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diritto |
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diritto PRIVATO I
LEZIONE 1
Che cosa è il diritto? È più facile definire una parte del tutto piuttosto che il tutto, es diritto di famiglia privato ect. Si presenta connesso a volte con la sociologia la storia la filosofia con la politica per cui bisogna avere delle conoscenze di base di queste materie. Nonostante ciò una definizione si deve dare a titolo indicativo e cioè affermeremo il diritto come una struttura sociale, una macchina che opera nella società in cui viviamo è fatta dall'uomo e per l'uomo per soddisfare sue esigenze con regole di condotta e di comportamento che realizzano 2 obiettivi fondamentali quali la conservazione e lo sviluppo, progresso della società stessa. Consiste in un insieme di regole di prescrizioni di agire. Nella società in cui viviamo ricorrono una serie di interessi di esigenze che aspirano ad essere soddisfatti tramite il diritto attraverso la previsione di modi di comportamento che devono essere necessariamente tenuti da tutti affinché le anzidette esigenze siano raggiunte. Es. rispetto della vita, che viene soddisfatta attraverso la regola non si deve uccidere, regola fondamentale posta a tutela di tutti i consociati, Il diritto è un complesso di queste regole fondamentali. Data questa definizione preliminare del diritto che è un insieme di regole di condotta, si può cominciare ad individuare i caratteri incontroversi del diritto. Il primo di questi caratteri è quello della umanità del diritto cioè un fatto o fenomeno dell'uomo e per l'uomo in sua funzione La realtà per Aristotele era di vari tipi a secondo delle sfere disposte in modo concentrico. Anche nel mondo animale ci sono delle regole di agire che però non vuol dire che vi sia un fenomeno giuridico. Sono regole completamente diverse da quelle dell'uomo. Il diritto non è un fenomeno subumano ne sovraumano. Il diritto guarda i rapporti con la divinità? Ci sono regole nella religione complessi di regole che non sono quelli che ci interessano. Non bestemmiare è una regola del diritto ma non è sovraumana si vuole tutelare sempre una esigenza dell'uomo dei suoi sentimenti. Un secondo carattere del d. incontroverso è quello della socialità vuol dire che perché vi sia diritto necessita una pluralità di individui. Croce aveva ipotizzato la ipotesi robinsionana che è tipica di scuola è la prova della necessità che perché la regola sia giuridica ci devono essere più persone.La dimensione del sociale giuridico è la società statale lo stato. Si dice che le regole giuridica vengono dallo stato, anche se oggi una affermazione di questo tipo non va più bene per via del fenomeno europeo ed internazionale. In una società informatizzata non si può pensare di operare come 50 anni fa. Oggi abbiamo le conoscenze in tempo reale da un punto all'altro della terra. Es le guerre, le borse. La società non è più quella statale, ci sono dimensioni che sono nella logica delle internazionalizzazioni es protocollo di Tokio, lex mercatoria, il diritto internazionale in particolare del commercio quali unigrua, ect.. Il principio della statualità è superato c'è la pluralità dei diritti ed anche da noi operano diverse società, gruppi che operano in una dimensione sovrastatale ed anche infrastaturale es. il diritto sportivo dove ci sono delle regole che si devono rispettare che non hanno origine statuale ma origine locale, affermando la logica del principio della pluralità, non esiste solo lo stato. Ma cosa si deve intendere per società? Non è sufficiente che vi sia una pluralità di soggetti es crociera o stadio, bensì è necessario che il gruppo sia dotato di carattere di stabilità ed organicità. Se la aggregazione è occasionale non si può dire che c'è una società anche se hanno un interesse comune che è stabile ed organico e duraturo che questi interessi comuni si traducano in uno stile di vita comune dove vige un sentire comune una esigenza comune alla conservazione ed allo sviluppo comune. Quando vi sono queste caratteristiche diremo che vi è una società in grado di porre delle regole di comportamento nell'interesse dei consociati. Il diritto quindi è un fenomeno sociale ma è considerato anche un fenomeno normativo il carattere della normatività cioè consta in un complesso o insieme di regole di prescrizioni di agire, tale circostanza non è però sufficiente per chiarire la giuridicità, infatti anche la morale la religione la moda sono composte di insieme di regole che a volte sono più cogenti e rispettate più delle norme giuridiche siamo subissati di regole da tutte le parti dove ci voltiamo. Il diritto si distingue dalle altre regole in quanto la regola giuridica è una regola che nasce nel sociale dalla società e nella società per soddisfare esigenze dell'uomo, interessi ed esigenze che aspirano ad essere soddisfatti. La regola giuridica individua dei comportamenti idonei a soddisfare queste esigenze. Non tutti questi interessi sono però giuridicamente rilevanti es. salutare un amico per strada non è una esigenza che si traduce in regola giuridica non c'è l'obbligo perché non è ritenuto dalla società un interesse rilevante in grado di incidere sull'aspetto della società che sono quelle della conservazione e dello sviluppo e del progresso. La regola pacta sunt servanda è una regola giuridica fondamentale perché la società progredisca e si conservi è interesse della società. La selezione passa attraverso il momento della rilevanza della bipolarità e della gerarchia. Rilevanza (interessi che valgono per la società) che può essere positiva o negativa (bipolarità) che si possono tradurre in prescrizioni di agire o di non agire. Il momento della gerarchia che stabilisce interessi più importanti ed interessi meno importanti. La regola giuridica consta di due fasi la individuazione interessi la comportamenti idonei. Queste due fasi sono collegate, senza il quale nesso il diritto non avrebbe senso. Il termine legge viene da legare collegare due cose cioè l'interesse rilevante al comportamento per raggiungerlo. Di legge se ne parla anche nella fisica es. se c'è il sole la neve si scioglie, ogni volta c'è il sole la neve si scioglie sempre sono connessi da un nesso di causalità il secondo è effetto del primo vi è un nesso di causalità fisica cioè è inevitabile il verificarsi del secondo in presenza del primo. La legge giuridica non come la legge fisica anche se presenta moment di somiglianza, infatti in presenza del rispetto di un contratto vi sarebbe in teoria l'obbligo di adempiere a quanto accordato ma può non essere così c'è chi non a (patologia del d. non è la regola che prevede un fatto ed un effetto) La legge giuridica non collega due fatti della realtà fisica materiale bensì collega un fatto con un comportamento con il valore che la società attribuisce ad un comportamento umano. Collega un fatto materiale con uno immateriale di valore. . Il diritto non è altro che un insieme di valori il diritto non è un fatto è valore non è essere è dover essere, la giuridicità è un insieme di dover agire un insieme di valori che si è sviluppata di recente se ne parla a partire dall'800 teoria assiologia, cioè riferimento a sistema di valori, teoria dei valori dal greco, discorso sui valori sviluppatasi in Germania ha individuato tre caratteri del valore che sono la rilevanza, bipolarità e la gerarchia. Per valore si deve intendere ciò che è importante e serve per selezionare ciò che rileva da ciò che non rileva. prevale quella gerarchicamente più rilevante. Le regole giuridiche che sono garantite con la forza sono regole di un paese non democratico. Le regole giuridiche non devono essere imposte con la forza, devono trovare spontanea affermazione, anche se è vero Può essere importante o in positivo o in negativo (bipolarità) poi ci sono i più rilevanti ed i meno rilevanti, la gerarchia è importante.Nel caso di conflitto tra regole complesso di regole di prescrizioni di agire nel senso di attribuzioni di valori a comportamenti umani che costituiscono dei valori che devono essere funzionali e socialmente garantiti e serve per distinguere le regole da quelle non giuridiche. che ciò non sempre si verifica e necessita l'uso della forza ma nel maggior numero dei casi devono essere osservate spontaneamente in quanto sono interessi effettivi della società, risponde alle esigenze della società. Regole garantite sono regole rispettate dalla maggior parte dei consociati in quanto sentite da tutti, certo ciò non esclude che vi sia un apparato sanzionatorio che è preposto al rispetto della legge. Dall'incontroverso si passa al controverso dove tutti sono d'accordo che è un fenomeno umano, sociale , normativo, però quale è il criterio per individuare i valori giuridici? Quali sono valori giuridici e quali non lo sono, come si fa a stabilire ciò? Es. fumo, può essere un valore per il fumatore, ma da una dimensione soggettiva se passiamo ad una visione oggettiva e razionale il fumo diventa un disvalore. Altro es. la guerra. Si deve fare o non si deve fare, la guerra è sempre un disvalore? Se si parla con un pacifista è sempre un disvalore viceversa non è così a volte la guerra ci vuole ed è necessaria. Valore giuridico come valore ideale o valore reale. Bisogna capire di che tipo di valori dobbiamo parlare in diritto.
Il diritto è insieme forma e sostanza. E' un insieme di regole che hanno un aspetto esteriore che garantisca la certezza del diritto tutti abbiamo bisogno che il diritto sia certo, tutti abbiamo interesse a conoscere le regole in anticipo, se ciò fosse messo in crisi significherebbe far venir meno valori essenziali dell'uomo. La forma è un momento fondamentale così come vale per il momento sostanziale. Si tratta di conciliare entrambi i momenti coordinandoli. Può essere che una regola che sia ok formalmente (conoscibile da tutti) non è accettata dai consociati poiché non rispecchia interessi generali,(non ha il giusto rapporto col momento sostanziale) es leggi vecchie superate che non rispondono agli interessi dei consociati che si sono evoluti nel tempo oppure ipotesi in cui nasce un nuovo bisogno e non viene fatta la regola. La nostra società è in continua evoluzione e spesso il legislatore Non è al passo coi tempi, per cui non c'è corrispondenza tra dato formale e sostanziale. Si deve tenere presente che il diritto come fatto dell'uomo è una entità imperfetta come tutto ciò che è umano, se non si parte da ciò non si riesce a trovare una giustificazione quando non c'è nesso tra regole formali e sostanziali. Il diritto in quanto sistema non ha le caratteristiche che si collegano al concetto di sistema cioè completezza, assoluta razionalità, perfezione. La logica dei sistemi oggi ci dimostra come le relazioni tra entità date es. fisica non porta a conclusioni perfette, razionali e complete, si ragiona con la logica del sistema aperto, imperfetto c'è sempre il caso l'eccezione (il caso) che non fa funzionare tutto, così è per il diritto. Per cui diremo che ricorre diritto anche quando anche se non nella totalità dei casi tendenzialmente un rapporto corretto tra forma e sostanza e corrispondono nella maggior parte dei casi. Come si fa a controllare che ciò avvenga? Il controllo da parte del giurista passa attraverso la realizzazione del fenomeno giuridico. Dover fare quindi prescrizioni di agire, attribuzioni di valore a certi comportamenti (la norma giuridica collega un fatto con una prescrizione di agire) che individuano interessi dell'uomo da tutelare Bisogna avere chiaro che la norma giuridica collega un fatto con una prescrizione di agire che tutela. L'unico modo per sapere se c'è corrispondenza tra fase formale e sostanziale si deve vedere la fase applicativa conclusiva es, non si deve uccidere, potremo dire che quando la regola nella maggior parte dei casi è rispettata potremo affermare che c'è corrispondenza tra forma e sostanza, Se non venisse rispettata esisterebbe solo dal punto di vista formale in quanto non rispettata, poiché non tutela interessi. La valutazione non va fatta con la singola regola bensì col complesso delle regole che formano il sistema, l'ordinamento. Quando nella maggior parte dei casi le regole vengono rispettate potremo dire che il rapporto tra forma e sostanza è rispettato. Non dimentichiamo che il diritto è un sistema imperfetto. Se nella maggior parte dei casi le regole vengono rispettate c'è diritto diversamente non potremo dire che esista diritto. Esistono vari modi in diritto in cui fare coincidere il momento sostanziale con quello formale es. Costituzionale si deve sempre rispettare i diritti fondamentali cosa che diversamente se non fatta interviene la Corte Costituzionale. Le parole che presentano la regola hanno spesso più di un significato (il linguaggio è per natura imperfetto) per cui vi potranno essere varie interpretazioni per cui il compito del giurista è quello di trovare un significato che corrisponda alla sostanza agli interessi è un modo di avvicinare forma e sostanza per cui il giurista deve essere un pò sociologo conoscere gli intessi reali riuscendo a coordinare forma e sostanza.Proprio perché esiste un rapporto corretto tra forma e sostanza possiamo dire che il diritto positivo cioè vigente reale (non quello ideale dei giusnaturalisti) e connaturato dalla caratteristica della realizzabilità (anche se ciò non avviene al 100%, in quanto è nella natura dell'uomo il non rispetto della regola).
Il diritto presenta il carattere della normatività e consiste quindi in un insieme di norme giuridiche ove siano posti in essere determinati comportamenti che soddisfano interessi. Il diritto. Consiste in una serie di prescrizioni di agire. Si deve . è la regola, l'obbligo di fare una cosa sono i comportamenti (qualificati come valori in quanto importanti) che si devono tenere affinché siano rispettati gli interessi tutelati dal diritto. La struttura più ricorrente della norma che è l'atomo del sistema giuridico . Se il diritto presenta un momento sostanziale ed uno formale anche la norma presenta questi momenti. La norma si presenta dal punto di vista logico formale come una proposizione del linguaggio cioè un insieme di parole che formano una proposizione linguistica, in particolare questa proposizione. Ha una struttura formata da due parti la prima proposizione condizionante e al seconda è la parte condizionata es. se si stipula un contratto (1 parte) si deve adempiere (2 parte) perché si verifichi la 2 si deve verificare la 1. Dal punto vista sostanziale vengono fuori interessi (punto di vista assiologico cioè dei valori, interessi) per cui diremo che alla prima parte corrisponde un fatto che mettendo in gioco interessi importanti fa nascere la 2 parte condizionata. Fatto o fattispecie in termini giuridici aspira ad essere soddisfatto (1parte) La 2 parte prevede pure un fatto che non è neutro ma è considerato in termini di valori è un comportamento dovuto. La 2 parte indica l'effetto giuridico quindi diremo che la norma consta di un fatto la 1 e di un effetto giuridico o situazione giuridica la 2. Tra il fatto e l'effetto(conseguenza di un fatto) ricorre un nesso che è detto di causalità giuridica. Il fatto è il contratto il dovere adempiere è l'effetto giuridico( distinguibile in due parti 1 componente di fatto dell'effetto dato da un comportamento dell'uomo 2 attribuzione di valore al comportamento) che consiste nella attribuzione di valore, e si distingue in due parti cioè una componente di fatto ed uno di valore. Il diritto consiste nella 2 parte dove sono considerati i valori giuridici. La componente di valore dell'effetto giuridico non sempre consiste in un dovere, indice di valore della necessità, infatti ci sono casi ove consiste nel potere, di possibilità es. contratto di compravendita. Nasce l'obbligo il dovere, come ulteriore effetto del contratto si produce anche il trasferimento di proprietà della cosa per cui acquista un diritto di proprietà che prima non aveva, vuol dire che il diritto gli garantisce la possibilità di utilizzare di quella cosa in via esclusiva. Il diritto di proprietà è un fatto giuridico, l'occupazione di res nullius che chi occupa diventa proprietario (potere di agire di porre in essere determinati comportamenti sulla cosa potere utilizzare la cosa posseduta non un dovere di agire di fare ), è un comportamento possibile lecito di are il prezzo ma come ulteriore effetto di questo contratto abbiamo il trasferimento della proprietà della cosa dal venditore all'acquirente che acquista un diritto di proprietà, che è un effetto giuridico non è un fatto della realtà dove non ci sono diritti, frutto dell'ordinamento. Che vanno collocati nell'ambito dell'effetto giuridico altro es. Il diritto impone che sia tenuto un comportamento specifico non ci sono alternative nel caso del dovere, nel caso del potere si ha la facoltà di poter fare o non potere fare, al diritto , non interessa che il comportamento sia posto necessariamente posto in essere. Perché prevede tale facoltà di agire (potere) e come si distingue dalla mera libertà di agire? Es. salutare l'amico si ha il potere di salutare o no è una mera libertà non un potere giuridico la differenza sta col giuridico nel fatto che determinati comportamento. Sono del tutto indifferenti per il diritto es. saluto non ci sono interessi, mentre il comp. Di un godimento di proprietà importa al diritto, non che venga posto in essere in concreto, il senso si coglie solo avendo riguardo alla circostanza che serve non controllare che il comportamento. Sia posto in essere quanto il fatto che la decisione spetta solo al proprietario ed a nessun altro. Es.occhiali miei che posso o non posso mettere. Il compito dell'economia e del diritto è quello di individuare chi può scegliere e chi no in quanto solo il proprietario può farlo. Il senso del potere giuridico è questo cioè quello di fare la selezione tra i consociati cioè al diritto importa individuare chi sono i proprietari che possono o non possono avere la facoltà di scegliere. La norma giuridica che è un fatto ed un effetto che ha una componente di fatto ed una di valore che può consistere in un potere o dovere di agire. Tutte le norme si possono studiare sulla base di questo schema. Es art 812 C.C. elenca beni immobili e non c'è parte 1 e parte 2 art. 1350 C.C. prevede che il contratto deve essere fatto per iscritto, questa è norma che utilizza lo schema di dovere, ma quali sono i beni immobili , sono quelli dell' 812 e solo dal combinato disposto si trarrà la regola. Le norme non sempre si troveranno con lo schema tradizionale della struttura della norma.
