la c . d . "mora ex personam" . La costituzione in mora vale anche ad interrompere la prescrizione .

N . B . Se l'obbligazione consiste in un non fare qualora non sia rispettata si ha inadempimento assoluto, non ha senso quindi parlare di ritardo e di mora .

Gli effetti della mora debendi

Gli effetti della mora del debitore non sono sostanzialmente diversi da quelli dell'inadempimento assoluto infatti anche in questo caso il debitore ha l'obbligo di risarcire il danno dovuto al ritardo maggiorato degli interessi moratori sulle somme dovute,anche illiquide .

Effetto particolare è il c . d . passaggio del rischio(perpetuatio obligationis): ovvero qualora la prestazione sia divenuta impossibile mentre il debitore è in mora, anche se per cause non a lui imputabili, egli è obbligato al risarcimento dei danni subiti come se l'impossibilità della prestazione fosse dipesa da lui (art . 1221 ); il debitore può liberarsi dall'obbligo di risarcimento se prova che l'oggetto della prestazione sarebbe perito anche presso il creditore .

Mora del creditore

Si realizza quando il creditore,senza legittimo motivo,non riceve il amento offertogli nei modi indicati dalla legge o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere all'obbligazione(art 1206) .

Gli effetti della mora del creditore sono diversi da quelli della mora del debitore . È il creditore che deve risarcire il danno derivato dal suo indugio,nonché sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa . Pure a carico del creditore è il rischio della sopravvenuta impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore e inoltre se si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive esso rimane comunque costretto ad eseguire la sua prestazione . Se poi il credito era fruttifero non sono più dovuti i frutti e gli interessi . Perché sia accertata la mora occorre che sia accertato in modo legale che il ritardo derivi effettivamente dal fatto del creditore,pertanto non si ha mora del creditore se non dopo l'offerta solenne della prestazione fatta dal debitore al creditore . Eseguita l'offerta il creditore che non accetta è in mora . La mora del creditore termina quando esso si presta a ricevere la prestazione e quindi al contrario della mora del debitore,la mora del creditore non estingue l'obbligazione e neppure elimina la responsabilità del debitore . Se però il creditore persiste nel rifiuto è prevista una procedura che consente al debitore di liberarsi con il deposito della cosa dovuta .

Le conseguenze dell'inadempimento

L'art 1218 stabilisce che il debitore che non esegue la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno e quindi il creditore rinuncia alla prestazione . Se il creditore però può chieder,ove ne sia possibile e ne abbia interesse,che la prestazione venga eseguita coattivamente . Pertanto le conseguenze previste dalla legge relative all'inadempimento sono due:

risarcimento del danno

adempimento coattivo in forma specifica .

Risarcimento del danno: in ogni caso di inadempimento o ritardo volontario il creditore può agire per ottenere il risarcimento dei danni subiti,ossia una somma pari almeno al valore dell'adempimento . La determinazione dell'ammontare della somma dovuta prende il nome di liquidazione del danno e può essere legale,giudiziale o convenzionale . In ogni caso però il creditore quando pretende il risarcimento deve sempre provare le singole voci di danno anche nel loro ammontare .

La liquidazione giudiziale è fatta dal giudice su azione esercitata dal creditore verso il debitore inadempiente . Se il danno non può essere provato nel suo ammontare è liquidato dal giudice in modo equitativo . La legge stabilisce i criteri ai quali il giudice deve attenersi nel procedere alla liquidazione:

il risarcimento deve comprendere sia danno emergente che lucro cessante .

se l'inadempimento dipende da colpa del debitore il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l'obbligazione;se dipende da dolo comprende sia il danno prevedibile che quello imprevedibile .

Per le obbligazioni pecuniarie è prevista una particolare disciplina la c . d . liquidazione legale,dal giorno in cui il debitore è in mora sono dovuti gli interessi moratori al tasso legale anche se non erano dovuti in precedenza ed indipendentemente dalla dimostrazione del danno subito . Se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiori a quelli legali,gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura . La liquidazione legale non esclude che il creditore,il quale dimostri di avere subito un danno maggiore,possa ottenere l'ulteriore risarcimento in via giudiziale . Tuttavia questo non è dovuto se è stata convenuta la misura degli interessi moratori .

Le parti al momento del sorgere dell'obbligazione possono prevedere l'eventualità dell'inadempimento e,allo scopo di evitare futura controversia,determinano l'ammontare del risarcimento del danno . Si ha in tal caso la liquidazione convenzionale del danno che può avvenire mediante clausola penale o caparra(in riferimento guardare gli effetti del contratto) .

Adempimento coattivo in forma specifica: è ammesso solo nelle ipotesi in cui la prestazione possa essere procurata al creditore anche senza il concorso del debitore . Il caso più frequente è quello della sentenza che condanna il debitore al amento di una somma in denaro . Detta sentenza attribuisce la creditore il diritto di promuovere l'espropriazione dei beni del debitore:il diritto cioè di farli vendere giudizialmente per soddisfarsi sul ricavato .

Cause di prelazione

Se vi sono più creditori tutti hanno eguale diritto di soddisfacimento sul patrimonio del debitore . Tuttavia ad alcuni creditori la legge assicura il soddisfacimento a preferenza di altri . Le cause legittime di prelazione sono i privilegi e i diritti reali di garanzia(pegno ed ipoteca) . I creditori svantaggiati rispetto a quelli privilegiati sono detti chirografari . I creditori chirografari si soddisfano su ciò che rimane dopo che si sono soddisfatti i creditori preferenziali .

Il privilegio

È la prelazione che la legge accorda in considerazione della causa del credito(art 2745) . Tra i vari crediti privilegiati,l'ordine di preferenza non dipende dall'anteriorità del credito ma è stabilito dalla legge stessa,per cui le parti non possono creare altri privilegi . L'art 2751-bis accorda maggiori protezione ai crediti derivanti da rapporti di lavoro e ad essi assimilati . Il privilegio può essere generale o speciale .

Il privilegio generale si esercita su tutti i beni mobili del debitore   non è un diritto soggettivo ma una qualità del credito non attribuisce il diritto di sequela .

Il privilegio speciale si esercita su determinati beni mobili o immobili ed è un diritto reale di garanzia . Possono ricordarsi i privilegi speciali riguardanti i crediti per spese di giustizia fatte per sequestrare o espropriare i beni nell'interesse comune dei creditori che hanno privilegio sul prezzo dei beni stessi ecc . . .

N . B Diritto di sequela, facoltà attribuita al titolare di un diritto reale (proprietà, usufrutto, servitù, pegno, ipoteca ecc . ) di far valere il proprio diritto anche se il bene che ne è oggetto è in possesso di altri . In particolare il titolare di un diritto reale di garanzia (pegno e ipoteca) ha il diritto di espropriare il bene e di soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla sua vendita, anche se la proprietà del bene gravato da pegno o ipoteca nel frattempo è passata ad altri

I diritti reali di garanzia

N . B . Diritto reale di garanzia è il vincolo giuridico cui è assoggettata una cosa a garanzia di un credito .

La categoria dei diritti reali di garanzia comprende i due istituti di pegno ed ipoteca .

Patto commissorio, accordo tra debitore e creditore che stabilisce che in mancanza di amento il creditore entra automaticamente nella proprietà della cosa concessa in garanzia . Il legislatore ha sancito la nullità di tale patto perché vuole che la cosa pignorata o ipotecata,sia venduta agli incanti e sul ricavato il creditore si soddisfi nel limite del suo credito .

Il pegno è il diritto reale su beni mobili(non registrati) di proprietà del debitore o di un terzo che il creditore può acquistare,mediante accordo col proprietario come garanzia del suo credito (Art . 2784) . Possono essere oggetto del pegno anche i crediti, le universalità di mobili ed altri diritti reali mobiliari . È vietato il sub-pegno,ossia il pegno che abbia per oggetto un altro diritto di pegno . Il pegno è una prelazione quindi è un credito favorito rispetto ad altri . Caratteristiche del pegno sono:

specialità,in quanto non può cadere se non su beni determinati il cui valore economico è anch'esso determinato

indivisibilità,in quanto esso continua a garantire il credito finche no sia interamente soddisfatto .

La costituzione del pegno avviene mediante accordo contrattuale(contratto reale perché si perfeziona con la consegna al creditore del bene o del documento che conferisce l'esclusiva disponibilità della cosa)a favore del creditore dal debitore o da un terzo . Essendo però un diritto di prelazione tale accoro deve risultare da atto scritto,tale scrittura deve avere data certa e indichi sia il credito garantito che il suo ammontare,sia il bene dato in pegno .

Infine per la costituzione del pegno occorre lo spossessamento del debitore,nel senso che la cosa oggetto di pegno deve essere consegnata al creditore o ad un terzo in modo da rendere impossibile al debitore l'alienazione del bene senza dichiarare l'esistenza del pegno . Per il pegno di credito per la prelazione occorrono l'atto scritto e la notifica della costituzione del pegno al debitore o la sua accettazione con data certa .

Effetti del pegno

il creditore ha il diritto di trattenere la cosa ma ha altresì l'onere di custodirla,se questo perde il possesso della cosa può effettuare l'azione di rivendicazione e l'azione di spoglio

il pegno ha pura funzione di garanzia e il creditore ha solo il diritto di trattenere la cosa, non può quindi usarla o disporne;qualora il creditore usi la cosa o ne disponga il costituente può chiedere il sequestro della cosa stessa ,il creditore può però far suoi i frutti della cosa;deve restituire la cosa al momento del amento del debito .

il creditore,previa intimazione al debitore, può chiedere,per il conseguimento di quanto gli è dovuto,che la cosa venga venduta al pubblico incanto,il creditore può anche fare richiesta al giudice affinché i bene gli sia assegnato in amento fino alla concorrenza del debito . In tal caso la cosa viene stimata dal giudice,a meno che non abbia prezzo di mercato .

Pegno irregolare: si ha quando il diritto di garanzia ha ad oggetto delle cose fungibili, che passano in proprietà al creditore,questi non è tenuto a conservare le stesse cose e,all'estinzione dell'obbligazione,a restituire le cose stesse ricevute,bensì altrettante cose dello stesso genere(ne sono esempio i c . d . depositi cauzionali)

L'ipoteca è il diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di espropriare la cosa su cui l'ipoteca è costituita e di soddisfare il proprio credito con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione(art . 2808) . Possono formare oggetto dell'ipoteca:i beni immobili con le loro pertinenze,i beni mobili registratati,l'usufrutto dei beni immobili,escluso l'usufrutto legale dei genitori,il diritto di superficie,il diritto dell'enfiteuta e del concedente sul fondo enfiteutico e le rendite nominative dello stato . (art 2810) .

L'ipoteca presenta le stesse caratteristiche del pegno:indivisibilità e specialità inoltre però presenta i caratteri della:

pubblicità,in quanto l'ipoteca non esiste finché non è iscritta nei pubblici registri(carattere costituitivo)

accessorietà,poiché se manca o si estingue l'obbligazione garantita viene meno o si estingue anche la garanzia .

L'ipoteca può essere di tre specie:volontaria,giudiziale ,legale

legale quando il potere di iscrivere è dato al creditore direttamente dalla legge,senza quindi che occorra il concorso della volontà del debitore(art 2817) . L'ipoteca legale è ammessa nei seguenti casi previsti dalla legge:

a)l'alienante di immobili a garanzia di quanto gli spetta per l'atto di alienazione ha titolo per l'iscrizione di ipoteca sui beni alienati .

b)coloro che si dividono beni immobili(coeredi,soci ecc . . )a garanzia del amento dei conguagli(ossia le somme di denaro per compensare le disuguaglianze delle quote),hanno titolo per l'iscrizione di ipoteca sugli immobili assegnati a condividenti cui incombe l'obbligo del amento .

Tali ipoteche sono iscritte di ufficio dal conservatore dei registri immobiliari se gli viene presentato l'atto di alienazione, salvo rinuncia dell'alienante; tali ipoteche derogano allo scopo pubblicitario della stessa prevalgono sulle ipoteche successivamente iscritte dall'acquirente divenuto alienante .

giudiziale, è quella che il creditore può iscrivere sui beni del debitore quando il suo credito sia stato accertato da sentenza esecutiva o altro provvedimento del giudice al quale la legge attribuisca tale effetto . Il titolo per la iscrizione,in questo caso,è il provvedimento giudiziale e non ha alcuna rilevanza la volontà del debitore(art 2818)

volontaria nasce da un contratto fra il creditore e il proprietario del bene,o anche da una dichiarazione unilaterale di quest'ultimo con esclusione del testamento . (art 2821) . Per tale ipoteca è richiesta la forma ad substantiam; l'atto deve contenere tutte le indicazioni idonee ad individuare l'immobile su cui si concede l'ipoteca; deve essere registrata dal proprietario; nel caso di ipoteca su bene altrui chi l'ha concessa è tenuto a procurarne al creditore la proprietà, tuttavia il costituente deve contenere il bene nel suo patrimonio . Analogo regime si ha per le ipoteche su cose future .

Pubblicità ipotecaria:ogni qualvolta un ipoteca viene iscritta nei pubblici registri riceve un numero di ordine detto appunto grado dell'ipoteca . Il grado di ipoteca mi permette di stabilire,quando su un immobile gravano più ipoteche,quale è quella da preferire . E' consentito lo scambio del grado tra i creditori ipotecari purché esso non leda i creditori con gradi successivi . La surrogazione del grado può avvenire anche per legge . Se il negozio costitutivo dell'ipoteca è nullo è nulla anche l'iscrizione .

La pubblicità si attua mediante iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione .

L'iscrizione è l'atto con il quale l'ipoteca prende vita . Essa si esegue presso l'Ufficio del Territorio del luogo in cui si trova l'immobile . Se il negozio che concede l'ipoteca deriva da scrittura privata essa deve essere autenticata o accertata giudizialmente;

L'annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell'ipoteca a favore di un'altra persona . Ha efficacia costitutiva;

La rinnovazione serve ad evitare l'estinzione dell'iscrizione e deve eseguirsi prima del decorso dei venti anni dalla data dell'iscrizione . Trascorsi i venti anni senza che avvenga la rinnovazione si può di nuovo iscrivere l'ipoteca ma si prende il grado della nuova iscrizione . Inoltre se trascorsi 20 anni non si ha la rinnovazione e un terzo ha acquistato il bene e ha trascritto il suo titolo non si può più effettuare l'iscrizione dell'ipoteca .

La cancellazione estingue l'ipoteca e vi si ricorre quando il credito è estinto; la cancellazione può essere consentita anche prima dell'estinzione del credito:

dal creditore capace e l'atto di consenso deve avere la stessa forma del negozio di concessione dell'ipoteca

dal giudice ma la sentenza di cancellazione deve essere passata in giudicato

N . B . Un'altra vicenda che può subire l'ipoteca è la riduzione,che ha luogo quando il valore del bene risulta eccessivo rispetto al credito garantito

Terzo acquirente e terzo datore d'ipoteca

L'ipoteca ha efficacia anche verso chi acquista l'immobile dopo l'iscrizione . Esso non risponde però con tutti i suoi beni verso i creditori che hanno iscritto l'ipoteca:essi possono solo far espropriare il bene ipotecato . Il terzo acquirente a sua volta può evitare l'espropriazione esercitando una delle seguenti facoltà:

are i crediti a garanzia dei quali è iscritta l'ipoteca

rilasciare il bene ipotecato con dichiarazione resa alla cancelleria così l'espropriazione avviene contro l'amministratore del bene

liberare l'immobile dalle ipoteche mediante uno speciale provvedimento detto purgazione nel quale egli offre ai creditori iscritti il prezzo stipulato per l'acquisto o il valore da lui stesso determinato .

Al terzo datore di ipoteca,le facoltà ora esaminate non sono concesse;egli per non subire l'espropriazione in caso di inadempimento del debitore ,non ha altro mezzo che are i creditori iscritti . Non può neppure invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore,se il beneficio non è stato convenuto . Se a i creditori iscritti o subisce l'espropriazione ha regresso verso il debitore per essere da lui indennizzato .

Aspetti comuni e differenti tra pegno ed ipoteca . (diritti reali di garanzia)

Aspetti comuni

Entrambe sono diritti reali su cosa altri

Attribuiscono al creditore il diritto di sequela ossia la possibilità di espropriare il bene al debitore vendendolo e traendo soddisfacimento dalla stessa

Limitano il potere di disposizione del bene

Entrambe si distinguono dal privilegio generale perchè esso è stabilito dalla legge mentre essi possono essere stabiliti anche dalla volontà delle parti purché abbiano un titolo costitutivo,il Privilegio non carattere reale perché favorisce il credito mentre Pegno ed Ipoteca sono stabiliti su cose determinate,essi possono essere concessi anche da un terzo mentre il Privilegio cade sempre su un bene del debitore .

Entrambe danno luogo a rapporti accessori,ossia presuppongono un credito anche futuro od eventuale di cui garantiscono l'adempimento

Sono funzionali al soddisfacimento del creditore,attribuendo ad esso:

ius distrahendi: facoltà di espropriare il bene al debitore

ius praelationis: prelazione rispetto altri creditori del debitore nel soddisfacimento del proprio interesse .

Differenze :

Diversità oggetto:pegno beni mobili,ipoteca beni immobili

Possesso cosa:pegno possesso passa al creditore nell'ipoteca no

Estinzione dell'ipoteca

Occorre distinguere fra estinzione degli effetti dell'iscrizione(20 anni senza rinnovazione) ed estinzione dell'ipoteca . Nel primo caso l'ipoteca si può nuovamente iscrivere .

L'ipoteca invece si estingue o per l'estinzione del credito garantito o per cause proprie elencate nell'art . 2878 (es . perimento del bene ipotecato) .

L'ipoteca può anche formare oggetto di rinuncia,essa però deve avere forma scritta .

Ordine delle prelazioni

La legge stabilisce l'ordine di preferenza fra più creditori muniti di cause di prelazione diverse .

Il privilegio dei crediti per spese di giustizia è anteposto a ogni altra causa di prelazione .

Immediatamente dopo le spese di giustizia sono collocati i crediti per retribuzioni e indennità dovute ai prestatori di lavoro subordinato e agli altri crediti di cui all'art . 2751-bis . I privilegi speciali sugli immobili prevalgono sulle ipoteche . I privilegi speciali sui mobili sono invece proposti al pegno . I privilegi generali sono proposti a tutte le altre cause di prelazione .

