DIRITTO PUBBLICO - CARATTERI ESSENZIALI DELLE NORME GIURIDICHE - FORMA DI STATO

DIRITTO PUBBLICO

FONTI DEL DIRITTO - 27.09.99

Tra le norme che regolano la vita sociale solo alcune sono giuridiche, le altre sono religiose, morali, d'educazione (galateo), ecc. La violazione delle norme non giuridiche non comporta alcuna sanzione giuridica (penale, pecuniaria o riduttiva di un diritto soggettivo). Ciò in quanto non sono sorrette da un interesse generale da tutelare a vario titolo, bensì mosse da un interesse generico, ma solo in relazione a comunità minori all'interno della comunità statale (pluralismo), alle quali i consociati si sottopongono solo in modo autonomo. Le norme giuridiche invece si ergono a tutela di interessi generali, cioè relativi a tutti i consociati, alla generalità dei soggetti. Quando un gruppo sociale decide di insediarsi su un territorio attorno a dei valori, si danno delle regole; si creano delle norme (comandi giuridici) che identificano i valori sui quali si fonda la convivenza, dando luogo alla formazione di un ordinamento giuridico i cui elementi fondamentali sono: il popolo, il territorio e la sovranità (o il governo). Le regole istituzionali che compongono il sistema identificano i valori attraverso l'espressione dei voleri. (es: art. 41, 1° co. Cost. stabilisce che l'iniziativa economica è libera - questa è la volontà - ciò comporta libera concorrenza che va a favore dei privati che vedono tutelata la loro libertà - questo è il valore -)

Gli interessi generali possono non essere condivisi o contrastare addirittura quelli dei singoli; oppure si può verificare facilmente che gli interessi specifici di un individuo si pongano in contrasto con quelli di un altro. Allora sorge la necessità di fissare delle regole per la risoluzione dei conflitti. Per questo vengono disposte norme procedurali che assicurano l'effettività del diritto che emerge dalle regole stesse.

Le regole istituzionali sono precedute da quelle organiche, quelle che disciplinano gli organi di cui si deve dotare l'ordinamento per poter funzionare, per poter esercitare i poteri dello stato, cioè quelle che danno applicazione alle norme istituzionali.

Accanto a quelle procedurali si pongono le norme sanzionatorie, quelle che prevedono di colpire in un determinato modo chi non si conforma e assume una condotta antigiuridica.

Le regole istituzionali, che contengono voleri, sono davvero tali solo se il criterio di formazione è democratico, cioè quando le norme trovano consenso nei consociati, quindi se a promanarli sono gli organi a ciò preposti che siano eletti dagli stessi destinatari.

I criteri organizzativi dell'ordinamento possono essere diversi a seconda del regime che vige, che può essere totalitario, oligarchico o democratico (forma di governo). Nei primi due le regole (organiche, istituzionali, procedurali e sanzionatorie) sono promanate dall'alto del potere unitariamente inteso, nell'altro la base, i consociati, conferiscono un mandato e direttamente gestiscono il potere politico, dal quale si disgiunge da quello sanzionatorio esercitato da organi giudicanti indipendenti.

Le identificazioni di un ordinamento giuridico sono diverse:

Teoria istituzionale, per la quale l'istituzione è ordinamento giuridico; secondo questa esiste una pluralità di ordinamenti giuridici coesistenti tra i quali quello statale è generale (che si pone fini generali, quindi è l'unico ordinamento politico tout court), mentre gli altri sono particolari (con fini relativamente generali, come già accennato). La comunità cattolica è un ordinamento particolare cui ci si sottopone volontariamente, la quale dispone di proprio ordinamento, quindi di propri organi e poteri che non si innestano automaticamente su quelli statali (dimostrazione ne è la delibazione sulla sentenza di annullamento del matrimonio da parte dell'organo giurisdizionale canonico), ma che sono comunque conformati all'ordinamento statale (o addirittura tarati come l'istituto del matrimonio concordatario).

Teoria pura del diritto (di Kelsen), secondo la quale l'ordinamento giuridico è costruito sulla base di diversi gradi di validità delle norme, le quali trovano giustificazione sempre nelle norme di rango superiore (la costituzione è la norma di grado suprema che trova fondamento nella Grund norm che in larga parte coincide con l'intento del gruppo di consolidarsi attorno a determinati valori fondamentali). Sorgono quindi norme che fissano i valori che legittimano il sistema (istituzionali), norme che disciplinano gli organi (organiche) e quelle che regolano i rapporti (procedurali).Quelle istituzionali sono fondamentali, gettano le basi della convivenza, fissano i valori attorno ai quali il gruppo sociale si fonda, non sono ne' regimi contingenti ne' settoriali, sono generali.

I destinatari delle norme giuridiche possono sembrare differenti, ma in realtà sono tutti i consociati (es. art. 24 Cost. - diritto alla difesa è chiaramente indirizzato a tutti, ma per l'art. 38 sono gli inabili e gli infortunati sul lavoro, e il 92 è il Presidente della Repubblica, che apparentemente è indirizzato ad una specifica persona, ma tutti possono essere, in linea di principio, eletti Presidenti nel corso della loro vita). Le norme per essere giuridiche, quindi non appartenenti a ordinamenti giuridici settoriali, devono essere destinate a tutti i consociati.

CARATTERI ESSENZIALI DELLE NORME GIURIDICHE.

I caratteri essenziali delle norme giuridiche sono:

Positività: o effettività, cioè quella capacità di rendersi effettivamente espressione di un interesse generale e vigente nel sistema, ossia a predisporre e a far funzionare gli organi; se non riflette le aspettative del gruppo sociale si è in presenza del fenomeno della desuetudine (la norma in vigore non viene più applicata perché ritenuta ormai discostata dalla struttura sociale, ma resta formalmente in vigore perché mai abrogata).

Coattività: le norme giuridiche generali appartenenti all'ordinamento giuridico sono accomnate di regola da una sanzione ('di regola' perché la sanzione può anche essere inespressa); quelle non completate dalla sanzione non sono perfettamente giuridiche, perché non in grado di essere applicate anche contro la volontà dei singoli individui, il che costituisce una garanzia di effettività.

Generalità e astrattezza: generalità relativamente al soggetto, nel senso che la norma giuridica deve essere indirizzata a individui o categorie di individui non identificabili singolarmente; astrattezza relativamente alla fattispecie, al caso, in altre parole alla situazione giuridica che sorge dalla relazione tra i diritti e i doveri posti in essere nel destinatario, ciò in quanto la norma deve essere una preventiva ipotesi di un avvenimento non identificabile singolarmente in essa. Questo perché ogni persona e ogni caso possa essere immedesimabile nello schema descritto dalla norma.

Nella realtà non è detto che tutte le norme giuridiche possiedano tutti i caratteri essenziali, ma potrebbero essere carenti di uno o più di essi pur rimanendo tale in virtù del principio della prevalenza dell'aspetto formale della norma su quello sostanziale, assumendo la forma più di un atto amministrativo (quando si identifica un singolo individuo e si conura una situazione singolarmente individuata si realizza un atto di amministrazione) che legislativo (c.d. leggi provvedimento, art. 70 e seg. Cost.).

FONTI DEL DIRITTO -

La disposizione normativa intesa come proposizione letterale facente parte del testo è concettualmente diversa dalla norma giuridica che se ne trae.

La norma è soggetta all'interpretazione della disposizione. È plausibile che nel momento in cui viene emanata la disposizione essa coincida con la norma. In un tempo diverso, cambiando il contesto socio culturale, pur non cambiando il testo della disposizione cambia l'interpretazione, quindi cambia la norma.

Gli atti sono comunemente intesi come le disposizioni scritte da cui derivano le norme.

Il fatto è un avvenimento più o meno dipendente da una volontà che diventa (perché vi è la convinzione tra i consociati che sia giusto) fonte di norma e che a sua volta, se uniformemente accolta ed osservata genera la consuetudine.

Fatto è anche una disposizione scritta esterna allo stato che trova comunque applicazione nell'ordinamento fino al momento in cui vengono ratificate e ne entrano a far parte.

L'importanza dell'individuazione dell'appartenenza della norma all'ordinamento giuridico sta nell'idoneità di un organo statale che possa annullarla.

La corte costituzionale si occupa delle leggi e degli atti aventi forza di legge (D.lgs. - Dl), non delle consuetudini.

Si individuano pertanto:

Fonti dirette: che trovano disciplina nell'ordinamento e si applicano senza ulteriori mezzi;

Fonti indirette: che producono norme dall'esterno dello stato (es. risoluzioni comunitarie).

Le norme possono essere suddivise in:

Fonti sulla produzione: quelle che disciplinano l'iter formativo (la produzione) delle disposizioni secondarie (es. art. 77 sulla produzione dei D.L.);

Fonti di produzione: quelle che producono norme dai testi normativi prodotti secondo l'iter previsto dalle altre.

Una disposizione può essere al tempo stesso fonte sulla produzione e fonte di produzione (es: L. 142 che è f. di prod. Rispetto alla Cost. che ne è la sua f. sulla prod., ma è anche f. sulla prod. Rispetto allo statuto di un Comune.

In questo modo si individua una gerarchia che ha come estremi: al vertice la Costituzione ed alla base i regolamenti.

Il D.lgs.lgt. 151/44 e il 98/46 sono da considerarsi le fonti sulla produzione della Costituzione. A loro volta questi decreti luogotenenziali si erano originati dalla fonte dello statuto Albertino (1848).

A questo punto appare evidente una certa continuità dal carattere storico e non più oggettivo (o politico).

FONTI DEL DIRITTO - 29.09.99

GRADI NORMATIVI.

La supremazia di una norma su di un'altra viene individuata in base a tre possibili criteri:

Criterio gerarchico.

È quello individuabile dalla scala gerarchica delle disposizioni [costituzione - leggi costituzionali o di revisione costituzionale - leggi - decreti legge - decreti legislativi - regolamenti (quelli di un organo superiore prevalgono su quelli di un organo inferiore; es. reg. ministeriale e reg. governativo inteso come Consiglio dei Ministri), usi, consuetudini e costumi].

Criterio cronologico.

La fonte più vicina nel tempo prevale sulla meno recente.

È un criterio che vale in seconda analisi rispetto a quello gerarchico, quindi solo nel caso di fonti dello stesso grado.

In questo contesto sorge una distinzione sul genere di forze che origina il conflitto: forza attiva, quella che permette alla disposizione di dettare una disciplina innovativa in una certa materia; forza passiva, quella che permette alla disposizione di opporsi all'introduzione di una disciplina innovativa (cioè diversa) nella stessa materia.

Se una legge successiva non abroga espressamente la precedente o non abroga tacitamente trattando tutti gli aspetti della materia, l'abrogazione è solo parziale, cioè cambia solo quelli aspetti che tratta in modo nuovo.

Criterio di competenza

Interviene nel conflitto tra due disposizioni che non sono subordinate gerarchicamente, come la legge dello stato e la legge regionale concorrente. Con questo tipo di disposizione la regione entra nel dettaglio, cioè dove la legge parlamentare detta legge quadro non è entrata, o dove non esiste una disposizione statale.

Questo criterio interviene quando sono stabilite determinate materie specifiche entro le quali un organo è competente a legiferare.

Esistono però anche competenze relative ad un territorio, per cui una regione può disciplinare una materia ad essa riservata, ma solo nel proprio territorio.

FONTI DEL DIRITTO - 04.10.99

Il decreto legislativo ha forza di legge e si forma solo dietro delega parlamentare.