Le norme incondizionate escono fuori dallo schema di struttura ed hanno solo l'effetto se non si deve uccidere, non vi è un fatto che causa l'effetto il dovere ricorre a prescindere, pertanto siamo di fronte a delle norme incondizionate.Per quale ragione vi sono norme senza fatto? Alcuni ritengono che siamo dinanzi ad interessi fondamentali, essenziali, imprescindibili di una comunità, si soddisfa un interesse della società. Interesse del "pacta sunt servanda" è interesse di tutta la società che i patti siano rispettati è un interesse fondamentale che però è tutelata da norma condizionata, quindi non è l'interesse fondamentale che giustifica la norma incondizionata. Bisogna constatare invece che vi sono interessi costanti e perenni, che giustificano la norma incondizionate se interesse al rispetto della vita va tutelata sempre, non c'è bisogno del fatto che produca un effetto, ripeto siamo di fronte ad interessi costanti perenni. Anche la norma che sembra incondizionata non è valida in assoluto, in diritto non esistono valori assoluti infatti in caso legittima difesa si può uccidere così come in caso di guerra, per cui il valore più importante è disatteso e non rispettato a meno che non sia riformulata diversamente, condizionando la norma. Nell'ambito della teoria della norma vi sono altre distinzioni es. norme primarie e secondarie. Dove c'è un interesse vi è una norma primaria che è collegata ad una norma secondaria che prevede la stipula di un contratto a cui si deve adempiere ma se ciò non avviene siamo di fronte ad un risarcimento del danno per inadempimento che può essere per vari motivi. Si deve are è l'obbligo giuridico il amento è il comportamento a cui fa seguito l'obbligo, l'adempimento. La norma secondaria si atteggerà in caso di inadempimento al risarcimento del danno. Il fatto previsto nella norma secondaria è la mancata attuazione dell'effetto della norma primaria, che fa sorgere un nuovo interesse che è il risarcimento del danno per cui il diritto interviene attraverso la n. secondaria (è fondamentale) che se non ci fosse farebbe venire meno le stesse n. primarie che potrebbero essere disattese senza nessuna penale. Ci sono sanzioni di vario tipo, penale civile amministrative. Le sanzioni possono essere di vario tipo, le civilistiche e privatistiche consistono in una somma a titolo di risarcimento del danno a seguito di una responsabilità precontrattuale contrattuale extracontrattuale. Una altra distinzione è quella tra norma di condotta e norma di competenza o organizzazione, tipiche del diritto pubblico. Altra distinzione è quella tra norma cogenti e derogabile e norma non cogenti e inderogabili. Vi sono norme che non danno possibilità di alternative es. non si deve uccidere i privati non sono liberi sono norme cogenti ed inderogabili (perché tutelano un interesse assolutamente importante). Accanto vi sono norme però che pure prescrivendo doveri di agire sono derogabili o non cogente es. regole del l- 4 C.C. vi sono norme relative al luogo ed al tempo in cui si deve adempiere. Nel codice vi sono regole che stabiliscono il luogo ed il tempo dell'adempimento, e nonostante nel codice ciò sia indicato le parti possono disporre diversamente purché siano d'accordo entrambi, non sono norme inderogabili o cogenti. Si può verificare che le parti dimentichino di mettere il luogo ed il tempo, per cui si applicherà la norma prevista dal codice, ha quindi questa funzione integrativa in caso in cui le parti dimentichino l'inserimento. FONTI Ci sono vari tipi di norme che compongono l'ordinamento giuridico che hanno una gerarchia e ci possono essere comportamenti più o meno importanti per cui le fonti del diritto sono gerarchicamente elencate in base all'interesse che tutelano. Parlare delle fonti significa parlare della gerarchia delle fonti. Gerarchia (diversa importanza e rilevanza) del nostro ordinamento dove vi sono miriadi di norme che non sono tutte nello stesso piano, per cui in caso di contrasto ed antinomie prevale la superiore, quella di grado superiore. Oggi vi sono norme non statuali che si pongono sopra (comunitario ed internazionale) Le norme statali sono primo Costituzione, legge ordinarie dello Stato, regolamenti dello Stato, consuetudine.Tale gerarchia risulta dall'art. 1 delle preleggi o disposizioni preliminari, complesso di norme che non fa parte del C.C. vigente del 1942 ½ sono nel codice civile le preleggi di 30 articoli che si occupano di temi di materie in generale del diritto e sono regole sulle fonti sull'interpretazione sul diritto internazionale. Le preleggi sono ancora oggi importanti per le fonti e l'interpretazione. Si dice che la norma che regola le fonti delle preleggi (art.1) pecca per difetto in quanto non prevede la costituzione (scritte prima le preleggi) pecca pure per eccesso in quanto cita le norme corporative, che concepivano lo stato fondato mediante corporazioni (tipiche fasciste) sciolte con la caduta del fascismo. Il codice rappresenta il periodo in cui è stato fatto cioè periodo fascista 1942 quando esistevano le corporazioni. IL diritto che vige ed opera in Italia è un diritto che viene da enti forze che si collocano in una dimensione europea. Oggi non si può pensare di operare in ambito locale, un giurista moderno oggi nel 2000 non si può limitare a ciò si deve aprire all'Europa e al diritto internazionale, per cui il discorso sulle fonti va rivisto alla luce di tutto questo, si deve vedere quale è il rapporto tra le fonti interne e quelle europee ed internazionali.
Le fonti interne la più importante è la Costituzione, che rappresenta un punto fondamentale di riferimento, contiene norme di vario tipo di organizzazione, Parlamento, Presidente Repubblica Corte costituzionale ect ect Accanto a norme di organizzazione contiene regole che più da vicino riguardano i privatisti quali le norme di principi e di immediata applicabilità tra i privati. Nel 1950 vi era l'idea che la costituzione avesse solo norme organizzative e programmatiche aventi questa caratteristica tipica, e quindi non immediatamente utilizzabili dal giudice per risolvere una causa una controversia. Oggi si è dimostrato che anche nella costituzione vi sono norme immediatamente applicabili es art.36 tutti i lavoratori devono avere un salario degno per la famiglia ect.. è una norma immediatamente operativa per i privati stessa cosa vale per altre norme cost. che hanno la immediata applicabilità tra i privati. Art 29-30-31 famiglia, 41 iniziativa privata 42 proprietà, 32 diritto salute. Principi fondamentali 3 uguaglianza 2 diritti della persona tutte norme che afferiscono al diritto privato. Oggi per esempio se si studia diritto di famiglia non si guarda solo il codice civile ma i principi della materia vanno tratti dalla costituzione. Il diritto aspira ad essere certo ma spesso non è facile per via di diverse interpretazioni per via della lingua. Il compito del giurista è proprio quello della esatta interpretazione, per cui se ci sono più significati uno dei criteri fondamentali è quello di adottare una interpretazione fedele alla costituzione coerente con essa (essendo la fonte sovraordinata gerarchicamente). Nel caso dell'art. 2 della Costituzione Si ritiene come valore fondamentale la persona con i suoi diritti ed i suoi valori. Art. 3 contiene il principio di eguaglianza dove nel 1 comma si ha l'aspetto di eguaglianza formale, dove dice che tutti i cittadini sono uguali. Nel 2 comma vi è l'aspetto sostanziale e dice che lo stato deve rimuovere gli ostacoli che di fatto non garantiscano la eguaglianza. Dopo la Costituzione nella gerarchia interna allo stato abbiamo la legge ordinaria che va proposta discussa approvata pubblicata periodo vacatio legis (15 giorni) ed entrata in vigore. Poi vi sono atti aventi forza di legge che provengono dal governo e cioè il Decreto legge che dopo 60 gg deve essere approvato dal Parlamento Anche il Decreto legislativo fatto dal governo su delega del Parlamento è un atto avente forza di legge (.22 Torrente). I codici, civile, penale procedura civile e penale non sono altro che di un insieme di leggi ordinarie il codice è una legge ordinaria ampia sistematica. Il civile consta di 6 libri che svariano su problemi di tutta la società. Quello vigente ora è stato preparato nel periodo fascista ed è entrato in vigore nel 1942 ed è il frutto di una lunga evoluzione storica del codice del 1865 che è debitore del codice francese napoleonico del 1804 che è il primo codice dell'età della modernità, frutto del giusnaturalismo del 700. I paesi del civil law (Europa continentale) hanno fonti scritte, il common law (GBR ed USA o Scandinavia) non ha codificazioni e redazioni scritte. Già il codice del 1804 contiene la disciplina di istituti che ancora oggi sono previsti es. contratto e proprietà. garante della libertà dei traffici, tutelare il commercio i traffici ed il contratto è lo strumento principe del modo imprenditoriale il la tutela della proprietà privata cioè tutela di sfruttare i latifondi (prima) ora le ricchezze (con l'evoluzione della società) non sono più immobiliari ma mobiliari i titolari di imprese a base delle quali c'è l'azionariato. Il codice 1865 (tecnicamente ben redatto, sistematico e garante di tutti i valori fondamentali anzidetti) è una traduzione del codice francese del 1804. Il codice del 1804 era individualistica si avverte in seguito la esigenza di tutelare i gruppi le associazioni che il nuovo codice del 42 prevede. I lavori preparatori iniziano verso il 1910 e durano molto tempo in quanto un codice non si prepara facilmente fino ad arrivare al 1942 . E' un codice più ampio di quelli del800, vi sono materie nuove disciplinate quali i gruppi, la famiglia, le imprese sono cose nuove .Nei libri 3 e 4 del C.C. che disciplina i contratti e la proprietà vorrebbe essere una sintesi con quelli di prima codice 800 ed il nuovo ed al riguardo nell'ambito del libro 4 che si occupa del contratto l'art. si occupa del contratto in modo nuovo, è una disposizione nuova non prevista dal vecchio codice e supera i valori dell'individualismo del vecchio codice e dice che le parti quando si stipula un contratto sono libere nello stabilire il prezzo, a meno che non vi sia una norma inderogabile che stabilisce un prezzo sociale, avviene un meccanismo automatico di clausola imposta per legge. Oggi questo discorso sembra strano in quanto abbiamo un mercato troppo libero, senza regole, non si capisce bene questo aspetto che impone per legge una clausola che impone un prezzo sociale, però nel 1942 era una cosa del tutto innovativa rispetto al codice del 800, e fino a 10 anni fa i canoni di locazione (equo canone e il prezzo della benzina era regolato per legge limitando l'autonomia privata nell'interesse generale).
Fino agli anni 60 - 70 si doveva conoscer necessariamente il C.C. il privatista oggi non si può limitare a fare ciò. Dal 70 in poi il Parlamento ha emanato tante l. speciali che si occupano di diritto privato es famiglia oggi si deve andare oltre al libro I ma si devono conoscere tante altre leggi speciali estranee al codice. Altro es. è la proprietà che oggi ha l'80% in leggi speciali al di fuori dal codice. Pertanto si è verificato un processo di decodificazione del diritto privato, che significa che non c'è più il solo C.C. ma ci sono le leggi speciali. Speciale è un termine improprio in quanto non è che il C.C. è generale e le altre sono speciali non è così in quanto le leggi hanno tutto in se stesse. Queste leggi sono spesso emanate in tempi a noi più vicini e quindi leggi che in qualche modo tengono conto dei nuovi bisogni ed interessi che la società ha sono più attuali di quelle del C.C. che ha legge che derivano dal diritto romano. Il C.C. è anteriore alla Costituzione a differenza di quelle speciali che sono attuative dei valori e principi costituzionali in quanto fatte dopo la Costituzione. Più in basso nella gerarchia abbiamo i Regolamenti interni non comunitari e sono una norma che proviene dalla pubblica amministrazione in quanto titolare del potere esecutivo ha il compito di emanare norme attuative delle leggi di gradi superiore i cosiddetti regolamenti di esecuzione della legge oppure ci sono Regolamenti degli Uffici o Regolamenti indipendenti.
Ultimo gradino delle fonti sono gli usi e consuetudini, che sono fonti non scritte a differenza. Di tutte quelle di cui abbiamo parlato finora. I common law privilegiano gli usi noi sono all'ultimo gradino. Ricorre un uso quando una data comunità adotta di fatto in modo costante ed uniforme un comportamento che incida interessi giuridici rilevanti. Non c'è una regola scritta ma spontaneamente in ambito sociale un comportamento. Quando si constata ciò diremo che vi è un uso obbligatorio che deve essere tenuto da tutti in quanto diventa giuridico. L'uso va distinto dalla prassi sociale es regali per natale che non è giuridico in quanto non incide su interessi della società importanti. Es. materia del leasing che oggi è praticato non ha in Italia una l. scritta per cui diventa un uso a cui si applica l'accordo fra le parti. Abbiamo usi contra legem. Preter legem, secundum legem. Contro legge però trattandosi di norma derogabile è ammesso, cioè contratto fatto in modo valido ma non previsto da legge va bene. Come si fa a conoscere un uso? Non è facile in quanto non vi sono le gazzette. Vi sono le camere di commercio a livello provinciale ed il ministero dell'industria a livello nazionale. Ciò non ha valore assoluto ma solo scopo informativo. Un uso così come nasce spontaneamente può morire allo stesso modo se la società non lo sente più di attuare, si dice desuetudine.Oltre alle fonti interne ci sono le fonti sovrastatali ed in primo luogo le fonti comunitarie. Negli anni 50 si sottoscrisse il CECA, EURATOM e CEE trattati specifici che si occupavano di determinate materie es ceca carbonio ed atomica ora si occupa la CE. La CEE era la più importante si orientava verso l'ampliamento geografico comprendendo oggi 25 - 26 paesi. Oltre all'ampliamento geografico si ha avuto ampliamento di competenze oggi una e si è persa con trattato Maastricht e non solo si è proceduto ad un continuo ampliamento della CE che prima era solo economica oggi non è più così oggi la UE ha competenze che riguarda tutte le materie. Ancora non può normare in materia di difesa giustizia e politica estera il resto può fare tutto soprattutto in materia di d. privato. Con Maastricht del 92 la CE è stata affiancata dalla UE sono due comunità distinte. Con Roma 2007 ci sarà una unica comunità disciplinati dal TCE Roma 57, ed accanto c'è il TUE anni 90 si occupa dell'UE che si occupa di tutte quelle materie di cui non si occupa la CE (politica estera, giustizia, difesa) Stesso discorso vale per la proprietà privata avuto riguardo alla funzione sociale che la stessa deve tutelare.