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale

Si dicono garanzie delle obbligazioni i mezzi diretti ad assicurare al creditore la realizzazione del suo credito .

La prima fondamentale garanzia che assiste ogni creditore è la garanzia generica ,quella rappresentata dallo stesso patrimonio del debitore,secondo il principio enunciato dall'art . 2740 per il quale il debitore risponde dell'adempimento dell'obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri . I mezzi che la legge mette a disposizione del creditore per assicurarsi tale garanzia sono . L'azione surrogatoria,l'azione revocatoria e il sequestro conservativo .

Azione surrogatoria è l'azione che può compiere il creditore qualora il suo debitore trascuri di compiere gli atti volti a tutelare il suo patrimonio(diritti di usucapione, riscossione crediti . . ) con il conseguente indebolimento della garanzia del credito(art . 2900) . Affinché si possa ricorrere ad un'azione surrogatoria è necessario :

che vi sia l'inerzia del debitore;

che l'inerzia provochi una situazione di pregiudizio per le ragioni del creditore

Mediante l'azione surrogatoria il creditore si sostituisce nell'esercizio dei diritti e delle azioni di contenuto patrimoniale che gli spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare . Tuttavia questi agisce non solo per se ma in nomine debitoris e conseguentemente a favore di tutti i creditori .

Azione revocatoria è l'azione spettante al creditore nel caso in cui il suo debitore compia degli atti che rendono il suo patrimonio insufficiente a prestare garanzia del credito(art . 2901) . Presupposti per esperire un'azione revocatoria sono :

un atto di disposizione del debitore che modifica la sua situazione patrimoniale o trasferisce ad altri un suo diritto o assume un nuovo obbligo o costituisce su suoi beni diritti a favore di altri .

l'eventus damni ossia l'effettivo pregiudizio derivante dall'atto di disposizione alla garanzia del credito,non occorre quindi un danno effettivo ma è sufficiente un pericolo di danno

il consilum fraudis ossia la consapevolezza del debitore del pregiudizio da lui arrecato al suo creditore .

Se si presentano tali presupposti è poi importante distinguere se l'atto compiuto dal debitore è a titolo oneroso o gratuito:

a)se è a titolo oneroso la legge tutela il terzo che ha inconsapevolmente compiuto il contratto e stabilisce che l'azione revocatoria è possibile solo se vi è la partecipatio fraudis,cioè se il terzo è consapevole del pregiudizio per il creditore .

b)se è a titolo gratuito l'azione revocatoria è anche se il terzo beneficiario è in buona fede,poiché fra l'interesse del terzo ad arricchirsi e l'interesse del creditore ad evitare un danno la legge,da preferenza al secondo .

Incombe sul creditore che intende esercitare l'azione revocatoria l'onere di provare che sussistano i requisiti per tale azione .

L'azione revocatoria permette al creditore di far dichiarare inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio,con il quale il debitore ha recato pregiudizio alle sue ragioni .

L'azione revocatoria non rende nullo l'atto, ma lo rende inefficace verso il creditore,che può quindi esperire contro i terzi acquirenti le stesse azioni esecutive e conservative che avrebbe potuto compiere nei confronti del suo debitore . L'azione revocatorio può essere fatta solo per gli atti di alienazione compiuti dopo la nascita del debito con lo scopo di frodare i debitori; nel negozio simulato non occorre dimostrare il pregiudizio presente ma basta anche uno ipotetico ed eventuale . L'azione revocatoria si prescrive in 5 anni dalla data dell'atto .

La differenza con l'azione surrogatoria è che essa presuppone l'inerzia del debitore mentre quella revocatoria il pregiudizio .

N . B . La differenza tra negozio simulato e in frode ai creditori è che il primo non è voluto dalle parti mentre nel secondo vi è la consapevolezza di recare pregiudizio ai creditori . Per il primo si può compiere sempre l'azione di simulazione per il secondo l'azione revocatoria che però a sua volta implica la prova del pregiudizio da parte del creditore .

Sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare che può essere chiesta al giudice dal creditore che ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito(art . 2905) . Il suo effetto è quello di rendere inefficaci verso il creditore sequestrante le alienazioni e gli atti che hanno per oggetto la cosa sequestrata . Si distingue dall'azione revocatoria perché è un rimedio a carattere preventivo . Affinché il giudice autorizzi il sequestro conservativo dei beni del debitore devono concorrere due presupposti:

il c . d . fumus boni iuris ossia elementi che consentano di ritenere sussistente e fondato il diritto del creditore

il c . d . periculum in mora ossia il rischio che,il debitore depauperi il suo patrimonio e quindi vengano meno le garanzie del credito

Diritto di ritenzione solo in alcuni casi previsti dalla legge è concesso al creditore il diritto di ritenzione ossia il diritto di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debitore, fino a quando il debitore non adempie l'obbligazione connessa con la cosa stessa(es . il possessore in buona fede ha diritto di ritenzione fin quando non gli siano corrisposte le indennità dovutegli per i miglioramenti) . Il fine è quello di dare pressione al debitore e quindi indurlo ad adempiere .

Si tratta di una forma di auto-tutela eccezionalmente ammessa dalla legge in deroga al principio secondo il quale non è concesso ai singoli di farsi giustizia da soli . Conseguentemente le disposizioni che prevedono tale diritto non sono applicabili per analogia .

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTI UNILATERALI

La promessa unilaterale è un negozio giuridico consistente in una dichiarazione emessa da una parte che si obbliga ad effettuare una prestazione verso un'altra senza che quest'ultima sia tenuta ad accettare o meno . Il nostro ordinamento esclude,in linea di principio, che una promessa unilaterale produca effetti obbligatori,salvo nei casi ammessi dalla legge . Ne consegue che mentre i contratti possono essere vincolanti sia quando rientrano nei tipi previsti dalla legge,sia quando sono espressione della libertà negoziale dei privati,c . d . contratti atipici(purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela),le promesse unilaterali vincolanti invece non possono essere atipiche in quanto,ove non rientrino nei casi ammessi dalla legge potranno al massimo far sorgere un'obbligazione naturale .

Tra le ure di promesse unilaterali previste dalla legge le principali sono:

la promessa di amento:è un atto unilaterale con il quale una persona si obbliga ad un determinato amento verso un'altra persona .

la ricognizione di debito: è un atto unilaterale con cui una parte riconosce l'esistenza del proprio debito verso un altro soggetto .

Questi istituti costituiscono dichiarazioni unilaterali in quanto non coinvolgono l'altra parte,sono recettivi perchè sono sempre rivolti a un preciso destinatario,sono obbligatori poiché chi promette o riconosce il proprio debito si obbliga unilateralmente infine sono dichiarazioni con effetti probatori in quanto una volta poste in essere,dispensano il destinatario dell'onere di provare l'esistenza del rapporto:si realizza cioè,'inversione dell'onere della prova che ora spetta a chi ha emesso la dichiarazione ossia chi promette il amento o riconosce il debito si accolla anche l'onere di provare l'eventuale inesistenza o illiceità del rapporto per liberarsi dall'obbligo .

Tra gli atti unilaterali fonti di obbligazione troviamo anche la promessa al pubblico: è un atto unilaterale che consiste in una promessa di una prestazione fatta a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compiuto una determinata azione . Tale promessa acquista efficacia vincolante non appena è resa pubblica(essa è vincolante di per sé indipendentemente dall'accettazione ed è revocabile solo per giusta causa) . Se alla promessa non è apposto un termine o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della dichiarazione del promettente,l'obbligatorietà cessa,qualora entro l'anno dalla promessa non sia stato comunicato al promettente l'avverarsi della situazione o il compimento dell'azione prevista . La promessa al pubblico non va confusa con l'offerta al pubblico che è una proposta di contratto che si perfezionerà soltanto con l'accettazione mentre la promessa è un vero negozio giuridico che vincola il promettente senza bisogno di accettazione .

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

ure di obbligazioni nascenti dalla legge sono la gestione di affari altrui, la ripetizione di indebito e l'arricchimento senza giusta causa .

Si ha gestione d'affari altrui quando una persona(gestore) svolge attività patrimoniale nell'altrui interesse,spontaneamente e scientemente . L'art 2028 prevede la gestione di affari solo quando l'interessato non sia in grado di provvedere a sé . La gestione di affari è fonte di obbligazione sia per il gestore che per l'interessato: il primo è obbligato a continuare tale gestione con la diligenza del buon padre di famiglia fino a quando l'interessato "dominus" non possa intervenire direttamente; il secondo è obbligato ad adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in suo nome ,ad indennizzarlo per le obbligazioni assunte in nome proprio e a rimborsarlo di tutte le spese necessarie o utili con gli interessi . Le obbligazioni a carico dell'interessato sorgono però solo se esistono due condizioni:

la gestione sia utilmente iniziata

gli atti di gestione non siano stati eseguiti contro il divieto dell'interessato .

Si ha la ripetizione di indebito quando una persona credendosi debitore esegue un amento non dovuto . La legge stabilisce che chi riceve il amento è tenuto alla restituzione di quanto ha ricevuto con i frutti e gli interessi(essi sono dovuti dal giorno della richiesta di restituzione se chi ha ricevuto è in buona fede altrimenti sono dovuti dal giorno del amento) e allo stesso modo,riconosce a colui che ha indebitamente ato il diritto alla ripetizione dell'indebito . L'azione di ripetizione è pero una azione personale e quindi se chi ha ricevuto l'indebito ha già alienato la cosa ad un terzo chi ha ato non può pretendere la restituzione dal terzo ma solo chiedergli il corrispettivo qualora non sia ancora dovuto . Se chi ha ricevuto il amento è incapace la legge consente la ripetizione solo nei limiti dell'arricchimento e quindi di ciò che è stato rivolto a suo profitto

Si distingue l'indebito oggettivo da quello soggettivo . Si ha indebito oggettivo quando una persona,credendosi debitore,esegue in amento,mentre non esiste alcuna obbligazione . Si ha indebito soggettivo quando una persona,credendosi debitore in base ad errore scusabile,esegue il amento di un debito altrui . Ove non sussista errore scusabile, ossia un errore tale da non poter essere evitato,il amento è valido come adempimento del terzo:quindi colui che ha ato non può pretendere la ripetizione ma subentra nei diritti del creditore verso il vero debitore . La legge inoltre non accorda la ripetizione di quanto erroneamente dato in esecuzione di un obbligazione naturale .

Si ha ingiustificato arricchimento quando il patrimonio di una persona si accresce a danno del patrimonio di un'altra senza che sussista ragione che giustifichi lo spostamento patrimoniale .

La legge(art . 2041) stabilisce il principio per il quale chi si arricchisce senza causa a danno di altri è tenuto,nei limiti dell'arricchimento,a indennizzare il danneggiato della correlativa diminuzione patrimoniale e qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata,colui che l'ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura se ancora sussiste al tempo della richiesta di restituzione .

L'azione generale di arricchimento ha carattere sussidiario,cioè non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un'altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito .

(Ex . Il proprietario che deve restituire una cosa può chiedere il rimborso delle migliorie apportate ad essa) .

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTO ILLECITO

Il comportamento contrario alla legge che provoca ad altri un danno ingiusto prende il nome di fatto illecito .

I fatti illeciti rientrano tra le fonti dell'obbligazione in quanto secondo l'art . 2043 da essi deriva l'obbligo di risarcimento del danno,per colui che ha commesso il fatto . I fatti illeciti sono una fonte non negoziale dell'obbligazione,in quanto l'obbligo di risarcire nasce come conseguenza non voluta dall'autore del fatto ma bensì prevista dalla legge . Il risarcimento del danno rileva non tanto una sanzione repressiva a carico del danneggiante,quanto come mezzo di riparazione di un danno ingiusto . Il legislatore,nel campo della responsabilità civile,però,non ha elencato le singole ure di fatto illecito,ma si è limitato a sancire un principio generale(art . 2043)e a prevedere alcune particolari fattispecie generatrici di responsabilità:principio dell'atipicità dell'illecito civile .

N . B . il danno consiste per definizione nella lesione di un diritto altrui e tale danno deve essere ingiusto . Secondo l'opinione tradizionale è ingiusto,e quindi risarcibile,solo il danno consistente nella lesione di un diritto soggettivo assoluto poiché solo tali diritti si fanno valere verso la generalità dei soggetti e quindi ciascuno è in condizioni di violarli . Tuttavia tale opinione è superat in considerazione del fatto che vi sono molte situazioni nelle quali il risarcimento è dovuto senza che vi sia un diritto soggettivo assoluto leso . Si ritiene,perciò,oggi che sia,più in generale,ingiusto il danno che leda un interesse meritevole di tutela e come tale protetto dall'ordinamento .

Dall'art . 2043 si riescono a desumere gli elementi del fatto illecito,elementi che devono sussistere perché un fatto possa qualificarsi come illecito e sia quindi fonte di obbligazione:

1)la colpa e il dolo: per l'art 2043 il danno è risarcibile solo se provocato da colpa o dolo . L'atto illecito è colposo quando l'evento dannoso non è voluto ma è cagionato per negligenza,imprudenza o imperizia,ovvero per inosservanza di leggi,regolamenti ordini o discipline . La colpa dunque consiste nella violazione di un dovere di diligenza,cautela o perizia verso terzi . La colpa quindi è esclusa se il fatto si verifica per caso fortuito,forza maggiore o,comunque per cause che il danneggiante non ha potuto evitare o non poteva prevedere .

L'atto illecito è doloso quando chi lo ha commesso ha agito con la coscienza e la volontà di cagionare l'evento dannoso . La distinzione tra dolo e colpa ha rilevanza nel diritto penale mentre la normativa civilistica è ispirata ad un principio di equivalenza tra colpa e dolo in ordine alle conseguenze del fatto dannoso .

2)l'imputabilità:per l'art 2046 perché il fatto dannoso possa essere addossato all'agente occorre che esso si capace di intendere e di volere al momento in cui ha commesso il fatto . In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere e volere,il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell'incapace,salvo che esso provi di non aver potuto impedire il fatto . L'incapacità è giudicata caso per caso senza dar valore alle regole legali che attengono alla capacità negoziale .

3)nesso di casualità: l'art . 2043 parla di fatto che cagioni ad altri un danno ingiusto . Nella nozione di fatto sono compresi sia il comportamento della persona che l'evento dannoso . In particolare il comportamento può consistere in un atto positivi(fatto commissivo),dal quale cioè il soggetto avrebbe dovuto astenersi,o in una astensione(fatto omissivo),la quale è rilevante ai fini dell'obbligazione di risarcimento solo quando chi ne è l'autore aveva il dovere giuridico di agire e non l'ha fatto . Per il sorgere della responsabilità si richiede che tra la condotta e l'evento dannoso esista un nesso di casualità, ossia il danno deve essere cagionato dal soggetto dal quale si pretende di essere risarciti,la sua condotta deve essere stata causa dell'evento pregiudizievole . In ogni caso il danneggiante è tenuto a risarcire solo i danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta del suo comportamento illecito . Quando più persone hanno concorso a provocare il danno,tutte sono responsabili verso il danneggiato .

Cause di giustificazione

Talvolta si verificano circostanze particolari,le quali fanno sì che un danno,normalmente considerato ingiusto,non possa essere considerato tale e quindi non implichi il risarcimento . Si parla in tal caso delle c . d . cause di giustificazione che sono:

la legittima difesa per cui non è responsabile del danno chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un proprio diritto o altrui contro il pericolo attuale di un offesa ingiusta,sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa .

lo stato di necessità per cui non è responsabile del danno chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo di un danno grave alla persona e il pericolo non è stato da lui volontariamente causato . Tuttavia al danneggiato spetta un'equa indennità,la cui misura è rimessa alla valutazione del giudice . Se la situazione di pericolo è causata dal terzo il danneggiato può agire contro il terzo .

Il risarcimento del danno

Il danno ingiusto da risarcire può avere diverso contenuto . In particolare,si distingue il danno patrimoniale e quello non patrimoniale .

Si definisce danno patrimoniale quello che si traduce,direttamente o indirettamente,in un pregiudizio al patrimonio . Il danno patrimoniale a sua volta si distingue in danno emergente,consistente in una diminuzione del patrimonio,ed in lucro cessante,rappresentato dal mancato guadagno determinato dal fatto dannoso .

Danno non patrimoniale è,invece ogni pregiudizio recato direttamente alla persona,senza colpire,il patrimonio o la capacità produttiva della stessa c . d . danni morali . L'importo del risarcimento in tale caso è fissato dal giudice . Peraltro la legge al fine di evitare richieste spropositate di risarcimento per danni morali a fronte di qualsiasi tipo di illecito ne ha escluso in linea di principio la risarcibilità salvo nei casi espressamente previsti dalla legge(quando cioè il fatto illecito è considerato reato) . Il campo in cui più frequente si registra la richiesta di risarcimento per danni morale è quello del danno alla persona che può riguardare sia l'integrità fisica che quella morale .

Il risarcimento può essere corrisposto per equivalente,cioè con il versamento di una somma di denaro corrispondente alla perdita subita e al mancato guadagno,o in forma specifica(art . 2058),cioè ripristinando,qualora sia in tutto o in parte possibile,la situazione di fatto preesistente(es . mediante la restituzione del bene sottratto) . Se il risarcimento in forma specifica risulta essere troppo oneroso per il debitore,il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente .

N . B . In tema di danno alla persona particolare importanza la ha il c . d . danno biologico . Tale danno non è riconosciuto dal codice civile ma ha rilevanza per la giurisprudenza e per la dottrina . Con esso ci si riferisce al pregiudizio arrecato all'integrità fisica soprattutto, ritenuta risarcibile sempre e a prescindere da ogni riflesso patrimoniale,dal danno morale e dalla lesione subita .