Il decreto legge ha forza di legge, ma nella stessa giornata in cui viene emanato deve essere presentato al Parlamento per la conversione in legge che deve avvenire entro 60 giorni, pena la caducazione con effetto retroattivo. Gli effetti del D.L. non convertito in legge che non cadono per l'estinzione della disposizione, la Costituzione vuole che siano disciplinati dalla legge parlamentare.

L'art. 101 Cost. ' I giudici sono soggetti solo alla legge'. Le preleggi stabiliscono già dal '42 i principi selle fonti; queste norme hanno titolo a disciplinare l'ordine delle fonti perché la Costituzione contiene indirizzi che vanno nella stessa direzione, come l'art. 101. I giudici, infatti, non vanno soggetti ai regolamenti che possono disapplicare o cancellare.

Al Referendum è riconosciuta una forza pari alla legge, ma solo nel senso abrogativo delle leggi o degli atti aventi forza di legge (non i regolamenti). Si dice perciò che ha efficacia sostanziale pari alla legge.

INTERPRETAZIONE.

Capire quale norma si debba trarre da una disposizione normativa è un'operazione logica che si effettua sul testo normativo in un preciso momento storico differente da quello in cui viene approvato.

Esistono vari tipi di interpretazione relativamente al soggetto che la effettua (tutti hanno competenza interpretativa).

Modalità di interpretazione

Letterale: è il senso della frase che appare senza la mediazione di alcunché;

Sistematica: è il senso che si ottiene con l'aiuto di norme facenti parte dello stesso corpo normativo (es. una legge) sulla materia o dell'intero ordinamento giuridico, considerando la fattispecie come non avulsa da un contesto unitario di tutto il diritto.

Autentica: il senso espresso dallo stesso legislatore, rilasciato attraverso una disposizione di pari grado che non intervenga a modificare il testo o la ratio, limitandosi ad un'esplicazione relativamente al fine applicativo. Tale attività può risultare estensiva o restrittiva.

Analogica: è il senso che si ottiene con l'aiuto di norme estranee al contesto, ma facenti capo all'ordinamento giuridico; ciò soprattutto quando manca una disciplina della materia, quindi occorre adeguare una norma esistente avente affinità con la materia. (analogia legis è quando avviene all'interno dello stesso corpo normativo, vicino al concetto di i. sistematica; analogia iuris è invece quando proprio non esiste alcun dettato in materia.

Il ricorso ad interpretazioni di tipo analogico o sistematico indica la presenza di una lacuna ad ogni livello in una determinata fattispecie. La realtà è molto più ricca di situazioni della fantasia del giurista.

In questo ambito si colloca come fonte la giurisprudenza, cioè l'attività dei giudici che nel passaggio dall'astrazione al caso concreto danno un senso ad un disposto. In particolare l'attività della Corte Costituzionale è particolarmente importante, giudicando la legittimità costituzionale delle norme che i giudici ordinari le sottopongono con l'ordinanza di rimessione. La Corte assume in quest'attività un potere paralegislativo, quando opera interpretazioni che estensive o riduttive, e da organo dinamico qual è adatta la costituzione alle nuove esigenze della società.

FORMA DI STATO -

È quel complesso di principi fondamentali e di regole istituzionali prese a base fondante dell'ordinamento con riferimento alla titolarità dei poteri ed alla loro ripartizione.

STATO FEUDALE.

Non si fa riferimento ad un contesto politico istituzionale omogeneo ed unitario, bensì a tanti microcosmi che si sono sviluppati in connessione con il sacro romano impero e la sua continuazione sotto i merolingi e carolingi tedeschi e francesi.

Tutto il sistema feudale è basato sul rapporto di dipendenza del vassallo da quello di entità superiore fino a far capo al re e quindi all'imperatore. I rapporti tra le parti ora descritte si reggevano su uno schema di tipo privatistico in quanto conurabile in uno scambio di beni e servizi. Il vassallo riceve autonomia sul proprio territorio urando come signore e gestendo il potere; il sovrano riceveva due tipi di servizi: approvvigionamento di materiale bellico e organizzazione della difesa comune. Tale regime di scambio esiste ad ogni livello fino al più basso tra popolazione e vassallo.

Non si conura come una forma di stato per l'assenza dell'unitarietà del potere nelle mani di un soggetto.

STATO ASSOLUTO.

Alla fine del '700 si arriva all'accentramento dei poteri nel sovrano venendo ad identificarsi la forma di stato assoluto.

L'attribuzione al sovrano del potere avviene sulla base di principi metagiuridici (re per volontà divina). Nei territori periferici i poteri vengono gestiti da funzionari del re in suo nome (e non più in nome del signore di quel territorio).

Lo stato assoluto persegue il bene dei cittadini con la forza nei loro stessi confronti (stato di polizia). Prende questo nome in quanto il re è legibus solutus, ovvero il suo potere non è limitato da alcuna legge, in altri termini non esiste alcuna carta di diritti costituzionale a regolare il potere dello stato nei confronti dei sudditi.

In Gran Bretagna si arriva subito ad una carta costituzionale, la Magna Charta del 1214, che pone dei limiti al potere del sovrano. In Inghilterra lo stato assoluto sopravvive fino al 1689 con la stesura della Bill of Rights che contiene i diritti fondamentali dell'uomo.

STATO LIBERALE O DI DERIVAZIONE LIBERALE.

In seguito nasce in Francia la dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino caratterizzata da una norma di tipo organizzativo: non esiste ordinamento costituzionale liberale se non vige il principio della separazione dei poteri.

E ciò implica:

elezione di un collegio di cittadini per il potere legislativo e di indirizzo politico;

collocazione in un potere distinto attribuito ad un organo diverso del potere esecutivo;

creazione di giudici indipendenti dagli altri poteri.

Diversamente da quanto accade in America con la dichiarazione di indipendenza dei popoli della Virginia del 1776 che viene poi a formare la carta costituzionale degli stati uniti ancora oggi vigente, la dichiarazione francese del 1789 non abbatte la monarchia, che si trasforma in monarchia costituzionale sostituendosi allo stato assoluto. La vera costituzione francese arriva nel 1791 affiancando ai diritti dell'uomo anche norme organizzative che limitano e regolano i poteri del sovrano. È pertanto uno stato di derivazione liberale (quindi non solo liberale) e si caratterizza:

nella forma scritta della carta costituzionale;

nel contenuto organizzativo dello stato;

esprime con norme generali ed astratte i principi del diritto;

il monarca non è più la personificazione dello stato, ma un organo dello stato.

STATO SOCIALE.

Alla fine dell'800 si verificano fenomeni sociali che portano a profonde trasformazioni, l'industrializzazione, l'urbanizzazione e la formazione di nuove classi sociali che man mano acquistano cognizione di nuovi bisogni da cui deriveranno nuovi diritti, come ad esempio la salute.

Lo stato liberale aveva dato risposta ai bisogni di libertà dei cittadini lasciando loro l'iniziativa di realizzare la soddisfazione dei loro diritti, ad esempio con una proprietà illimitata nel suo esercizio.

Lo stato sociale invece è interventista, assume funzioni pubbliche per il raggiungimento di fini essenziali espressi direttamente nelle nuove costituzioni (Weimar 1919).

Lo stato socialista è adottato in Russia a partire dalla rivoluzione di ottobre 1917 per poi estendersi nell'area dell'est europeo nel periodo post bellico della 2^ guerra mondiale.

Lo stato socialista subisce l'aberrazione della legalità intesa a soddisfare il fine sociale al di sopra dei diritti del cittadino fino alla riunificazione dei poteri in una sola persona, con la negazione della libertà dei singoli e la proprietà comune. L'uguaglianza viene esasperata fino al punto di annullare l'individualità, comportando gravi pregiudizi all'economia del paese.

Nel 1989, con la caduta del muro di Berlino e l'unificazione della Germania, si segna lo smantellamento del blocco sovietico per effetto di una politica di apertura (Glasnost=trasparenza) che potesse permettere la riduzione delle spese militari e il recupero di un'economia allo sbando.

Lo stato sociale sopravvive ancora in molti paesi dell'est asiatico come la Cina, ma anche queste hanno mostrato una tendenza alla liberalizzazione.

STATO AUTORITARIO.

Si afferma in Europa a cavallo tra le due guerre mondiali attraverso un travagliato percorso storico fatto di graduali privazioni della libertà e giustificato dalla necessità di creare un potere forte capace di governare all'indomani di una guerra che aveva provocato una situazione economica critica. Dittature come quella italiana, tedesca e snola che si contrapponevano a quella stalinista sovietica.

STATO DELLA MODERNIZZAZIONE.

I paesi che sono usciti dal giogo sovietico, quelli che hanno ottenuto l'indipendenza dalle potenze coloniali al termine della 2^ guerra mondiale e quelli che già l'avevano, ma che versano in situazioni economiche difficili (paesi del terzo mondo), si sono dati una costituzione che persegue come fine primario il raggiungimento del benessere economico attraverso l'industrializzazione o comunque il conseguimento di un progresso tecnologico per il benessere sociale, in considerazione di alcune eccezioni di stati che godevano già di una condizione economica agiata come il Kuwait.

FORMA DI GOVERNO -

L'insieme di principi che regolano lo stato in riferimento al modo di esercizio dei poteri nell'ambito degli organi costituzionalmente riconosciuti (non in riferimento alla titolarità dei poteri che individua la forma di stato, ma la loro gestione).

Si distinguono forma di governo:

Pura: che vedono una gestione dei poteri da parte dell'organo competente in modo totalmente indipendente dagli altri, con una separazione netta; in altri termini in modo parallelo, senza intersezioni, senza interazioni dei vari organi nel medesimo potere.

È pura la monarchia costituzionale che vede il sovrano agire in maniera nettamente indipendente dall'organo collegiale preposto all'esercizio del potere legislativo. Egli governa con l'aiuto di propri fiduciari tutelando gli interessi nobiliari e contrastando, di fatto, l'attività del parlamento che invece cerca di tutelare gli interessi borghesi e mercantili. Non può sciogliere le camere e queste non possono mandare via l'esecutivo. In queste forme di governo vi è sempre la supremazia del potere esecutivo su quello legislativa attraverso strumenti più o meno leciti (es. le infornate) che in alcuni momenti esulano dal principio di separazione dei poteri, venendosi a conurare un accentramento dei poteri nel momento in cui il governo si sostituisce al parlamento nell'azione legislativa attraverso i decreti.

Altra forma pura è la repubblica presidenziale di tipo statunitense in cui il presidente è eletto direttamente dal popolo (in carica per quattro anni salvo impichment) (anche se attraverso l'elezione dei senatori - grandi elettori - sapendo a priori per chi questi voteranno come candidato presidente) ed è a capo del governo; non esiste ne' la fiducia e ne' lo scioglimento anticipato del congresso (camera dei rappresentanti del popolo e camera alta o senato in rappresentanza degli stati) che viene rinnovato parzialmente ogni due anni. Il presidente però fattivamente deve contare sul sostegno dei membri del congresso per poter perseguire i fini del suo programma. Il presidente inoltre ha potere di veto sull'attività legislativa del congresso.

Poi esiste il governo semi presidenziale alla francese in cui il presidente capo del governo deve ottenere la fiducia delle camere. In ultimo vi è la forma del direttorio dove il parlamento elegge un governo che svolge funzioni anche di capo dello stato e dura in carica un periodo limitato senza la possibilità di promuovere una mozione di sfiducia.