Il processo giuridico dagli anni 50 ad oggi è passato piano piano con successivi trattati con competenze nuove per CE che con il Trattato di Roma recentemente sottoscritto non ancora entrato in vigore se ne parlerà nel 2007 in quanto ha bisogno della ratifica di tutti gli stati che lo hanno sottoscritto (in Italia è in corso) in alcuni stati il trattato è stato sottoposto a referendum popolare. E' un trattato diverso degli altri in quanto contiene la Costituzione europea ed è un evento storico politico importante, per cui si è deciso di consultare il popolo o di fare una legge costituzionale. Questa costituzione sarà divisa in 3 parti una 1 parte si occupa delle istituzioni comunitari disciplinerà il parlamento europeo corte giustizia, banca centrale europea : la 2 parte conterrà un elenco dei diritti fondamentali dell'uomo e della persona cosa che è già stata approvata nel trattato di Nizza carta che costituisce un punto di riferimento dei diritti fondamentali dell'uomo e della persona che tiene conto della tecnologia e va oltre i diritti già sanciti precedentemente 800-900, guarda ai diritti dell'uomo della terza generazione, in materia di ambiente, di privacy ,biotecnologie. La carta di Nizza non è ancora entrata in vigore e lo farà con la costituzione europea. La corte di Giustizia europea ha posto a fondamento la carta di Nizza nonostante ancora non sia vigente. La corte di Giustizia emana sentenze in svariate materie e svolge una funzione non simile a quella dei nostri giudici che devono interpretare ma può fare diritto, nuove regole ed usa la carta di Nizza in determinate sue pronunzie nonostante non sia ancora in vigore. La 3 parte della cost. si occuperà delle politiche comunitarie. Le fonti di diritto comunitario, bisogna prima definire che le norme non vengono approvate dal Parlamento ma anche del consiglio costituito dai capi di stato di ogni stato membro. Ciò ha fatto dubitare della reale democraticità perché mentre il parlamento è democraticamente eletto il consiglio non è composto da persone elette dal popolo, anche se godono della fiducia del parlamento. Non sono però rappresentate in alcun modo le minoranze perché i capi sono sempre maggioranza, per cui la popolazione piena e quindi anche la minoranza non è presente in questo modo, da qui il processo pecca di democraticità, vi è un deficit. Perché si è adottato tale sistema? Perché i vari stati non hanno voluto delegare per intero la sovranità al parlamento come dovrebbe realmente essere, per cui vi è una ragione politica vera e propria che sta dietro. Tale procedura è chiamata di codecisione. In altri casi la decisione spetta al solo consiglio per cui è ancora più grave il problema del deficit democratico, si attua la procedura di cooperazione o consultazione del parlamento. Con la costituzione la procedura di codecisione sarà la sola prevalente. Le fonti di diritto comunitario vi è una gerarchia consente di distinguere le norme primarie dalle secondarie 1 TCE -TUE, 2 sono i regolamenti e le direttive. Fonti primarie- i Trattati- Contengono norme di organizzazione che strutturano la comunità individuando le competenze. Contengono anche norme di principio aventi portata generale fondando i valori dell'ordinamento. Es se si vuole conoscere quali sono i principi del diritto ambientale nei trattati si trovano. Ci sono norme direttamente applicate nel privato e utilizzabili dai giudici in giudizio sono diritto di stabilimento, stabilirsi dove si vuole nella CE. Da dove si evince che c'è la gerarchia tra primarie e secondarie? La corte di Giustizia che ha sede a Lussemburgo, ha anche il compito di controllare la conformità di legittimità coi trattati è come la nostra corte costituzionale che opera su richiesta dei giudici. Se la corte di Giustizia può annullare una direttiva o regolamento che non è conforme ai trattati significa che i trattati sono superiori ai regolamenti ed alle direttive. Regolamento è una norma avente portata generale ed astratta che ha valenza esecutiva in tutta Europa. Una volta approvato si ha un diritto privato uniforme per tutti i cittadini europei. Una legge uguale per tutti i cittadini europei. La direttiva è pure una norma ma non è rivolta a tutti i cittadini bensì è rivolta agli stati membri affinché emanino all'interno una legge che dia attuazione alla direttiva stessa, non contiene una disciplina operativa ma degli scopi da raggiungere, attraverso una normativa che attui la direttiva cioè la direttiva si dice va recepita necessita una legge di recepimento. In Italia il meccanismo è quello della legge comunitaria e cioè il nostro parlamento approva una legge comunitaria ove vengono recepite tutte le direttive emanate dalla CE che sono centinaia annue. Es l'ambiente è per 80% recepito da direttive circa 250 emanate dalla CE. Il recepimento in legge avviene tramite un Decreto Legislativo detto di recepimento. ½ sono direttive generiche e direttive dettagliate. Originariamente erano a contenuto generico a differenza dei regolamenti che sono dettagliati, con al direttiva non si realizza un diritto uniforme come per i regolamenti ma si realizza un avvicinamento di tutti gli stati membri che la recepiranno non in un modo uguale ma al massimo simile non si avrà una unificazione del diritto ma un avvicinamento e ciò accade quando si ha a che fare con direttive generiche. Le direttive dettagliate sono sempre direttive ma che contengono una disciplina particolareggiata di una materia che potrebbe essere idonea a regolamentare determinati ambiti, per cui non entra in vigore si deve sempre recepire, ma non si fa altro in questi casi di fare delle leggi fotocopia, non c'è discrezionalità. In questi ultimi anni è questo ciò che si sta verificando. Perché allora non si è fatto un regolamento e si fa una direttiva? Risposta è politica in quanto la direttiva entrando in vigore non prima di due anni si consente agli stati di adeguarsi a differenza dei regolamenti che entrano in vigore subito.
Se lo stato emana la legge in ritardo essendo obbligati l'art. 10 del TUE recita al riguardo che non devono apporre alcun ostacolo alla cooperazione non è facoltativa o discrezionale la cosa è un obbligo. Si riteneva che il parlamento fosse il massimo della sovranità popolare oggi non è così deve sottostare alla comunità europea, la sovranità piena non c'è più. Se non emana proprio la legge lo stato può essere denunziato ed essere condannato a fare la legge di recepimento. (novità, quando mai uno stato poteva essere condannato) Altra conseguenza che riguarda direttamente i cittadini nella sostanza lo stato causa un danno ai cittadini che maturavano un nuovo diritto, non consentendo agli stessi di fruire dei diritti della direttiva e consente ai cittadini di richiedere un risarcimento dei danni allo stato inadempiente (altra novità rivoluzionaria) rivolgendosi al proprio giudice nazionale. Ritornando al rapporto gerarchico, in caso di conflitto tra norme comunitarie e norme interne bisogna distinguere quelle immediatamente applicabili e quelle non immediatamente applicabili. Nel caso di un regolamento comunitario ed una interna, mentre originariamente si prevaleva la fonte interna oggi prevale la norma comunitaria.(altra portata rivoluzionaria in quanto il giudice italiano ha come riferimento la legge dello stato per cui ora per la prima volta non sono più soggetti alla legge e non è tenuto a rivolgersi alla corte per chiarimenti ma può e deve procedere) Da dove risulta tutto ciò? Purtroppo allo stato attuale non c'è un riferimento al riguardo si auspica che avvenga un chiarimento, l'unico riferimento è dato dalla giurisprudenza delle corti sia italiana che di Giustizia. Il riferimento è il nostro art 11 della costituzione. Fu posto a suo tempo pensando alle nazioni unite ma la corte ha applicato ciò alla comunità europea grazie alla quale non si sono più verificate guerre da quando essa esiste (prima tutti i focolai nascevano in Europa) La corte di giustizia si fonda sull'art. 10 dei trattati come anzidetto ove si dice che il diritto comunitario prevale al diritto interno. La legge va quindi disapplicata non abrogata in quanto abrogata significa che non esiste più è cancellata. Disapplicazione della legge significa che il giudice deve applicare il regolamento europeo, ma se il regolamento viene abrogato la legge disapplicata può tornare quindi vigente. Se il regolamento comunitario contrasta con la nostra costituzione cosa succede? La corte costituzionale ha detto che si deve distinguere se si tratta di norme che non devono toccare però i principi fondamentali della nostra costituzione che prevalgono sempre. Dagli anni 90 in poi si è detto chiaramente che le norme comunitarie prevalgono con la costituzione, salvando i valori fondamentali. La corte non è però mai intervenuta a salvaguardare concretamente a difendere i valori costituzionali. Secondo alcuni la corte non può intervenire su leggi non dello stato quindi sui regolamenti non ha potere. Non è mai intervenuta in nessun modo anche in ragione del fatto che il problema non si pone poiché la CE tutela già lei direttamente i valori fondamentali dell'uomo e della persona.(carta di Nizza). In conclusione il diritto comunitario prevale sempre sul diritto interno.
Interpretazione. Le norme vanno osservate attuate o fatte osservare, ma è necessario che la norma sia conosciuta ai fini della sua osservanza. Vuol dire dal punto di vista tecnico interpretare (conoscere la norma, attraverso un processo attraverso il quale si da un significato alla regola) La norma ha una forma ed una sostanza, che è scritta con insieme di parole che formano una proposizione che vanno lette e cercare di capire cosa vogliono dire. La interpretazione può anche essere fatta dal comune cittadino, ma ciò è difficile per via del linguaggio tecnico usato ed in una situazione attuale dove vige il caos legislativo totale è una cosa impossibile. Può essere di tipo giudiziale fatta dal giudice per emanare una sentenza per cui deve interpretare una legge che è tenuto a conoscere. Il giudice interpreta le legge e la applica solo nella causa che gli interessa. Oggi vi è una valenza particolare a tale fenomeno che forma la cosiddetta giurisprudenza. Oggi un bravo avvocato infatti deve conoscere tali orientamenti, non solo le leggi. E' importante che l'avvocato sappia l'orientamento dei giudici, soprattutto della cassazione (massimo grado della giurisprudenza). L'interpretazione può proveniva anche dalla dottrina cioè di studiosi che si occupano non solo della didattica ma anche di fare ricerca e studiare e proporre interpretazione alle leggi. Tali proposte non sono assolutamente vincolanti. Può essere autentica cioè fatta dallo stesso legislatore, che in un secondo tempo interviene con una nuova legge che chiarisce la prima scritta male, è una ipotesi rara. La legge di interpretazione autentica ha efficacia retroattiva (novità) in quanto ha lo scopo di chiarire una legge vigente (va contro uno dei principi fondamentali della persona cioè il valore retroattivo). Come si fa ad interpretare una legge? Quali sono le tecniche che sono il compito principale del giurista? Si parte dall'art.12 delle preleggi (disposizioni preliminari del codice civile) che si occupano di temi di carattere generale. Si tratta di una norma incompleta ed il discorso va oltre l'art,12 che dice "nell'interpretare una legge si deve attribuire il significato più palese delle parole" Tutte le norme hanno un momento logico formale che inizialmente è una espressione del linguaggio, per cui si deve inizialmente osservare il significato letterale delle parole. E' questo il criterio lessicale o formale. Tale criterio è fondamentale ma non è l'unico criterio soddisfacente. Il diritto in merito al momento logico sostanziale sappiamo che la norma ha lo scopo di soddisfare interessi della società, umani giuridicamente rilevanti. Altra considerazione è quella che nel momento in cui consideriamo un testo lo stesso non presenta mai lo stesso significato, vale anche nel linguaggio comune. La legge è composta da un insieme di parole, dalla connessione risulterà che il significato finale non è mai uno solo ed ecco la funzione del giurista che ha il compito di scegliere quali dei vari significati scegliere tra le più di una. Bisogna scegliere considerando altri elementi extratestuali e quindi sostanziali. L'art.12 nel 1 comma aggiunge quanto detto, tenere conto della intenzione del legislatore, ricorrendo ad un dato diverso, cosa è la intenzione di cui parla art.12. Fa riferimento ad un momento di tipo volontaristico, è uguale alla parola volontà. E' una concezione che giudica il d. quale valore reale soggettivo, ed è oggi non accolta non essendo funzionale al d. vigente. Vuol dire che norme dipendono dalla volontà di un solo soggetto che detenendo il potere ordina cosa fare, Ciò oggi non è consentita tale impostazione individualistica poiché superata. Occorre distinguere l'imperativismo cioè la formulazione in termini volontaristici di comando di una regola dall'individualismo inteso come assolutismo. L'imperativismo è il modo come viene formulata la regola, non c'entra con la sostanza. Oggi per applicare le norme ci vuole la approvazione dei due rami del Parlamento ed una volta fatto ciò non possiamo dire che la legge è volontà dei parlamentari che l'hanno votata in quanto col sistema della maggioranza si vota per ordine di partito e non conoscono tutte le leggi che approvano per cui se non conoscono come possono volere, una cosa che non si conosce. Intenzione del legislatore non significa volontà di chi l'ha approvata (altro motivo per cui l'individualismo oggi non vale), Intenzione oggi va intesa in senso oggettivo va intesa come ratio legis che è la tutela degli interessi rilevanti e tutelati, il comportamento che si deve tenere. Si tratta di interessi non di un singolo ma della società. Ecco il momento extratestuale oggettivo che sono gli interessi di cui tenere conto per interpretare una legge. Il giurista dovendo rispettare la legge significa che non deve andare oltre il significato delle parole, non è un politico infatti. Oggi le leggi sono scritte male, contraddittorie, confuse, complicate per cui ci sono tante interpretazioni, bisogna scegliere il significato più sostanziale più giusto. Ci sono altri criteri da tenere in considerazione che ci consentono di fare tale lavoro. Sono criteri elaborati dalla dottrina i cui più importanti sono lo storico, sociologico e sistematico.