Ipotesi di responsabilità aggravata

Accanto alla responsabilità per colpa prevista dall'art 2043 il codice civile prevede casi che prescindono dalla colpa(responsabilità oggettiva)e che sono disciplinati in modo diverso,più grave per il responsabile del danno . I casi più noti di tale responsabilità aggravata sono:

esercizio di attività pericolose(art . 2050):chiunque cagiona ad altri danno nello svolgimento di una attività pericolosa,per sua natura o per l'uso dei mezzi adoperati,è tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno . Ne sono esempio la caccia la produzione di gas in bombole ecc . .

circolazione di veicoli(art 2054):tale disposizione si riferisce solo ai veicoli senza guida di rotaie e disciplina una responsabilità per il conducente(proprietario e conducente coincidono) . Il conducente è responsabile e quindi deve risarcire il danno prodotto se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno . Nel caso di scontro tra due veicoli si presume che entrambe i conducenti abbiano la stesa responsabilità .

danno cagionato da cose in custodia(art 2051):ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia,salvo che provi il caso fortuito . Custode è sia il proprietario,sia il possessore o il detentore .

danno cagionato da animali(art 2052): il proprietario di un animale o chi se ne serve per il tempo in cui lo ha in uso,è responsabile dei danni cagionati dall'animale,sia che fosse sotto sua custodi,sia che fosse smarrito o fuggito,salvo che provi il caso fortuito . Usa l'animale chi ha il potere di governarlo pur senza aver necessariamente quello di sfruttarlo .

rovina di edificio(art 2053):il proprietario di un edificio e responsabile per i danni causati dalla sua rovina;egli può liberarsi da tale responsabilità solo se dimostra che si tratta di danni non derivanti da vizi di costruzione o da difetti di manutenzione . Anche se tale norma fa riferimento solo al proprietario essa va estesa anche al titolare di un diritto reale di godimento .

N . B La responsabilità del produttore di una merce è sancita senza bisogno di alcuna prova di una specifica colpa,e dipende dal fatto oggettivo della lesione arrecata al cliente da un difetto del prodotto . Un difetto sussiste quando il prodotto non offre la sicurezza che si può legittimamente attendere tenuto conto di tutte le circostanze . Tale responsabilità è stato introdotta con il D . P . R . d24 maggio 1988, n 224 e quindi va applicato in riferimento a tutte i prodotti messi in circolazione dopo la sua emanazione .

Responsabilità indiretta

La responsabilità per fatto illecito,per colpa o aggravata,è diretta in quanto l'obbligo di risarcire il danno incombe su colui che ha commesso il fatto . ½ sono però casi eccezionali nei quali la legge prevede la responsabilità di un soggetto diverso dall'autore del fatto illecito e si parla in tal caso di responsabilità indiretta . Le principali ipotesi di responsabilità indiretta sono le seguenti:

dei padroni e dei committenti(art 2049):i datori di lavoro rispondono per i danni arrecati dal fatto illecito dei suoi dipendenti nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti,e da tale responsabilità non possono liberarsi nemmeno dimostrando di non aver potuto impedire il fatto .

per danni cagionati dalla circolazione di veicoli(art 2054 co . 3): Il proprietario,se non coincide col conducente,per non essere considerato responsabile,deve provare che la circolazione del veicolo è avvenuta contro la sua volontà . Per provare questo estremo non è sufficiente dimostrare che non si sapeva o non si voleva che il veicolo venisse usato bensì occorre la specifica prova di avere adottato tutte le precauzioni necessarie per impedire che altri si impossessassero del veicolo e lo facesse circolare .

dei genitori e dei tutori(art 2048):i genitori o il tutore rispondono per il danno cagionato dal fatto illecito dei li minori non emancipati o delle persone soggette a tutela che abitano con essi,salvo che provino di non aver potuto impedire il fatto . Analoga responsabilità è prevista per i precettori e i maestri d'arte per i fatti illeciti dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza .

Responsabilità contrattuale ed extra-contrattuale

La responsabilità per fatto illecito prende il nome di responsabilità extra-contrattuale . Tale responsabilità è nettamente distinta dalla responsabilità contrattuale o per inadempimento . La responsabilità si ha nel caso di violazione di un dovere specifico derivante da un precedente rapporto obbligatorio . Si ha invece responsabilità extra nel caso di violazione del generico dovere di non ledere l'altrui sfera giuridica .

La distinzione tra i due tipi di responsabilità assume particolare rilevanza in considerazione della diversa disciplina prevista dalla legge in riguardo alla capacità,l'onere della prova,l'area dei danni risarcibili e la prescrizione .

Con riguardo alla capacità,mentre per la responsabilità contrattuale occorre la specifica capacità di obbligarsi,cioè la capacità di agire per quella extra è sufficiente la capacità naturale ossia quella di intendere e volere .

Con riguardo all'onere della prova mentre nella responsabilità contrattuale l'attore(creditore dell'obbligazione inadempiuta)deve dimostrare solo l'esistenza dell'obbligazione e l'oggettivo inadempimento,ed è a carico del debitore l'onere di provare che l'inadempimento non è a lui imputabile,nella responsabilità extra chi vuole il risarcimento deve dimostrare il fatto materiale,cioè la condotta dell'agente e il danno conseguente(a meno che non si tratti di responsabilità aggravata o indiretta) .

Con riguardo all'area dei danni risarcibili,mentre nella responsabilità contrattuale sono risarcibili solo i danni prevedibili nel tempo in cui è sorta l'obbligazione a meno che l'inadempimento della stessa non dipenda dal solo debitore,nella responsabilità extra sono risarcibili tutti i danni che siano conseguenza diretta della condotta dell'agente

Con riguardo alla prescrizione nella responsabilità contrattuale il diritto al risarcimento in caso di inadempimento si prescrive di regola nel termine di 10 anni(con numerose eccezioni) nel caso di responsabilità extra tale diritto si prescrive di regola in 5 anni . Se il danno è prodotto dalla circolazione di veicoli la prescrizione è di 2 anni .

IL CONTRATTO

Il contratto è la ura più importante di negozio giuridico che l'art . 1321 definisce come "l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale" . Il contratto quindi si distingue dagli altri negozi giuridici perché in primo luogo non può mai essere unilaterale, e poi deve avere contenuto patrimoniale .

Gli elementi costitutivi del contratto in generale lo sono anche di tutti gli altri negozi giuridici e in particolare si distingue tra elementi essenziali,elementi accidentali ed elementi naturali .

Gli elementi naturali del contratto non si tratta di veri e propri elementi quanto piuttosto di effetti naturali impliciti in particolari ure contrattuali infatti essi si producono senza bisogno di previsione delle parti,salva contraria volontà manifestata dalle parti .

Gli elementi essenziali del contratto sono elencati nell'art . 1325 e sono comuni a tutti i contratti,in quanto debbono necessariamente sussistere perché un contratto possa esistere;ne consegue che la loro mancanza incide sulla validità dello stesso consentendo la dichiarazione di nullità . Tali elementi sono:l'accordo delle parti;la causa; l'oggetto;la forma;

1) Accordo parti ;affinché un contratto nasca e sia produttivo di effetti giuridici occorre una dichiarazione di volontà delle parti;

A seconda dei modi in cui questa dichiarazione viene espressa si distingue in :

dichiarazione espressa quando la volontà delle parti viene dichiarata per iscritto,oralmente o con qualsiasi altro segno idoneo a rendere palese la propria volontà;

dichiarazione tacita quando la volontà delle parti,o di una di esse,non viene dichiarata espressamente ma la si deduce dal comportamento .

Il silenzio è considerato assenso solo dove una precisa norma affida alla parte l'onere di dichiarare la propria volontà; se questi tace allora accoglie gli effetti .

N . B . Può capitare che in un negozio la dichiarazione di volontà diverga dall'intento delle parti . Il legislatore risolve tale controversia con la teoria dell'affidamento; secondo questa teoria, se la dichiarazione diverge dal volere interno delle parti,ma colui cui essa è destinata era incapace di conoscere tale divergenza, il negozio è valido; è invalido se il destinatario conosceva tale divergenza .

2) Causa del negozio giuridico è definita come la funzione economico-sociale,che il contratto obbiettivamente persegue ovvero lo scopo obbiettivo del contratto . Non vanno confusi con la causa i motivi,cioè gli scopi individuali che hanno indotto le parti alla conclusione del contratto . La causa in quanto elemento essenziale del contratto incide sulla sua validità, i motivi di regola sono irrilevanti,salvo casi previsti dalla legge . L'illiceità dei motivi produce la nullità del contratto nel caso stabilito dall'art . 1345 e in particolare la produce:

se il motivo è illecito

se il motivo illecito sia comune ad entrambe le parti

se il motivo illecito comune è esclusivo e quindi determinante del consenso (nella donazione o nel testamento il motivo illecito rende nullo l'atto, mentre l'errore sul motivo,credevo una cosa che invece non era vera,rende impugnabile l'atto a condizione che sia stato l'unico motivo per cui è stato disposto) .

La causa può esserci all'inizio ma poi venire a mancare; in questo caso si può rescindere dai contratti e sciogliere quindi le proprie obbligazioni . Si definisce causa illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico (illegale), al buon costume (immorale): l'illiceità della causa produce la nullità del negozio cioè nessun effetto, e chi ha eseguito un amento ha diritto alla ripetizione .

I negozi astratti producono i propri effetti a prescindere alla causa; ma se la causa non esiste o è illecita si può agire per la restituzione a prestazione avvenuta . I negozi astratti richiedono sempre una forma solenne . L'esempio classico è la cambiale, infatti non posso oppormi al terzo giratario eccependo l'insussistenza del primo rapporto . Un negozio che non sia astratto si dice negozio causale .

Il negozio in frode alla legge è quello che pur rispettando la legge alla lettera costituisce il mezzo per eludere un'altra norma .

Astrazione processuale: in un negozio causale chi agisce per ottenere la prestazione non ha l'onere di dimostrare l'esistenza o la liceità della causa; l'onere di dimostrare l'illiceità grava sul convenuto se vuole sottrarsi alla condanna .

3) La forma nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma,per il quale le parti sono libere di scegliere qualsiasi modalità di esteriorizzazione . Il codice civile nell'art . 1325 stabilisce però che la forma è un requisito fondamentale del contratto "quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità" . La forma dunque non è un elemento esenziale di tutti i contratti ma solo di quelli per la cui validità la legge richiede ed impone una determinata forma: forma ad substantiam

Il codice civile indica anche quali sono gli atti da farsi per iscritto sotto pena di nullità . Dall'art . 1350 si presume che essi sono gli atti pubblici e le scritture private . La forma ad substantiam richiesta per alcuni negozi(detti formali o solenni) rappresenta un onere per le parti ,che senza di essa non possono realizzare l'intento negoziale,giacche il negozio privo della forma necessaria è nullo . Talvolta lo stato per i contratti con forma ad substantiam richiede un bollo per motivi fiscali oppure la trascrizione che ha carattere pubblicitario; mancando questi requisiti il negozio può essere annullabile o nei casi meno gravi c'è una sanzione pecuniaria per le parti .

Dal caso in cui un requisito di forma di un atto sia imposto dalla legge va tenuto distinto il caso in cui un requisito di forma sia imposto dagli stessi privati(c . d . formalismo convenzionale) ossia le parti si impegnano a rispettare particolari modalità nella conclusione di un successivo contratto è il caso per esempio dell'inserimento di clausole rescissorie ecc .

Non sempre la legge prevede dunque una determinata forma come elemento essenziale,in alcuni casi infatti la forma è richiesta al fini di prova:forma ad probationem . Ciò significa che il contratto anche se non è stipulato nella forme richiesta è comunque valido e d efficace . La mancanza della forma produce solo una limitazione dei mezzi di prova ai quali si può fare ricorso per dimostrare l'esistenza e la validità del negozio,ne sono esempio tipico i contratti di assicurazione .

4) Oggetto esso è la cosa o più in generale il diritto che il contratto trasferisce da una parte ad un'altra,oppure la prestazione che una parte si obbliga a eseguire a favore dell'altra . L'oggetto del contratto deve esser possibile,lecito,determinato o determinabile . L'oggetto è possibile quando nella realtà fisica la cosa già esiste o può comunque venire ad esistenza,se si tratta di un comportamento umano quando questo è idoneo a conseguire il risultato dedotto del contratto . L'oggetto è lecito quando non è contrario alla legge,all'ordine pubblico e al buon costume . L'oggetto è determinato quando è indicato dalle parti nella quantità e nella qualità in modo esauriente,mentre è determinabile quando i criteri di individuazione della sua qualità-quantità sono enunciati dal contratto stesso o da esso ricavabili .

Gli elementi accidentali del contratto sono gli elementi che possono liberamente essere apposti dalla volontà delle parti,anche se una volta inclusi nel contratto,diventano obbligatori,condizionando la stessa efficacia del contratto . Gli elementi accidentali possono essere introdotti in qualsiasi fattispecie contrattuale e sono la condizione,il termine e il modo .

1) La condizione è l'avvenimento futuro ed incerto dal quale le parti fanno dipendere o la produzione degli effetti del negozio cui la condizione è apposta, o l'eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto(art . 1353) . La condizione può essere :

sospensiva se ad essa è subordinata l'efficacia del negozio; l'avverarsi di questa rende il negozio efficace;

risolutiva se ad essa è subordinata l'eliminazione degli effetti che il negozio ha già posto in essere .

La condizione inoltre, sia sospensiva che risolutiva,si distingue in:

casuale se il suo avvenimento dipende dalla volontà di terzi

potestativa se dipende dalla volontà di una delle parti

mista se dipende in parte dal caso o della volontà dei terzi .

La condizione potestativa a sua volta si divide in :

meramente potestativa se consiste in un comportamento della stessa parte obbligata che può tenerlo o meno secondo il suo arbitrio

potestativa semplice se consiste in un comportamento che ,anche se volontario,non è meramente arbitrario,perché consta di qualche sacrificio o perché la volontà del debitore o dell'alienante dipende da una serie di motivi e interessi ,sia pur rimessi alla sua valutazione .

Circa la condizione meramente potestativa assume particolare importanza sul piano pratico,in quanto l'art . 1355 stabilisce che è "nullo il contratto che preveda l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo" che sia sottoposto ad una condizione sospensiva meramente potestativa . La giustificazione della invalidità del negozio in tale ipotesi è evidente: un impegno dell'alienante o del debitore condizionato al suo mero capriccio è un non senso,è come se non fosse mai stato preso,la condizione pertanto risulta viziata e quindi è viziato l'intero negozio(c . d . vitiatur et vitiat) .

La condizione finora definita è la conditio facti che si distingue dalla conditio iuris che è un elemento previsto e stabilito dalla legge che incide sull'efficacia del contratto e sul quale la volontà delle parti non influisce .

Non tutti i negozi giuridici tollerano l'apposizione di una condizione come per es . il matrimonio,la cambiale . quando un negozio non tollera condizione si parla di actus legitimus .

N . B . La presupposizione è una condizione implicita cioè non dichiarata; sebbene la legge non prevede la tutela di una cosa non scritta, se la controparte del contratto conosceva la presupposizione è data la possibilità di risoluzione del contratto .

Illiceità e impossibilità della condizione

La condizione è illecita quando è contraria alle norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume; circa gli effetti dell'illiceità della condizione il codice non adotta una disciplina uniforme per tutti i negozi:occorre distinguere tra i negozi mortis causa e i negozi inter vivos :la condizione illecita si ha per non apposta nei primi,rende invece nulli i secondi .

La condizione è impossibile quando l'evento non può avverarsi o dal punto di vista naturale o da quello giuridico . Sul piano delle conseguenze diversa è la disciplina prevista dalla legge a seconda che si tratti di condizione sospensiva o risolutiva . Nel primo caso il contratto è nullo,nel secondo il contratto è valido e la condizione si ha per non apposta .

L'ordinamento disciplina con apposite norme la situazione che viene a crearsi nella fase di pendenza della condizione,ossia nel periodo di tempo intercorrente tra la conclusione del contratto e l'avverarsi dell'evento dedotto in condizione . Durante la pendenza della condizione infatti le parti si trovano in una situazione di aspettativa(attesa legalmente tutelata) in forza del quale hanno diritto a che la situazione non venga modificata . In particolare la legge riconosce alla parte interessata di compiere atti conservativi, chiedere il sequestro conservativo; è data anche la facoltà di alienare il diritto ma questo risulta sempre sottoposto alla condizione originaria .

Con il verificarsi o il mancato verificarsi dell'evento dedotto in condizione,la situazione di incertezza connessa alla fase di pendenza si scioglie in modo definitivo,avendosi o la definitiva produzione o la definitiva eliminazione degli effetti contrattuali . In ogni caso vale il principio della retroattività stabilito dalla legge (art . 1360),per il quale gli effetti dell'avveramento o mancato della condizione retroagiscono al momento in cui il contratto è stato concluso . Si tratta però di un principio pienamente disponibile dalle parti,le quali sono sempre libere di riportare gli effetti del contratto o della sua risoluzione ad un momento diverso . Inoltre il codice stesso prevede che la condizione risolutiva apposta ad un contratto ad esecuzione continuata o periodica non possa,in mancanza di patto contrario,comportare la restituzione delle prestazioni già eseguite . La retroattività non si applica agli atti di amministrazione compiuti in pendenza della condizione da colui che esercita il diritto e non si applica neanche ai frutti percepiti in pendenza della condizione .

2) Il termine è l'avvenimento futuro e certo dal quale(termine iniziale) o fino al quale(termine finale),debbono prodursi gli effetti del negozio . Nel termine è certo il verificarsi dell'evento,può essere però incerta la data in cui questo si verificherà;perciò il termine si distingue in determinato e indeterminato . Si parla inoltre di termine sospensivo o iniziale di efficacia se l'apposizione di esso è intesa a dilazionare nel tempo gli effetti del contratto ,si ha termine estintivo o finale di efficacia se la sua previsione contrattuale è intesa a provocarne la cessazione . ½ sono atti che non tollerano l'apposizione di un termine e sono detti anche essi actus legitimi .

Anche nel termine si distinguono il momento della pendenza e della scadenza . Durante la pendenza ,il diritto non può essere esercitato perché il termine ha appunto lo scopo di definirne l'esercizio . Ma se l'altra parte adempie la sua obbligazione essa non può ripetere la prestazione perché non può chiedere la restituzione di ciò che dovrà poi essere dato .

Alla scadenza del termine si verificano gli effetti del negozio, ma questi non retroagiscono al momento della conclusione del negozio stesso .

N . B . Il temine fissato dalla volontà del debitore non ha alcun effetto sulla validità del contratto .