Mista: il contrario. La forma di governo diventa mista storicamente nel momenti in cui i ministri o segretari sentono il bisogno di godere della fiducia del parlamento per poter usufruire dell'appoggio di testi normativi che trovino una sicura legittimazione (non più decreti che potevano essere privati della legittimazione dall'organo di controllo della legittimità). I ministri non sono più fiduciari del sovrano ma funzionari dello stato che devono rendere conto al parlamento attraverso l'istituto della fiducia, mentre il parlamento può essere sciolto anticipatamente con provvedimento del governo per effetto di un mutamento dell'opinione pubblica in ordine all'indirizzo politico, ma, di fatto, questo risulta essere un momento estremo che può realizzarsi solo formalmente ad opera del governo e trova giustificazione nell'impossibilità che l'organo collegiale non possa esprimere un governo cui concedere la fiducia.

Nella forma parlamentare esistono una o due camere che esercitano il potere legislativo e votano la fiducia al governo che può sciogliere anticipatamente le camere. Esistono esperienze parlamentari in cui è privilegiato il governo sul parlamento e altre viceversa, rispettivamente identificati come parlamentarismo maggioritario o a tendenza assembleare. Ciò in relazione al numero di partiti che formano lo scenario politico del paese. Dove esistono pochi partiti e risulta agevole la formazione di un governo sulla base di un sostegno politico da parte del partito di maggioranza, mentre in quello a tendenza assembleare la presenza di un gran numero di partiti provoca difficoltà nella formazione del governo dovendosi basare su coalizioni di partiti che presentano ognuno un proprio programma andando a influenzare variamente quello del governo cui si esprimerà la fiducia.

IL CORPO ELETTORALE -

È l'organizzazione costituzionale capace di dare impulso a tutti gli atri organi tramite l'esercizio della sovranità che appartiene al popolo (art. 1 c.).

Può incidere direttamente sull'ordinamento giuridico con apposite forme di democrazia diretta: il referendum (che si discosta dal plebiscito), la petizione e l'iniziativa legislativa popolare. Indirettamente attraverso il voto per eleggere i rappresentanti al parlamento (mandato non imperativo) concorre alla formazione dell'indirizzo politico espresso dal parlamento in maniera indipendente dall'elettore e secondo l'esclusivo interesse di tutta la nazione.

Il nostro sistema parlamentare è bicamerale perfetto (cioè i due rami del parlamento sono eletti con lo stesso sistema elettorale ed hanno stesse funzioni e stesso peso, caso unico): il Senato della repubblica e la Camera dei deputati.

Le differenze tra la Camera e il Senato sono:

Elettorato passivo: 25 anni per la Camera e 40 per il Senato;

Elettorato attivo: 18 anni per la Camera e 25 per il Senato;

Componenti: 630 per la Camera e 315 per il Senato più i senatori a vita (ex presidenti o nominati dai presidenti);

Durata: entrambi 5 anni, ma inizialmente il Senato durava in carica 6 anni.

Altre differenze sono dovute ai diversi regolamenti interni. Il Senato doveva essere rappresentativo delle regioni, ma in realtà è rappresentativo dell'intero corpo elettorale, esiste solo un accenno in costituzione circa la base elettorale di tipo regionale.

Esistono stati con forme di governo parlamentare monocamerale, mentre quelli bicamerali sono tutti composti da una camera bassa e un'alta (che normalmente esprime il decentramento territoriale) con funzioni diverse.

SISTEMI ELETTORALI.

Possono essere di tipo proporzionale o maggioritario.

Il territorio nazionale è suddiviso in collegi circoscrizionali che possono essere uninominali o di lista laddove si proceda all'elezione di uno o più rappresentanti contemporaneamente; i primi generalmente associati a un sistema elettorale maggioritario, mentre i secondi con criteri di proporzionalità.

Il sistema maggioritario consente una grande razionalizzazione e governabilità, ma non fornisce garanzie di tutela delle minoranze, perché il seggio viene assegnato al candidato che riceve il maggior numero di voti, gli altri voti non vengono rappresentati.

Nel sistema proporzionale può verificarsi il problema opposto di una difficile governabilità. In alcuni sistemi sono previste soglie di sbarramento per quei partiti che non ricevono molti suffragi.

In Italia si è passati nel '93 con le leggi 276 e 277 dal sistema proporzionale a quello misto. Alla Camera per il 75% maggioritario e per il 25% proporzionale con assegnazione dei seggi escludendo i voti del partito di maggioranza.

Con questo sistema la Giunta per le Elezioni è sempre chiamata a giudicare la regolarità dei calcoli che non sono semplici. Lo stesso organo è anche competente a giudicare i casi di ineleggibilità o incompatibilità.

Cause di ineleggibilità sono: ad esempio essere Sindaco di un comune con più di 20.000 abitanti, o essere Prefetti o vice Prefetti; in ogni caso si evidenziano casi di interessi settoriali.

Esistono casi di incompatibilità con altre cariche (es: membro del C.S.M.) o con status (es. giudice costituzionale).

La Costituzione ed i regolamenti parlamentari circondano di forti garanzie sia il procedimento di formazione dell'organo e sia lo stato giuridico di parlamentare dei membri del parlamento, garanzie finalizzate a dotare i parlamentari della massima autonomia ed indipendenza a difesa delle libertà personali, ed in particolare di manifestazione del pensiero, nell'esercizio delle funzioni istituzionali (guarentigie).

IL PARLAMENTO -

In parlamento il collegamento con il corpo elettorale è assolto dai partiti attraverso l'istituzione dei gruppi parlamentari.

COMMISSIONI PARLAMENTARI.

Il parlamento si articola notoriamente in commissioni permanenti (ma ve ne possono essere anche di temporanee come quelle di inchiesta) che tendenzialmente vanno a ricoprire le materie dei dicasteri fungendo da interlocutori con il governo: politica estera, difesa, ecc.

Ogni parlamentare entra a far parte di almeno una commissione permanente in rappresentanza proporzionale del proprio gruppo parlamentare.

All'interno delle commissioni si svolge la preponderante attività della camera:

attività di controllo e ispettive rispetto al governo;

attività nel procedimento di formazione delle leggi consistente:

in sede referente, dell'esame di una legge a cui segue una relazione di maggioranza e una o più di minoranza della commissione;

in sede redigente, discutendo e modificando la legge con emendamenti che vengono poi votati in assemblea plenaria della camera;

in sede deliberante o legislativa, ricevendo il progetto lo elabora e lo discute e lo può anche approvare per quella camera; i casi in cui la legge non può essere approvata con rito abbreviato sono rigidamente stabiliti dalla costituzione all'art. 72 4° co., salvo la possibilità dell'assemblea camerale di avocare il progetto. Esistono limiti di ordine materiale e procedurale all'approvazione della legge in commissione

in sede politica, dibattendo con il governo sulle questioni inerenti il suo operato e chiedendo l'acquisizione dai soggetti competenti i pareri relativi alla legge da elaborare.

Le commissioni d'inchiesta, accanto a quelle permanenti, sono composte in modo proporzionale (art. 82 Cost.) al peso dei gruppi nell'ambito della camera. Queste possono essere bicamerali o monocamerali a seconda che si debba instaurare una collaborazione continuativa tra le due camere o meno. Quelle bicamerali sono istituite con legge per potergli conferire gli stessi poteri e limiti dell'autorità giudiziaria. Le commissioni d'inchiesta possono essere istituite per indagini da effettuare su fatti eclatanti perché agiscono in deroga al principio della separazione dei poteri avendo le stesse attribuzioni e prerogative dei giudici.

Tra le commissioni bicamerali (non necessariamente d'inchiesta, generalmente composte da 20 senatori e 20 deputati) l'unica istituita dalla Costituzione (art. 126) è quella per le questioni regionali, che il Governo deve necessariamente consultare qualora intenda sciogliere un consiglio regionale (sentito il parere del P.d.R.) per sostituirlo con un commissario ad acta.

Poi esiste la commissione di vigilanza su giornali, radio e televisione insediata dalla legge Mammì 223/90 con competenze sugli organi d'informazione.

Le Commissioni si articolano in comitati, come il comitato ristretto che si occupa della formulazione degli articoli del testo di legge e dei relativi emendamenti, o come il comitato dei nove per la Camera e dei sette per il Senato con il compito di esprimere pareri sugli emendamenti durante la discussione in aula.

Le funzioni delle Commissioni seguono l'andamento dei lavori del Parlamento e cessano con lo scioglimento delle camere. Tutto il lavoro non concluso viene perduto, fatta eccezione per le proposte popolari (art. 50 Cost.).

GIUNTE.

Sono organi interni della camera del parlamento che si occupano di uno specifico compito:

delle elezioni;

delle immunità parlamentari;

delle autorizzazioni a procedere;

per il regolamento, che si occupa di formale proposte per la modifica del regolamento;

degli affari comunitari (in Senato) che si occupa gli atti comunitari da recepire con legge.

Quando il Parlamento esaurisce il suo mandato o sopraggiunge lo scioglimento anticipato entra nella prorogatio che (normale) dura fino al nuovo insediamento delle nuove camere. Diversa è la proroga (senza limiti) che può essere disposta per legge (auto proroga) per motivi eccezionali (art. 60 Cost.) come la delibera dello stato di guerra.

Le nuove camere si riuniscono la prima volta convocate dal P.d.R. entro il 21° giorno dall'elezione; poi vi sono le riunioni ordinarie (il primo giorno feriale di febbraio e di ottobre; infine ci sono le riunioni straordinarie che sono le più frequenti, convocate dal Presidente della Repubblica, dal Presidente dell'assemblea, da un terzo dei componenti.

I lavori parlamentari si svolgono tramite strumenti previsti dalla Costituzione e dai regolamenti parlamentari finalizzati a garantire la pubblicità delle sedute.

Sono strumenti di pubblicità:

A) l'apertura al pubblico;

B)  la gratuità degli atti che si dividono in: 1) proposte e disegni di legge presentati al Parlamento 2) i resoconti dei dibattiti parlamentari [sommari o brevi oppure dettagliati o analitici] relativi alle azioni di controllo e ispezione e allo stato di avanzamento della discussione di un progetto di legge;

C)  la trasmissione in diretta televisiva o radiofonica (di solito per la discussione della questione di fiducia).

Dal punto di vista procedurale le camere con riferimento alla percentuale di votanti e di presenti all'assemblea dovrebbero operare in base al numero legale (la metà + 1 dei componenti), ma questo è presupposto anche se palesemente non è raggiunto finché non sia richiesta espressamente la verifica da parte di 20 Deputati e 12 Senatori per le rispettive assemblee.

Le maggioranze richieste in parlamento possono assolute o rinforzate (es. 2/3)

Il voto può essere palese o segreto; il primo può avvenire per alzata di mano, per appello nominale, per divisione all'interno dell'aula (discessio romana) o elettronicamente; il secondo può avvenire elettronicamente o con scheda in un'urna oppure col sistema delle palline nere o bianche.

Nonostante l'affermazione del principio del voto palese come deterrente per i 'franchi tiratori' in molti casi il voto è segreto quando si vuole lasciare libere le persone di decidere su questioni etico sociali o nell'elezione di persone a cariche.

IL GOVERNO- POTERE ESECUTIVO - 08.11.99

ORRGANI.

Il potere esecutivo si compone di 2 sotto insiemi: governo in senso stretto e pubblica amministrazione.

La Costituzione tratta il primo negli artt. 92 - 96 e la seconda del 97 e 98.

Il Governo è un organo complesso che appunto si compone di altri organi dotati di autonomia ed individualità: il Presidente del Consiglio, il Consiglio dei Ministri ed i singoli Ministri. Si distinguono organi monocratici e collegiali.