Criterio storico, cosa si intende. - è il riferimento dei precedenti legislativi, che in passato ha avuto una diversa regolamentazione. Es. proprietà prima era disciplinata diversamente e la conoscenza di tale disciplina è utile per capire la evoluzione che si è avuta negli anni e ciò è utile per capire la legge attuale. In luogo criterio. Storico vuol dire utilizzare i lavori preparatori, cioè i disegni di legge cioè le proposte che possono essere anche dei cittadini che discutono, facendo dei verbali che sono utili per capire come si arriva alla emanazione della legge. Tra i lavori preparatori che spesso contrastano con il testo di legge è chiaro che prevale questo ultimo - cosa vuol dire criterio. Storico conoscere la storia, che ci fa capire la evoluzione della società. Criterio Sociologico, vuol dire che il sociologo studia come la società vive come si comportano, studia i fenomeni sociali le regola praticate effettivamente. Il giurista studia come la società deve vivere (il dover essere) il suo compito è quello di realizzare il miglioramento della società. Il giudice non può prescindere da conoscer però di come i consociati si comportano per cui il giuridico è anche un pò sociologo anche se sono cose diverse e non coincidono assolutamente. Lo storico ha una prospettiva diacronica in tempo storico il sociologo è sincronico studia il fatto attuale ed entrambi sono propedeuci per il giurista che è un pò storico e un pò sociologo. Criterio sistematico è un criterio ordinato e razionale di norme il diritto come sistema. Se ciò è vero si deve supporre che il legislatore utilizzi le parole della legge con il loro vero significato es. termine bene mobile o immobile significa che quando lo usa significa sempre la stessa cosa, se no si crea confusione e si impazzisce. E' importante per la dottrina che lo stesso termine usato abbia lo stesso significato, il compito del giurista è prevalentemente sistematico, mettere a confronto le norme, capire anche il significato di una parola. La dottrina è necessariamente sistematica. Chi si ferma alla lettera della legge è uno che di diritto ne capisce ben poco, bisogna tenere conto di tutto l'ordinamento prima di arrivare ad una conclusione. Negli ultimi due decenni però tale sistema è entrato in crisi, per cui anche la dottrina, in quanto oggi c'è poca razionalità ed ordine poco di sistematicità. Non ci si può scontrare con un legislatore. Incompetente e disordinato come il nostro in quanto alla fine prevale sempre il testo. Oggi non ci resta che osservare ed affermare ciò. Troppe leggi, romanziere fa leggi lunghe articolate 1 art ha 580 commi nella ultima finanziaria, c'è molta confusione, per cui si entra in crisi col criterio, sistematico. Prima i testi venivano redatti in Università in modo preciso, oggi non è più così. Oggi si arriva ad affermare che il diritto è morto (IRTI - Il Nichilismo giuridico). Il legislatore Comunitario è si prolisso ma sta più attento alle parole che usa ed addirittura specifica le parole che usa cosa si intende , le spiega semplificando il lavoro del giurista. La logica sistemica che è propria delle scienze matematiche ha dimostrato che anche nelle scienze esatte non esiste più un ordine perfetto anche in mondi che non sono umani, i sistemi ora mai sono aperti, ci sono sempre delle eccezioni anche in Fisica e Chimica. L'uomo che è imperfetto per natura significa che a maggior ragione trattando di diritto che è una creatura umana significa ammettere imperfezioni. Nonostante tutto bisogna avere fiducia nel medito sistematico che ha ancora un senso ed anche dei limiti che si possono cogliere dal codice, Es. il bene giuridico libro 3 C.C. art 810 sono beni le cose che possono formare oggetto di diritto Come va intesa la parola bene? Cose materiali mobile ed immobili per 810. Nell'art 2740 C.C. si parla di tutti i propri bene con cui il creditore fa fronte al debitore. Bene qua vuole dire anche diritti di credito e quindi anche cosa immateriali
Si può verificare che uno stesso testo in tempi diversi assume un significato diverso, perché i tempi si evolvono. L'importante è che le risposte che il giurista da tramite la interpretazione più congrua deve sempre tenere conto degli interessi tutelati e riconosciuti dalla società siano tutelati. E' questa la interpretazione evolutiva, che tiene conto dei tempi che cambiano. Bisogna distinguere tra interpretazione dichiarativa e correttiva estensiva e restrittiva. Si adotta il significato più ampio possibile quando il fatto lo consente e quando si procede in modo inverso si avrà la restrittiva, si analizza sempre il dato formale con il dato sostanziale e di volta in volta si trova la soluzione. La interpretazione dichiarativa sembra fare supporre che esistano norme che non danno un margine più ampio o più stretto ma si fa capire come se ci fosse un solo significato delle norme l'unico che si dichiarerebbe. "In claris non sic interpretatio" è il caso della inter. Dichiarativa che è molto rara a verificarsi. Ci può essere un caso ove la legge manchi, non c'è una regola di riferimento, per cui si crea una lacuna del diritto nel senso che manca una norma precedente espressamente manifestata, per cui bisogna rifarsi alla analogia oppure rifarsi ai principi generali. Il procedimento analogico significa riferirsi ad una norma che regola un caso simile o analogo che presuppone sempre un legislatore razionale. Le preleggi ci dicono quindi di attuare la regola analogica del caso simile ed avremo un procedimento iuris ed uno legis. Non si può mai applicare nel penale in quanto lederebbe uno dei principi fondamentale tutelato dalla Costituzione e dai trattati comunitari ove nessuno può essere punito se non ha posto in essere un reato. Non esiste il reato per analogia. Tranne che non si applichino delle norme nel penale che siano a vantaggio del trasgressore. Se anche attraverso il rif. Analogico non si può fare bisogna ricorrere ai principi generali dell'ordinamento dello stato quindi sempre di leggi dobbiamo parlare, che ricorrono quindi al criterio sistematico, in quanto non ci sono dei principi elencati e si possono trarre anche dalle altre leggi presupponendo un legislatore razionale ed ordinato. Es. un principio generale ricavato da un insieme di norme del C.C. è che la mala fede va punita la buona fede va tutelata.
TEMATICHE PIU' PRIVATISTICHE E TECNICHE
1 modulo è quello delle Situazioni giuridiche. Fatto ed effetto sono le due parti della norma una mette in evidenza gli interessi rilevanti l'altro è la risposta che il d. da. Di questa risposta, dell'effetto ora dobbiamo parlare. In particolare tratteremo le situazioni giuridiche in diritto privato e si parte dalla idea che è una risposta dell'ordinamento. Le possibili risposte che si danno sono tante e diverse noi tratteremo solo le principali. Abbiamo una componente di fatto (il comportamento) ed uno di valore (il motivo del comportamento in base al valore). Ci sono 3 momenti:
1 Interesse 2 indice di valore 3 comportamento.
1-Interesse che l'ordinamento Tutela può essere o finale o strumentale. Il finale è interesse alla conservazione interesse, strumentale è interesse. A conseguire qualcosa. Es. proprietari degli occhiali ho interesse a conservare i miei occhiali, è un interesse, finale. Nel caso il soggetto deve conseguire una cosa che non ha si ha un interesse strumentale. Il soddisfacimento dell'interesse strumentale fa nascere l'interesse finale che viene sempre dopo lo strumentale che è funzionale al prodursi del finale. Questo interesse viene tutelato e conservato attraverso un indice di valore cioè una possibilità di agire o una necessità di agire. Es proprietà. Interesse a conservare che si concretizza tramite un potere di utilizzare o non gli occhiali per cui questo potere è pieno di primo grado idoneo a soddisfare l'interesse. Ci sono casi di possibilità di agire che non arriva allo stesso risultato. Es diritto di credito. Comporta un potere, del creditore, che non è idoneo a soddisfare l'interesse che dipende dalla consegna del debitore, si ha un potere più limitato di 2 grado. L'altro indice di valore, la necessità, significa che si può avere come dovere come obbligo come soggezione come onere. Il dovere (erga omnes) ricorre in senso tecnico quando la legge prescrive che tutti i consociati devono aver lo stesso comportamento es. non uccidere. L'obbligo è pure una necessità di agire che non grava su tutti ma solo su uno solo. La violazione del dovere (nemen ledere) comporta responsabilità extracontrattuale la violazione dell'obbligo responsabilità contrattuale. Il dovere in privato ha sempre contenuto negativo l'obbligo può essere negativo e positivo. Il dovere è sempre negativo o omissivo l'obbligo può essere di fare e non fare di dare e non dare.
La soggezione in privato consiste in una situazione di pati, di subire senza fare nulla, Indici di valore orientati verso il potere indica cose positive nel caso di necessità indica cose positive. La soggezione si distingue dall'obbligo che può essere di fare o non fare la soggezione È un dover subire non deve fare nulla ma poi si distingue ulteriormente dall'obbligo in quanto l'esercizio dell'obbligo soddisfa l'interesse della controparte mentre chi si trova in stato di soggezione Non soddisfa la controparte. Ancora diverso dall'obbligo e dalla soggezione È l'onere che viene accostato all'obbligo ma la differenza è che l'onere è un obbligo di tipo condizionato. Es. iscritti in giurisprudenza abbiamo esercitato un diritto ed abbiamo dovuto are le tasse, non grava su tutti è un onere in quanto le hiamo a condizione che ci si iscrive alla università e perché vogliamo esercitare un nostro diritto. L'obbligo è per soddisfare un interesse altrui l'onere è posto per soddisfare principalmente e prioritariamente un interesse proprio, distinzione più chiara. In dottrina approfondendo il discorso può essere trovato anche in modo diverso. L'onere è un istituto usato anche in diritto processuale, chiarisce in diritto deve dimostrare e provare la cosa di cui in contenzioso.Ci sono casi dove però l'onere della prova spetta al convenuto anziché all'attore. Il comportamento. Sempre il comportamento che si identifica come possibile o necessario. Si deve distinguere il comportamento del titolare dell''interesse ed il comportamento previsto è di un soggetto diverso del titolare dell'interesse es. il debitore che ha l'obbligo di eseguire la prestazione soddisfare l'interesse di un comportamento di un soggetto diverso che è il creditore. Studiare il diritto privato non è altro che la combinazione di questi elementi base di cui si è detto e significa quindi studiare le risposte che il diritto da. Le soggezioni giuridiche che si presentano all'avvocato sono sempre complicate e va detto che da un fatto deriva un complesso di cose. Es. contratto di compravendita deriva l'obbligo per il venditore di consegnare la cosa e deriva l'obbligo per il compratore di are il prezzo. Deriva anche il trasferimento della proprietà. Gli obblighi sono tutti connessi tra di loro. In dottrina si tende a prospettare tra soggezione giuridica attiva e passiva e si fa riferimento a situazioni fondate sul potere e favorevoli di vantaggio e soggezioni giuridiche sfavorevoli fondate sulla necessità . Il diritto di proprietà è fondato sul potere, nel caso di credito c'è anche il potere che è di 2 grado. I diritti della persona es. alla vita, dovrebbero essere caratterizzati da un potere soggezione giuridica attiva=potere=diritto, nel caso del diritto della persona questo diritto non è dato da un potere nel diritto alla vita ma vi è un dovere erga omnes. Quindi il diritto alla vita non è attivo Ci sono diritti senza potere, per cui si deve studiare sempre la soggezione giuridica nel complessivo. Le varie soggezioni giuridiche che tratteremo sono le più ricorrenti dove i varie elementi si presentano caso- soggezione giuridica di tutela di valori della persona, in casi così abbiamo un interesse di tipo finale cioè di conservare un interesse che già si ha, e questo interesse viene tutelato attraverso la previsione in capo agli omnes di interferire nel bene vita. Il dovere grava su tutti. .caso- soggezione giuridica di tipo proprietario caratterizzato da un interesse di tipo finale cioè di conservare ciò che si ha e si ottiene attraverso un potere e comportamento del titolare dell'interesse. Questo interesse per essere garantito ha bisogno che gli omnes non possono interferire e vi è quindi un dovere di non attentare i beni altrui è un potere di agire ed un dovere degli omnes. Ci sono leggi che impongono al proprietario di fare es. di tinteggiare l'immobile ed altro. caso è una soggezione giuridica di credito-debito e si distingue dalle prime due in quanto ricorre un interesse di tipo strumentale cioè l'interesse, di conseguire una cos che non ha. Viene soddisfatto attraverso un obbligo in capo ad un soggetto diverso dell'interesse, es. il creditore ha intesse, che il debitore consegni la somma dovuta. Ci sta anche il potere del creditore di richiedere il dovuto al debitore è una proprietà di 2 grado. Si passa sempre dal comportamento del debitore. Nella situazione. Di credito debito ci stanno anche gli omnes che ha un suo significato, es un creditore che ha diritto dal debitore ad avere un ritratto ed è obbligato a fare ciò. Se un terzo attenta la vita del debitore questi è tenuto a are lui il debito del debitore? Fino a 20 anni fa la risposta era no poiché non ne sapeva nulla. Oggi da tempo la Cassazione ha chiarito che in capo agli omnes esiste un dovere di non interferire nel rapporto tra creditore e debitore. Si tratta è chiaro di limitarlo ad ipotesi specifiche non va esteso troppo e la cassazione dice che ciò ricorre quando si tratta di cose infungibili (insostituibili) perché diversamente ci sono gli eredi che possono risarcire. Gli omnes hanno delle responsabilità extracontrattuali ed hanno il dovere di non interferire nei rapporti.
4 - ipotesi soggezione giuridiche potestativa che ricorre in presenza di un interesse avente natura strumentale che viene soddisfatto nella proprietà di 1 grado davanti al soggetto che è titolare e quindi anche soggetto del comportamento. E' una situazione diversa anche se presenta momenti comuni sia al credito-debito che alla soggezione giuridica proprietaria ove vige un interesse di tipo strumentale e si avvicina alla situazione del potere di 1 grado, dove il titolare viene riconosciuto il suo interesse ponendo in essere un comportamento idoneo a soddisfarlo. Il comportamento del titolare dell'interesse ha di specifico il fattore che è in grado di incidere nella sfera giuridica di un altro soggetto che si trova in una sfera di soggezione (tipica della situazione potestativa) .,cioè che non può fare nulla ad evitare la situazione che si è venuta a creare.Vi è una soggezione giuridica potestativa ove interviene un giudice ed una ove il giudice non interviene Es.1 - vendita con patto di riscatto. E' un contratto dove vi è una clausola cioè quella del riscatto appunto che consente al venditore che lo dichiara entro un certo tempo di ritornare in possesso della cosa venduta. In tali casi nasce una situazione potestativa ove il venditore ha il potere di dichiarare di poter riscattare, non è un obbligo, ma se lo dichiara ritorna ad esser proprietario della cosa. ½ è un interesse che non è di tipo finale in quanto vuole conseguire una cosa che è presso altri e ritorna automaticamente proprietario (interesse strumentale). Il soggetto passivo che è l'acquirente perde la proprietà della cosa nel momento in cui il venditore dichiara di fare valere il diritto di riscatto. L'acquirente è in uno stato di soggezione e perde il diritto di proprietà davanti al riscatto. Non vi è in tali casi bisogno di una sentenza del giudice e ricorre dinanzi ad un interesse strumentale. 2- altro esempio è quando vi è il controllo da parte del giudice. Ci sono due terreni, uno intermedio ed accede direttamente alla via pubblica ed uno detto intercluso che non accede alla via pubblica. Per tutelare l'interesse del fondo intercluso il C.C. prevede che si possa costituire un diritto di servitù, di passaggio in modo da poter raggiungere la via pubblica, ciò avviene o con accordo delle parti o con sentenza del giudice. Il soggetto attivo è il fondo intercluso che ha un interesse che è a conseguire qualcosa che non ha (strumentale) questo interesse viene soddisfatto dal d. attribuendo al fondo intercluso un potere, cioè quello di rivolgersi al giudice per avere una sentenza che gli consenta di costituire la servitù. Il fondo intermedio non si può opporre e deve subire (pati) certo il giudice seguirà una linea.
Altre soggezioni giuridiche diverse da queste 4 base, che sono le più importanti ma c'è ne sono tante altre quali aspettativa, status, all'interesse legittimo. L'aspettativa soddisfa un interesse strumentale particolare si inserisce nell'ambito di fatti a formazione progressiva o successiva, che non si concludono in un momento preciso ma in successivi stadi o momenti es. la fattispecie successoria, che è a formazione successiva o progressiva, in fatti è necessario che ci sia la vocazione, cioè la chiamata di un soggetto (testamento) la morte di un soggetto (de cuius) ed accettazione da parte dei chiamati che diventano eredi. Dopo questi tre fatti la successione si completa e l'erede entrerà giuridicamente a prendere parte piano piano cioè a formazione progressiva della situazione del de cuis. Nel momento in cui il de cuis ereditate agitur, muore si apre la successione. L'aspettativa è tipica dei fatti che sono a progressiva o successiva. Ricorrendo la vocazione ereditaria ci sono dei potenziali eredi che non diventeranno tali se non accettano la eredità ed il C.C. dice che ci sono 10 anni al riguardo. Cosa succede per i beni in questa fase di attesa? Si dice che ricorre una soggezioni giuridiche di aspettativa in capo agli eredi potenziali che diventeranno tali solo dopo avere accettato, per cui prima di accettare sono solo dei titolari di una aspettativa ed hanno il dovere di conservare e mantenere i beni fino a quando non sarà accettata. E' una situazione strumentale (conseguire una cosa che non hanno) potrà essere soddisfatto a condizione che i beni non vadano distrutti o alterarti per cui il d. da ai chiamati dei poteri provvisori di amministrazione provvisoria dei beni del de cuis, sono poteri giuridici che costituiscono l'aspettativa giuridica che si distingue da quella generica (aspetto una eredità di cui non sono certo) è una situazione attiva di vantaggio che ha la particolarità di essere posta per conservare integra una situazione di fatto .(conservare integra una situazione di fatto).