3) Il modo od onere è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità allo scopo di limitarla,imponendo un dovere per esempio di condotta; può consistere in un obbligo di dare, di fare o di non fare . Il modo può essere apposto solo nei negozi a titolo gratuito . Non deve considerarsi modo la semplice raccomandazione, il desiderio o la preghiera che implicano un obbligo morale . Il modo si distingue anche dalla condizione sospensiva perché esso non sospende l'efficacia del negozio . Il modo impossibile o illecito si ha per non apposto a meno che non risulti l'unico motivo determinante del negozio .

L'adempimento dell'obbligo giuridico nascente dal modo può essere chiesto da ogni interessato, e in caso di inadempimento dell'obbligo può essere pronunciata dal giudice la risoluzione del contratto . [art . 648 codice civile] .

LA RAPPRESENTANZA

Normalmente un contratto è posto in essere ed eseguito dagli stessi soggetti nella cui sfera giuridica è destinato a produrre effetti . Ricorrono però dei casi in cui al soggetto interessato si affianca o si sostituisce un'altra persona che collabora con esso e ne cura gli interessi, si parla in tal caso di rappresentanza .

La rappresentanza (artt . 1387-l402) è l'istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) viene attribuito(dalla legge o dall'interessato)il potere di agire in nome e per conto di un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di un'attività giuridica; gli effetti degli atti posti in essere dal rappresentante andranno ad incidere direttamente nella sfera giuridica del rappresentato . Il rappresentante, differisce dal nuncius che è chi trasmette materialmente le dichiarazioni altrui e quindi,al contrario del rappresentante,non partecipa all'atto con una propria volontà .

La rappresentanza può essere :

diretta quando il rappresentante agisce non solo per conto del rappresentato ma anche in nome di esso; rendendo palese ai terzi che egli agisce per conto altrui . Gli effetti giuridici del contratto ricadono direttamente nella sfera del rappresentato,il rappresentante è come se non ci fosse .

indiretta detta anche interposizione reale quando il rappresentante agisce in nome proprio ma per conto del rappresentato;ai terzi non viene reso noto che il rappresentante sta agendo nell'interesse di un'altra persona . Gli effetti del contratto concluso dal rappresentante ricadono nella sua sfera giuridica;sarà necessario il compimento di una ulteriore attività giuridica affinché tali effetti possano riversarsi definitivamente in capo al rappresentato .

ura simile alla rappresentanza indiretta è l'autorizzazione con cui una persona(autorizzante)conferisce ad altra(autorizzato)il potere di compiere negozi giuridici diretti ad influire nella sfera dell'autorizzante,in nome però dell'autorizzato .

N . B . La rappresentanza è esclusa nei negozi che per la loro natura si vogliono riservare solo alla persona interessata ed è quindi il caso dei negozi di diritto familiare, nel testamento, ed è ammessa entro certi limiti nelle donazioni .

Fonti della rappresentanza:il potere di rappresentanza può derivare dalla legge e si parla in tal caso di rappresentanza legale o essere conferito dall'interessato la c . d . rappresentanza volontaria . La rappresentanza legale ricorre quando un soggetto è incapace . Si usa parlare di rappresentante legale anche in proposito della c . d . rappresentanza organica, ossia con riguardo al potere di rappresentare un ente,che spetta all'organo e quindi alla persona fisica che ne sta a capo, che in base allo statuto dell'ente stesso ha proprio la competenza ad esternare la volontà di quest'ultimo . Diversa dalla rappresentanza legale è la nozione di ufficio privato: questo consiste nel potere di svolgere un'attività nell'intesse altrui e con effetti diretti nella sfera giuridica del soggetto sostituito in adempimento di una funzione prevista dalla legge(es . esecutore testamentario) .

La procura è il negozio unilaterale mediante il quale una persona conferisce al rappresentante(procuratore) il potere di rappresentanza . Affinché la rappresentanza sia valida è necessario che il rappresentato che conferisce la procura abbia piena capacità di agire,mentre per il rappresentante è sufficiente la capacità di intendere e di volere(art 1389) . La procura si ha quindi solo nella rappresentanza volontaria .

La procura può essere:

generale se riguarda tutti gli affari del rappresentato

speciale se è conferita per uno o più affari determinati

La procura è un atto unilaterale nel senso che essa si perfeziona con la sola dichiarazione di volontà della parte(ecco perché essa può essere sia tacita che espressa)che le conferisce,senza che occorra il consenso del destinatario;ciò perché in realtà la procura non comporta la nascita di alcun obbligo a carico di chi la riceve . Per poter vincolare l'altra parte è necessario che la procura sia accomnata da un apposito contratto:la ura contrattuale che tipicamente correda la rappresentanza è il mandato .

Per la procura di regola non è richiesta alcuna forma scritta ma fa eccezione il caso in cui tale forma è richiesta per il negozio che il rappresentante vuole concludere e quindi in tale caso ha la stessa forma che ha il contratto .

Le conseguenze dell'atto compiuto dal procuratore si ripercuotono direttamente sul patrimonio del rappresentante .

A tutela del terzo l'art . 1393 stabilisce che se esso lo esige il rappresentante deve esibirei la procura che fornisce appunto la giustificazione e la qualità dei suoi poteri .

La revoca è l'atto mediante il quale il rappresentato fa cessare gli effetti della procura; anche la revoca è un negozio unilaterale . La revoca deve essere portata a conoscenza dei terzi interessati, altrimenti i negozi da loro conclusi con il rappresentante restano comunque validi . La revoca può essere anche tacita qualora il rappresentato provveda ad istituire un nuovo rappresentante . La procura cessa di regola con la morte del procuratore o del rappresentato .

N . B . i contratti conclusi dal rappresentante la cui volontà risulti viziata(errore violenza o dolo)sono annullabili . Inoltre si presume sempre la buona fede del rappresentante e del rappresentato; la mala fede non è mai tutelata dall'ordinamento e quindi inquina sempre il negozio .

Conflitto di interessi : di norma il potere di rappresentanza al procuratore è conferito nell'interesse del rappresentato può capitare però che il procuratore è portatore di interessi propri che vanno contro quelli del rappresentato si parla in tal caso di conflitto di interessi . Gli atti posti in essere sotto queste condizioni sono viziati e annullabili su domanda del rappresentato, a meno che il rappresentato non rilasci autorizzazione con cui autorizza il rappresentante . In questo caso però a tutela del terzo la legge stabilisce che se il terzo poteva conoscere facilmente tale conflitto il contratto è comunque annullabile . Rientra nello schema del conflitto d'interessi la ura del contratto con se stessi . Tale contratto di regola è annullabile però è valido se il rappresentato ne ha autorizzato la conclusione oppure il contenuto del contratto è determinato prima dal rappresentato(es . il commesso che acquista un prodotto nel negozio in cui lavora ando al principale il prezzo stabilito per la vendita al pubblico) .

Rappresentanza senza potere: il contratto concluso dal rappresentante in nome e per conto del rappresentato vincola il rappresentante nei limiti delle facoltà conferitegli; di conseguenza:

si ha eccesso di potere quando il rappresentante eccede i limiti dei poteri conferitigli

si ha difetto di potere quando una persona agisce come rappresentante senza averne procura .

In questi casi il contratto concluso è inefficace però il rappresentante è tenuto a risarcire il danno che il terzo contraente abbia subito per avere confidato,senza sua colpa,nella validità del contratto; tale risarcimento può però comprendere il rimborso delle spese sostenute per la conclusione del contratto ed un rimborso per le eventuali occasioni perdute di stipulare un altro contratto . Il rappresentato può,tuttavia far salvi gli effetti del contratto così stipulato dal rappresentante in eccesso/difetto di potere attraverso un atto unilaterale detto ratifica . La ratifica opera come una procura a favore del rappresentante intervenuta successivamente e quindi gli atti compiuti dal rappresentante senza o in eccesso di potere entrano a fare parte della sfera giuridica del rappresentato con effetto retroattivo, come se dall'inizio il rappresentante fosse stato accomnato da procura . Nel caso in cui tale ratifica tardi ad esser pronunciata il terzo può porre al rappresentato un termine oltre il quale se non viene fatta ratifica il contratto concluso dal falso rappresentante risulterà inefficace .

CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI

I contratti ad effetti reali:la legge fissa importanti principi in tema di tali contratti e in particolare:

Se la cosa è determinata il contratto si realizza per effetto del consenso manifestato nelle forme previste dalla legge ed in particolare se il bene è un immobile il consenso deve manifestarsi per atto scritto altrimenti se il bene è un mobile è sufficiente anche un accordo verbale .

Se la cosa è determinata solo nel genere,il contratto si perfeziona con l'individuazione delle cose mediante pesatura o misurazione . Se oggetto del contratto è il trasferimento di una massa di cose il contratto si perfeziona con il semplice consenso .

Il contratto preliminare è il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo di cui devono avere già determinato,nel preliminare,il contenuto essenziale pena l'invalidità del contratto preliminare . Il contratto preliminare è molto diffuso nella pratica specie in materia di trasferimenti immobiliari,differisce da quello definitivo in quanto ha per oggetto una particolare obbligazione di fare:prestare il consenso prestabilito per la conclusione del successivo contratto .

Le ragioni che spingono le parti a stipulare un contratto preliminare sono varie:o perché vogliono riservarsi la possibilità di richiedere aggiunte o modifiche a quanto previsto nel preliminare,o perché pensano che possa essere preferibile verificare nel tempo il reciproco interesse all'affare o perché magari vogliono controllare nel tempo l'esistenza di eventuali vizi o cause che possano inificiare il contratto .

Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola (promessa unilaterale) .

Il contratto preliminare deve avere gli stessi requisiti di forma richiesti per il contratto definitivo (art . 1351

Il preliminare è ammesso per qualsiasi tipo di contratto anche i contratto reali fatta eccezione per la donazione .

Se uno dei soggetti obbligato a contrarre non adempie,l'altra parte può:

chiedere la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento,con la condanna dell'inadempiente al risarcimento del danno

provocare,mediante ricorso al giudice,l'emanazione di una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto definitivo non concluso(art . 2932) .

Si era sempre ritenuto che il contratto preliminare non fosse trascrivibile perchè improduttivo di effetti traslativi o modificativi di diritti reali infatti produce solo un obbligo per le parti a concludere il contratto definitivo . Attualmente grazie alla legge 28/02/97 n . 30 è stato introdotto nel codice civile l'art . 2645-bis che permette la trascivibilità dei contratti preliminari aventi ad oggetto la stipulazione di contratti definitivi che relativamente ai beni immobili,trasferiscono la proprietà,costituiscono o trasferiscono diritti di usufrutto,superficie ed enfiteusi,ovvero diritti di comunione,diritti di servitù prediali,uso e abitazione .

Naturalmente la trascrizione è ammissibile solo se tali preliminari risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente .

Cessione del contratto è una ura che si realizza nei contratti a prestazioni corrispettive purché queste non siano state ancora eseguite, e consiste in un nuovo contratto(di cessione)stipulato da una parte(cedente)con un terzo estraneo al contratto originario (cessionario)per trasferire in capo a quest'ultimo tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto originario(art . 1406) . Ai fini della cessione de contratto è indispensabile,come atto unilaterale separato dal contratto di cessione,il consenso dell'altro contraente originario (ceduto) . Il consenso alla cessione da parte del ceduto può essere dato anche in via preventiva e in tal caso la cessione del contratto diventa efficace con la semplice notificazione al ceduto dell'accordo di cessione tra cedente e cessionario .

Per effetto della cessione il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto e non è neanche responsabile verso questo dell'eventuale inadempimento del cessionario,ma se il ceduto vuole evitare tale conseguenza,deve dichiarare espressamente che con il suo consenso alla cessione non intende liberare il cedente,il quale risponderà in proprio qualora il cessionario si renda inadempiente . Parimenti il cedente non è responsabile verso il cessionario qualora il ceduto risulti lui inadempiente . Tuttavia il cedente può garantire al cessionario l'adempimento del ceduto rispondendo lui in solido per un eventuale inadempimento . In ogni caso il cedente per l'art 1410 è sempre tenuto a garantire la validità del contratto, il nomen verum .

Di solito la cessione del contratto avviene senza alcun corrispettivo per l'altra parte anche se comunque vi sono casi in cui è previsto un corrispettivo .

N . B . La differenza con il sub-contratto è che nella cessione si ha la sostituzione di un soggetto ad uno dei contraenti originari ma tutti i rapporti contrattuali rimangono gli stessi; nel sub-contratto nasce completamente un nuovo rapporto tra una parte e il terzo e questo rapporto è completamente separato dal primo che continua a sussistere .

CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

Le trattative per giungere alla conclusione del contratto è necessario un periodo di trattative,durante tale periodo si ha negoziazione per ciò che riguarda il contenuto degli accordi che si stanno formando; le parti sono libere di concludere o meno il contratto, ma hanno comunque l'obbligo di comportarsi secondo buona fede (art . 1337) . L'obbligo di comportarsi secondo buona fede si concretizza in due aspetti fondamentali :

qualora le trattative siano giunte a buon punto una delle parti non le può interrompere senza un giustificato motivo altrimenti si ha la c . d . responsabilità pre-contrattuale .

ciascuna delle parti ha il dovere di informare l'altra di eventuali cause in invalidità del contratto, qualora queste siano conosciute o avrebbero potuto esserlo con la normale diligenza .

Responsabilità pre-contrattuale colpa in contraendo):è la responsabilità extracontrattuale che viene a realizzarsi qualora una delle parti,nel corso delle trattative,venga meno all'obbligo di comportarsi secondo buona fede . La parte che durante le trattative si comporta in maniera scorretta dovrà risarcire l'altra parte per i danni subiti Il risarcimento dovuto viene limitato alle spese ed alle perdite che siano strettamente dovute alle trattative ed al vantaggio che sarebbe potuto ottenersi impiegando il tempo speso nella trattativa fallita in altre contrattazioni .

Il momento perfezionativo del contratto presupposto della conclusione del contratto è l'accordo o consenso delle parti . L'incontro delle volontà delle due parti di un contratto avviene mediante due dichiarazioni di volontà unilaterali:la proposta e l'accettazione .

Proposta e accettazione non sono quindi,ciascuna di esse,un negozio ma bensì elementi che precedono il suo perfezionamento e per questo vengono chiamati elementi pre-negoziali .

Nei contratti tra persone presenti nello stesso luogo questi due atti sono consecutivi:il contratto è perfezionato nel momento e nel luogo in cui le parti si sono scambiati le dichiarazioni . Se il contratto si conclude tra persone lontane: esso si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente viene a conoscenza dell'accettazione della sua proposta comunicatagli dalla controparte(art . 1326 ) .

Tale conoscenza si presume nel momento in cui l'accettazione giunge all'indirizzo del proponente(a questo punto si ha la fusione delle volontà delle parti) . Graverà sul proponente l'onere di provare,se intende contestare l'avvenuto perfezionamento,di essersi trovato senza sua colpa o dei suoi dipendenti nell'impossibilità di avere notizia dell'accettazione .

L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi;tuttavia il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva . L'accettazione inoltre deve essere conforme alla proposta . Un accettazione non conforme alla proposta equivale a una nuova proposta .

Spesso però i contratti si concludono con l'esecuzione di un ordine: tali contratti si considerano accettati quando la parte inizia ad eseguire,comunicando però l'esecuzione all'altra parte . Nel contratto con obbligazioni a carico del proponente (fideiussione)per la perfezione del contratto basta anche un comportamento omissivo del destinatario che quindi non rifiuta la proposta . Una deroga al principio generale è stabilita per la donazione, che si perfeziona solo in seguito a notifica al donante .

La revoca fino al momento in cui l'accettazione non giunge a conoscenza del proponente,sia la proposta che l'accettazione possono essere revocate(art 1328) . La revoca della proposta impedisce la conclusione del contratto purché sia stata emessa e trasmessa prima che il proponente abbia avuto conoscenza dell'accettazione della controparte; tuttavia nel caso in cui l'accettante, in buona fede, avesse data esecuzione alla sua prestazione, questo ha diritto ad essere indennizzato di spese e perdite dal proponente .

La revoca dell'accettazione per essere efficace deve giungere a conoscenza del proponente prima che gli pervenga l'accettazione .

La proposta perde automaticamente efficacia se prima del perfezionamento del contratto il proponente muore o diviene incapace .

La proposta irrevocabile si realizza nel caso in cui il proponente decide di rinunziare alla facoltà di revoca e quindi una eventuale revoca comunicata al destinatario risulta inefficace . Se inoltre la proposta irrevocabile non è accomnata dall'indicazione della sua durata essa si presume estesa a tutto il tempo necessario per la sua accettazione . La proposta irrevocabile inoltre conserva l'efficacia anche nel caso di morte o di sopravvenuta incapacità (art . 1329 ) .

L'offerta al pubblico è un particolare tipo di proposta che è valida benché indirizzata a destinatari indeterminati e purché contenga gli estremi essenziali del contratto che mira a concludere(art . 1336) . L'offerta al pubblico vale come proposta di contratto ,non va però confusa con un generico invito a trattare,volto cioè a suscitare proposte contrattuali,né con la promessa al pubblico,che non è diretta a perfezionare i rapporti contrattuali .

L'offerta al pubblico ,come ogni altra proposta,è revocabile, la revoca deve essere fatta nella stessa forma con cui è stata fatta l'offerta ed è efficace anche nei confronti di chi essendo venuto a conoscenza della proposta, non ha avuto notizia della revoca .

L'opzione si ha quando il vincolo della irrevocabilità della proposta non consegue ad un impegno assunto unilateralmente dal proponente ma da un accordo tra le parti (art . 1331) .

Dall'opzione deriva il diritto del beneficiario di perfezionare il contratto entro il termine di validità dell'opzione,con la sola dichiarazione di accettazione,mentre l'altra parte resta vincolata e non può interferire sulla stipulazione del contratto,che orma dipende solo dalla decisione del beneficiario dell'opzione . Il termine di validità dell'opzione non può essere infinito e quindi se non è fissato è stabilito da giudice . L'opzione può avere un corrispettivo .

La prelazione consiste nel diritto di essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nella stipula di un determinato contratto . La prelazione può essere :

volontaria: quando è conseguenza di un accordo tra le parti : ha efficacia obbligatoria e non è opponibile ai terzi;

legale: accordata dalla legge ed è opponibile ai terzi .