Le norme costituzionali sono integrate da leggi ordinarie (L. 400/88) sia per la struttura organizzativa che come potere anche normativo. La riserva di legge non è assoluta infatti anche i decreti legge e legislativi intervengono a regolare la materia come i recenti d. lgs. 300 e 303/99 che dettano la disciplina del riassetto dei ministeri e la struttura della Presidenza del Consiglio.

La struttura del Governo è composta anche da organi di minore rilievo come i sottosegretari di stato, i quali coadiuvano i ministri nelle loro funzioni.

Tra i ministeri esistono quelli con o senza portafoglio a seconda che abbiano proprie funzioni o che si occupino di funzioni proprie del Presidente del Consiglio delegate appunto a ministri che non dispongono di un vero e proprio ramo della pubblica amministrazione cui affidare i compiti relativi alle sue funzioni.

La L. 400/88, art. 8, ha introdotto la ura del Vice Presidente del Consiglio, non prevista dalla costituzione, ma già preesistente nella prassi soprattutto nei governi di coalizione in cui il Presidente era di una formazione politica diversa dal partito più forte al quale dunque spettava un posto di pari rilievo. A questi sono affidati compiti sussidiari del Presidente oltre all'eventuale attribuzione di un singolo dicastero.

L'art. 6 della stessa L. 400/88 codifica definitivamente anche il Consiglio di Gabinetto, una sorta di comitato ristretto di ministri sotto la direzione del Presidente del Consiglio stesso di natura non obbligatoria come struttura. Le sue funzioni sono di stabilire indirizzi politici di governo, perciò si tratta di un organo che nel quadro di un governo formato all'interno di una coalizione composta di molti partiti, se questi non sono tutti rappresentati nelle sedute, perde legittimazione, quindi gli orientamenti derivanti dalle delibere non sono vincolanti per l'intero governo.

Altri organi del Governo sono i Commissari, i quali assumono funzioni direttive soprattutto in casi di gravi eventi naturali, cioè quando è necessario snellire le pratiche amministrative al fine di realizzare interventi immediati.

FORMAZIONE DEL GOVERNO.

Sotto il profilo della sua formazione la costituzione è integrata da norme di carattere consuetudinario, perché essa non disciplina la fase che precede la nomina ne' la fiducia.

Il governo in carica cessa per fine della legislatura o per mancanza della fiducia. Quest'ultima può venire a mancare per mozione di sfiducia (presentata da almeno 1/10 dei parlamentari di ciascuna camera e da non discutersi prima di 3 giorni) o in occasione di un'imposizione della questione di fiducia da parte del governo stesso.

Normalmente non esistono mozioni di sfiducia, perché il Governo si dimette prima, quando attraverso contatti con le direzioni dei partiti ci si accorge che viene a mancare. Questa situazione viene chiamata 'Crisi extra parlamentare'.

Può cessare anche per morte del Presidente del Consiglio in quanto a lui sono affidati compiti di particolare rilievo anche se la fiducia viene accordata all'intero Governo.

Il governo si dimette in caso di elezione di un nuovo Presidente della Repubblica, ma questi respinge le dimissioni.

Quando il Presidente del Consiglio sale al Viminale per rimettere il mandato nelle mani del Presidente della Repubblica, questi ha tre possibilità:

parlamentarizzare la crisi se questa non nasce già da una mozione di sfiducia, cioè rimettere al parlamento la decisione attraverso un voto di sfiducia;

accettare le dimissioni con riserva o riassegnare allo stesso Presidente del Consiglio uscente l'incarico di formare un nuovo Governo con le stesse forze politiche in campo, cioè cercando una nuova maggioranza (o solo con un 'rimpasto');

accettare le dimissioni in formula piena.

Nei primi due casi il P.d.R. non nomina subito un altro P.d.C., ma inizia un giro di consultazioni presidenziali per verificare la presenza di possibili alleanze di Governo. I suoi interlocutori sono: i due Presidenti delle camere; gli ex P.d.R.; gli esponenti di ciascuna forza politica presente in parlamento, cioè i capi gruppo; le parti sociali, cioè sindacati e associazioni di categoria.

Se al termine delle consultazioni non si delinea una possibile maggioranza di governo il P.d.R. può tentare un nuovo giro di consultazioni, affidare un incarico esplorativo al Presidente del Senato o un preincarico all'esponente politico più accreditato, oppure prendere atto dell'ingovernabilità del Paese e indire nuove elezioni politiche per rinnovare il Parlamento, così da poter procedere a una nuova ricerca di possibili maggioranze in un nuovo scenario politico.

Quando il P.d.R. conferisce il mandato il futuro P.d.C. può accettare con formula piena o con riserva. Egli svolge un giro di consultazioni con gli esponenti politici che potrebbero condividere un programma e sostenere il nuovo Governo e se vi riesce scioglie la riserva positivamente altrimenti lo fà negativamente.

Se il futuro P.d.C. riesce a raccogliere i consensi necessari presenta al P.d.R. una lista di ministri ed in seguito anche una di sottosegretari ed un programma politico amministrativo attorno al quale si riunisce la maggioranza che sosterrà il Governo. A ciò il P.d.R. conferisce la nomina del P.d.C. con decreto controfirmato dallo stesso P.d.C. nominato, poi nomina i ministri con singoli decreti. Di seguito avviene il giuramento di tutti nelle mani del P.d.R. ed entro 10 giorni il Governo deve presentarsi alle camere per ottenere la fiducia. La fiducia viene concessa da ciascuna camera (dopo l'esposizione del programma del P.d.C. in entrambe le camere) con una mozione di fiducia firmata dai capi gruppo della maggioranza.

Ottenuta la fiducia il Governo entra nel pieno delle sue funzioni benché di fatto non esista un atteggiamento differente nei due casi conurabili di legittimazione o meno. In teoria un Governo delegittimato o che non sia ancora stato legittimato può svolgere solo funzioni inerenti alle spese correnti.

Il P.d.C. e i ministri possono anche non essere parlamentari, come alcuni ordinamenti stabiliscono; in tali casi in cui il Governo è privato di una sua connotazione politica ed è legittimato per sopperire a situazioni contingenti, si parla di 'Governo tecnico' per il fatto di essere composto da un Presidente e da ministri provenienti dalle amministrazioni dello stato, quindi ben capaci di amministrarle per il meglio.

Il numero dei ministeri è stabilito con legge, recita la costituzione, ma solo ora il d. lgs. 303/99 ha fissato il numero in dodici; fino ad ora ogni Governo disponeva di un numero diverso di ministeri in funzione delle proprie esigenze e di quelle dei partiti che componevano la coalizione.

INDIRIZZO POLITICO.

Si concreta in tre fasi: individuazione degli obiettivi, predisposizione degli strumenti e raggiungimento dei fini.

Il Governo elabora e approva norme giuridiche equiparate alla legge ordinaria, cioè approva atti aventi forza di legge; il suo potere normativo può essere relativo a norme primarie con Decreti Legge e Decreti Legislativi (art. 96 e 97 cost.) e secondarie con Regolamenti governativi(art. 87 cost.). Le norme costituzionali sono integrate dalla L. 400/88 che disciplina in particolare il procedimento di formazione di questi atti normativi del Governo.

POTERI NORMATIVI.

Il potere normativo (non legislativo che invece appartiene al Parlamento) del Governo si muove su due piani: uno riferito alla legislazione attraverso atti aventi forza di legge (D.L. e D. Lgs.) quindi con norme di natura primaria e uno riferito ai regolamenti governativi di rango secondario.

I D.L. e D. Lgs. Sono solo equiparati alla Legge del parlamento che invece rimane preminente su questi.

Il potere regolamentare trova solo un cenno in costituzione, per il resto è disciplinato dalla L. 400/88.

DECRETI LEGISLATIVI.

Con il meccanismo dell'art. 76 della costituzione si è inteso rendere possibile al Parlamento delegare il potere legislativo ad altro organo in forma ridotta a potere normativo; il potere legislativo rimane sempre nelle mani del Parlamento, ma grazie alla natura parlamentare del Governo si giustifica l'esistenza di una normazione non propriamente Legge parlamentare. L'art. 76 subordina la delega del potere legislativo a principi cardine posti a garanzia della premazia del Parlamento. Esso infatti deve indicare contenuto, durata e limiti del potere che affida al Governo, il quale non può peraltro creare una normativa pervasiva della materia. Per questo le leggi di delega sono dettagliate; con queste si chiede al Governo di disciplinare una determinata materia nel rispetto di determinati limiti materiali e procedimentali e nel termine fissato.

Inizialmente i D. Lgs. Erano un mezzo attraverso cui realizzare Testi Unici (attività con cui il Governo unifica le norme contenute in varie leggi riferite ad una materia fornendo all'intera disciplina un carattere sistematico anche attraverso l'aggiunta di norme di coordinamento; è un'opera che può essere di mero coordinamento raccogliendo solo le norme cogenti in materia oppure di completamento, aggiungendo nuove norme cogenti sulla base di una legge di delega) o Codici (quello Civile del '42 ecc.). Ad esempio, nel 1985 il Parlamento ha preso atto che il codice di procedura penale che era del '30 andava rivisto nel suo intero impianto, quindi ha emanato una Legge di delega al Governo per elaborare un nuovo codice che è stato poi emanato nell'89. In quella legge di delega la parte relativa all'oggetto era talmente corposa da indirizzare l'opera in un alveo normativo chiaro.

Accanto agli obiettivi classici dei T.U. e dei codici propri dei D. Lgs. ½ è il recepimento delle direttive comunitarie che il Parlamento non sarebbe in grado di fare nei tempi medio - brevi necessari e nei più svariati settori, essendo le direttive molto numerose e dettagliate.

La L.86/89 'legge La Pergola' ribadisce il principio per cui le direttive CEE possono essere recepite con legge, quindi viene introdotta la Legge Comunitaria, da approvarsi ogni anno entro dicembre, con la quale si indica al Governo le modalità su come recepire le normative comunitarie, se mediante uno o più decreti legislativi o se con regolamenti governativi, ministeriali, interministeriali, con D.P.C.M. È una vera e propria legge di delega ex art. 76; oggi quasi tutte le norme CEE sono attuate con atti del Governo.

Attenzione a distinguere D. Lgs. Attuativi di leggi delega e di direttive comunitarie.

A partire dagli anni '90 si è fatto un uso spropositato dei D. Lgs. per sopperire alle difficoltà del Parlamento di attuare riforme settoriali, che ha coinciso con l'attenuazione della decretazione d'urgenza (D.L.). L'arco evolutivo che segue la legislazione italiana a partire da quel periodo ( es. la riforma del SSN del '92, del pubblico impiego nel '93, ecc.) mostra come il fenomeno della proliferazione dei D. Lgs. sia stato ampio. Ad esempio la legge 59/97 'Bassanini' chiede al Governo di fare grandi cambiamenti nel settore pubblico, e così anche la legge 127/97 'Bassanini bis' sui rapporti tra stato ed enti locali; ne sono li una serie di D. Lgs. che vanno dal 112/98 (che riforma il trasferimento delle competenze amministrative degli enti locali) al D. Lgs. 300/99 (di riforma dei ministeri) e 303/99 di riforma della P.C.M. Si tratta di fenomeni non chiusi (la seconda riforma del SSN è stata iniziata con la L. 446/98 che ha prodotto il D. Lgs. 229/99 'Bindi') che hanno dimostrato la tendenza del Parlamento a lasciare al Governo l'incombenza di fare grandi riforme sulla base dell'art. 76.

DECRETI LEGGE.