Lo status è una situazione giuridica di cui si parla in tanti sensi e si intende genericamente la qualità di un soggetto es. studenti, docenti, lavoratori, imprenditori ect. A secondo della qualità del soggetto ed indica un complesso di diritti ed obblighi che fanno capo ad un soggetto che ha una qualità. E' una formula riassuntiva di soggettività giuridica semplici ed usato in questo modo il termine status significa limitarsi ad una portata descrittiva e riassuntiva non ha un suo significato proprio e diverso tranne quello di riassumere quanto esiste già. Un ulteriore significato del termine come soggettività giuridica indica una cosa diversa e cioè ci si riferisce agli status del diritto di famiglia, es. coniuge, lio legittimo ect a cui il 1 libro del C.C. si riferisce. Questi status familiari si distinguono in quanto presentano una doppia tutela tipica dei d. assoluti e relativi es. lio legittimo che ha nei confronti dei genitori doveri ed obblighi così come i genitori hanno viceversa i loro doveri ed obblighi. Questi d. hanno natura relativa non d, di credito, (sono simili) ma vi è un soggetto attivo ed uno passivo vi sono titolari di obblighi e doveri. La posizione del lio non si coglie solo come relativa (solo doveri ed obblighi) ma ha anche una situazione assoluta che vale erga omnes infatti il lio naturale non legittimo può fare ricorso per essere riconosciuto dai genitori in modo assoluto in ambito sociale. Tale azione si può fare anche se i genitori non sono vivi ed è la prova di ottenimento di uno status che è doppiamente tutelato relativa (rapporto con i genitori) assoluta (in ambito sociale erga omnes). Gli stati di d. familiare si differenziano perché hanno una doppia tutela che gli altri status non hanno (lavoratore, studente, docente). Col diritto comunitario queste posizioni si stanno rivalutando in riferimento alla posizione del consumatore, che è specificato chi deve essere, ha un suo status che deriva dalla normativa comunitaria. Non vi è una doppia tutela come gli status familiari. L'interesse legittimo, è una soggettività giuridica tipica del diritto amministrativo, interesse legittimo è una soggettività giuridica vera e propria che si distingue dal diritto soggettivo. La fondamentale distinzione sta che mentre nel caso del diritto soggettivo ricorre una tutela immediata nel 2 caso è mediata ed indirettamente è del privato, in quanto principalmente vi è la tutela dello stato. Es. concorso pubblico, normato da un interesse generale che sta a fondamento dei concorsi così come coloro che hanno presentato domanda hanno interesse che si rispettino le norme poste ma questo interesse che non è tutelato in modo diretto ma è mediato da regole generale questo è un interesse legittimo, che si manifesta un potere di rivolgersi al giudice in caso di inadempienza per fare valere il proprio interesse legittimo. La distinzione tra diritto soggettivo ed interesse l. tipica solo del diritto italiano, è' prevista dalla Costituzione fonda la divisione della giurisprudenza che diceva che nel caso di interesse legittimo ci si rivolgerà alla giustizia amministrativa nel caso di diritto soggettivo (TAR, CGA) ci si rivolgerà al giudice ordinario.(tribunale, corte appello, cassazione)
Il Soggetto Giuridico. per cercare di definire il soggetto bisogna partire dalla norma giuridica tutti i soggetti giuridici derivano dalla norma giuridica che in quanto regola di condotta consiste in un fatto (interessi) ed un effetto (risposta al problema di interessi) a fondamento della quale vi sono gli interessi da tutelare ed il titolare di questi interessi è il soggetto che nella norma può essere un altro soggetto che non è il titolare ed è chi ha un comportamento giuridico, una condotta una azione umana che prevede un soggetto che la compia. Il soggetto previsto in questo effetto (comportamento) può coincidere con il titolare degli interessi come non può coincidere. Es, nella proprietà coincide con lo stesso soggetto sia titolare di interesse sia come soggetto dell'effetto giuridico. Non è sempre così come ad es. nel credito debito dove vi è un creditore (soggetto di interesse) ed un debitore (soggetto del comportamento). Quest'ultimo non è una costante della norma in quanto può anche mancare nel fatto ( la prima parte della norma) es. situazione data da evento della natura alluvione (fatto), può non esserci un soggetto del comportamento. Da quanto detto si comprende che il più importante soggetto è quello dell'interesse tutelato ed è presente anche nella ipotesi che il fatto non è costituito da un comportamento ripeto es. caso di alluvione. Il soggetto dell'interesse c'è sempre ed è presente spesso nello effetto giuridico. Quindi il dato costante della norma giuridica è la presenza di un interesse ed il relativo portatore (soggetto giuridico) Questa definizione è coerente con la definizione classica derivante dalla pandettistica dell'800 che deve essere oggi aggiornata ed arricchita alla luce della evoluzione sia dell'ordinamento che della dottrina. Si tratta di evidenziare adesso che un soggetto portatore dell'interesse evidenziato dal fatto e tutelato nell'interesse è una cosa molto astratta che potrebbe andare pure bene ma non è soddisfacente in quanto troppo astratta e generale per cui sono definizioni che vanno bene in teoria ma non riescono a spiegare bene il fenomeno. Oggi non si può limitare a quanto detto bisogna inserirla nel sociale e tenere conto del nostro ordinamento in contesto storico sociale. Si deve evidenziare al passaggio del soggetto alla persona che è u termine che indica l'essere vivente. La differenza sta, indicando essere vivente anche la donna e l'omosessuale, tenendo conto del fatto che siamo nell'800 quando si parla di soggetto i cui interessi erano tutelati dai contratti e dalla proprietà a cui si ispirano i codici dell'800 il COD napoleonico ed il codice del 1865 il cui riferimento era l'homo economicus. Oggi tale concezione è superata con l'avvento dello stato interventista del 900 che tiene conto delle fasce più deboli ed interviene nei rapporti sociali allo scopo di riequilibrare i rapporti sociali porta ad una nuova idea del soggetto parlando di persona come fa la nostra Costituzione nell'art. 2 ove si ha a fondamento la persona non più considerata in astratto ma in concreto portatore di valori non economici quali l'ambiente la libertà la natura i nuovi valori che nell'800 non erano presi in considerazione, valori non patrimoniali. Nel 900 non ci si occupa più solo da contratti e proprietà oggi c'è un diritto privato patrimoniale ed un diritto non patrimoniale, che viene fuori nella seconda metà del 900: La carta europea dei diritti dell'uomo di Nizza 2000 è fondata sui valori fondamentali della persona intesa in senso concreto e non più astratto come prima. La uguaglianza formale (tutti uguali) che è un cardine del nostro ordinamento non è che è sbagliato ma oggi tale principio è stato completato dalla uguaglianza sostanziale che considera l'uomo in concreto, garantendo l'uguaglianza dei punti di partenza per tutti. Nel nostro ordinamento la soggettività si articola in una serie di posizioni ed attributi che il soggetto Presenta, che prendono il nome di capacità giuridica e di agire. La capacità giuridica è l'idoneità del soggetto ad essere potenzialmente destinatario di qualsiasi effetto giuridico e quindi titolare di qualsiasi causa giuridica. Una concezione analitica si differenzia da una concezione globale. La prima è definita e considerata in relazione alla singola norma al singolo effetto g. Bisogna vedere chi sono i destinatari di questa norma che ci porterà ai soggetti, per cui bisogna valutare norma per norma. Nella globale si studia il complesso delle norme dell'ordinamento si guarda al sistema e si afferma che rispetto all'intero ordinamento il soggetto è potenzialmente destinatario di tutte le norme giuridiche. Affermare ciò significa garantire a tutti che potenzialmente ciascuno è destinatario di qualsiasi norma, diritto, effetto giuridico la legge non può precludere a nessuno nulla. Non si può a priori dire che determinati soggetti non sono destinatari di norme. Si lederebbe il principio di uguaglianza, come avverrebbe in caso analitico ove la legge sarebbe discriminante. Oggi ipotesi di incapacità giuridica non esistono come in passato es. gli schiavi, o le donne che prima non votavano. Oggi tali discriminazioni sono inammissibili. Le eccezioni ci sono ad es. gli extracomunitari oggi che sono limitati nella capacità giuridica anche se l'orientamento è quello di accordare anche a loro gli stessi diritti escluso la partecipazione alle elezioni.(oggi). Per alcuni la incapacità giuridica oggi è quella tipo commerciante che non può fare il magistrato e viceversa, ma sono in verità delle incompatibilità che secondo alcuni sono forme di incapacità giuridica vera e propria, ma non è così in quanto deriva tutto da scelte di vita fatte che comportano delle incompatibilità, e sono scelte sempre reversibili, non è preclusa a priori.
La capacità di agire si valuta in riferimento al fatto previsto nella 1 parte della norma, nel comportamento che il soggetto pone in essere giuridicamente rilevanti. A differenza della capacità giuridica può anche mancare, mentre la capacità giuridica è in capo a tutti. La capacità d'agire è riferita a chi è capace di intendere e di volere, quindi di porre in essere comportamenti rilevanti. Ci sono varie ipotesi di capacità d' agire, es. una legale una giudiziale una naturale . La legale è quella del minore, che non ha l'età per agire fino a 18 anni. E' una età fissata per semplificare. Bisogna aggiungere che nell'ordinamento si hanno casi che prevedono una età inferiore riferito a singoli atti. Leggi recenti prevedono oggi la capacità di discernimento in caso di procreazione che di volta in volta fa valutare i casi in cui si può agire in età inferiore, sarà il giudice a valutare se il minore è in grado di discernere è il caso della adozione. E' l'esempio che dimostra di come siamo in evoluzione anche in casi analoghi. La capacità giudiziale è il caso in cui un maggiore di età è in condizione mentale grave e permanente per cui il giudice può emanare un sentenza di interdizione che comporta una incapacità di agire. Si ha anche una interdizione legale in caso di condanne. La incapacità può anche essere naturale cioè quando una persona maggiore di età non interdetta si trova in casi particolari in omenti particolari di incapacità es. ubriaco. E' una incapacità che è momentanea e va valutata di volta in volta. Vale anche per la persona inferma di mente che non sia stata ancora interdetta. L'istituto della capacità di agire è previsto a tutela degli incapaci, di chi non ce l'ha. Il diritto tutela i più deboli che non si rendono conto di ciò che stanno facendo ne delle conseguenze a cui vanno incontro es. chi dona le sue cose senza rendersi conto. In questi casi il diritto interviene a tutela dei più deboli. La tutela vale per evitare danni sia agli altri che a se stesso. Si ha il profilo della responsabilità verso gli altri della autoresponsabilità nel caso di danni a se stesso. Es. il bambino che rompe i vetri ad altri, la legge dispone che non è responsabile il bambino che fa danni ad altri e ne risponderanno chi ha il compito di controllare il bambino : genitori, tutore.(art.2056 C.C. responsabilità Extracontrattuale o aquiliana basata sul principio del nemen ledere) Altro caso è quello di chi dona senza rendersi conto facendo un danno a se stesso, il diritto interviene disponendo che l'atto è un atto invalido per cui la cosa dovrà essere restituita. E' un atto non nullo (cioè privo di elemento essenziale) ma annullabile, cioè atto valido ed efficace ma viene meno quando annullato riuscendo a dimostrare (entro 5 anni) ad esempio che vi è mala fede. L'art. 428 C.C. distingue le ipotesi se si tratta di un atto o di un contratto redatto da un incapace naturale. Non è chiaro a cosa si riferisca il 428 e si è giunti alla conclusione che si tratta di atti a titolo gratuito testamento e donazione (che è un contratto) i contratti nel 428 sono tutti a titolo oneroso, per cui è annullabile solo determinate condizioni perché c'è un corrispettivo per cui bisogna dimostrare della mala fede posta in essere, che si deve dimostrare. Altra cosa è la legittimazione cosa diversa dalla capacità e si una legge A ricevere ed una ad agire. La capacità giuridica va distinta dalla legittimità a ricevere. Sono due cose vicine in quanto il soggetto è destinatario di effetti giuridici sono però due cose diverse es. se un soggetto compie nel caso di testamento comportamenti lesivi, attentando alla vita di un altro o distrugga il testamento, in questo caso il soggetto è considerato indegno a succedere al de cuius. In casi del genere al soggetto manca la legittimazione a succedere, la capacità però c'è l'ha e nessuno può essere privati di questa capacità. Può mancare però questa idoneità cioè la legittimazione a ricevere perché indegno. Altro es. è quello del notaio che non può impossessarsi dei beni del cliente, non manca la capacità bensì la legittimazione ad impossessarsi del bene che ha avuto come cliente. La legittimazione ad agire va distinta dalla capacità d' agire, che si differenzia trattandosi di casi astratti nel caso della capacità specifica a casi la legittimazione ad agire es. è il caso di un proprietario che privato del bene agisce con azione di rivendica (che spetta a chi è proprietario ma non possessore della cosa) In questo caso il proprietario ha la capacità di agire in giudizio, che nel caso specifico non basta perché deve avere la legittimazione processala ed agire cioè si deve qualificare nella citazione quale proprietario non possessore evidenziando la sua legittimazione a procedere. Solo se impostata così il giudice esperirà delle indagini infatti se non si qualifica esattamente non emerge la legittimazione ed il giudice non agirà.