Contratti per adesione la possibilità riconosciuta alle parti dell'art 1322 di determinare liberamente il contenuto del contratto risulta chiaramente ridimensionata nella ura dei c . d . contratti per adesione e riguardano essenzialmente le imprese . Tale contratto è un contratto già predisposto dal proponente secondo clausole prestabilite che l'altro contraente non può discutere,in quanto è tenuto ad aderire in blocco alla proposta se intende stipulare il contratto . Questi contratti in particolare sanciscono la posizione di supremazia di cui godono alcune imprese che,proprio in forza della loro posizione dettano ai singoli aderenti le condizioni contrattuali(es . polizze assicurative) . Funzione di tali contratti è di eliminare la fase delle trattative,e ciò si dimostra particolarmente utile quando si tratta di imprese di pubblica utilità che devono contrarre con un gran numero di persone,per la prestazione di servizi o per forniture di interesse collettivo(impresa del gas,elettriche ecc . . ) .

La legge,allo scopo di tutelare il contraente più debole stabilisce che(art 1341):

le condizioni generali di contratto ossia le condizioni predisposte in modo uniforme ed unilateralmente da uno dei contraenti e destinate a valere per tutti i contratti conclusi con i consumatori o utenti,sono efficaci per l'altro contraente se,al momento della conclusione del contratto,questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerele usando l'ordinaria diligenza

le clausole vessatorie ossia le clausole(predisposte da una parte nelle condizioni generali o nei contratti conclusi mediante moduli o formulari)particolarmente gravose per la controparte non hanno effetto se questa non le abbia specificatamente approvate per iscritto . Tale disposizione ha lo scopo di evitare che le imprese approfittino della disattenzione dei clienti per imporre loro,senza che essi ne siano consapevoli condizioni gravose . La mancata approvazione per iscritto determina la nullità del contratto . Tra le clausole di tale specie ricordiamo quelle che pongono limitazioni di responsabilità .

le clausole aggiunte ai moduli o ai formulari prevalgono su quelle predisposte in caso di incompatibilità(art 13429 .

N . B . La legge 6/02/96 n . 52 attuativa della Direttiva CEE 93/13 del 5/04/93 prevede l'introduzione nel Titolo V del Libro IV del nuovo Capo XIV-bis,intitolato "Dei contratti del consumatore . Essa si inserisce nell'ambito della normativa speciale a tutela del consumatore . Tale normativa non sostituisce la precedenti ma la integra in alcune parti .

La ragione di tale normativa va ravvisata nell'esigenza di garantire il giusto equilibrio tra le posizioni contrattuali a fronte di possibili abusi provenienti dalla parte contrattuale più forte . A tal fine la nuova normativa sanziona le clausole vessatorie inserite nel contratto avente ad oggetto la cessione di bene o la prestazione di servizi,attraverso un controllo successivo alla conclusione del contratto che conduce all'inefficienza parziale e relativa della clausola abusiva . Quindi i contratti di cui tale normativa si occupa sono quelli tra professionisti e consumatori . Si considerano vessatorie le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto,è necessario inoltre che tale principio sia contrario al principio della buona fede oggettiva . Quello che è importante notare è che l'ambito di operatività è più ampio degli artt . 1341-l342 c . c . investendo non solo i contratti per adesione,ma anche i contratti per adesione individuali cioè quelli il cui contenuto è unilateralmente predisposto per un singolo rapporto tra professionista e consumatore .

La pubblicità serve a dare a terzi la possibilità di conoscere l'esistenza di un negozio giuridico o le vicende delle persone fisiche e giuridiche . La pubblicità consiste nell'iscrivere l'atto in registri tenuti dalla P . A . che chiunque può consultare . La pubblicità presuppone quasi sempre che il negozio sia sottoposto a forma vincolata anche se vi sono atti che pur richiedendo una forma solenne non sono soggetti a pubblicità . Abbiamo tre tipi di pubblicità:

Pubblicità notizia rende conoscibile un atto che il legislatore ritiene degno di notorietà,è un obbligo e non un onere: la sua omissione da luogo ad una sanzione pecuniaria e i terzi possono opporsi all'atto .

Pubblicità dichiarativa che serve a rendere opponibile a terzi il negozio, il quale vale anche senza pubblicità ma in caso di omissione non è opponibile a terzi .

Pubblicità costitutiva è elemento costitutivo del negozio:senza pubblicità il negozio non è efficace e non è opponibile a terzi . Esempio tipico ne è la pubblicità ipotecaria .

EFFETTI DEL CONTRATTO

Rispetto alle parti: finché il contratto non è perfezionato le parti conservano la loro libertà di pervenire o meno alla stipulazione,ma dal momento in cui l'accordo si è perfezionato esse sono obbligate ad osservarlo . Tale concetto la legge lo esprime nell'art 1372 affermando che il "contratto ha forza di legge tra le parti" e obbliga le parti "non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze-effetti che ne derivano secondo legge o in mancanza secondo gli usi o equità"

Da tale articolo quindi si evince che una volta perfezionato il contratto, non è ammesso il recesso,ossia il diritto di liberarsi unilateralmente degli obblighi contrattuali assunti . Tuttavia il contratto può essere sciolto solo con uno specifico accordo bilaterale tra le parti detto mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge il c . d . recesso legale .

Può altresì essere concordato uno specifico diritto di recesso, in favore di una o di entrambe le parti, ma in tale caso il diritto dovrà essere fatto valere prima che l'altra parte abbia dato inizio all'esecuzione del contratto(art 1373) . Nei contratti di durata indeterminata è dato diritto di recesso in ogni momento salvo l'obbligo di dare un congruo preavviso .

Per quanto riguarda la determinazione degli effetti derivanti dal contratto,che in linea di principio corrispondono al contenuto degli accordi pattuiti tra esse, si deve prima di tutto essere in grado di interpretare il contratto ma non tenendo conto solo delle clausole pattuite dalle parti infatti là dove queste non abbiano disposto si deve procedere con altre due operazioni:

qualificazione ossia la sua riconduzione sotto la fattispecie legale appropriata in base alla quale si determina la disciplina applicabile

integrazione ossia si applicano le norme dispositive o gli usi o l'equità

La legge però interviene,non solo con funzione integratrice della volontà privata,ma anche con funzione imperativa che annulla ogni contraria pattuizione dei privati . Particolarmente importante è l'intervento legislativo per imporre ai privati clausole o prezzi,che si sostituiscono a quelli pattuiti dai contraenti(art . 1339 inserzione automatica di clausole) .

Per quanto concerne invece gli effetti di fronte a terzi,ricordiamo innanzitutto,che terzo è colui che non è parte del contratto,e del resto la regola generale è quella della limitazione degli effetti del contratto alle sole parti . Ciò significa che se io prometto che un terzo assumerà il tuo debito o svolgerà una attività in tuo favore,il terzo è libero di compiere o meno quanto io ho promesso,per cui obbligato sono io che devo persuadere il terzo a fare quanto promesso . Se il terzo,quindi non aderisce,l'unica conseguenza della promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo,consisterà nel fatto che io dovrò indennizzare colui al quale ho promesso . Per tale motivo,il divieto di alienazione,contenuto in un contratto,ha effetti solo tra le parti e non verso terzi .

Conflitto tra più acquirenti dello stesso bene di norma se il titolare di un diritto lo cede a più persone in linea logica tra gli acquirenti è preferito colui che ha acquistato il diritto per primo . Ma questo principio non sempre si può applicare e in particolare:

se si tratta di beni mobili non registrati vale la regola del possesso vale titolo, e quindi prevale colui che per primo ha acquistato il possesso o il godimento in buona fede;

se il conflitto riguarda diritti reali ed alcuni diritti personali su beni immobili o mobili registrati vengono applicate le regole della trascrizione;

per i diritti personali di godimento(locazione)viene preferito chi per primo ha conseguito il godimento della cosa . Se nessuno ha conseguito il godimento della cosa vale la data del titolo .

La clausola penale, in caso di inadempimento,il creditore ha diritto ad essere risarcito dei danni subiti ma ha l'onere di provare il danno che afferma di avere subito a causa dell'inadempimento del debitore . Questa prova però non è semplice e per tale motivo le parti possono inserire nel contratto la clausola penale con cui stabiliscono "ex ante",con riferimento a una specifica obbligazione che uno dei contraenti deve adempiere,quanto il debitore dovrà are a titolo di penale,ove dovesse rendersi inadempiente . In tal caso cioè, la parte inadempiente dovrà are la penale stabilita senza che il creditore provi il danno subito;ecco perchè si dice che tale clausola contiene una liquidazione convenzionale anticipata del danno . La funzione di tale clausola e quella di rafforzare il vincolo contrattuale:sapendo infatti che in caso di inadempienza dovrà are l'intera somma stabilita a titolo penale la parte a cui carico questa è prevista sarà sollecitata a non essere inadempiente . La clausola penale può essere prevista sia per il caso di inadempimento assoluto che per il semplice ritardo: nel primo caso se il creditore richiede la penale non può più pretendere la prestazione,nel secondo caso invece può pretendere sia la penale che la prestazione . Inoltre la legge stabilisce che il creditore non può pretendere di più dell'importo della penale pattuita .

La caparra consiste nella consegna da una parte all'altra di una somma di denaro o di una quantità di cose fungibili . Il codice disciplina due tipi di caparra:

confirmatoria si verifica quando al momento della conclusione del contratto una parte consegna all'altra una somma di danaro o una quantità di cose fungibili come conferma della serietà del vincolo assunto . Tale caparra una volta concluso il contratto va restituita o viene trattenuta come acconto del prezzo . Se la parte che ha dato la caparra si rende inadempiente l'altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto trattenendo la caparra a titolo di risarcimento ovvero preferire l'esecuzione del contratto o la risoluzione e trattenere la caparra come anticipo e garanzia dell'adempimento . Se si rende inadempiente la parte che ha ricevuto la caparra l'altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto pretendendo il doppio della caparra .

penitenziale:costituisce il corrispettivo del diritto di recesso che le parti possono riservarsi:ossia chi ha versato la caparra può decide di perderla e di recedere dal contratto mentre la parte che l'ha ricevuta può recedere ando il doppio della caparra; la caparra è tutto quello che può essere preteso . Il contratto viene sciolto da una dichiarazione unilaterale recettizia e non è conurabile un'ipotesi di inadempimento .

Il contratto a favore del terzo(artt . 1411-l413):nel nostro ordinamento vige il principio secondo il quale gli effetti del contratto sono limitati alle parti . Ciò però non esclude che la volontà delle parti possa essere diretta ad attribuire diritti al terzo e tale possibilità è prevista dal nostro ordinamento . Il caso più importante è il contratto a favore di terzi:con cui uno dei contraenti(promettente)si obbliga verso l'altro(stipulante)ad eseguire una prestazione a favore di una persona che rimane estranea al contratto .

La validità del contratto è subordinata alla condizione che lo stipulante abbia un interesse, anche solo morale, all'attribuzione del vantaggio al terzo . Al terzo viene attribuita la titolarità di un diritto a poter pretendere con propria discrezionalità e direttamente dall'obbligato l'esecuzione della prestazione .

Tipici esempi sono l'accollo, il contratto di trasporto, la rendita a favore di terzi, l'assicurazione sulla vita a favore di terzi .

Le disciplina fondamentale di tale contratto è:

il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fin dal momento della stipula del contratto a suo favore;

il terzo ha facoltà di rinunzia al diritto attribuitogli;

lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fino al momento in cui il terzo dichiari espressamente di volere utilizzare il diritto;

la causa dell'acquisto del diritto è il contratto a favore del terzo; perciò il promittente può opporre al terzo tutte le eccezioni fondate sul contratto ma non quelle fondate sui rapporti tra promittente e stipulante .

N . B . il contratto a favore del terzo non va confuso con il contratto stipulato dal rappresentante,poiché nel caso del contratto stipulato in nome altrui,tutti gli elementi dell'atto ricadono sul rappresentato,mentre in quello a favore di terzi questi non diviene parte del contratto poiché lo stipulante agisce in nome proprio e nel proprio interesse e quindi rimane ,come ogni contraente,titolare di tutti i diritti e doveri nascenti dal contratto,il quale è fonte per il terzo del diritto in esso previsto a suo favore

INVALIDITA' ED INEFFICACIA DEL CONTRATTO

Come ogni negozio giuridico,anche nel contratto è possibile che si verifichino durante il suo procedimento formativo delle anomalie .

Tali anomalie possono rendere il contratto invalido .

L'invalidità può assumere due aspetti: nullità e annullabilità .

Vi sono però anche casi in cui il contatto pur essendo valido non produce effetti ; si parla in tal caso di inefficacia del contratto . L'inefficacia del contratto può essere :

assoluta quando il negozio è improduttivo di effetti verso chiunque

relativa quando il negozio è improduttivo solo verso alcuni soggetti

La causa più radicale e definitiva di inefficacia del contratto è la simulazione .

Il negozio simulato è il contratto che le parti stipulano al fine di invocarlo di fronte ai terzi ma sono tra loro d'accordo che gli effetti previsti dall'atto simulato non si dovranno verificare . Il negozio è quindi fittizio e inidoneo a produrre gli effetti a cui appare preordinato ossia la situazione giuridica è solo apparente; Il negozio simulato è una ura in cui la volontà delle parti diverge,in maniera concordata,da quella espressamente dichiarata . La simulazione di solito è posta in essere per motivi illeciti . Lo scopo per cui le parti ricorrono alla simulazione si suole chiamare "causa simulandi"

La simulazione può essere assoluta quando le parti concludono il contratto e con separato e segreto accordo dichiarano di non volerne alcun effetto; si ha invece simulazione relativa quando le parti creano l'apparenza di un contratto diverso da quello che effettivamente vogliono(vendita al posto di una donazione), qui si hanno due contratti il contratto simulato che è quello destinato ad apparire all'esterno e poi c'è quello dissimulato che è quello che realmente è voluto dalle parti . La simulazione relativa può a sua volta essere sia oggettiva che soggettiva a seconda che il negozio differisca da quello simulato o nell'oggetto del contratto o nei soggetti .

La ura più importante di simulazione relativa soggettiva è la c . d . interposizione fittizia di persona ossia nel contratto appare come contraente un soggetto che è persona diversa dal reale contraente . L'interposizione fittizia non è da confondere con l'intestazione di un bene a nome d'altri che invece è un regolare contratto .

La simulazione è causa di inefficacia solo relativa del contratto e determina conseguenze diverse fra:

le parti: il contratto simulato è inefficace, e se si tratta di simulazione relativa o di interposizione fittizia l'inefficacia del contratto simulati comporta l'efficacia di quello dissimulato;

i terzi: verso essi il contratto simulato può, a seconda dei casi,essere inefficacie o efficace;è efficace per quei terzi che,in buona fede,hanno fatto affidamento sull'apparenza creata dal contratto simulato,è invece inefficace verso quei terzi i cui diritti sono pregiudicati dal contratto simulato . Nel primo caso la legge cerca di tutelare il principio generale di sicurezza nella circolazione dei beni,nel secondo caso mira a sventare il danno che, con il contratto simulato si vuole arrecare a terzi .

Anche rispetto ai creditori delle parti si riscontrano situazioni analoghe a quelle rispetto ai terzi .

N . B . le cause che provocano inefficacia del contratto sono a volte causa dello stesso ordine di quelle che causano la nullità del contratto

La prova che un contratto è simulato è resa molto rigorosa dalla legge per le parti e più agevole per i terzi . Le parti non possono provare per testimoni la simulazione,possono solo dare prova scritta dell'accordo di simulazione oppure possono servirsi di confessione o giuramento,i terzi possono provare la simulazione anche per testimoni . Le parti possono usare la testimonianza solo quando il contratto dissimulato è illecito

Dal contratto simulato bisogna però distinguere il:

Negozio indiretto che si verifica quando un determinato contratto viene utilizzato dalle parti per realizzare una funzione diversa da quella che corrisponde alla sua causa . Tipico esempio è la vendita per una cifra irrisoria realizzata al fine di fare una donazione . La differenza con la simulazione sta nel fatto che mentre nella simulazione i contraenti si accordano per escludere gli effetti del contratto,in quello indiretto il negozio è realmente voluto dalle parti anche se poi esse si pregono scopi ulteriori rispetto a quelli normali dell'atto posto in essere . Il limite di validità del contratto indiretto:esso è nullo se risulta concluso in frode alla legge .

Negozio fiduciario: si verifica quando un soggetto(fiduciante) trasferisce, o fa trasferire da un terzo ad un fiduciario la titolarità di un bene ma con il patto(patto fiduciario)che l'intestatario utilizzerà e disporrà di questo in conformità delle istruzioni del fiduciante in modo da disporre del bene esclusivamente in conformità alle istruzioni del fiduciante . Il contratto fiduciario si distingue da quello simulato per il fatto che a differenza di questo mira a realizzare effetti che sono voluti dalle parti . Non è esplicitamente previsto nel codice ma è trattato quando si parla delle disposizioni fiduciarie contenute in un testamento . Esso è in linea di principio valido ed efficace, e nel caso di inadempimento del patto fiduciario si può agire in giudizio . Il patto fiduciario ha però validità meramente obbligatoria e non reale ossia vincola le parti fra loro ma non i terzi; quindi se il fiduciario viola il patto e vende ad u terzo il bene il sfiduciante perde definitivamente la proprietà del bene; potrà solo ottenere un risarcimento danni . Il contratto fiduciario è nullo quando costituisce mezzo di frode alle legge . Diversa soluzione vale nel sistema anglosassone che conosce la ura del trust,la quale da luogo ad una proprietà del fiduciario detto trustee, separata dal suo restante patrimonio e vincolata anche rispetto ai terzi allo scopo del trust .

NULLITA :rappresenta la ura più radicale di invalidità del contatto .

Il contratto è nullo(art 1418) oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge,c . d . nullità testuale, in tre ordini fondamentali

manca uno degli elementi costitutivi essenziali del contratto(mancanza accordo,forma,oggetto o causa) .

quando l'oggetto è impossibile,illecito o indeterminato

quando è illecita la causa(la causa è illecita quando è contraria a norme imperative,norme non derogabili dai privati, dell'ordine pubblico o al buon costume) .