L'intenti dell'art. 77 della costituzione è quello di mettere nelle mani del Governo uno strumento eccezionale con il quale emanare provvedimenti provvisori in casi di necessità ed urgenza.

Il D.L. è soggetto a limiti di carattere materiale (limitato ai soli casi eccezionali ed imprevedibili) e procedurale, infatti una volta formulato deve essere presentato alle camere per la conversione che deve avvenire entro sessanta giorni; se le camere sono sciolte vengono riunite entro 5 giorni. Se il D.L. non è convertito in legge questo perde efficacia ex tunc (dalla data della sua emanazione).

Con il D.L., a differenza del D. Lgs., il Governo è sottoposto al controllo del Parlamento ex post (in via successiva) con l'esame della proposta di conversione in legge.

Casi:

il Governo presenta al Parlamento un D.L. per la conversione ed entro il termine ciò avviene col testo integrale e viene pubblicato in Gazzetta;

se il testo subisce modifiche la legge introduce norme sotto o sovradimensionate rispetto al D.L. che avranno efficacia ex nunc (da quel momento);

il D.L. non viene convertito entro il termine e perde efficacia ex tunc; gli effetti giuridici creati dal D.L. decaduto possono essere sanati da apposita legge parlamentare (art. 77

Anche del D.L. si è fatto in passato un uso deviato teso a sostituire il Governo al Parlamento incapace di legiferare in determinate materie. Il Governo inoltre lo ha considerato spesso come iniziativa legislativa privilegiata che, a differenza del disegno di legge che instaura una corresponsabilità del Parlamento, è un canale senza controllo immediato, quindi adatto a imporre una scelta di indirizzo politico.

La L. 400/88 ha dettato dei limiti di merito dei D.L.: il Governo non può con un D.L. convertirne in legge uno precedente; non può conferire a se stesso una delega a legiferare; ecc. In quanto alla reiterazione si era previsto che i D.L. non potessero essere riproposti con lo stesso tenore alla scadenza del termine di conversione, ma il Governo ha integrato il testo dei D.L. decaduti con altre disposizioni aggirando il divieto. La Corte Costituzionale ha però sentenziato nel '96 che un D.L. reiterato con l'espediente di cambiare il contenuto lasciando inalterato il tenore non è accettabile perché decadono comunque i presupposti di necessità ed urgenza. Inoltre il D.L. con vizio di assenza dei presupposti, qualora convertito trasmette alla legge di conversione il vizio stesso e può essere giudicata illegittima. Ne conseguì un calo dei D.L. ed un aumento dei D. Lgs.

REGOLAMENTI GOVERNATIVI. 10.11.1999

In costituzione si fa solo un cenno fugace ai regolamenti governativi dicendo che è il P.d.R. ad emanarli con proprio decreto.

Il rapporto di gerarchia stabilito fra la legge e i regolamenti governativi trova la sua base di giustificazione all'interno dell'art. 1 delle preleggi; è quella la sede ove si puntualizza come i regolamenti devono essere conformi alla legge sia per la procedura (il Governo può emanarli solo se autorizzato dal Parlamento) che per la tipologia (esistono solo quelli previsti dalla legge).

I r regolamenti dell'esecutivo non sono tutti uguali e dello stesso rango; un tipo è emanato con P.d.R. su proposta del P.D.C.M. sentito il Consiglio di Stato e diversi sono quelli ministeriali (emanati da un solo ministro), diversi quelli d'autorità (es. quelli di enti pubblici, ecc. che rientrano nell'ambito del Governo), e ancora diversi sono quelli emanati da più di un ministro congiuntamente.

Il rapporto di gerarchia è valido anche per i regolamenti ministeriali, interministeriali, ecc..

La tipologia dei regolamenti governativi è fissata dalla L.400/88 all'art. 17:

di esecuzione o esecutivi: quelli per i quali la legge chiama il Governo ad emanare norme dettagliate in una materia già disciplinata con la stessa legge. Riguardano aspetti tecnici e servono ad una migliore applicazione della legge. Nella legge si trova il riferimento alla fonte regolamentare che così viene innescata.

Organizzativi: questa categoria era già compresa nella L. 100/26 (antenata della L.400/88). Nel precedente ordinamento (Statuto Albertino) non essendo contemplata la riserva di legge per l'organizzazione della pubblica amministrazione, con un regolamento era possibile anche istituire un ministero, mentre nell'attuale ordinamento almeno nei tratti essenziali l'organo dell'amministrazione pubblica deve essere definito con legge. Attualmente i ministeri sono istituiti con legge e disciplinati integrativamente con copiosi regolamenti che riguardano gli organici i finanziamenti, e tutto ciò che è funzionale alla loro esistenza.

Delegati o autorizzati: nascono quando il Parlamento si rende conto che una certa materia disciplinata dalla legge è ormai obsoleta (perché è mutato il contesto sociale, politico, ecc.) e non ritiene opportuno emanare un'altra legge che modifichi la precedente e decide di lasciare al Governo (con una legge di delega) il compito di farlo appunto con un regolamento. La legge stabilisce l'oggetto, la durata e i limiti della delega. Un simile regolamento, che deve sostituire una legge, deve essere necessariamente di eguale rango, quindi questo tipo di provvedimento governativo ha valore di legge. In alternativa il Parlamento può delegare il Governo a emanare un regolamento (appunto delegato) per disciplinare una materia tout court precedentemente regolata da una legge (in altri termini la materia viene sottratta integralmente all'imperio della legge), ed è questo il fenomeno della delegificazione. La legge non è abrogata finchè non è efficace il regolamento, in modo che la materia non risulti mai scoperta. Fino alla L.127/97 il Parlamento vi ricorreva frequentemente, ma dopo l'introduzione della 'Bassanini 2' il Governo è tenuto a presentare una relazione sullo stato di avanzamento dei lavori di delegificazione sulla base dell'annuale legge sulla semplificazione amministrativa. È fonte di straordinaria importanza perché rappresenta uno spostamento del potere legislativo dal Parlamento al Governo.

Indipendenti: approvati dal Consiglio dei ministri ed emanato con D.P.R. in assenza di una legge che regoli la materia. Quest'ultima non dev'essere coperta da riserva di legge e sostanzialmente esce dall'indifferente giuridico con l'entrata in vigore del regolamento. L'ordinamento potrebbe sopperire alla mancanza di regole nel settore con l'interpretazione analogica di altre leggi in materie abili, ma ciò provocherebbe una eccessiva clasticizzazione della norma. Di fatto il Governo vi fa ricorso quando non ci sono i tempi tecnici per una regolamentazione esaustiva con Legge. Tale provvedimento normativo regolamentare si colloca in una posizione recessiva rispetto alla norma legislativa parlamentare che viene introdotta successivamente. È stato il caso della tutela giuridica dei diritti degli autori di software, realizzata inizialmente con regolamento governativo indipendente, non precedentemente regolamentata in Italia fino al '92, quando con decreto legislativo è stata recepita una direttiva comunitaria. Il regolamento indipendente è solo potenzialmente transitorio, perché fino a quando non interviene una legge a regolare la materia si conura come una fonte, secondaria, ma permanente.

Il Governo opera con tre ordini di fonti:

D.L. e D. lgs. che sono primarie;

Regolamenti (atti comunque sprovvisti di forza di legge e fuori dalla giurisdizione della Corte Costituzionale) che è fonte secondaria.

La distinzione tra fonte di primaria e secondaria è che la seconda sfugge al controllo di legittimità costituzionale. I regolamenti sono però soggetti alla verifica di legittimità da parte del giudice amministrativo che controlla se il provvedimento amministrativo è conforme alla legge, se lo si è emanato con competenza e senza eccesso di potere.

Pubblica amministrazione (art. 97 / 100 cost.)

La pubblica amministrazione può essere centrale o periferica a seconda che l'organo svolga le sue funzioni su tutto il territorio nazionale (ministero) o in ambito locale (prefetto). Cosa diversa dagli organi periferici sono gli enti locali che non sono stato apparato, ma stato comunità.

Ogni pubblica amministrazione può svolgere funzioni di tre tipi:

attiva

consultiva

di controllo.

L'art. 97 , sancisce il principio di legalità per il quale gli uffici pubblici devono essere disciplinati con legge ed agire secondo disposizioni di legge. Inoltre vige il principio di tipicità degli atti per cui la pubblica amministrazione non può emanare un atto che non sia espressamente previsto dalla legge. Le attività devono essere poi condotte in modo da assicurare il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97 cost.), cioè con il miglior rapporto costi / benefici e secondo criteri di equità nei confronti di tutti gli associati.

Molto rilevante è il principio di non autoritatività degli atti espresso dall'art. 23 della cost. che integra quello della legalità, secondo il quale non possono essere imposte prestazioni personali o patrimoniali se non previste dalla legge. È peculiare il fatto che la norma si trovi tra i diritti e doveri del cittadino, prima del diritto alla difesa e del diritto al giudice naturale e alla tassatività del reato.

Di notevole interesse il principio di decentramento dell'amministrazione di cui all'art. 5 cost.

Altrettanto lo è il principio di democraticità che però è esplicitato in costituzione solo per gli ordinamenti militari nell'art. 52 cost., ma si estende anche ai rapporti tra amministrazione centrale e periferica e all'accesso per concorso ai pubblici uffici (artt. 3 - 51 - 97 cost.).

A tutela di questi principi nei confronti del cittadino interviene il già citato diritto alla difesa (art. 24 cost.) a cui si ispirano norme di carattere procedimentale e processuale in relazione alle fasi successive all'approvazione dell'atto. Poi l'art. 113 cost. garantisce la possibilità di ricorso avverso gli atti della pubblica amministrazione da parte del cittadino che ritenesse lesi i suoi diritti o interessi legittimi.

I principi appena illustrati sono posti a tutela del cittadino contro la condizione di supina subordinazione cui sarebbe sottoposto dalla pubblica amministrazione che ha la tendenza ad abusare dei suoi poteri.

Ciò però non è sufficiente a creare un equilibrio nei rapporti tra stato e cittadino, soprattutto se si tiene conto che molte delle norme procedimentali risalivano al 1865, un epoca in cui poche erano le garanzie liberali. Tali norme risultavano caratterizzate da una totale frammentazione dei procedimenti amministrativi (tanti quanti erano le fattispecie che regolavano) e seguivano fasi diverse, ma soprattutto .presentavano problemi di relazione con il cittadino. A partire dal '90 si è cercato di arrivare alla soluzione di certe problematiche di relazioni con la L. 241/90. Con questa legge il Parlamento prende atto della necessità di dare attuazione ai principi contenuti nella costituzione e fissa i termini per lo snellimento delle pratiche, per la loro trasparenza e per un equilibrato rapporto stato cittadino. Secondo tale disciplina il procedimento si divide in tre fasi (dello stesso tipo di ripartizione in cui si divide l'iter formativo della legge e in generale ogni estrinsecazione di pubblica volontà):

iniziativa: essa può nascere ad opera del cittadino o della P.A. (amm.ne procedente) in capo alla quale comunque sorge la responsabilità del procedimento amministrativo principale;

costitutiva: (così come il Parlamento forma la legge) la P.A. forma l'atto, al quale si può giungere anche previa richiesta di un parere (fissato per legge o su iniziativa dell'amm.ne procedente) di un'altra amministrazione o di un diverso organo della stessa.

I pareri che la P.A. rilascia possono essere:

obbligatori

facoltativi

integrativa dell'efficacia: così come la legge appena approvata è sottoposta a promulgazione anche l'atto amministrativo deve rispondere a requisiti di pubblicità. Per avere efficacia deve essere portato a conoscenza dei destinatari.