ENTI COLLETTIVI
Necessita una pluralità di soggetti ed un patrimonio sociale autonomo affinché esista un ente. L'associazione ha vari organi il direttivo l'assemblea il segretario il cui insieme di organi ciascuno con sue competenze forma la organizzazione dell'ente. Lo statuto dell'ente specificherà le competenze che ogni organo deve avere. Questi elementi ricorrono in tutti gli enti collettivi (pluralità di soggetti Patrimonio ed organizzazione). Lo scopo è l'altro elemento essenziale per cui l'ente viene costituito. Il concetto di scopo è collegato al concetto di interesse è interesse più volontà, è completato da un elemento soggettivo che è la volontà, è un interesse rafforzato dalla volontà di chi intende perseguirlo. Con riferimento a questo elemento, lo scopo, si deve dire che l'interesse dell'ente non è costituito dalla somma degli interessi dei singoli che formano l'ente ma è un interesse superindividuale che è la risultante non la sommatoria di tutti gli interessi singoli, è chiaro che vi deve essere un interesse comune. Quando si tratta di individuare lo scopo comune ciò risulta con delibere assunte a maggioranza con il coinvolgimento di opposizioni, per dire che non ci può essere una piena rispondenza per tutti, per cui diremo che si tratta di un interesse superindividuale, nuovo, diverso che è la risultante non sommatoria dei singoli interessi dei consociati dell'ente. Si deve fare una distinzione fondamentale poiché è importante distinguere lo scopo altruistico da uno scopo egoistico,(non inteso negativamente) quindi si possono soddisfare interessi interni all'ente es. scopo sportivo, S.P.A. che ha il fine di dare gli utili ai soci, interessi interni che sono definiti egoistici. Gli altri di tipo altruistico o solidaristico soddisfano interessi sociali di chi sta all'esterno, es beneficenza o volontariato, soddisfano interessi di soggetti estranei. Si tratta di una distinzione fondamentale, da cui è emersa la categoria del terzo settore, degli enti no profit "ne stato ne mercato" nasce da questa ultima distinzione. L'ultimo elemento che deve ricorrere affinché esista l'ente collettivo è l'attività. Attraverso i suoi organi utilizzando il suo patrimonio pone in essere una attività (elemento essenziale) per perseguire lo scopo, si tratta di iniziative, di atti dell'ente. Si distingue una attività di tipo economico da una non di tipo economico può essere attività di impresa (beni o servizi es soc. commerciale) o di tipo non economico es. associazione sportiva che non comporta utili o profitti tipo impresa. Adesso si può prospettare una prima classificazione degli enti e diremo che possono aversi enti collettivi che pongono in essere una attività economica o di impresa che realizza interessi interni al gruppo o enti che la svolgono a scopo solidaristico possono altresì enti di natura non economica che svolgono int. Interni al gruppo o enti che la svolgono di tipo solidaristico. Sono 4 ipotesi (qualsiasi ente rientra in una di queste 4 ipotesi): la - realizza utili e profitti per interessi interni al gruppo es. la Fiat, - svolge attività economica a fini solidaristici, ciò sfata l'idea che un ente no profit non può svolgere attività economica ciò non è vero poiché esiste un ente che fa tutto questo cioè consegue utili e profitti utilizzati per beneficenza - ente che non fa attività economica, non consegue utili o profitti ad es. circolo scacchi o tennis si realizzano interessi interni al gruppo; - si pone in essere una attività, non economica, a fine sociale es. una associazione di volontariato per handicappati. Detto questo occorre dire che tutti gli enti collettivi che presentano questi elementi godono nel nostro ordinamento della tutela costituzionale e comunitaria vedi art. 18 cost. che garantisce e tutela la libertà di associazione a scopi leciti. Il riferimento è anche all'art. 2 cost. dove si prevede la tutela del singolo non solo come individuo bensì come formazione sociale ove si svolge la personalità del singolo attraverso i valori della persona. I valori a contenuto non patrimoniale sono la libertà, la cultura, la salute, la uguaglianza, la sicurezza. Il termine formazione sociale (è la sede dove questi valori si realizzano) cosa è? quella di cui parla l'art. 2 sono uguali agli enti collettivi di cui stiamo parlando? In dottrina ci sono tesi divergenti c'è chi ritiene che i termini sono coincidenti, c'è invece chi ritiene che sia più ristretto rispetto all'art.2. Ora non è detto che in tutti gli enti collettivi si realizza sempre la personalità umana (Rescigno) L'altra tesi è più estensiva e comprende nel termine formazione sociale tutti gli enti . (Galgano) resta sempre però la tutela dell'art.18. Anche il d. comunitario con la carta di Nizza tutela le formazioni sociali. ½ sono formazioni sociali di vario tipo, è una cosa intermedia tra individuo e stato, ed in passato il potere, lo Stato vedeva il fenomeno con sfavore poiché potevano essere delle mine vaganti, delle alternative al potere e si riteneva di combattere il fenomeno dell'associazionismo. Oggi tale concezione non è più valida al punto che la costituzione favorisce tale fenomeno ed è possibile tra il singolo e lo stato e la comunità europea perseguire l'interesse dei cittadini per cui è visto con favore tale fenomeno. Tutta la economia la società si muove perché ci sono enti collettivi, che anche il codice civile che li tratta in 20 articoli dimostra lo sfavore che si aveva verso questi enti, addirittura nel codice napoleonico non se ne parla del tutto, solo nel 42 compaiono i pochi articoli. Esistono infatti una serie di leggi speciali extracodicistiche chi disciplinano la materia. In dottrina si parla di formazioni sociali necessarie e volontarie, esistono enti la cui formazione non dipende dalla scelta del singolo es. ordine professionale degli avvocati scelta obbligata se si vuole svolgere l'attività di avvocato, altro es. è la famiglia formata socialmente. particolare ove una persona realizza i suoi valori e nessuno quando nasce sceglie la famiglia dove nasce. Il circolo ricreativo invece è su base volontaria si opera in tal senso una scelta se appartenervi o meno.
LEZIONE 19
Esistono enti riconosciuti ed enti non riconosciuti. I primi sono le persone giuridiche=ente riconosciuto. Il termine persona giuridica è poco adatto per riconoscere un ente in quanto ci si dovrebbe riferire ad una persona specifica e non ad un ente, vi è una imprecisione terminologica. L'essere vivente singolo si qualifica persona fisica giuridica diverso dalla persona giuridica ente collettivo. Non tutti sono riconosciuti, ciò non comporta più valore o meno valore. Si riteneva in passato che riconoscendo gli enti il potere poteva controllare gli enti. Oggi anche se è superato tale concetto ancora esiste ed è una distinzione in corso di superamento totale e negli ultimi anni sta perdendo sempre più importanza, soprattutto quando la disciplina è la stessa sia per gli enti riconosciuti che non. Resta ancora oggi però la distinzione per eccellenza. Cosa è questo riconoscimento? E' diverso dei 5 di cui si è parlato prima, per cui diremo che l'ente è sempre un soggetto giuridico che se è ricociuto si chiama persona giuridica se non riconosciuto non sono persone giuridiche. Non si può dire oggi ente dotato di riconoscimento.= persona giuridico =soggetto giuridico Oggi sono soggetto giuridico tutti gli enti sia quelli dotati diritto che non. Gli art. 11 e seguenti del C.C. che si occupano delle associazioni trattavano del riconoscimento che può essere richiesto al Presidente della Repubblica ottenendo un decreto verificate le finalità ect. Questa norma oggi è stata abrogata ed una legge la 361/00 dispone che adesso viene rilasciato a livello locale dalle Prefetture previa verifica dello statuto delle finalità e si concluderà con la iscrizione in apposito registro, si tratta di riconoscimento concessorio, come se fosse una atto non dovuto quale invece è, non vi è alcuna discrezionalità in merito, non esiste la concessione intesa in tal senso, è un atto dovuto, un diritto dei cittadini (ricorrendo gli scopi di legge) e se entro 120 giorni il prefetto non lo concede si può ricorrere. Altra forma di riconoscimento. è quello normativo che è quello riferito alle imprese ed esiste da tempo un registro delle imprese che prima era presso il tribunale oggi presso le camere di commercio ed automaticamente vengono registrate in automatico verificati i requisiti, ecco perché normativo. In dottrina questo doppio sistema è stato criticato non capendo perché le imprese godano di favori e si vorrebbe un riconoscimento normativo per tutti cosa che non è stata ancora fatta. Ci sono diversi tipi di enti riconosciuti spa, in accomandita, srl, ect ci sono società tipo la semplice a cui il riconoscimento non è dato, stessa cosa vale per le associazioni. Le fondazioni sono enti che devono avere per forza un riconoscimento ed essere per forza delle persone giuridiche. Il problema da affrontare è quello delle differenze di disciplina tra gli enti riconosciuti e quelli non riconosciuti. Oggi possiamo dire che tale differenza si è attenuata molte sse però ci sono profili quali gli acquisti e le obbligazioni che un ente può compiere. (si discute sempre delle solite cose cioè di proprietà e situazioni di debito credito). Per gli acquisti si distingue a titolo oneroso e gratuito il primo dietro corrispettivo, che prima lo potevano fare solo gli enti riconosciuto,per cui una persona giuridica poteva comprare un immobile un circolo non lo poteva fare. Per superare tale inconveniente (es. i partiti politici che non chiedono il riconosciuta) dovevano prima avere autorizzazione governativa art.17 C.C. , oggi abrogata che dava efficacia all'atto di acquisto, per superare si ricorreva al meccanismo della intestazione o proprietà fiduciaria ad una persona fisica (presidente, segretario) che non era l'effettivo proprietario che in realtà era l'ente che aveva ato. Si è discusso dei poteri di questa persona che risultava essere l'effettivo proprietario, oggi è superat in quanto a partire dal 85-86 un art. del C.C. in materia di trascrizione (apposita iscrizione in un albo affinché l'atto sia opponibile verso i terzi, la cosiddetta efficacia dichiarativa della trascrizione) prevede che si può trascrivere anche un atto di un ente non riconosciuto. Per quanto riguarda gli acquisti a titolo gratuito (senza corrispettivo) es una donazione. In passato gli enti riconosciuti potevano acquisire donazioni (che è un contratto e va quindi accettata) eredità legati, cioè potevano acquistare a titolo gratuito. Gli enti non riconosciuti non potevano fare neanche questo in quanto articoli del C.C. ( e ) stabilivano che questi per accettare donazioni o eredità dovevano entro un anno chiedere il riconoscimento e diventare quindi persone giuridiche. Questi articoli sono stati abrogati di recente in quanto non possono esistere discriminazioni in merito, proprio perché il riconoscimento va sempre più sminuito. Le differenze di disciplina oggi permangono facendo riferimento alle situazioni di credito debito e quindi della idoneità di un ente ad assumere una obbligazione. Sia gli enti riconosciuti che i non possono assumere obbligazioni e si dice che i primi sono dotati di autonomia patrimoniale perfetta gli altri no. Vuol dire che in regime di a. patrimoniale perfetta vi è una totale assoluta insensibilità dei soci o associati che non rispondono col loro patrimonio personale, cosa che invece vale nel caso di regime patrimoniale imperfetto dove delle obbligazioni assunte dall'ente ne risponderanno con il loro patrimonio personale solo però chi di volta in volta ha stipulato l'atto per conto della associazione. La posizione dei soci che non hanno stipulato un atto è la stessa dei soci dell'ente a regime perfetto ne risponderanno solo coloro i quali di volta in volta hanno stipulato l'atto ecco perché si parla di regime imperfetto. E' ovvio che il patrimonio dell'ente è fatto dai versamenti dei singoli soci ed è il limite massimo di cui si risponde nel regime perfetto, ne risponde solo col patrimonio sociale essendo una persona giuridica.
LEZIONE 20
Autonomia patrimoniale perfetta significa avere un patrimonio autonomo, tipico delle persone giuridiche che in questo caso è soggetto separato dagli altri soggetti in quanto ha un patrimonio autonomo anche se detto patrimonio è dato dai soci stessi. Vi sono patrimoni separati quando un soggetto ha più patrimoni. Questo regime finisce col favorire le attività di impresa tutelandolo in caso di eventuali perdite di capitale, è il fondamento del capitalismo moderno fondato su questo principio, riducendo i rischi dell'imprenditore. In dottrina si è parlato di abuso della personalità giuridiche volendo indicare i casi in cui uno o più privati usano questo istituto come schermo per limitare le conseguenze delle proprie attività aventi natura personale es. è il caso della esterovestizione dei patrimoni immobiliari, cioè per sfuggire al fisco una o più persone costituivano enti riconosciuti come persone giuridiche e conferivano a questi enti le proprie unità immobiliari risultando per il fisco nullatenenti essendo le loro proprietà in carico a società estere usufruendo di regimi fiscali di favore (es. società unisoggettive lussemburghesi poi dichiarate illegittime), abusando dell'istituto della personalità giuridica evitando indagini fiscali o altro. Oggi non vige nessun divieto al riguardo. Altro profilo da mettere in evidenza riguarda la pubblicità delle vicende dell'ente, infatti tutte le fasi della vita dell'ente vanno registrate per essere pubblici ai terzi es. atto costitutivo, delibere, tutto va scritto in appositi registri in modo da sapere chi sono i soci conoscere il patrimonio ed i bilanci. Nel caso di enti non riconosciuti tale disciplina di pubblicità non esiste. A prescindere da questi elementi riguardo la autonomia perfette o non ed all'istituto della pubblicità si è visto che nel corso degli anni le due discipline essendo simili si stanno sempre più avvicinando ritenendo che sono soggetti giuridici sia gli enti riconosciuti che i non riconosciuti visto che possono ormai acquistare ed assumere obbligazioni, non vi è più alcuna ragione per non ritenere soggetti giuridici anche gli enti non riconosciuti . Oramai la giurisprudenza sul punto è pacifica affermando soggetto giuridici qualsiasi ente o istituzione, anche chi non gode di autonomia patrimoniale perfetta. ½ sono ipotesi in cui si è davanti a casi in cui non vi è neanche la autonomia imperfetta manca quindi qualsiasi tipo di autonomia e ne rispondono i soci direttamente coi loro patrimoni si tratta dei Comitati. ura tradizionale del diritto privato è un ente quando più persone si mettono d'accordo per uno scopo pratico determinato es. festa del paese o per erigere una statua. Tali soggetti che sono i promotori presentano un programma che è lo scopo e possono chiedere delle sottoscrizioni delle somme di modico valore, per cui non necessita di atti pubblici, e tali somme sono utilizzate per realizzare lo scopo, la attività che pone in essere e quindi il comitato assume delle obbligazioni, ora chi risponde delle obbligazioni assunte dal comitato? Il codice dice che non risponde solo chi ha stipulato l'atto bensì ne rispondono tutti i promotori quindi tutti gli associati sia chi ha stipulato l'atto sia chi non l'ha fatto quindi si può dire che non vige neanche la disciplina della autonomia imperfetta. Anche il comitato gode di soggettività g. a prescindere dalla autonomia patrimoniale che nel caso specifico non si ha, è chiaro che il comitato può chiedere il riconoscimento per cui diventerebbe una persona giuridica, cosa che non avviene perché i comitati hanno una durata limitata finalizzata al raggiungimento del fine. Oggi essendo il comitato un soggetto giuridico può acquistare beni, cosa che prima non si poteva fare. Tra le persone giuridiche si distingue tra associazioni e fondazione e tra persone giuridiche private e pubbliche. Distinzione quest'ultima tradizionale e da sempre si è cercato di stabilire quando è pubblica che sono tutti gli enti territoriali comune provincia regione. ½ sono anche altri enti non territoriali che sono pubblici. La differenza non riguarda solo il diritto privato infatti il diritto amministrativo è più specifico. In passato si riteneva che se la persona giuridica fosse dotata di potestà di imperio cioè di porre delle regole da imporre ai consociati emanare cioè atti leggi e regolamenti allora è pubblica diversamente è privata. Si tratta di un criterio tautologico cioè che presuppone una differenza, infatti prima si dovrebbe dire se è pubblica o privata poi si vede se ha la potestà di imperio,. Altro criterio è quello del controllo che se è di legittimità è privata se vi è un controllo anche di merito è pubblica anche questo è un criterio tautologico cioè che presuppone la distinzione. Altri hanno detto che chi forma lo stato è pubblico gli altri sono privati. Non è detto che sia sempre così in passato privati poi riconosciuti pubblici sono esistiti casi. Oggi una legge del 75 ha stabilito che una persona g. si dice pubblica quando la legge la qualifica come tale, gli altri sono tutti privati. Il processo di privatizzazione degli enti pubblici economici la tendenza di questi ultimi anni è quella di cedere le società pubbliche vendendole ai privati. Negli anni 70-80 lo stato voleva occuparsi di tutto occupando spazi dei privati intervenendo nella economia acquistando imprese trovandosi proprietario a gestire attività proprie dei privati è questo il campo di azione degli enti pubblici economici es.IRI. Ciò ha portato delle distorsioni gravi in quanto lo stato che gestisce imprese significa consegnare ai politici tutto avendo inefficienza e clientelismo. Negli ultimi anni allora si è cercato di avviare la privatizzazione vendendo ai privati queste attività di impresa. Si è anche affermato che le attività economiche dello stato devono rispettare le stesse regole dei privati cioè del mercato cioè del diritto privato non devono avere situazioni di vantaggio tipo sussidi o agevolazioni svantaggiando il privato e sfavorendo la concorrenza leale. E' ovvio che ci sono resistenze alle privatizzazioni in quanto la classe politica perde potere non può fare clientelismo ect. Si distingue tra associazioni e fondazioni, ure tradizionali del d. privato disciplinati dagli art. 11-l2 e seguenti del C.C. (vedere codice) Una prima tesi dice che le associazioni fanno prevalere il momento personalistico mentre nelle fondazioni sarebbe prevalente la destinazione del patrimonio per un determinato scopo. Se posti i 5 elementi essenziali prevalgono i soggetti siamo di fronte ad una assemblea se prevale il patrimonio siamo davanti ad una fondazione che è anche definita un patrimonio destinato per uno scopo specifico. Ragionare in termini di prevalenza non risolve il problema della distinzione in quanto anche nelle associazioni ricorre anche il patrimonio e lo scopo ed al riguardo ci sono assemblea che hanno patrimoni ingenti, così come anche nella fondazione abbiamo il patrimonio utilizzato per lo scopo es. borse di studio anche qua però non può mancare l'elemento soggettivo, ci sarà sempre un fondatore, dei soggetti che la costituiscono. Quindi se le cose stanno così diventa difficile distinguere le une dalle altre per prevalenza bisogna cercare un altro criterio che va ricercato all'interno dell'elemento soggettivo, sono infatti entrambe persone giuridiche sono soggetto giuridico un utile criterio va colto proprio in questo elemento soggettivo e diremo che la differenza sta nel fatto che i soggetti che costituiscono una assemblea in linea di massima sono gli stessi in funzione dei quali la assemblea svolge la sua attività cioè i soggetti della volontà sono anche i soggetti dell'interesse . La stessa cosa non è nella fondazione dove vi è una separazione tra il soggetto della volontà ed il soggetto dell'interesse che non sono gli stessi. Es un ricco fa una fondazione versa una parte del suo,patrimonio Per le borse di studio (che possono essere per atto mortis causa mentre le assemblea. per atto inter vivos) gli studenti soggetti. Dell'interesse sono estranei a chi ha fondato la fondazione sono esterni alla fondazione stessa. La fondazione non è solo un patrimonio e quindi un oggetto ma è un soggetto giuridico (vedere libro per altri profili di differenze)
LEZIONE 21
Enti no Profit- Terzo settore La distinzione che è venuta in rilievo negli ultimi anni è recente tra profit e no profit, ne stato ne mercato. Manca in questi enti una attività economica o non di impresa o non i cui utili eventualmente sono destinati a finalità sociali altruistiche manca il lucro oggettivo non vi è distribuzione degli utili tra i soci. Nel C.C. non si parla di enti no profit però ci sono leggi oggi che disciplinano associazioni dei consumatori o dell'ambiente o della banca fino a leggi del 2000 che disciplinano associazione di promozioni sociali. Da queste leggi si può trarre elementi comuni cioè perché vi sia un ente no profit sia una attività per determinate materie, per cui vi è un elenco di materie ove si può operare, salute beneficenza handicappati delle minoranze della cultura ect. Deve vigere la regola della democraticità interna dove tutti hanno gli stessi diritti, è una novità che negli altri enti non è previsto ed i soci godono di varie qualifiche ed attributi diversi. Qua tutti hanno gli stessi diritti es. di voto per determinare lo scopo associativo. Altro elemento dei no profit distintivo è il fatto di pregiarsi del titolo di Onlus, cioè un decreto che in ambito fiscale consente di usufruire di agevolazioni. La parola Onlus significa organizzazioni non lucrative di utilità sociale. E' questa una qualifica ulteriore che si aggiunge alla natura dell'ente è una qualifica in più che si può aggiungere a qualsiasi enti ed il no profit può essere sia r. che non riconosciuto. Questa materia del no profit è in continua evoluzione godono anche di un regime particolare costituito che essendo un ente di promozione sociale se assume una obbligazione sia che riconosciuta che non riconosciuta si applica lo stesso regime della autonomia patrimoniale imperfetta (art 6 sulla legge di promozione sociale) si è voluta escludere la autonomia patrimoniale perfetta che è riservata alle attività di impresa con finalità egoistica cioè che distribuisce gli utili agli associati stessi. La legislazione è vasta es. le assemblee ambientalistiche si prevede che lo stato le avvii nel caso di danni ambientali altro es. assemblea dei consumatori che possono agire per fare valere i diritto dei consumatori es. contratti di sfavore per i consumatori riferiti alle clausole oscure dei contratti. Es assemblee bancarie disciplinato da apposite leggi. Tale legislazione non è organica, si richiede apposito una riforma da più parti del primo libro del C.C. che andrebbe rivista. Ci sono varie proposte in parlamento progetti che vorrebbero rivedere la materia partendo dalla distinzione tra enti profit e no profit, non quella oramai superata tra enti riconosciuti ed enti non riconosciuti sicuramente nei prossimi anni si assisterà ad una riforma del C.C.