N . B . il contratto è nullo per mancanza dell'accordo delle parti quando,nonostante la dichiarazione contrattuale resa all'esterno manca la interna volontà delle parti di produrre effetti giuridici e ciò avviene nei casi di:

dichiarazione non seria;quando un contratto viene dichiarato per finzione scenica o per scherzo e simili

violenza fisica ossia il fatto dell'altro contraente o di terzo che provoca una dichiarazione non voluta .

Azione di nullità la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d'ufficio . L'azione di nullità presenta alcune caratteristiche:

è imprescrittibile

è esclusa qualsiasi sanatoria(ossia è impox attribuire all'atto nullo validità con una dichiarazione espressa o con il dare volontariamente esecuzione al contratto)

è di mero accertamento(la sentenza non modifica il fatto che il contratto è nullo), il giudice accerta solo la nullità preesistente

può essere posta in atto direttamente dal giudice .

Effetti del contratto nullo: il contratto nullo non produce alcun effetto, a volte il legislatore apporta delle deroghe a tale regola, come nel caso della conversione,e poi bisogna tener conto della eventuale rilevanza del contratto nullo di fronte a terzi .

Effetti verso terzi ci sono casi in cui la nullità non può essere fatta valere verso terzi come nel caso in cui il terzo è in buona fede,tuttavia la proprietà non può mai essere trasferita con un contratto nullo . Va comunque ricordato che quando si tratta di cose mobili ,può operare a favore di terzi la regola (art 1153)secondo la quale chi ottiene in buona fede la consegna di una cosa mobile in base ad un contratto idoneo a trasferirne la proprietà ne diventa proprietario anche se il suo dante causa non era proprietario,avendo acquistato il bene in base ad un titolo nullo .

Conversione del contratto nullo: come già detto il contratto nullo non produce effetti però vi sono casi , stabiliti dalla legge,in cui si può attuare la conversione del contratto;la conversione richiede i seguenti presupposti:

che sia stato stipulato un contratto nullo

che questo abbia tuttavia i requisiti di forma e di sostanza di un diverso contratto

che risulti,in relazione allo scopo perseguito dalle parti,che le medesime avrebbero volutogli effetti del negozio diverso se fossero state a conoscenza della radicale invalidità dell'atto posto in essere .

Può accadere che la nullità non riguardi tutto il contratto ma solo alcune clausole in tal caso si parla di nullità parziale .

ANNULLABILITA':l'annullabilità rappresenta una forma meno grave di invalidità del contratto . Annullabilità è solo testuale e quindi nei casi di invalidità non precisati dalla legge il contratto è da ritenersi nullo . L'annullamento può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse l'invalidità è prevista dalla legge

Il contratto è annullabile,oltre che nei previsti dalla legge anche in due fondamentali ordini di fattispecie:

quando il contratto è stipulato da persona incapace di agire

quando la volontà contrattuale di una delle parti si sia formata in modo anormale, per l'esistenza di un vizio della volontà o consenso:errore, violenza(morale) o dolo(art 1427)

Nei vizi di volontà non c'è divergenza tra volere e dichiarazione, tuttavia la volontà si è formata in maniera anomala ossia la volontà è viziata .

L'errore consiste nella falsa conoscenza della realtà; affinché l'errore sia rilevante, ovvero produca l'annullabilità del negozio, occorre :

che l'errore sia essenziale, ovvero che sia stato tale da aver indotto la parte a concludere il negozio (errore determinante), dunque l'errore è essenziale quando cade:

sulla natura del negozio(locazione al posto della vendita);

sull'oggetto del negozio;

sulla quantità della cosa oggetto del negozio;

sull'identità e sulle qualità dell'altro contraente;

che l'errore sia riconoscibile dall'altro contraente . L'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto o alle qualità dei contraenti,la controparte,usando la normale diligenza, avrebbe potuto accorgersene .

Se l'errore è comune alle parti il negozio è annullato a prescindere dalla buona fede di entrambe .

L'errore può essere :

di fatto se cade su di una circostanza di fatto;ossia determinato da una falsa conoscenza dei fatti o delle cose

di diritto se cade sull'esistenza o sull'interpretazione di una norma giuridica,ossia determinato dalla ignoranza o falsa conoscenza di norme di legge o di regolamento .

L'errore ostativo non si verifica nel processo di formazione della volontà contrattuale ,ma nel momento della sua espressione all'esterno . Esso consiste infatti in una dichiarazione non conforme alla volontà . Anche l'errore ostativo porta all'annullamento solo se essenziale e riconoscibile dall'altro contraente .

Il dolo (dolo inganno)è il raggiro perpetrato ai danni del contraente(art 1439) . Perché un negozio affetto da dolo sia annullabile occorre :

il raggiro ovvero azione idonea a trarre in inganno il contraente;

l'errore del raggirato, ovvero il successo del raggiro (dolo determinante); non può essere impugnato se io avevo capito il dolo; il riconoscimento è affidato alla normale diligenza .

la provenienza del raggiro dalla controparte; se il raggiro è stato effettuato da terzi e se l'altro contraente non ne era a conoscenza il dolo non è rilevante .

La ura del dolo incidente si ha allorquando il dolo non è fatto determinante per la stipula del contratto ma si limita ad incidere sulle condizioni dello stesso(comportamento fraudolento); il contratto non è annullabile ma il raggirato ha diritto al risarcimento dei danni subiti in conseguenza all'inganno [art . 1440 codice civile] .

Rilevanza del dolo

in un contratto deve provenire dall'altro contraente o da terzo, ma in questo caso i raggiri devono essere noti al contraente che ne ha tratto vantaggio;

in un negozio unilaterale non recettizio da chiunque provenga;

il dolo può avere rilevanza in tutti gli atti tranne quelli in cui,per particolari ragioni,tale rilevanza è esclusa dalla legge come per esempio nel matrimonio dove possono dedursi solo la violenza o l'errore .

Vi sono viceversa negozi nei quali l'errore può essere considerato come vizio della volontà solo se provocato da dolo come nei casi di accettazione e rinuncia dell'eredità .

La violenza psichica è la minaccia di un male ingiusto rivolta ad una persona con la finalità di indurla a concludere un contratto ovvero a porre in essere qualsiasi tipo di negozio giuridico . La violenza pertanto assume rilievo come vizio della volontà esclusivamente quando sia diretta ad ottenere dal minacciato il compimento di un atto negoziale che altrimenti non avrebbe posto in essere . Ovviamente il minacciato può rifiutare di porre in essere il contratto e decidere di subire la minaccia ed è proprio per questo motivo che la violenza morale è causa solo di annullabilità e non nullità del contratto . Al minacciato spetta la facoltà di agire per l'annullamento . La violenza morale per rendere annullabile un contratto deve essere [art . 1435 codice civile]:

tale da impressionare una persona media;

il male minacciato deve essere ingiusto e deve riguardare la vittima o il coniuge o ascendenti e discendenti della vittima .

La violenza psichica ha rilevanza per l'annullabilità del negozio anche se posta in essere da un terzo all'insaputa dell'altro contraente .

La violenza morale si distingue dal timore reverenziale che consiste nell'intenso rispetto che si nutre verso persone autorevoli,genitori ecc . . Non c'è alcuna azione intimidatoria

Un contratto compiuto per timore riverenziale non è annullabile eccetto per casi di eccezionale gravità quali il matrimonio .

La violenza morale si distingue anche dallo stato di pericolo che implica una situazione psichica anormale ma questa paura non è causata da minacce di una persona ma bensì da uno stato di fatto oggettivo . Se per effetto dello stato di pericolo una persona ha assunto obbligazioni a condizioni inique, il negozio non è annullabile ma rescindibile .

Azione annullamento essa presenta alcune caratteristiche:

è soggetta a prescrizione(di solito il termine è di 5 anni)

l'annullabilità non può essere rilevata d'ufficio

è un azione costitutiva ossia modifica ciò che è stato stabilito nel negozio .

L'annullabilità è sempre sanabile

Effetti dell'annullamento:il contratto annullabile produce tutti i suoi effetti sin dal momento della stipulazione se però si ha la pronuncia dell'annullamento da parte del giudice l'annullabilità ha effetto retroattivo ossia il negozio non ha più alcun effetto; quindi deve essere restituita la prestazione eventualmente ricevuta .

Effetti verso terzi: quanto agli effetti verso terzi la legge stabilisce, a tutela del loro affidamento,che l'annullamento, se non dipende da incapacità legale,non pregiudica i diritti acquisiti a titolo oneroso dai terzi di buona fede . In tutti gli altri casi,cioè quando l'annullamento è dovuto ad incapacità legale o il terzo acquirente è in mala fede,o il terzo acquista a titolo gratuito, la legge non considera l'affidamento del terzo degno di tutela, sicché la disciplina dell'opponibilità è analoga a quella della nullità .

Convalida: il contratto annullabile a differenza di quello nullo può essere convalidato . La convalida è un negozio unilaterale,mediante il quale la parte che può chiedere l'annullamento dichiara che,malgrado l'esistenza del motivo di annullabilità, vuole eseguire il contratto come se fosse valido . La dichiarazione può essere sostituita dalla spontanea esecuzione, purché risulti la conoscenza del motivo di annullabilità del contratto .

LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

RESCISSIONE: Il cc art 1447/1448 disciplina due ure di rescissione :

La rescissione del contratto concluso in condizione di pericolo

La rescissione del contratto concluso in stato di bisogno

Nella rescissione del contratto concluso in condizione di pericolo occorrono i seguenti presupposti:

lo stato di pericolo che si ha quando una parte ha assunto obbligazioni,per la necessità ,nota alla controparte di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona . Non sarebbe sufficiente un pericolo riguardante una cosa .

l'iniquità delle condizioni ossia le condizioni al quale il soggetto ha assunto le obbligazioni verso l'altra parte sono nettamente a suo sfavore .

Nella rescissione del contratto in stato di bisogno occorrono i seguenti requisiti:

la lesione (elemento oggettivo)quando il contratto è stato stipulato a condizioni di grave sproporzione ossia la misura della prestazione eseguita dalla parte danneggiata risulti superiore del doppio(c . d . lesione enorme)del valore della controprestazione .

stato di bisogno(elemento oggettivo) significa stato di bisogno economico della parte danneggiata tale da incidere sulle sue decisioni .

approfondimento stato di bisogno(elemento soggettivo)nel senso che la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte,del quale l'altra ha approfittato per trarne vantaggio .

N . B . lo stato di bisogno si distingue da quello di pericolo perchè il primo consiste in una situazione di difficoltà,mentre il secondo implica una situazione più grave ossia la necessità .

Il contratto rescindibile non può essere convalidato ma il contraente,contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del corrispettivo convenuto,sufficiente per ricondurre il contratto ad equità .

La rescissione non ha efficaci retroattiva verso terzi perciò non pregiudica i diritti acquisiti da essi mentre ha effetti retroattivi tra le parti .

La rescissione è prescrittibile e il termine è un anno dalla conclusione del contratto .

Non possono essere rescissi i contratti aelatori .

RISOLUZIONE: L'azione di risoluzione è prevista per anomalie nel funzionamento del sinallagma,quindi per cause che si verificano dopo la conclusione del contratto la risoluzione riguarda soltanto i contratti a prestazioni corrispettive(ossia quei contratti caratterizzati da un vincolo,sinallagma,che lega le prestazioni di cui sono tenuti l'uno verso l'altro i contraenti) . ; la risoluzione ha efficacia retroattiva quindi il contratto risolto non produce più alcun effetto ma anche le prestazioni già eseguite devono essere restituite, la risoluzione non pregiudica i diritti di terzi . La risoluzione può essere:

volontaria le cui cause sono:il mutuo dissenso ed il recesso unilaterale

legale le cui cause sono: per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità .

L'azione di risoluzione per inadempimento(artt 1453-l462): in un contratto a prestazioni corrispettive qualora una delle parti risulti inadempiente, all'altra è concesso la facoltà di scegliere fra queste due vie:

a)o insistere per ottenere l'adempimento degli accordi e quindi la condanna della controparte ad eseguire la prestazione dovuta

b)oppure esercitare il diritto potestativo di agire per la risoluzione del contratto ;in questo caso il contratto verrà considerato come mai stipulato .

In entrambe i casi la parte non inadempiente avrà il diritto di chiedere dei danni subiti che sono però calcolati in maniera diversa nelle due ipotesi:nel primo caso la parte non inadempiente può chiedere la ripetizione della propria prestazione qualora questa sia stata già eseguita; oppure chiedere al una condanna all'adempimento in tal caso potrà anche chiedere una condanna per ritardato adempimento; nel secondo caso il risarcimento è commisurato al pregiudizio che il contraente ha subito per non aver ricevuto la prestazione .

Per ottenere la risoluzione del contratto è necessario presentare una domanda giudiziale; spetterà quindi al giudice accertare se vi è stato effettivamente inadempimento del contratto e se la responsabilità di questo deve attribuirsi al convenuto . Il giudice dovrà anche accertare che l'inadempimento non abbia scarsa importanza: ossia deve valutare il comportamento di entrambe le parti e l'interesse che la parte ha all'esatto adempimento . Una volta accolta la domanda dal giudice, l'altra parte non potrà più operare per l'adempimento, salvo il consenso della parte che si è rivolta al giudice; allo stesso modo la parte che ha fatto domanda di risoluzione non potrà più pretendere l'adempimento .

La risoluzione di diritto: la risoluzione di un contratto può avvenire non solo per effetto di una sentenza del giudice ma anche di diritto(ipso iure) in tre casi espressamente previsti dall'ordinamento :

Clausola risolutiva espressa è una clausola contrattuale con cui le parti si accordano, al momento della stipula, per considerare risolto il contratto qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta affatto o venga adempiuta diversamente da come pattuito[art . 1456 codice civile] . In seguito all'inadempimento della specifica obbligazione il contratto non viene considerato automaticamente risolto, viene attribuito alla parte non inadempiente il diritto potestativo di chiedere la risoluzione semplicemente comunicandolo all'altra parte . Dalla ricezione della comunicazione il contratto si intende sciolto . Tale clausola stimola le parti a non rendersi inadempiente .

Diffida ad adempiere, qualora nel contratto manchi la clausola risolutiva espressa, in caso di inadempimento, la parte non inadempiente può intimare l'altro contraente ad adempiere entro un termine congruo(non inferiore a 15gg), attraverso una dichiarazione scritta , qualora non si verifichi l'adempimento entro detto termine, il contratto sarà da considerarsi risolto [art . 1454 codice civile] .

Termine essenziale il termine per l'adempimento si dice essenziale quando la prestazione diviene inutile per il creditore qualora non venga eseguita entro il termine prestabilito[art . 1457 codice civile] . L'essenzialità del termine può essere oggettiva, qualora derivi dalla natura stessa della prestazione, oppure può essere soggettiva, quando deriva da accordi contrattuali . Il contratto si considera risolto allo scadere del termine, a meno che la parte interessata non comunichi che ha interesse ad accettare un adempimento tardivo con una raccomandata entro tre giorni dalla data fissata .

Se una delle parti è inadempiente,l'altra parte, prima di chiedere eventualmente la risoluzione, può avvalersi dei seguenti mezzi di tutela preventiva:

Eccezione di inadempimento nei contratti a prestazioni corrispettive ciascun contraente può rifiutarsi di eseguire la prestazione se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria prestazione,salvo che sia stabilito che i corrispettivi adempimenti siano dovuti in tempi diversi,o che ciò risulti dalla natura del contratto . Art 1460

Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti: qualora il patrimonio di una delle parti sia divenuto tale da mettere in pericolo il sua adempimento, è concesso all'altra parte di sospendere l'esecuzione della sua prestazione . Naturalmente se viene prestata idonea garanzia ,la sospensione non ha più effetto . Art 1461

La clausola solve et repete è la clausola con cui si dispone che una parte, non può opporre le proprie eccezioni al fine di evitare o tardare la prestazione dovuta , tale parte è tenuta prima all'adempimento poi può agire in giudizio per ottenere la restituzione . Tale clausola non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto perchè esse mettono in dubbio la validità del negozio giuridico e quindi la clausola stessa; inoltre può essere derogata dal giudice qualora ricorrano gravi motivi . Art 1462

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta nei contratti a prestazioni corrispettive l'impossibilità sopravvenuta libera una delle parti dalla prestazione dovuta, e libera quindi anche l'altra parte dalla controprestazione, dando luogo alla risoluzione (di diritto) del contratto [art . 1463 codice civile] .

Se la prestazione diviene solo parzialmente impossibile dovrà essere proporzionalmente ridotta la controprestazione; la risoluzione sarà parziale, ma se la parte residua non interessa la controparte essa può recedere dal contratto .

Fanno eccezione quei contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata e che costituiscono o trasferiscono diritti reali, per i quali la distruzione della cosa per una causa non imputabile all'alienante non libera l'acquirente dall'obbligo di eseguire la controprestazione ,ancorché la cosa non gli sia stata consegnata .

La risoluzione per eccessiva onerosità tipica dei contratti di durata; si ha quando il legislatore ha concesso un rimedio per il caso più grave in cui i fatti sopravvenuti, imprevedibili, rendono la prestazione di una delle parti eccessivamente onerosa, determinando, in tal modo un sacrificio sproporzionato di una parte a vantaggio dell'altra . Quindi ha luogo quando si hanno le seguenti condizioni [art . 1467 codice civile] :

il contratto prevede il decorso di un certo lasso di tempo tra la stipula e l'esecuzione della prestazione;

che sopravvenga un'eccessiva onerosità a carico di una della parti : tale onerosità deve essere successiva alla conclusione del contratto e dovrà comportare un grave squilibrio tra le due prestazioni;

l'eccessiva onerosità dovrà essere dipesa da eventi straordinari ed imprevedibili .

La risoluzione per eccessiva onerosità non si applica ai contratti aleatori . La risoluzione per eccessiva onerosità può essere evitata eliminando lo squilibrio tra le due prestazioni .

Nei contratti con obbligazioni a carico di una sola parte l'eccessiva onerosità non da luogo alla risoluzione del contratto ma solo alla sua rivedibilità .

INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

Qualsiasi negozio giuridico deve essere interpretato . L'interpretazione del contratto è rivolta a determinare quali effetti il negozio sia idoneo a produrre ,valutandolo alla stregua dei criteri legali dettati dal legislatore in tema di interpretazione . Tali criteri sono norme giuridiche e quindi la loro violazione può causare anche ricorsi per cassazione .

Si distinguono due gruppi di regole di interpretazione:quelle soggettive e quelle oggettive; le prime cercano di trovare il punto di vista delle parti,le seconde si utilizzano quando non si riesce a trovare il senso del negozio con le prime . Il punto fermo dell'interprete è il testo ma non ci si deve fermare al senso letterale delle parole ma si deve cercare di risalire alla comune intenzione delle parti . Per fare ciò si devono valutare i comportamenti delle parti sia prima della conclusione del contratto che dopo e si deve sempre presumere la buona fede dei soggetti del contratto .

Se nonostante il ricorso alle regole indicate dal legislatore il senso del negozio ancora non risulta chiaro si applica il principio della conservazione del negozio: nel dubbio il contratto deve essere interpretato in maniera che abbia un senso piuttosto che in modo da non avere effetti . Inoltre valgono come sussidiari ai principi di legge:

gli usi interpretativi, tipici del luogo dove è stato stipulato il contratto

le espressioni dubbie devono essere intese nel modo più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto

le clausole dubbie si interpretano contro chi ha predisposto le clausole stesse

Infine quando tutti i metodi si siano dimostrati inefficienti il contratto deve essere interpretato nel modo meno gravoso per l'obbligato .

AUTONOMIA CONTRATTUALE

La possibilità riconosciuta ai soggetti privati di curare i propri interessi attraverso la conclusione dei contratti viene definita autonomia contrattuale . Il significato dell'espressione emerge con chiarezza dall'articolo 1322 del codice civile secondo il quale "le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge" .

L'articolo 1322 oltre alla possibilità di determinare il contenuto dei contratti concede ai privati una vasta gamma di libertà che si manifestano attraverso:

Libertà di compiere il negozio

Libertà di scegliere il contraente

Libertà di concludere contratti atipici

Libertà di determinare la forma dell'atto

Libertà di agire a mezzo di sostituti

Libertà di inserire nel negozio elementi accidentali

Ciascuna di queste libertà però a sua volta è sottoposta a dei limiti come lo stesso articolo 1322 indica,infatti la libertà di concludere il negozio trova il suo limite nel c . d . obbligo a contrarre,tale obbligo può derivare sia dalla volontà delle parti sia dalla legge .

In conclusione l'autonomia contrattuale si manifesta attraverso due aspetti:

positivo consistente nelle libertà concesse

negativo consistente nel compiere atti degni di tutela dall'ordinamento e quindi che non sono contrari alla legge

I CONTRATTI TIPICI

Il codice civile ha disciplinato alcuni tra i contratti più importanti e diffusi . Si parla a riguardo dei contratti tipici o nominati . I contraenti possono quindi scegliere liberamente tra i suddetti contratti quello che meglio realizza i propri interessi . Questi contratti sono contenuti nel titolo terzo del libro quarto del codice civile .

Vendita porta a porta o a distanza: sono le vendite in cui l'operatore commerciale si insinua per raggiungere la gente dove capita,cogliendola impreparata e più facilmente disponibile a farsi convincere ad acquisti di cui non sempre avrebbe avuto reale convenienza o utilità . Il legislatore comunitario per tutelare il contraente debole/consumatore ha attribuito ad esso il diritto di recesso esercitabile entro dieci giorni dalla stipula del contratto non comportando nessuna spesa per questi; in tali contratti questa clausola è irrinunciabile . Comunicato il recesso, le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni e se queste erano già state in tutto o in parte eseguite, sono tenute alle conseguenti restituzioni .

La compravendita o vendita

La vendita è il più importante dei contratti tipici .

La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo determinato o determinabile . [art . 1470 codice civile] . La sua funzione è pertanto quella di ottenere il risultato economico di scambiare un bene qualsiasi o diritto per un certo prezzo

I caratteri essenziali della compravendita sono:

è un contratto consensuale,ossia si perfeziona con il semplice consenso delle parti

è un contratto ad effetto reale,nel senso che produce subito il trasferimento della proprietà o di altro diritto .

È un contratto non formale perché le parti possono esprimere il consenso in qualsiasi forma,tranne dove una specifica forma è prevista dalla legge

È un contratto a prestazioni corrispettive

Il prezzo deve sempre essere determinato o determinabile

Nel preliminare di vendita:le parti si impegnano a stipulare successivamente la vendita,al verificarsi di una condizione o allo scadere di un termine;gli effetti che derivano da questo preliminare sono solo obbligatori e non si ha il trasferimento del diritto

Nel caso in cui una parte non rispetti tale preliminare può essere obbligata con sentenza del giudice ad adempiere . Nell'opzione una parte si impegna ad effettuare una alienazione se l'altra parte vuole e quando vuole . Nella prelazione non si ha obbligo a vendere ma in caso di vendita si ha l'obbligo di fare una proposta di vendita a chi gode del diritto .

Effetti della compravendita:

Il primo effetto che si verifica è l'effetto reale il venditore perde il diritto di proprietà o un altro diritto,oggetto della vendita,con corrispondente acquisto da parte del compratore .

Ci sono casi dove tale effetto reale non si realizza immediatamente,ma sorge a carico del venditore l'obbligo di procurare l'acquisto al compratore e si dice che il contratto ha forma obbligatoria

Le più importanti ure di vendita obbligatoria sono :

la vendita alternativa, trasferimento sia ha solo quando è stata effettuata la scelta tra due o più cose dedotte in obbligazione .

la vendita di cosa futura, perfezionata con l'esistenza o creazione della cosa

la vendita di cose generiche perfezionata con la specificazione dei prezzi o delle singole unità che si intendono consegnare o trasferire

la vendita di cosa altrui il contratto produce a carico del venditore l'obbligo di acquistare la cosa dal proprietario per trasmetterla al compratore che diventa proprietario subito senza bisogno di ulteriore dichiarazione di volontà

N . B Per quanto riguarda la vendita di beni immobili e di mobili registrati, questa deve essere fatta per iscritto ed è soggetta a trascrizione .

Oltre all'effetto reale la vendita produce anche effetti obbligatori a carico del venditore .

Le obbligazioni principali del venditore sono [art . 1476 codice civile] :

fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto dello scambio

consegnare la cosa al compratore o metterlo in grado di poterla utilizzare

garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa . Da qui derivano la garanzia per evizione e garanzia per vizi

Garanzia per evizione: si ha evizione quando il compratore è disturbato nel godimento del bene per effetto di pretese che terzi vantano con successo su di esso .

Esistono varie tipi di evizione:

a)   evizione totale, quando il compratore soccombente in giudizio è costretto a consegnare il bene al terzo oppure subisce l'espropriazione per fini di pubblica utilità . Il compratore che subisce l'evizione, può chiamare in giudizio il venditore per provare che l'azione intentata dal terzo è infondata . Chi subisce l'evizione ha diritto alla restituzione del prezzo e delle spese subite e al risarcimento dei danni se ignorava l'altruità della cosa da parte del venditore .

b)   evizione parziale, in questo caso il compratore ha diritto alla risoluzione quando si ritiene che non avrebbe acquistato la cosa senza la parte per cui ha subito l'evizione; egli può altrimenti pretendere la restituzione parziale del prezzo ato e un risarcimento danni in caso di buona fede;

c)    cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi, se la cosa venduta è gravata da oneri o diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento,il compratore non a conoscenza può domandare la risoluzione del contratto oppure può chiedere una riduzione del prezzo oltre al risarcimento dei danni .

Garanzia per vizi:i vizi sono le imperfezioni o le alterazioni del bene, dovute alla sua produzione o alla sua conservazione . L'art . 1490 del codice civile stabilisce che al compratore spetta ex lege una speciale tutela contro tali vizi denominata appunto garanzia per i vizi . In base a tale articolo il venditore è tenuto a tale garanzia quando i vizi sono tali d a rendere il bene inidoneo all'uso cui è destinato o da diminuirne in modo apprezzabile il valore; la garanzia non è invece dovuta se al momento del contratto il compratore conosceva i vizi o si trattava di vizi facilmente conoscibili; il vizio deve essere denunciato entro otto giorni se è apparente e entro otto giorni dalla scoperta se è occulto . Il compratore può inoltre ricorrere alla risoluzione del contratto (actio redhibitoria) restituendo il bene e facendosi restituire il prezzo ato, oppure la riduzione del prezzo (actio aestimatoria), salvo l'azione di risarcimento danni a meno che il compratore non dimostri di aver ignorato i vizi della cosa; analoga garanzia vale se la cosa venduta non abbia le qualità promesse o sia inidonea all'uso . L'azione del compratore è soggetta ad un termine di prescrizione di un anno .

Nella compravendita l'obbligazione principale del compratore consiste nel dovere di are il prezzo pattuito nei termini e nel luogo fissati dal contratto [art . 1498 codice civile] . Il prezzo è oggetto di libero negoziato tra le parti che di solito hanno riguardo del prezzo di mercato, mancando invece un prezzo di mercato,saranno decisive le valutazioni soggettive delle parti . Talvolta il prezzo risulta imposto dalle pubbliche autorità oppure da listini dettati dal produttore stesso del bene . Le parti possono anche affidare la determinazione del prezzo ad un terzo stabilito nel contratto o a posteriori . E' nulla la vendita ,per mancanza di un elemento essenziale,in cui il prezzo non sia stato ne espressamente ne implicitamente determinato, né risulti determinabile . Parimenti risulta nulla la vendita in cui il prezzo è fissato in modo non serio o meramente simbolico . Le spese di vendita e accessorie, salvo patto diverso, sono a carico del compratore

Il codice civile regola espressamente alcuni tipi di compravendita che nella prassi risultano più diffusi:

Vendita con patto di riscatto(art 1550):è una vendita sottoposta a condizione risolutiva potestativa: il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge . ½ si ricorre di solito quando il venditore è indotto a vendere per realizzare denaro liquido, ma spera di poter entro un certo termine avere la somma necessaria per farsi restituire la cosa . La vendita produce i suoi effetti, ma questi si eliminano se il venditore dichiara di voler riscattare la cosa . Basta questa dichiarazione per far rientrare(effetto retroattivo) il bene nel patrimonio del venditore .

L'esercizio del diritto di riscatto è sottoposto ad un breve termine di decadenza .   

Diverso dal patto di riscatto è il patto di retro-vendita che ha effetti obbligatori, cioè obbliga il compratore ad un nuovo contratto di vendita .

Diversa è anche la vendita in diem addictio che è la clausola che riserva al venditore il diritto di non far valere la vendita se entro un certo tempo questi riesce a trovare un acquirente che offra migliori condizioni .

Vendita di cose mobili: costituisce la più frequente di compravendita .

ure particolari di vendita mobiliare sono :  

vendita con riserva di gradimento, in cui il perfezionamento si ha con la comunicazione di gradimento al venditore

vendita a prova, condizione sospensiva che permette all'acquirente di provare le qualità del bene

vendita su campione, perfetta ma può essere risoluta se la merce differisce dal campione

Altre ure di vendita mobiliare sono :

vendita su documenti che attribuiscono a chi li possiede il diritto ad ottenere la consegna delle cose stesse dal detentore ed il potere di disposizione su di esse . In questo tipo di vendite la consegna delle cose avviene con la consegna del documento .

vendita cif, costo, insurance, freight ossia la somma ata dal consumatore comprende il prezzo merce,le spese assicurative e di trasporto

vendita fob free on bord, il venditore si assume oltre la spese per portare la cosa fino al mezzo di trasporto anche quelle per il caricamento sullo stesso;le spese di trasporto e di assicurazione sono a carico del compratore

vendita a termine di titoli di credito

Vendita di beni di consumo:(nuova normativa)si tratta dei contratti di vendita attraverso il quale il compratore riveste la qualità di consumatore e che abbiano per oggetto beni di consumo . I beni di consumo sono qualsiasi bene mobile tranne quelli oggetto di vendita forza e le c . d utilities quali gas acqua energia . Il venditore ha l'obbligo di consegnare al compratore un bene conforme a quello stabilito nel contratto . Oggi esistono molteplici norme a tutela del consumatore nel caso in cui il bene non è conforme a quanto stabilito come per esempio la sostituzione del bene,il venditore è responsabile del difetto di conformità se esso si manifesta entro i due anni dalla consegna del bene previa denuncia del consumatore .

Vendita con riserva di proprietà:il prezzo è ato frazionatamente entro un certo tempo e che la proprietà passi al compratore solo dopo il amento dell'ultima rata . L'effetto reale della vendita è sottoposto alla condizione sospensiva del amento integrale mentre gli altri effetti si verificano immediatamente in conseguenza della conclusione del contratto . Chi compra a rate non può alienare la cosa fin quando non ne acquista la proprietà; i beni in corso di amento non sono pignorabili; il bene ritorna nelle mani del venditore nel caso di mancato amento di una rata per un importo maggiore di un ottavo,il contratto è così risolto, il compratore però ha diritto al risarcimento per l'uso e per danni, e alla restituzione delle rate ate .

Il credito al consumo è una forma di credito concesso sotto forma di finanziamento o di dilazione di amento a favore di un consumatore che agisce per scopi estranei alla sua attività svolta .

La vendita immobiliare: ha per oggetto beni immobili e deve essere conclusa,a pena di nullità per atto scritto . Per essere opponibile a terzi va trascritta .

In questa vendita esistono due sistemi per la determinazione del prezzo

a misura quando le parti determinano una cifra per ogni unità di misura

a corpo quando il prezzo viene fissato per l'immobile considerato nel suo complesso .

Contratti che realizzano un do ut des

La permuta è il contratto avente per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose; viene regolamentata come la compravendita .

I contratti di borsa: si usano nei mercati finanziari,con essi si trasferiscono dagli alienanti agli acquirenti titoli di serie e quindi cose generiche la cui proprietà passa all'acquirente solo al momento della consegna; si distinguono contratti per contanti, a premio a termine . La materia di borsa è regolata dalla Legge 20 marzo 1913 n°272 e dal regolamento approvato con R . D . 4 agosto 1913 n°1068 .

Tali contratti sono di compravendita di valori o di merci che vengono generalmente conclusi per mezzo di speciali mediatori (agenti di cambio) i quali nelle contrattazioni non spendono il nome dell'effettivo contraente .

La qualificazione dipende dalla peculiarità delle contrattazioni, dal loro oggetto, dal fine perseguito, dalla natura degli operatori .

Si distinguono per contratti :

a pronti, per l'acquisto immediato

a termine quando l'esecuzione del rapporto è differita

nelle operazioni a termine il termine è essenziale .

Il riporto è un contratto molto diffuso sia nel mercato finanziario che in quello mobiliare, in base al quale una persona (riportato) trasferisce ad un altro (riportatore) la proprietà di una data quantità di titoli di credito di massa contro contestuale amento di un prezzo; allo stesso tempo il riportatore si obbliga a trasferire al riportato alla scadenza del termine fissato nell'accordo iniziale, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie . Non è una doppia vendita è un contratto ad effetti reali:si perfeziona con la consegna e deve quindi essere considerato come un contratto unitario; Distinto da esso è il riporto di proroga che consiste nella proroga nella proroga dell'esecuzione di un contratto a termine .

Il contratto estimatorio è un contratto in base al quale una parte consegna una o più cose mobili all'altra, che si obbliga a are il prezzo, con la facoltà però di liberarsi da tale obbligazione restituendo la cosa nel termine stabilito; si perfeziona col amento .

La somministrazione è un contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell'altra prestazioni periodiche o continuative di cose . Consiste in una prestazione di dare ha quindi effetti reali ma si distingue dalla vendita perché consiste in una pluralità di prestazioni,è un contratto di durata, si può risolvere il contratto per inadempimento della prestazione di una delle parti perchè esso ha una causa unica quindi l'inadempimento di una prestazione influenza tutto il contratto

Contratti che realizzano un do ut facias

La locazione: è il contratto con il quale una parte(locatore) si obbliga a far utilizzare ad un altro soggetto(conduttore) una cosa per un dato periodo di tempo, in cambio di un determinato corrispettivo(canone) [art . 1571 codice civile] . Si possono avere diverse tipi di locazioni :

locazione di beni mobili

locazione di beni immobili urbani

locazione di immobili non urbani

locazione di beni produttivi in tal caso si parla di affitto

La locazione è un contratto di durata e può essere a tempo determinato o indeterminato e in tal caso si può recedere dando disdetta con un preavviso mentre nel primo caso si estingue alla scadenza del termine;è un contratto consensuale e a titolo oneroso infatti non c'è locazione se non vi è un prezzo detto fitto .

L'alienazione del bene non determina lo scioglimento del contratto purché la locazione abbia data certa anteriore al trasferimento .

La locazione ha effetti solo obbligatori; le obbligazioni sorgono a carico di entrambe le parti .

Le principali obbligazioni a cui è tenuto il locatore sono:

ha l'obbligo di consegnare la cosa in buono stato

mantenere la cosa in stato da servire all'uso convenuto; eseguire quindi le eventuali manutenzioni

garanzia di pacifico godimento della cosa il locatore deve difendere durante il periodo contrattuale il conduttore contro le molestie arrecate da terzi che ventino diritti sulla cosa

Le principali obbligazione del conduttore sono:

prendere in consegna la cosa

di servirsi della cosa secondo l'uso pattuito e con la diligenza del buon padre di famiglia

corrispondere il canone

restituire la cosa

Al conduttore è concessa la facoltà di sublocazione ma non la cessione del contratto senza autorizzazione del locatore

Locazione di immobili urbani:, questi contratti sono disciplinati dalla c . d . legge sull'equo canone(1978),dalla legge n359/1992 e di recente dalla legge 431/1998; si distingue tra locazione di immobili urbani ad uso abitativo e non, l'ultima legge distingue invece questi contratti in   liberi e tipo, nei primi il canone è stabilito dalle parti liberamente,nel secondo caso le parti aderiscono ad un contratto tipo le cui condizioni sono fissate a priori . L'ultima legge inoltre impone che tutti i contratti di locazione per essere validi devono avere un forma scritta .