Il procedimento deve concludersi sempre con una motivazione dell'atto, che rappresenta una base giuridica offerta al destinatario per potersi appellare o per poter ricorrere contro la determinazione dell'organo. Prima della L. 241/90 la P.A. poteva imporre la sua volontà senza dare giustificazioni.

Fin dal suo sorgere esiste un responsabile del procedimento. Egli è responsabile soprattutto nei confronti del cittadino, dalla fase istruttoria a quella conclusiva; a lui deve rivolgersi il cittadino se vuole conoscere a che punto si trova la sua pratica.

Fin qui la legge ha solo fissato principi generali. Poi però introduce una modifica dell'atteggiamento verso i procedimenti minori di un atto complesso; in assenza di espressione del parere, anche se obbligatorio, allo scadere dei termini previsti dai regolamenti attuativi della L. 241/90, il parere deve essere assunto dal responsabile del procedimento principale come positivo (principio del silenzio - assenso), contrariamente a quanto era precedentemente stabilito in senso opposto (silenzio - rifiuto).

Altra garanzia ai principi introdotti trova origine nella L. 142/90 che istituisce la conferenza di servizi, una sede di discussione ove possano emergere gli interessi di tutti gli aventi parte al procedimento, e questo soprattutto per dirimere gli eventuali conflitti tra stato apparato e stato comunità.

Sul versante dei rapporti P.A. cittadino invece sorge a garanzia di trasparenza il diritto di accesso agli atti dell'amministrazione procedente, anche interni comunque riferiti al soggetto privato o nei quali questo sia titolare di un diritto o di un interesse legittimo.

Il diritto di accesso trova un limite nel segreto di stato da cui sono coperti alcuni documenti e nel diritto alla privacy di altri soggetti.

Il mezzo con cui assicurare tale diritto è il ricorso al giudice amministrativo (T.A.R.). Il giudice amministrativo, in funzione del principio di separazione dei poteri, in passato non poteva imporre una sentenza vincolante od una ordinanza ad una P.A., ma soltanto annullare l'atto che avesse ritenuto illegittimo. Ora invece nei giudizi sul diritto di accesso agli atti può ordinare l'esibizione dei documenti richiesti dal cittadino, che sostanzialmente è un giudizio di merito e non più soltanto di legittimità.

Il trattamento dei dati personali, in questo contesto, ma anche in uno più generico, assume un notevole rilievo, in quanto tali informazioni appartengono all'intimità del cittadino, quindi a completamento della 241/90 interviene la L. 675/96 sulla tutela della privacy, stabilendo limiti di diffusione di dati sensibili riferiti ai soggetti privati.

Tappe successive allo sviluppo di questa materia di P.A. si sono avute con la riforma del pubblico impiego del '93, con L. 265/99 che modifica la 142/90, le Leggi Bassanini sullo snellimento e semplificazione amministrativa oltre all'autocertificazione, ed infine i conseguenti D. Lgs. 112/98, 300 e 303/99 di riforma dello stato apparato e dei suoi procedimenti.

LE AUTONOMIE DELLA PERSONA [art. 13 - 54 - parte I + 2 e 3 +101 e seg. Cost.] - 06-07-l3-l4-l5.12.99

Si fa risalire la prima norma di riconoscimento dei diritti dell'uomo alla dichiarazione del 1789 in Francia, ma anche la Magna Charta del 1412 e la Bill of Rigths della Gran Bretagna possono essere richiamate ad origine.

La dichiarazione d'indipendenza del 1777 e l'introduzione della costituzione americana del 1787, tuttora vigente, sono altri passi di crescita dei diritti dell'uomo nella storia.

La forma di stato assolutistica della Francia di quel tempo era estremamente accentrata, senza alcuna costituzione scritta, per cui la vera novità della dichiarazione dei diritti dell'uomo francese sta proprio nella sua forma scritta.

Da quel punto in avanti tutte le costituzioni sono scritte, poste a limitare i poteri del sovrano.

L'altra novità è l'introduzione del principio di separazione dei poteri (art. 16 della dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1789) che viene posto alla base della democrazia. Le citazioni della carta dei singoli diritti inviolabili sono dette libertà negative perché non implicano l'attuazione della norma che non servirebbe, basta che l'autorità non intervenga a limitarle affinché il singolo possa rivendicarle.

Per questo lo stato ottocentesco è astensionista su quei temi, diversamente da quello attuale che invece interviene a regolare le libertà per garantire la loro stessa esistenza.

La rivoluzione industriale ed il conseguente urbanesimo creano nuove situazioni giuridiche che fanno emergere nuovi diritti si seconda generazione definiti sociali. Queste sono dette libertà positive perché attengono ai fini di una piena esecutività, alla legge e non già alla mera citazione in costituzione.

A questo punto lo stato diventa interventista anche sul piano materiale per assicurare e regolare l'esistenza ed il pieno godimento di questa nuova generazione di diritti.

Sorgono così le partecipazioni statali per tutelare i diritti sociali.

DIRITTI DELLA PERSONA

I trattati internazionali sui diritti dell'uomo vengono recepiti dallo stato italiano secondo l'art. 80 cost. o si conforma ai principi del diritto internazionale universalmente riconosciuti per completare il catalogo dei diritti già contenuti nell'ordinamento

Una nuova categoria di diritti nasce in tempi recenti dall'elaborazione dei principi costituzionali in sede giurisprudenziale. Sono i diritti di terza generazione, che emergono in concomitanza dello sviluppo tecnologico e culturale del Paese (es. il dir. all'ambiente salubre che nasce negli anni 60-70 in relazione all'inquinamento; il dir. alla privacy che nasce in relazione ai mezzi di diffusione delle informazioni; la libertà di coscienza del cittadino nei confronti del servizio militare o dei medici che possono rifiutare prestazioni di un certo tipo).

Sono diritti non tutelati in maniera omogenea da tutti gli ordinamenti statali perché l'oggetto di quelle questioni non costituiva un problema tale da doversi annoverare in costituzione.

La formazione di questi nuovi diritti in sede giurisprudenziale avviene in sede d'interpretazione della costituzione ed in seguito la Corte Costituzionale ne tiene conto per le successive sentenze di legittimità delle leggi.

Nascono quindi da norme aperte, a cui si possono aggiungere nuove deduzioni tratte dallo stesso testo. Ad esempio l'art. 2, in quanto consente l'ingresso di situazioni giuridiche nuove di tipo inviolabile; questo articolo ha anche la caratteristica di far esplicito riferimento al riconoscimento dei diritti inviolabili invece di una semplice attribuzione, dando per scontata la loro preordinata l'esistenza concomitante alla stessa esistenza umana.

L'inviolabilità di certi diritti non è solo connessa alla loro natura esistenziale, ma anche al vincolo di invariabilità; per queste norme vi è il divieto di revisione costituzionale per modificarne il testo se non in senso migliorativo.

GARANZIE DEI DIRITTI INVIOLABILI.

A garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo è posto il principio di separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) che qualifica un testo normativo come costituzionale liberale. In particolare il potere giudiziario deve essere svincolato dagli altri due.

Anche la tecnica della riserva di legge sui diritti inviolabili contribuisce a garantire l'applicazione delle norme fondamentali sui diritti dell'uomo, infatti se solo il Parlamento (che è organo collegiale eletto a suffragio popolare) può intervenire a regolare il funzionamento delle libertà personali non sarà possibile da parte di singoli settori sociali imporre a tutti limitazioni oppressive.

La riserva può essere:

assoluta, quando l'intera materia deve essere disciplinata con Legge;

assoluta rinforzata, (es. art. 16 cost. sulla libertà di circolazione) quando la norma costituzionale impone orientamenti che la legge deve seguire;

relativa, come nel caso della regolamentazione sul funzionamento della P.A.;

costituzionale, con cui si impone che a regolare la materia sia una legge di tipo costituzionale.

Ulteriore garanzia è il diritto alla difesa (art. 24 cost.) che è funzionale alla realizzazione di tutti gli altri diritti, perché consente di affermare in giudizio diritti soggettivi o interessi legittimi.

L'art. 25 poi fissa il principio del giudice naturale quale unico avente competenza a giudicare per territorio e materia, che deve essere precostituito per legge. In altri termini il cittadino non può essere sottoposto a giudizio o rivendicare un diritto in giudizio davanti ad un organo giudiziario diverso da quello stabilito per legge, onde evitare strumentazioni aberranti della giustizia.

Il 2° comma dello stesso articolo stabilisce il principio della tassatività della punibilità, per cui nessuno può essere punito se non in base ad una legge intervenuta prima del sorgere della situazione giuridica da sottoporre a giudizio, dal quale nasce la relativa applicazione della sanzione. Si impone l'irretroattività, soprattutto della legge penale, affinchè non esistano leggi ad hoc per punire un comportamento non regolato precedentemente. Nell'ambito penale non esiste la possibilità di applicare norme per interpretazione analogica; o il reato è espressamente codificato o non è reato.

Il 3° comma, attraverso una riserva di legge, garantisce la libertà personale, a sua volta riconosciuta dall'art. 13 cost., completata dalla riserva di giurisdizione, espressa al comma 2 dell'art. 13 cost., per cui il giudice può limitare la libertà personale ' . con atto motivato e nei soli casi e modi previsti dalla legge'.

L'autonomia della Magistratura (art. 101 cost., ' . I giudici sono soggetti soltanto alla legge.') chiude il circolo delle garanzie costituzionali a tutela della libertà personale.

DIRITTI DELLA PERSONA

Art. 2 cost. 'La Repubblica riconosce e tutela i diritti inviolabili dell'uomo sia come persona che nelle formazioni sociali in cui si sviluppa la sua personalità.'

Esistono vari criteri di lettura dei diritti dell'uomo e fra questi vi è quello relativo all'aspetto sociale, nell'ambito delle forme associative in cui l'uomo esprime la sua personalità.

I diritti di terza generazione elaborati dalla Corte Costituzionale completano il catalogo di quelli enucleati dalla costituzione, pertanto si ritengono di livello costituzionale anche se non sono esplicitamente riportati in essa.

LIBERTà PERSONALE [art. 13 cost.].

'La libertà personale è inviolabile'.

L'inviolabilità di certi diritti esplicitati in costituzione, che come si è già detto consiste anche nell'invariabilità degli enunciati come divieto inespresso alla revisione (mentre è espresso quello della forma repubblicana nell'art. 139), si riferisce fondamentalmente al fatto che non si può imporre alcuna restrizione di libertà (arresto o perquisizione), se non per casi previsti dalla legge, e non si può commettere violenza (fisica o morale) su chi si trovi in stato di restrizione della libertà. L'ammissione delle eccezioni sottrae all'arbitrio amministrativo o giurisdizionale un simile potere. Infatti i provvedimenti restrittivi previsti dalla legge penale (riserva di legge assoluta) sono applicabili (o convalidabili, nel senso che sono eseguiti di iniziativa della forza pubblica nei casi stabiliti dalla legge con flagranza di reato) solo dal giudice (riserva giurisdizionale) con atto motivato che chiarisca la fattispecie giuridica conuratasi (art. 27 cost. presunzione di non colpevolezza). Il terzo comma dell'art. 13 prevede l'eccezione che la legge penale disciplina come flagranza di reato, quando il prescrive l'arresto immediato (nel senso di non mediato) obbligatorio da parte del pubblico ufficiale, ma anche del semplice cittadino che in quel frangente ne ha la veste.

Il fermo di polizia deve essere comunicato all'autorità giudiziaria entro 48 ore, mentre altre 48 devono bastare al giudice per confermare l'arresto.