LEZIONE 22
Fatto-atto-comportamento-negozio-giuridico. La norma prevede un fatto e dispone le conseguenze con l'effetto. Il fatto è causa dell'effetto giuridico verificatosi un dato fatto ne scaturisce un effetto se si stipula un contratto si deve adempiere. Però il fatto non è solo causa dell'effetto g. che è riferito con rapporto dell'effetto, ma bisogna avere una veduta più ampia. L'effetto è composto da una componente di valore, i dovere, ed una componente di fatto che i destinatari dell'effetto devono porre in essere. Il fatto è l'interesse l'effetto è il comportamento in termine di valore per realizzare l'interesse. Il comportamento è l'azione dell'uomo che deve essere posta in essere. Nell'effetto ricorre la componente di fatto costituita dal comportamento. Si deve arrivare ad una definizione che comprende il fatto in modo più ampio, considerando che un fatto può essere presente nell'effetto definiremo fatto qualsiasi fenomeno del tempo giuridicamente rilevante a prescindere se si trova bella 1 parte o 2 parte della norma. Esempi di fatti non rilevanti sono il saluto o il fulmine che cade in mare aperto, sono rilevanti quando toccano interessi es fulmine che cade su una casa. Data questa definizione di fatto si deve capire come i fatti giuridici siano stati classificati dalla dottrina ed al riguardo la classificazione tradizionale dei fatti è quella che pone a fondamento il momento della volontà (criterio volontaristico della pandettistica 800 fatto proprio nel 900) Questo criterio i fatti sono distinti in 1 fatti in senso stretto-2 atti giuridici -3 negozio giuridico. Si distinguerebbe la categoria generale del fatto dove in senso stretto si intende fatto giuridico rilevante dove non c'è la volontà dell'uomo. Atto giuridico è un fatto dove rileva la volontà umana, espressione di un deliberato dell'uomo. Nell'atto giuridico si distingue atto in senso stretto inteso come atto dove vi è una volontà semplice immediata della dichiarazione mentre per negozio giuridico si intende un atto con volontà complessa non solo immediata ma mediata non solo la dichiarazione ma anche il suo contenuto. Negozio giuridico è un tipo di atto dove vige una volontà complessa non semplice o immediata. Es contratto di compravendita emanata con dichiarazioni di volontà che le parti hanno, però le parti vogliono anche il contenuto delle dichiarazioni. Il negozio giuridico per la concezione volontaristica è caratterizzato dalla doppia volontà presente nelle parti, volontà nell'atto e nell'effetto. Nell'atto in senso stretto questa volontà manca es occupazione di res nullius pescando un pesce di cui si diventa proprietari, non ricorre un negozio giuridico ma un semplice atto in senso stretto, non vi è una doppia volontà. Questa classificazione tradizionale ha subito diverse critiche per cui oggi possiamo dire che oggi non è la sola da tenere in conto non vi è dubbio che la volontà è determinante nella stipula di un contratto ma non è la sola determinante al riguardo. Oggi la concezione volontaristica del diritto è superata non si può porre a fondamento dei fatti giuridici. Sia alla nozione di fatto che di atto che di negozio giuridico così come proposte vi sono critiche in dottrina. In merito al fatto giuridico in senso stretto si diceva che è dove non c'è la volontà dell'uomo. Si critica che non possibile definire un fenomeno basata su un dato negativo cioè una definizione va proposta cercando di parlare degli elementi che compongono una fattispecie non definire perché manca la volontà dell'uomo (aspetto negativo) è errato definire una cosa perché privo di un elemento. Altro dato da rilevare è che adottando una cosa in negativo si finisce ad assimilare tante cosa non assimilabili. Es fatto in senso stretto è il fatto della natura che è incontrollabile ed incontrollata terremoto, fulmine cose che non dipendono dalla volontà dell'uomo (fatti sempre giuridici e rilevanti per il diritto) Rientrano in questa casistica anche la nascita e la morte dell'uomo che non dipendono dalla sua volontà, sono naturali, sono fatti in senso stretto così come tutti quei fatti dove la volontà dell'uomo non rileva per il diritto per cui vi rientrano casi tipo occupazione di res nullius Sono cose però diverse tra di loro che non possono essere inserite nella stessa categoria e si finisce per proporre una categoria quale quella del fatto in senso stretto intesa come un recipiente di rifiuti che non possono essere messe insieme. Seconda critica per quanto riguarda l'atto giuridico in senso stretto cioè quel fatto dove è presente la volontà semplice dell'uomo. La critica ha detto che definire così l'atto significa restringere eccessivamente la categoria stessa che non prende in considerazione tutte quelle cose dell'uomo che pure se non volontarie producono gli stessi effetti. La classificazione ha un senso se presentano nella stessa categoria la stessa disciplina. La categoria dell'atto al riguardo è troppo ristretta e bisogna andare in una categoria più ampia. Ci sono iniziative dell'uomo che pure non volontarie sono sottoposte alla disciplina di quelle volontarie. Es occupazione di res nullius che si dice sia un atto g. in senso stretto. La critica dice che occupando la res nullius a prescindere dalla volontà si diventa proprietari della cosa trovata sia che lo voglia o meno per il diritto è indifferente, non ha quindi senso definire l'atto come fatto di tipo volontario. Bisogna invece trovare una categoria più ampia dove vi rientrino tutte le iniziative dell'uomo sia volontarie che non volontarie assoggettate ad una disciplina. Altro esempio è quella iniziativa dell'uomo nelle quali la presenza o meno della volontà è indifferente per il diritto che disciplina le iniziative in modo uniforme sono i comportamenti socialmente tipizzati es. salire su un bus è un contratto di trasporto tra utente e società con obblighi di are da un lato e di trasporto dall'altro. ½ è una volontà di salire sul bus. Si può verificare il caso che per errore sbaglio bus, e la mia volontà era un'altra ma in un caso del genere non posso fare valere questo errore. Infatti salendo sul bus è chiaro che il bus non dipende dalla volontà del singolo utente. Quindi sia che ricorra o meno la volontà, trattandosi di un comportamento dell'uomo tipizzato, cioè si presuppone che la volontà sia alla base per cui non si può fare valere per il diritto. Altro es. locatario di un immobile con contratto ad uso di abitazione che duri 4 anni dove è previsto che se nei 6 mesi prima la scadenza con lettera non ci sia disdetta il contratto si intende rinnovato automaticamente. Se si dimentica di fare la disdetta si rinnova il contratto a prescindere dalla volontà del proprietario che può non conoscere questa norma, ebbene in tutte queste ipotesi senza disdetta per la legge si presume il rinnovo a prescindere dalla volontà che non può essere fatta valere. Abbiamo un comportamento legalmente o socialmente tipizzato dove la legge presuppone situazioni iniziative dove la volontà non rileva per il diritto che non la può fare valere. E' questa la prova che si deve andare a trovare una categoria dove si prevedano comportamenti sia volontari che involontari, sia in casi di comportamenti commissivi (salire autobus) o omissiva ( dimenticanza di disdetta).
LEZIONE 23
Con riferimento al negozio giuridico vale quanto detto per l'atto ma vi sono altri critiche .Per la volontaristica vi è un negozio giuridico quando vi è doppia volontà Le critiche oltre alla prima detta per l'atto vi è una critica che partendo dalla base volontaristiche dovute alla volontà di una cosa che porta ad un effetto, la critica rileva facilmente che in realtà gli effetti g. che derivano dai n. non sempre sono quelli voluti dalle parti. Es. caso compravendita dove si ha la volontà dell'effetto, vendita di un bene per un prezzo si stabilisce il prezzo da cui nasca l'obbligo. La legge spesso però dispone che la compravendita di quel bene sia ad un dato prezzo imposto (prima era più frequente) in tali ipotesi se le parti stipulano un prezzo diverso il prezzo da are è quello previsto dalla legge. Questa è la prova chiara e definitiva che non c'è sempre corrispondenza con quanto voluto dalle parti nel contratto. Autonomia privata ( dal greco autos - nomos =fare una legge da se) In presenza di una norma inderogabile la legge sostituisce la clausola prevista tra le parti con una clausola prevista per legge. Art. 1339 C.C. sostituzione automatica di clausola, è un limite dell'autonomia privata dove una norma inderogabile impone una clausola soprassedendo l'autonomia privata.(vale per ogni contratto). Se le cose stanno così per cui l'effetto del norma è diverso da quello voluto dalle parti (siamo in casi eccezionali) risulta dimostrato come la volontà dell'atto e la volontà dell'effetto non coincidono più. Varrebbe dove l'autonomia privata in sistema ideale non sarebbe estromessa. Altro fatto che smonta la tesi anzidetto si ha quando un effetto è tale senza che le parti abbiano disposto nulla in merito al luogo ed al tempo dell'adempimento. Il contratto prevede tali dettagli che producono l'effetto desiderato. Se le parti hanno dimenticato ciò la legge stabilisce il luogo ed il tempo per cui l'effetto g. non deriva dalla volontà delle parti che non c'è ma norme derogabili e suppletive dispongono l'effetto che non deriva dalla volontà delle parti ma dalla disposizione della legge. Altra critica è data dal fatto che secondo la teoria volontaristica oltre alla volontà dell'effetto vi è la volontà dell'atto per cui il norma è posto in essere in base alla dichiarazione emessa. Si può accertare come la interpretazione del contratto deve essere soggettiva ed oggettiva insieme. Come va accertata la volontà dell'atto nella dichiarazione? Art. 1362 -1371 C.C. norme di interpretazione del contratto. Nell'art.12 preleggi si disse di interpretare secondo l'intenzione intesa come ratio legis, interprativa Quindi oggettiva. L'art. 1362 usa il termine intenzione il cui significato è diverso però in quanto la interpretazione è intesa soggettivamente (il contratto a differenzia della legge è sempre interpretato soggettivamente si deve ricercare la volontà del soggetto che ha posto in essere il contratto) il contratto secondo le altre norme degli art. seguenti fino al 1371 si evince che l'interpretazione in varie ipotesi non essendo possibile risalire alla volontà del soggetto dichiarante (la volontà dichiarata non è detto che coincida con quella effettiva) per cui si deve interpretare oggettivamente. Principio fondamentale del nostro ordinamento è quello della buona fede e fonda la sua dichiarazione sulla base della mia dichiarazione esternata, non si può accertare la volontà reale interna. Quella che conta è la volontà oggettivamente dichiarata per scritto è quella che conta su cui la controparte fonderà la sua dichiarazione. Certo se si evince che si scherza o la sede non è idonea si dimostrerà facilmente quale è la volontà. Quindi non si può fare affidamento a dichiarazioni di volontà fatte a scopo didattico o altro che non corrisponde alla effettiva volontà da cui nasca quindi una dichiarazione della controparte errata che porrebbe in essere un contratto legittimo.