Locazione di immobili ad uso abitativo:sono i contratti tipo dove il canone è determinato in base ad una complessa serie di calcoli basati su vari parametri, il canone ottenuto è quello equo secondo legge,ogni patto diretto ad attribuire al locatore un canone superiore è nullo e il conduttore entro sei mesi dal termine locazione può chiedere la restituzione di quanto versato in più .

La legge stabilisce che,in considerazione dell'inflazione, il canone può essere aggiornato ogni anno ma solo nella misura massima del 75% della variazione del costo della vita secondo i dati dell'Istat . La durata della locazione non può essere inferiore a quattro anni,ma ad ogni scadenza si rinnova automaticamente,se una delle parti entro sei mesi non ha comunicato l'intenzione di non rinnovo . Il conduttore può recedere dal contratto in qualsiasi momento dando un preavviso di 6 mesi . Il conduttore non può sublocare né cedere ad altri il contratto senza il consenso del locatario .

Locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione i c . d . contratti liberi, sono quelle locazione che hanno per oggetto un immobile destinato ad un'attività industriale,commerciale o artigianale . Per tali contratti è ancora vigente la vecchia legge del 1978,per questi contratti non è previsto alcun limite di legge al canone iniziale, una volta stabilito il canone deve rimanere invariato per tutta la durata del rapporto salvo se stabilito nel contratto la possibilità dell'aggiornamento annuale, la durata non può essere inferiore a sei anni (o nove anni per gli alberghi), il conduttore può sia sublocare l'immobile sia cedere il contratto a terzi purché venga ceduta anche l'azienda locata,il conduttore può recedere dal contratto prima della scadenza ove ricorrano gravi motivi o per accordo col locatore,il contratto si rinnova tacitamente alla scadenza salvo disdetta che il locatore però può dare solo nei casi previsti dalla legge,nel caso di cessazione del rapporto per colpa non del conduttore questi ha diritto ad un indennizzo per l'avviamento,nel caso in cui il locatore intenda vendere l'immobile il conduttore ha il diritto di prelazione .

Il leasing, contratto di locazione finanziaria; si ha quando l'utilizzatore ,avendo bisogno di un bene,anziché chieder in prestito il denaro per l'acquisto, si rivolge ad un intermediario specializzato chiedendogli di acquistare il bene,o di farlo costruire,per poi darlo in godimento temporaneo allo stesso utilizzatore,contro il amento di un canone periodico(struttura trilaterale) . La proprietà del bene è del locatario, il rischi per il danneggiamento o perimento cosa grava sull'utilizzatore . Alla scadenza del contratto il conduttore ha la possibilità di riscattare il bene,di ottenere un prolungamento o di restituire il bene . Esistono due tipi di leasing:

finanziario il locatore acquista il bene da altri e poi lo concede al conduttore

operativo il locatore produce direttamente il bene

Si distingue anche tra leasing traslativo e di godimento a seconda che sia prevalente l'interesse dell'utilizzatore semplicemente all'uso del bene per un certo periodo o,invece all'acquisto del bene al termine del periodo stabilito .

Tipo particolare di leasing è il lease back in cui un proprietario aliena un suo bene ad una società di leasing che però lo lascia in godimento all'alienante che a un canone periodico .

L'appalto, è il contratto con cui un committente affida ad un appaltatore o il compimento di un opera o lo svolgimento di un servizio verso un corrispettivo in danaro . Si hanno appalti pubblici e privati a seconda del tipo di committente . Caratteristica degli appalti privati è che la negoziazione è libera e non è soggetta ad alcuna disciplina vincolante . E' un obbligazione di fare; caratteristico di tutti gli appalti invece è la gestione del rischio dell'appaltatore, infatti il committente fornisce un progetto e l'appaltatore si carica di tutti i rischi connessi alla costruzione della cosa,l'appaltatore è un imprenditore . L'oggetto dell'appalto deve essere determinato o determinabile . Il corrispettivo può essere stabilito a forfait per tutta l'opera oppure a misura, se le parti non hanno fissato il corrispettivo ne i criteri per calcolarlo va stabilito con riferimento alle tariffe esistenti o gli usi oppure se c'è contrasto dal giudice . Se però a causa di circostanze imprevedibili si verificano aumenti o diminuzioni nel prezzo appalto le parti hanno diritto a chiedere una revisione del prezzo . L'appaltatore ha inoltre diritto ad un compenso ulteriore se nel corso d'opra si manifestano difficoltà no previste e rendano più onerosa la prestazione . Il committente finiti i lavori ha diritto a verificare l'opera prima della consegna il c . d . collaudo . L'appaltatore deve garantire l'opera da eventuali vizi senza una espressa clausola . Se il committente non ha accettato l'opera o ha vizi occulti esso ha l'onere di denunciare difformità o i vizi entro 60gg dalla scoperta . Se le difformità e vizi sono tali da rendere l'opera del tutto inadatta alla sua destinazione il committente può chiedere la risoluzione del contratto,oltre al risarcimento per danni . L'appalto non può essere ceduto ma si può subappaltare con l'autorizzazione del committente;

La sub-fornitura non è un contratto,ma una cooperazione tra due imprese(ex imprese più grandi danno lo svolgimento di alcune parti di un prodotto), non ha un contenuto tipico ma solo alcuni profili che il legislatore ritiene meritevoli a tutela del sub-fornitore:

si ha l'obbligo di una forma scritta .

il committente deve are il prezzo al sub-fornitore entro 60gg altrimenti dovrà are anche interessi moratori superiori del 5% il tasso ufficiale se il ritardo eccede i 30gg si applica anche una penale

è vietato ogni abuso dello stato di dipendenza economica in cui può trovarsi la ditta sub-fornitrice

Il contratto di trasporto è un contratto con cui una parte (vettore) si assume l'obbligo verso corrispettivo a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro .

Da un punto di vista dell'oggetto si distingue tra trasporto di cose, le quali sono affidate al vettore che deve provvedere alla loro custodia e cura durante il trasporto,e il trasporto di   persone in cui manca l'affidamento; le persone cooperano col vettore per il buon esito del viaggio e per evitare danni a se stessi è il caso per esempio del trasporto pubblico . Caratteristico del trasporto pubblico è che esso viene gestito tramite concessione governativa e deve rispettare due obblighi:

quello di contrarre con chiunque ne faccia richiesta

quello d osservare la parità di trattamento

Nel trasporto di persone in generale, e quindi anche in quello pubblico ,il vettore non assume solo l'obbligo di trasportare persone ma garantisce anche dell'incolumità dei viaggiatori, e in caso di sinistro e per la perdita o l'avaria del bagaglio la colpa del vettore è presunta e egli ha l'onere di provare che erano state poste in essere tutte le misure idonee a garantire l'incolumità . Il viaggiatore ha l'onere di provare l'esistenza del contratto di viaggio e che l'eventuale danno si è avuto nel corso della prestazione; sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore,tutti i principi validi per il vettore nei trasporti a amento valgono per quelli gratuiti perché anche in essi si crea un vincolo giuridico(es . trasporto senatori) . Nel trasporto amichevole manca il vincolo giuridico infatti l'unica responsabilità e quella aquilana di non provocare danni a terzi .

Trasporto di cose il contratto si attua tra un mittente e il vettore ed è favore di un terzo ,destinatario . La prova del contratto è fornita da un documento detto lettera di vettura di cui il vettore lascia una copia al destinatario . Eventuali danni alla cosa in affidamento sono a carico del vettore salvo casi in cui esso prova la sua in estraneità ai fatti .

Contratti di cooperazione nell'altrui attività giuridica

Il mandato,è il contratto consiste in una prestazione di fare e in particolare nello svolgere un'attività giuridica . E' il contratto con cui parte( mandatario)assume l'obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto e nell'interesse della controparte(mandante) . Il mandato può essere:

con rappresentanza è collegato con la procura e gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario in nome del mandante, si verificano direttamente in capo al mandante

senza rappresentanza il mandatario agisce in nome proprio e acquista diritti e assume gli obblighi derivanti dal negozio ed i terzi non hanno rapporti col mandante . Il mandatario è poi obbligato a trasmettere al mandante con successivo negozio i diritti acquisiti in nome proprio ma per conto del mandante . Nel caso in cui il mandatario rifiuti questo trasferimento il mandante può richiedere il trasferimento forzoso dal giudice .

Rispetto ai poteri che attribuisce alle parti il mandato può,a seconda che riguardi tutti e solo alcuni interessi del mandatario si dice generale o speciale, inoltre può essere collettivo se conferito ad una stessa persona da più mandanti per un interesse comune a quest'ultimi,congiuntivo se conferito a più mandatari perché attendono congiuntamente ad un medesimo affare .

Il mandato si presume oneroso, può essere anche gratuito in quanto l'onerosità ne è carattere normale ma non essenziale . L'obbligo fondamentale del mandatario consiste nell'eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia mentre il mandante è tenuto a fornire al mandatario i mezzi necessari per eseguire il mandato, a rimborsagli le spese,a argli il compenso e a risarcirgli eventuali danni procuratisi nell'ambito del mandato;Il mandatario non può farsi sostituire da altri, se ciò non è necessario o il mandante non vi acconsente; il mandato può estinguersi per revoca(può essere tacita o espressa e di regola non è ammessa se il mandato è conferito anche nell'interesse del mandatario o terzi) del mandante o rinunzia del mandatario(risarcire danni al mandante se non c'è giusta causa o se il mandato è a tempo indeterminato non c'è congruo preavviso),si estingue altresì(principio dell'intuitus personae: non si da incarico a persona di cui non ci si fida)per la morte, oltre che del mandante, del mandatario, per il suo fallimento . [art . 1703 codice civile] o per dichiarazione unilaterale di uno dei due (tranne il caso di mandato conferito nell'interesse del mandatario o di un terzo) . Non è richiesta una forma particolare ad substantiam

Le gestioni patrimoniali, si hanno quando i risparmiatori per la gestione dei propri risparmi si affidano ad imprese specializzate con il diritto di recuperare in qualsiasi momento,in tutto o in parte, le liquidità di loro pertinenza . La gestione può aver luogo:

in monte collettivamente a favore di più clienti tipiche quindi dei fondi comuni di investimento

individuale gestione personale del risparmio di un cliente riservata alle SIM, alle banche ed alle imprese di investimento .

Il contratto di gestione ha forma scritta con copia per il cliente e la gestione deve essere sana e prudente e adottare misure idonee perla salvaguardia dell'interesse del cliente . I soggetti abilitati a tele gestione sono soggetti ai controlli della CONSOB e della Banca d'Italia; I clienti possono in ogni momento uscire dalle gestioni e riacquistare il possesso del loro denaro e possono dare indicazione sulla gestione dei loro affari .

Il contratto di commissione è un mandato senza rappresentanza con il quale una persona acquista o vende per conto di una parte(committente) in nome di un'altra parte(commissionario) . Il commissionario è retribuito con una provvigione e se egli,o in virtù egli usi o per effetto di clausole espresse,risponde col proprio patrimonio nel caso in cui le persone con cui ha concluso il contratto risultino inadempienti[,si dice che egli è tenuto allo "star del credere" ossia ad una maggiore provvigione . Se il committente non ha diversamente disposto il commissionario può fornire o acquistare al prezzo stabilito dal committente le cose che rispettivamente deve acquistare o vendere .

Il contratto di spedizione, mandato senza rappresentanza, è il contratto con cui una parte (spedizioniere) si obbliga a stipulare un contratto di trasporto in nome proprio e per conto dell'altra parte (mandante) e di compiere le operazioni accessorie(quali imballaggio, assicurazione sdoganamento etc . )

Il contratto di agenzia, è il contratto con cui un'impresa affida ad un agente l'incarico con carattere di stabilità, di promuovere, nella zona assegnatagli, la stipulazione di contratti con i terzi relativi ai prodotti del proponente . L'agente non provvede di regola a stipulare gli contratti ma solo a trasmetterli gli ordini che raccoglie nella sua zona,all'azienda . Se all'agente viene data anche una capacità di rappresentanza dell'imprenditore allora si parla di agente di commercio . L'opera dell'agente va retribuita e tale retribuzione di solito è calcolata a provvigione sugli affari conclusi per suo tramite . L'agente supporta da solo tutte le spese relative alla sua attività . Di regola sia per l'agente che per l'agenzia vele un esclusiva ossia l'agente non può assumere incarichi per più imprese concorrenti mentre l'impresa non può assegnare alla stessa zona più agenti . Ogni agente deve iscriversi al ruolo istituito preso ciascuna camera di commercio:chi non è iscritto non può stipulare contratti validi di agenzia e se esercita abusivamente l'attività e soggetto a sanzioni amministrative al pari del suo proponente . Il contratto di agenzia può essere a tempo determinato o indeterminato . Alla cessazione del contratto è previsto un indennizzo per l' gente . La differenza col mandatario è che questi stipula ordini mentre l'agente si limita a trasmetterli .

Il franchising il caso di catene di negozi,è un contratto a prestazioni corrispettive, con cui un imprenditore, detto franchisor, attribuisce ad un altro imprenditore, detto franchisee, il diritto di vendere i suoi prodotti,usando il suo marchio,i suoi segni distintivi, e gli fornisce un'assistenza commerciale sia per avviare l'unità di vendita che per tutta la successiva durata del contratto . In cambio la controparte deve are un corrispettivo all'atto della stipulazione del contratto con il quale entra nella catena ed un canone periodico . Il faranchising non è utilizzato solo nei rapporti tra produttori e dettaglianti infatti può sussistere anche per i servizi e per le industrie(fast food,autonoleggio), in questi casi si concede lo sfruttamento della licenza di un brevetto oppure una ricetta ecc .

Non c'è una apposita disciplina del franchising ma importante è il regolamento della Commissione CEE 408/88

La mediazione, carattere fondamentale è l'intervento di una persona estranea alle parti(mediatore)che pur non essendo legato a nessuna di esse da rapporti di collaborazione o di dipendenza, le mette in relazione tra loro per provocare o agevolare la conclusione del contratto . I mediatori sono iscritti in apposito ruolo; hanno diritto ad una provvigione da entrambe le parti anche se ha agito per una di esse infatti basta che l'affare si è concluso per il suo intervento, ha diritto ad un rimborso spese e se l'affare non è stato concluso,ha tale diritti solo se ha agito per ordine di una parte e nei confronti di questa È tenuto a comportarsi con buona fede e correttezza con entrambe le parti alle quali deve comunicare le circostanze a lui note relative alla valutazione e ala sicurezza dell'affare .

I principali contratti reali

Il deposito regolare è il contratto col quale una parte(depositario) riceve dall'altra(depositante) una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e di restituirla in natura . La funzione pratica e quindi la causa del deposito,consiste nell'assicurare la custodia di una cosa garantendone la vigilanza necessaria per la conservazione ai fini della restituzione . L'obbligo di custodire sorge non appena si consegna la cosa al depositario che non acquista ne il possesso ne la proprietà della cosa E' un contratto unilaterale che si presume gratuito,il depositario deve usare nella cura e nella custodia della cosa la diligenza del buon padre di famiglia,la deve restituire al depositante su sua richiesta . Il depositario può chiedere in qualsiasi momento di essere liberato dalla custodia . Il deposito può essere effettuato da chiunque abbia il possesso o detenzione della cosa e dal contratto l'obbligo che nasce è la restituzione della cosa . Occorre parlare anche del deposito in albergo o in stabilimenti o locali assimilati nel qual caso si distingue tra le cose affidate in custodia all'albergatore che è illimitatamente responsabile del deterioramento distruzione o sottrazione della cosa salva l'ipotesi di forza maggiore o colpa del cliente; e tra le cose portate in albergo ma non affidate alla custodia dell'albergatore,in cui la responsabilità non può superare al massimo l'equivalente di cento volte il prezzo di locazione dell'alloggio per giornata .

Altra ura peculiare di deposito è il sequestro convenzionale che ha luogo quando vi è controversia tra due o più persone circa la proprietà o il possesso di una cosa,persone che fino a quando la controversia non sarà decisa, convengono che la cosa resti a terzo perché la custodisca a la restituisca poi a chi spetta .

Il deposito può essere oltre che regolare anche irregolare che ha per oggetto una quantità di denaro o altre cose fungibili . Nel deposito irregolare il depositario può servirsi e acquistare la proprietà della cosa con l'obbligo di restituirne altrettante dello stesso genere .

Il deposito nei magazzini generali che sono locali in cui i commercianti possono depositare le merci; l'impresa che li gestisce provvede ,verso compenso alla custodia e alla conservazione; ai depositanti vengono rilasciati titoli (fedi di deposito) equivalenti alle merci depositate . La merce può essere venduta dal commerciante anche solo con il trasferimento delle fedi di deposito . I depositi possono essere alla rinfusa quando tutte le merci sono mischiate con le altre e in tal caso ognuno riceverà una quantità di bene fungibile, la differenza col deposito irregolare è che il bene non passa nella disposizione di nessuno .

Il comodato è un contratto reale, gratuito e si dice bilaterale imperfetto poiché esso nasce di regola da una sola obbligazione a carico del comodatario che è quella di restituire la cosa . È il contratto attraverso il quale una parte(comodante) consegna all'altra parte (comodatario)una cosa mobile o immobile affinché questa se ne serva per un tempo determinato,con l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta . Può essere fatto solo su cose no consumabili; a differenza del deposito il comodatario può servirsi della cosa . Il comodato non può essere oneroso altrimenti si ricade nella ura d locazione, tuttavia il comodatario è tenuto alle spese per la normale manutenzione o utilizzazione . Il comodato precario non è di durata determinata e quindi è soggetto alla restituzione del bene non appena richiesto .

Il mutuo è il contratto con cui una parte(mutuante) consegna all'altra(mutuatario) una quantità di denaro o di cose fungibili e l'altra si impegna a restituirle;il mutuo ha quindi per oggetto cose consumabili e fungibili delle quali la proprietà passa al mutuarlo;il mutuo si presume oneroso e salva diversa volontà delle parti il mutuario deve corrispondere gli interessi al mutuante e se le parti non hanno pattuito il tasso si applica quello legale .    Il mutuo è del tutto simile al quasi usufrutto, solo che mentre quest'ultimo si perfeziona col consenso, il mutuo si perfeziona con la consegna . Differisce dal pegno irregolare perché esso non la funzione di deposito .