In ogni caso le persone arrestate non possono subire violenza.

SISTEMA GIUDIZIARIO PENALE

La corte di cassazione interviene previo ricorso della parte che ritiene leso un suo diritto in sede giurisdizionale (vizio) di 1° e 2° grado.

Il giudice di cassazione non è di merito, ma di sola legittimità della sentenza.

La sanzione penale può essere solo detentiva oppure anche pecuniaria.

Il provvedimento restrittivo può essere limitato, es. arresti domiciliari o in luogo di cura, semilibertà, permessi, ecc.

Possono anche esserci provvedimenti accessori come il ricovero in ospedale psichiatrico o l'ingresso in comunità agricole di recupero.

Fin dal sorgere del procedimento è concesso a tutti il diritto alla difesa, assicurato anche ai meno abbienti da apposite norme di legge sul patrocinio gratuito.

Tutti i provvedimenti restrittivi possono essere contestati dal soggetto con ricorso in cassazione.

L'art. 25 fissa l'irretroattività della legge penale e la sua tassatività. Il giudice naturale è colui che in astratto la legge identifica come competente a decidere del caso onde evitare giudici ad hoc o ad personam.

LIBERTà DI DOMICILIO [art. 14 cost.].

'Il domicilio è inviolabile'.

Il domicilio secondo il codice civile è il luogo ove si svolgono gli interessi della persona, ma per il diritto pubblico è un concetto molto più ampio, in quanto si fa riferimento a tutti gli ambiti in cui la persona cerca il suo individualismo.

La garanzia (doppia: di legge e giurisdizione) trova un limite nei casi specifici previsti dalla legge, quando le forze di polizia possono intervenire nel domicilio per svolgere funzioni di indagine.

Qui si innesca la dicotomia tra luogo pubblico e luogo privato.

LIBERTà e segretezza Della corrispondenza [art. 15 cost.].

'La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili'.

Questo principio è correlato al successivo sulla libertà di manifestazione del pensiero. Il mezzo trasmissivo può anche non essere quello tradizionale della lettera, ma anche una comunicazione telefonica, ed ogni altro sistema tecnologico, inclusa, da poco, anche la posta elettronica.

La limitazione di questa libertà è garantita da una riserva di legge (il codice postale; es. ispezione postale) e una di giurisdizione perché il giudice può ordinare motivatamente di intercettare la corrispondenza o le comunicazioni (anche cellulari) di una persona sottoposta ad indagine.

È un'estensione concettuale del domicilio.

LIBERTà DI MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO [art. 21 cost.].

'Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto ed ogni altra forma di diffusione'.

Si riferisce principalmente alla stampa (più in generale all'informazione) ed è di preambolo a specifiche manifestazioni come la libertà dell'arte e della scienza ed il loro insegnamento enunciata nell'art. 33.

È un naturale complemento dell'art 13 ed è norma che mostra il suo intento di reazione a restrizioni di notevole peso specifico avvenute nel passato (censura, oscuramento) nei confronti della libertà di stampa.

A differenza della libertà di corrispondenza, quella di pensiero implica non un determinato, ma un numero imprecisato di destinatari generici.

La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni (forme di condizionamento preventivo) o censure (forme successive). Le autorizzazioni non collimano con l'inviolabilità di un diritto perché per poterlo esercitare non ha bisogno di nessun intervento dell'autorità pubblica.

Nessuna delle libertà fondamentali è priva di limiti, perché il suo esercizio può ledere i diritti di terzi.

La stampa è regolata dalla L. 47/1948, approvata dall'assemblea costituente. Il sequestro dello stampato è previsto per due motivi: mancata indicazione dei responsabili e delitti previsti dalla legge sulla stampa. La legge prevede però solo la prima possibilità, ma non è escluso che non si possano ledere diritti altrui.

In specifici casi di urgenza l'ufficiale di P.S. può sequestrare il corpo del reato (il giornale), ma entro 24 ore deve trasmettere l'atto al giudice per la convalida che deve giungere entro ulteriori 24 ore (si conura un parallelo con la flagranza di reato). Il limite discrezionale nei casi di 'buon costume' è più labile perché il suo concetto varia con i tempi ed è associato a valutazioni estremamente soggettive (etiche, religiose e filosofiche).

Il contesto normativo è la base di conurazione per la libertà di diffusione radio televisiva. Il problema si pone con l'introduzione delle reti private fino alla L. 223/90 (legge Mammì) derivante dal monito dell'88 della Corte Costituzionale su come formulare la legge. Attualmente la disciplina è ancora dettata dalla 223/90 che però non cura l'aspetto della forma applicativa del diritto di comunicare. Il diritto di informare è una libertà fondamentale, ma è esercitabile solo in presenza di requisiti e presupposti sociali ed economici. C'è inoltre il diritto di informarsi e quello di essere informati con l'aspetto importante della selezione, filtraggio e della trattazione delle notizie.

Oggi è molto di attualità l'aspetto opposto alla libertà di pensiero, quello dell'influenza sull'opinione pubblica dei mass media, il cosiddetto conflitto di interessi da parte di chi possieda più testate giornalistiche di varia natura ed eserciti attività politica, ed il conseguente problema della 'par condicio', ossi la pari opportunità di trasmettere il proprio messaggio politico. Ciò implica necessariamente la negazione del principio di libertà di pensiero, perché presuppone l'influenza di una persona o di un potere politico sui giornalisti e sulle testate giornalistiche o meglio sui mezzi di comunicazione di massa (televisioni pubbliche e private, giornali, ecc)

La giurisprudenza costituzionale ha esteso a tutti i supporti trasmissivi possibili la libertà di pensiero.

La limitazione di tutti i diritti inviolabili ha gli stessi limiti ed eccezioni previste per la libertà personale.

LIBERTà religiosa [art. 16 cost.].

'Tutti hanno diritto di professare la propria fede religiosa in qualsiasi forma . '.

Tra le più anticamente rivendicate dall'uomo.

Si scinde in tre diritti: professare liberamente in forma singola o associata; diritto di fare proselitismo (evangelizzazione); diritto di esercitare le pratiche connesse al culto. Un quarto aspetto potrebbe essere quello di associarsi, ripreso dall'art. 20.

Unico limite è il buon costume.

Lo stato italiano è laico e pone tutte le confessioni sullo stesso piano (art. 8 cost.) stabilendo norme convivenza con le comunità religiose (art. 7 cost.) come i Patti Lateranensi (diviso in Trattato del Laterano che riconosce lo stato del Vaticano, e Concordato che cura aspetti riferiti anche al diritto italiano, come il matrimonio e l'insegnamento della religione cattolica nelle scuole) con la Chiesa Cattolica (risalenti al 1929, sottoscritti da Mussolini e papa Pio X, rinnovati nell'84 da Craxi e papa Giovanni XXIII senza previsione di modifica della costituzione).

Le altre confessioni cattoliche si organizzano secondo i propri statuti. Essendo prive del requisito della territorialità non sono considerati stati indipendenti e gli accordi sono stati recepiti con legge (fonte atipica, in quanto normalmente sarebbe stato necessario un trattato).

DIRITTO DI RIUNIONE E ASSOCIAZIONE [artt. 17 - 18  cost.].

Sono diritti individuali estesi alle formazioni sociali. Il fenomeno associativo presuppone il diritto di riunione. La riunione è un fenomeno temporaneo, l'associazione invece è caratterizzato da una certa stabilità.

Il requisito dell'art. 17 di riunirsi senza armi e pacificamente è lo stesso della dichiarazione francese dei diritti dell'uomo del 1789.

Ci sono riunioni in luogo privato o pubblico (con preavviso di 3 giorni al Questore o all'autorità di P.S., art. 18 T.U.L.P.S.) o luoghi aperti al pubblico (es. teatro, stadio, ecc.); in luogo privato o aperto al pubblico non è richiesto preavviso, salvo che per quelle riunioni che hanno un carattere pubblico. La costituzione affida al Questore il potere di non concedere la riunione per comprovati motivi di ordine pubblico.

Forme analoghe sono la processione ed il corteo (riunioni in movimento). In ogni caso la riunione non deve avere carattere casuale, ma programmatico.

Il diritto di riunione e associazione è fondamentale e come già detto come tale non richiede un'autorizzazione per essere esercitato, ma è limitato nel merito dal fine che non può essere vietato ai singoli dalla legge penale, ossia non può avere fini illeciti. Pertanto sono vietate le associazioni per delinquere o di stampo mafioso.

Sono vietate le associazioni segrete e quelle che perseguono fini politici con associazioni a carattere militare. Per essere segreta devono esistere registri dei componenti che sono tenuti occultati e le stesse riunioni devono essere occulte. Sono di carattere militare se esiste un ordine gerarchico e sono vestite delle uniformi.

Diritto al lavoro [artt. 1, 3 e 35 cost.].

parità della donna [artt. 3 - 37 cost.].

LIBERTà DI ASSOCIAZIONE SINDACALE E POLITICA [artt. 39 - 49 cost.].

La libertà di riunione è funzionale a quella di associazione, in particolare di associazioni in partiti politici e sindacati. Le organizzazioni sindacali dovrebbero essere dotate di personalità giuridica, dovrebbero essere registrate e regolate con legge e devono avere statuti a base democratica, ma per volontà delle stesse non si è mai arrivati all'applicazione di queste norme. Anche i partiti devono ispirarsi a principi liberali nell'organizzazione interna.

Pertanto oggi entrambi si conurano come associazioni di fatto, e come tali del tutto libere e sganciate da poteri istituzionali.

Strumento nelle mani dei sindacati, meglio che dei lavoratori, è il diritto allo sciopero [art. 40].

LIBERTà di iniziativa economica e diritto di proprietà [artt. 41-42 cost.].

'L'iniziativa economica privata è libera . ' [art. 41]

'La proprietà è pubblica o privata . ' [art. 42 ]

Oltre al significato diretto del testo esiste un aspetto sociale per cui non sono solo diritti fondamentali dell'individuo, ma hanno anche un'importanza collettiva. La libertà economica implica il libero mercato e il regime di concorrenza.

Possono esserci dei limiti in relazione all'importanza che riveste l'economia per l'intera società, pertanto possono sorgere ingerenze da parte dello stato(il monopolio, l'espropriazione per pubblica utilità, ecc.). In ogni caso i limiti sono quello del fine sociale dello sviluppo economico e quello della sicurezza, libertà e dignità umana.

La proprietà non è più quella intesa dagli stati astensionisti, per cui il titolare del diritto reale aveva un godimento incondizionato della cosa, adesso lo stato interventista pone limiti che contrastano col concetto originario di proprietà dettando i modi di godimento e disposizione della res.

LE AUTONOMIE DEGLI ENTI TERRIROTIALI [art. 114 - 133 Tit. V - parte II Cost.] - 29.11.99

Le autonomie si possono intendere locali o personali a seconda che siano riferite ad Enti territoriali o a persone.

Esistono stati che perseguono un modello di massimo decentramento: quelli federali.

Forma di stato non è solo l'assetto politico che caratterizza un ordinamento ma quello organizzativo tra centro e periferia dello stato.

Lo stato regionale si discosta da quello federale in relazione ai margini d'autonomia.

Lo stato federale come quello americano del 1787 è così chiamato perché è la confederazione di più ordinamenti statali preesistenti, riuniti tra loro in stato unitario per perseguire fini comuni come la difesa.

La forma di stato federale è dotata di una costituzione che riconosce ai propri membri autonomia nel darsene una ossia potestà costituente.