LEZIONE 24
Questa classificazione dei fatti giuridici è basata sul momento dell'interesse. Ogni fatto viene in funzione dell'interesse giuridici rilevante o lo soddisfa. Il criterio che classifica i fatti è quello dell'interesse di tipo quindi oggettivo e non soggettivo. Come si opera allora? E' importante tenere presente delle interpretazioni critiche dette prima dalla dottrina e bisogna tenerne conto. Bisogna approfondire la indicazione di fatto in senso stretto ed ampliare il concetto di atto prima classificato dalla concezione volontarista. Si deve proporre la distinzione tra eventi e comportamenti (nei fatti giuridici) non basandosi sul modello volontaristico ma sul fatto che sia ascrivibile all'uomo, per cui gli eventi non sono ascrivibili all'uomo mentre i comportamenti sono tutti ascrivibili all'uomo ed alle sue iniziative.Il comportamentismo è una teoria che consente di comprendere ogni iniziativa dell'uomo sia volontario che non. Gli eventi invece sono tutti i fatti diversi dei comportamenti ove non è presente una iniziativa dell'uomo e bisogna trovare all'interno delle categorie a secondo del tipo di interessi che sono in gioco. Si distinguerà tra gli eventi : di tipo naturale di tipo organico o di vita eventi di tipo psichico e di tipo spirituale. Riprende le 4 sfere concentriche di Aristotele disposte a piramide o a forma di cono rovesciato ci sono i livelli delle piante e vita vegetale della sfera animale ed il livello della spiritualità e della cultura tipicamente umano. Ogni sfera non è isolata ma la sfera superiore riprende le sfere inferiori es. l'uomo non presenta solo i caratteri della sfera superiore ma anche quella delle sfere inferiori per cui l'uomo è cultura spirito, è animale, vegetale e materia. A livello più basso della sfera fisico materiale abbiamo gli eventi o fatti meramente naturali, i fatti della natura dovuti a forze naturali terremoto, fulmine che sono fatti giuridici quando incidono gli interessi dell'uomo diversamente non è un fatto g. Nell'ambito di questi fatti rientrano il tempo e lo spazio che comunemente sono considerati eventi naturali e rilevano per il diritto es. l'usucapione (dopo 20 anni di tempo) prescrizione (10 anni di tempo per perdere il diritto) oppure scadenze per rispetto dei tempi stessa cosa vale per gli spazi. Il tempo di per se è un fatto giuridici? Così non è un fatto giuridico lo diventerà nella misura in cui sarà riempito di interessi rilevanti, astrattamente non è un fatto giuridico deve essere collegato a interessi dell'uomo. Al secondo livello della realtà troviamo la realtà organica o vitale e ricorrono gli eventi o fatti di vita ed entra in gioco la vita ed i problemi ad essa connessa in campo giuridico .Le tematiche che si sono proposte di recente aborto, bioetica, eutanasia ne sono l'esempio. I fatti ed eventi di vita sono la nascita e la morte dell'uomo (è chiaro che al centro dei nostri discorsi c'è sempre in primis l'uomo no le piante o gli animali) La nascita pone il problema della capacità giuridica la tematica della tutela dei minori la morte fa sorgere diritti successori. Fatti di vita sono in genere tutti gli eventi collegati ai vari momenti di sviluppo dell'uomo es. l'età la salute il sesso la razza cose che non dipendono dalla persona ma sono fatti che ciascuno di noi subisce nel tempo ed avrà i problemi legati ad ogni età della vita. In passata il d. era poco attento a questi fatti dell'uomo nell'800 si occupava solo di cose legati all'homo economicus dei suoi affari, oggi non ci sono solo i contratti e gli affari prima si deve occupare alla salute alla casa alla parità tra uomo e donna. Oggi il sistema sanitario pubblico è un es. del nuovo orientamento del diritto, così come esistono d. di tutela dei minori e degli anziani degli handicappati ed altro legati all'uomo come essere vivente. Al terzo livello ci sono gli eventi psichici dove l'uomo si presenta non solo come essere vivente ma anche come essere dotato di scienza empirica che consente di conoscere il mondo circostante che si articola nel sentimento nella conoscenza e volontà. Ognuno di noi sente vuole e conosce non per sua iniziativa ma per il fatto stesso di vivere, non c'è alcuna iniziativa dell'uomo. Ciò vale per i sentimenti per le percezioni e per tutte le cose che sono legate al fatto che semplicemente si vive. Es. il sentimento in diritto rileva sia nel penale che nel privato es. lo stato d'ira è una aggravante in caso di reato ed avrà la pena aumentata così come ci sono le attenuanti che riducono la pena, sarà compito del giudice rilevare tali sentimenti. Nel privato es. il sentimento rileva nel caso di separazione tra coniugi è previsto la riconciliazione che è legata al sentimento oppure nel d. successorio la riabilitazione dell'indegno a succedere colui che ha distrutto il testamento del de cuis o altro. La riabilitazione cioè il perdono da parte del de cuis può esprimendo un sentimento abilitare l'indegno. La conoscenza è un atteggiamento empirico dell'individuo ed è frutto di una relazione tra il soggetto ed il suo esterno. La conoscenza è per il diritto fondamentale sotto vari profili. Esistono vari gradi di conoscenza una cosa è la conoscenza notizia empirica realizzata attraverso i sensi altra cosa è la conoscenza cultura scienza. Nel privato ad es. ci sono registri pubblici che fanno conoscere alcuni fatti es. registri della conservatoria degli immobili che servono per dare conoscenza dei contratti che hanno a fondamento immobili oppure per il PRA ect. La cultura viene in rilievo sotto altri profili sanciti anche dalla carta costituzionale del diritto allo studio per i più meritevoli art.34. La nuova materia della privacy elaborato in tempi recenti fondato sul diritto di non fare conoscere i fatti della propria vita privata viene messa in evidenza in negativo. I fatti della 3 e 4 sfera si presentano connessi al comportamento così come i fatti legati alla volontà. Nella quarta sfera della realtà ci si potrebbe chiedere come ricorrono degli eventi che non dipendono dall'uomo che subisce ma non sono frutto di una sua iniziativa. Se consideriamo lo spirito umano o il linguaggio che è un fatto afferente alla sfera della spiritualità e della cultura che ognuno di noi ha subito. Oggi necessita conoscere più lingue è un fatto non un comportamento. Parliamo adesso dei comportamenti e quindi delle iniziative degli esseri viventi la cui origine è nell'ambito della sfera del secondo livello legato all'essere vivente. Sappiamo che si hanno dei bisogni che fanno orientare il loro corpo per il soddisfacimento dei loro bisogni es. la pianta si orienta verso il sole l'animale verso il luogo dove si deve procurare da vivere affinché la vita si sviluppi. Si formano degli orientamenti verso realtà esterni che sono la base del concetto di comportamento che non è altro che l'evoluzione di questi orientamenti originari.Il comportamento Quale espressione di ogni essere vivente deve presentare i caratteri della sfera più bassa (le più alte comprendono le più basse) Per il diritto una iniziativa dell'essere vivente deve avere il carattere della oggettività della materialità della esteriorità. Se non ci sono i caratteri della esteriorità se non comunico ciò che penso è come se non ci fosse in quanto il diritto non lo rileva ed il diritto osserva caratteri che siano oggettivamente osservabili nella propria sfera materiale ed esteriorizzati. Sono tutti i caratteri della prima sfera della realtà. Ci sono anche altri caratteri cioè deve essere una iniziativa imputabile e riferibile ad un essere vivente cioè è una risposta libera a qualcosa che gli viene dall'esterno es. rossore sul viso di una persona che se entra in un posto caldo arrossisce perché per un qualcosa di esteriore si diventa rossi in viso. Se però c'è una forza esterna al soggetto il caldo che fa arrossire non è un comportamento giuridico Se invece è frutto di una emozione del soggetto che viene dall'interno e non dall'esterno le cosa sono diverse e si può dire che sono comportamenti derivanti da un sentimento di una emozione che è di quel soggetto nasce dal suo interno e non dall'esterno ( ed è g. rilevante). E' una iniziativa, il comportamento, quindi che può essere di tipo volontario o non volontario. Il comportamento può essere causativo di modifiche della realtà esterna ad es. se il comportamento è di dare la consegna della cosa si modifica la realtà esterna può anche consistere in una omissione, i comportamenti possono essere o commissivi che modificano la realtà esterna o possono essere omissivi nel non fare una cosa e quindi non modificare nulla nella realtà.
LEZIONE 25
I comportamenti si distinguono in materiali ed immateriali I primi sono propri delle sfere più basse gli altri comportamenti sono della 3 e 4 sfera della realtà. Il comportamento materiale presenta ipotesi nelle quali atteggiamenti rilevano per il diritto a prescindere dal significato che vogliono presentare es. occupazione res nullius è un comportamento meramente materiale al d. interessa che il soggetto prenda la cosa a prescindere della volontà. Interessa la presa o consegna della cosa a prescindere dell'errore eventuale. I comportamenti immateriali espressione della spiritualità ha a differenza del materiale una struttura diversa e deve avere tutti i requisiti della sfera inferiore cioè della sfera materiale e deve avere la componente immateriale che consiste essenzialmente nel significato che un atteggiamento dell'uomo ha. Ad es. linguaggio orale utilizzato è un comportamento che è connotato dalla materialità che sono i suoni percepiti apprezzabili attraverso i sensi. Questi suoni che sono le parole hanno anche un significato che deve essere compreso cosa che un cinese non può fare limitandosi ad apprezzarne solamente il suono, fermandosi solo nella parte materiale del discorso. Il comportamento immateriale che è proprio il linguaggio ha anche un momento materiale della sfera inferiore e sono connessi da un rapporto di significazione che consente di evocare anche realtà non presenti, o lontane ecco la differenza dell'uomo con gli animali. I comportamenti immateriali possono essere dichiarativi e manifestativi. I primi usano i simboli del linguaggio i comportamenti manifestativi utilizzano i gesti dell'uomo es .asta pubblica l'alzata della mano significa concludere un contratto col solo gesto della alzata di mano. Le dichiarazioni (il diritto non è altro che un insieme di dichiarazioni) si distinguono in di volontà di sentimento di scienza o conoscenza. Le dichiarazioni di conoscenza possono essere: di quelle che consistono nella prova testimoniale dove non si fa altro che dichiarare quanto si conosce ed ha come contenuto dei fatti. Possono riguardare effetti giuridici es. la dichiarazione del riconoscimento del debito (dichiarazione di scienza) e riguarda un effetto giuridico .Con la sentenza il giudice accerta che un fatto si è verificato ha accertato la conoscenza ed accerta anche quali sono gli effetti che da quel fatto sono derivati es. acquisto di un fondo e accerta anche che è proprietario. La sentenza è una dichiarazione di scienza che riguarda fatti ed effetti giuridici. Le sentenze possono presentare vari tipi di efficacia ; dichiarativa (riconoscimento di un debito esistente) innovativa o costitutiva (riconoscimento di un lio naturale avuto al di fuori del matrimonio e questo lio acquista lo status nuovo che prima non aveva tramite la dichiarazione di scienza di un rapporto di filiazione esistente si costituisce quindi una cosa nuova sulla base di una dichiarazione detta anche costitutiva) preclusiva (studiata dal prof. Falzea es. la sentenza emanata dal giudice che quando passa in giudicato non consente più indagini sul passato che sono precluse). Dichiarazioni di volontà nel diritto privato possono essere di tipo negoziale (negozi giuridici) e di tipo non negoziale Non sempre ricorre un negozio giuridico quando ad esempio con la manifestazione di interesse tipica del negozio giuridico questa non ricorre sempre es. contratto di lavoro (negozio giuridico) dove le due parti pongono in essere delle volontà raggiungono un accordo dietro compenso. Si emanano le dichiarazioni che prospettano i loro interessi in conclusione del contratto. Il lavoratore assume l'obbligo di porre in essere una attività che in concreto va individuata e specificata. Ricorrono quindi ulteriori dichiarazioni ( ordini del datore di lavoro che sono espressioni di volontà che non sono contratti sono dichiarazioni non negoziali e specificative) che hanno un senso perché sono scaturite a seguito del contratto esistente. Altro esempio è nel mandato che è un contratto tra mandante e mandatario dove si da incarico ad una persona terza di porre in essere un contratto. In forza del mandato si assume l'obbligo di porre in essere atti giuridici che nel caso sia di natura generale e non particolare si avrà bisogno delle istruzioni che sono come gli ordini nel rapporto di lavoro. Anche le istruzioni sono dichiarazioni di volontà ma non sono un contratto sono dichiarazioni non negoziali espressioni di volontà, non rileva alcuna causa che è tipica del negozio. Ulteriore distinzione tra i comportamenti è quella tra comportamenti attuoso ed inattuosi. È attuoso il comportamento che realizza immediatamente e contestualmente al comportamento l'interesse del soggetto agente, è inattuoso o programmatico quando l'interesse si realizzerà in un secondo momento. Es di attuoso è l'occupazione di res nullius dove c'è con testualità nella realizzazione dell'interesse. Nel caso della compravendita l'interesse delle parti non si realizza contestualmente al comportamento che si concretizzerà nel momento della consegna delle cose (prezzo e cosa acquistata) che non avviene sempre contestualmente, ma in un tempo successivo che può essere brevissimo (acquisto del pane o giornale) ma non sempre è così (appalto, transazione diversa).
LEZIONE 26
I comportamenti materiali sono sempre attuosi. Gli immateriali es. segnali o altro intende un rinvio per cui es è la dichiarazione dove le parole hanno un significato e può essere sia attuoso che inattuoso. Il negozio giuridico che è una dichiarazione di volontà è un comportamento immateriale ed è inattuoso in quanto l'interesse si realizza successivamente. Es. è la compravendita che programma gli interessi delle parti. I comportamenti immateriali non sempre sono inattuosi ma ci sono casi in cui il comportamento immateriale lede immediatamente l'interesse nel momento in cui è posto in essere es. è l'ingiuria che col linguaggio immediatamente in cui la dichiarazione ingiuriosa è posta in essere si lede la parte senza alcuna programmazione di interessi. Quindi è un esempio di comportamento immateriale attuoso. Se fatto con gesti è un comportamento manifestativi inattuoso. L'ingiuria può essere manifestativi attuoso. Il negozio giuridico come comportamento immateriale inattuoso si può prospettare il negozio giuridico che è un insieme di dichiarazioni di volontà di uno o più soggetti prospettando un programma di interessi e definiscono i comportamenti che le parti devono tenere affinché detti interessi siano raggiunti e può infatti essere unilaterale bilaterale o plurilaterale.che l'ordinamento prende in considerazione e tutela per la produzione di effetti Nel C.C. non si trova una definizione di negozio giuridico ne si trova la parola negozio giuridico si parla di contratto e si nega la legittimità al negozio giuridico che si può ancora parlarne in quanto nel d. positivo se ne parla ancora ed esiste una disciplina propria di tutti i fenomeni che vi rientrano. Nel 4 libro C.C. art. 1321 e seguente detta la disciplina del contratto cioè di un comportamento bilaterale però l'art. 1324 la normativa del contratto si applica anche agli atti tra vivi ed è il dato fondamentale su cui si fonda il negozio giuridico (diritto positivo) significa infatti che c'è una normativa unica dei contratti unilaterali che è l'unica che comprende sia l'atto unilaterale che il bilaterale (contratto). E' questo art.1324 il fondamento giuridico del negozio giuridico che ha una disciplina unica per tutti s. rinunzia revoca testamento sono atti unilaterali fatti da un solo soggetto. Il bilaterale è di solito un contratto che può essere tra più parti e quindi plurilaterale. Sappiamo bene che qualsiasi fatto viene preso in considerazione dal diritto ai fini della produzione di interessi ed il negozio giuridico, è tenuto in considerazione nel momento in cui rispetta questa regola fondamentale da cui nascono gli effetti giuridici. La concezione volontaristica sostiene che nel negozio giuridico gli effetti giuridici sono sempre quelli voluti dalle parti mentre noi affermiamo che gli effetti g. derivati sono il frutto di una programmazione significa che non sempre sono quelli voluti dalle parti infatti non sempre è così infatti ci può essere ad es. un prezzo che può essere imposto per legge diverso da quello stabilito, smontando la teoria volontaristica. L'effetto giuridico non è automatico non sempre l'ordinamento lo rileva giuridico va apprezzato il profilo oggettivo e non soggettivo come la teoria volontaristica, fa fede la volontà effettivamente dichiarata che alle volte non deve essere presa in considerazione se trattasi ad es. a scopo didattico o sulla scena o per scherzo o simulata.
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