Il parlamento federale ha una struttura tale da dedicare una delle due camere a sede degli interessi degli stati membri, attraverso una rappresentanza che può essere paritetica oppure di tipo proporzionale alla popolazione.

In costituzione si elencano i poteri che sono prerogativa dello stato federale, lasciando ogni residua materia agli stati membri.

Così come gli stati hanno concordato la costituzione, così sono chiamati direttamente ad intervenire nelle eventuali sedi di revisione.

La costituzione degli stati regionali, invece, concede autonomia solo statutaria alle regioni.

Non esiste una camera alta espressione degli interessi regionali.

L'Italia, avendo un cameralismo perfetto, cioè che le due camere hanno lo stesso peso politico, anche se esiste un riferimento costituzionale circa la conformazione regionale dei collegi senatoriali, non può questa prevalere politicamente sull'altra.

Nella costituzione dello stato regionale sono elencate le materie di competenza riservata alle regioni, quindi la clausola delle materie residue opera a favore dello stato.

Le regioni non intervengono nella revisione della costituzione e non hanno un proprio potere giurisdizionale.

In Italia l'attuazione del testo costituzionale riferito alla creazione delle regioni arriva con notevole ritardo solo nel 1970.

Il carattere regionalistico appare solo in trasparenza dell'unitarietà dello stato che ne è interesse principale.

Lo stato italiano sorge con una nuova conformazione amministrativa territoriale, perché le regioni, a differenza di province e comuni, non esistevano prima.

Ai tre livelli stato - provincia - comune si aggiunge la regione introducendo contestualmente una nuova autonomia legislativa oltre che amministrativa attribuita a questo ente.

Il ritardo nell'attuazione delle regioni ordinarie è dovuto alle difficoltà di dotare la regione dei mezzi, del personale e dei finanziamenti necessari per operare nell'ambito di precise funzioni.

Novità è anche il riconoscimento della specialità di alcune regioni, che, di fatto, saranno le prime a nascere (ultima di queste il Friuli nel '63).

Le specialità si originano per le caratteristiche di tipo linguistico, culturale, di vicinanza al confine e per caratteri geografici.

AUTONOMIA STATUTARIA [art. 123 Cost.].

Le regioni possono darsi un proprio statuto deliberato dal consiglio regionale e rimesso al parlamento per la sua approvazione con legge ordinaria (per quelle a statuto ordinario).

Dal punto di vista formale è quindi una legge dello stato a dar vita ad una regione ed a regolarne il funzionamento e l'organizzazione secondo i criteri stabiliti dalla costituzione. Sostanzialmente è un atto di natura complessa, perché non è del tutto regionale il contenuto, dal momento che il parlamento può non approvarlo.

Lo statuto è redatto nei limiti della costituzione e delle leggi parlamentari (primato della legge). Ma il limite più pesante è quello che oppone la costituzione stabilendo a priori quelli che saranno gli organi della neonata regione, impedendole di organizzarsi secondo propri principi. Lo statuto può regolare solo la disciplina del referendum regionale e la pubblicazione delle leggi regionali.

Per le regioni a statuto speciale invece [art. 116 Cost.] il paradosso è più eclatante.

L'adozione degli statuti delle regioni a statuto speciale sono approvati mediante approvazione di un'apposita legge costituzionale, quindi con un procedimento aggravato, che resta altrettanto oneroso nell'intento di apporvi modifiche, le quali parimenti dovranno avvenire mediante leggi costituzionali.

Se da una parte il costituente volle creare un'autonomia simile allo stato federale, senza però averne il coraggio, dall'altra occorreva anche garantire il principio di unitarietà dello stato aumentando la rigidità dello statuto regionale.

È proprio in sede di revisione che ci si rende conto del peso di una tale scelta. La potestà legislativa delle regioni a statuto speciale è primaria, quindi dello stesso grado delle leggi ordinarie del parlamento; inoltre è esclusiva sul territorio della regione, cioè essa esclude l'intervento di altre regioni o dello stato nella stessa materia. Le materie di questa potestà sono indicate nello statuto.

La potestà concorrenziale delle regioni a statuto speciale (ma anche di quelle ordinarie) è quella con la quale la regione legifera in concorso con la legge quadro parlamentare, nelle materie di cui all'art. 117 della costituzione e secondo la dimensione del proprio livello d'azione territoriale.

Non tutte le materie del 117 sono state regolate dal parlamento, pertanto in quelle materie le regioni possono legiferare in maniera quasi esclusiva, salvo riallinearsi al sopraggiungere della normativa statale. Ciò però può accadere solo dopo l'abrogazione della legge Scelba che vietava loro di farlo, avvenuta ad opera della finanziaria del 1970 [L. 281/70].

Anche nelle materie non riservate alle regioni, queste possono dettare le proprie leggi se il parlamento, con apposita norma di delega, gliene conferisce titolo. Tale attività legislativa sarà allora denominata potestà attuativa - integrativa.

LE AUTONOMIE DEGLI ENTI TERRIROTIALI [art. 114 - 133 Tit. V - parte II Cost.] - 30.11.99

Legge regionale esclusiva. Limite delle leggi regionali a statuto speciale.

Limite degli obblighi internazionali assunti dallo stato.

Limite delle grandi riforme economico sociali: es. nazionalizzazione dell'energia elettrica.

Limite del diritto penale, procedurale e privato. Costituzionalmente il diritto penale è riservato allo stato per evidenti motivi di uniformità su tutto il territorio nazionale; e così anche per le procedure civili e panali e per le norme di diritto privato.

Questi sono tutti limiti di legittimità, perché contrapposti da leggi.

Inoltre esistono anche limiti di merito relativamente all'interesse dello stato e delle altre regioni; in particolare è vietato introdurre ostacoli alla libera circolazione di merci e persone (limite ovviamente valido anche per quelle ordinarie).

LEGGE CONCORRENTE O RIPARTITA

È la legge che sulla base di una legge quadro dello stato interviene a regolare materie stabilite dall'art. 117 cost.

LEGGE ATTUATIVA - INTEGRATIVA

È come quella concorrente ma su materie diverse stabilite con apposita legge quadro dello stato.

Le leggi delega sono sottoposte all'iter formativo in sede referente (in commissione con compito di riferire) e in sede redigente in camera o senato.

Tutte le leggi deliberate dal Consiglio regionale (speciali e non) vengono inviate al Commissario di Governo e da questi al Governo per il controllo del rispetto dei limiti imposti dalla legge quadro. Se il Governo le censura ritornano al Consiglio regionale che può riformularla o riapprovarla con maggioranza assoluta. Nuovamente tornata al Governo questo può ricorrere alla Corte Costituzionale per vizio di legittimità (derivante dal limite di delega) oppure rimetterla alle camere. Se la Corte o le camere la approvano la legge regionale torna nelle mani del Presidente della regione che la fa pubblicare. Trascorsi 15 giorni entra in vigore.

Mentre il Governo può opporsi ad una legge regionale prima della sua entrata in vigore, le altre regioni lo possono fare soltanto dopo, analogamente alle opposizioni verso leggi dello stato.

PARALLELISMO AMMINISTRATIVO [ART. 118]

Per le stesse materie per cui le regioni hanno competenza legislativa la costituzione riserva loro anche la competenza amministrativa.

Lo stato può delegare alle regioni altre materie (diverse da quelle contenute nell'art. 117) su cui possono avere competenza amministrativa; si tratta di competenze proprie dello stato che non vengono attribuite, ma delegate al loro esercizio.

AVVALIMENTO

L'effettivo esercizio era previsto dalla costituzione tramite un'ulteriore delega dalle regioni alle provincie e ai comuni, secondo criteri propri avvalendosi di loro uffici e mezzi, oppure, in seconda analisi, ad uffici della stessa regione. Invece le regioni si sono dotate di enormi apparati burocratici per l'esercizio delle funzioni amministrative.

Con la L. 281/70 di costituzione delle regioni lo stato delegò al Governo di trasferire alle regioni stesse funzioni amministrative, cosa che avvenne con prima serie di decreti legislativi nel '72. Il Governo trasferì, non delegò, le prime competenze sottraendole allo stato.

La L. 382/75 di delega innescò la seconda ondata di trasferimenti alle regioni, questa volta indicando le materie dell'art. 117. Nel luglio '77 il Governo emanò 3 decreti legislativi, 615,616 e 61, con un atteggiamento centellinato in alcune materie strategiche spregiudicato in altre meno importanti.

LA L. 142/90 E LA L.59/97 (BASSANINI)

La legge Bassanini parla di conferimento di funzioni agli enti locali e non più di attribuzione o trasferimento, mentre la L. 142/90 introduce riforme istituzionali degli enti locali a costituzione invariata.

Le riforme nascono da un dibattito politico sull'esigenza di cambiare il titolo V (della II parte) della costituzione.

Le due commissioni bicamerali che si sono succedute nel proposito avevano individuato la via del decentramento teso al federalismo.

Poi ne venne una terza (D'Alema, costituita con legge costituzionale) che fu poi fermata, la quale toccava sia la forma di stato sia la forma di governo.

La Bassanini opera con tecnica opposta a quella dell'art. 117 della costituzione, indicando le materie di competenza dello stato con clausola residuale in favore delle regioni.

La sentenza 408/98 ha dichiarato la L. 59/97 compatibile (non conforme, ma nemmeno contraria) alla costituzione, perché integra il dettato costituzionale.

Nell'art.1 della legge esiste un elenco di materie a totale competenza statale, mentre nell'1 si elencano le materie nelle quali allo stato si riserva la tutela dei soli interessi nazionali.

L'art. 117 rimane ovviamente in vigore e il suo elenco di materie a legislazione concorrente delle regioni vale sempre.

Nelle materie dell'art. 1 il Parlamento può delegare alle regioni anche funzioni legislative attuative integrative con legge quadro e le competenze amministrative su quelle stesse materie può conferirle direttamente agli enti locali.

Altra novità contenuta nella Bassanini è il principio di sussidiarietà che sancisce come le competenze amministrative vanno conferite all'ente più consono al loro svolgimento, cioè a quelli più vicini alla sede cui si riferiscono, in altre parole agli enti locali più vicini al cittadino, e solo sussidiariamente spetterebbe ad enti più macroscopici di intervenire, nei soli casi in cui l'ente preposto non intervenga ad occuparsene.

LE LEGGI BASSANINI 06.12.99

La L. 59/97 sfrutta un sistema di riparto delle materie opposto a quello della costituzione, inserendo nell'elenco del 3° comma le materie a competenza esclusiva dello stato e nel 4° quelle in cui può tutelare solo interessi di carattere nazionale.

Il decreto legislativo 300/99 ha riformato il numero dei ministeri (da un numero imprecisato a 12) e il 303/99 ha invece ridisciplinato le funzioni della Presidenza del Consiglio dei ministri. La tendenza è quella di collegare una periferia riformata con un centro razionalizzato.

La Bassanini 2, la L. 127/97 concerne, tra gli altri aspetti, il perfezionamento del collegamento tra stato apparato e stato ordinamento (tra i vari ministeri, tra organi centrali e regioni, ecc.).

Il dettaglio che determinano queste leggi ordinarie è una scelta obbligata per fare riforme dal momento che la modifica costituzionale non è una strada percorribile.

SEMOLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA.

La Bassanini 3 L. 191/98 chiede il Governo di disciplinare con regolamento governativo la gestione dei profili amministrativi degli enti pubblici, in virtù di una necessaria semplificazione, attraverso una delegificazione.

Ogni anno il Parlamento si impegna a fare una legge di delega che individui i procedimenti che attualmente regolati da leggi dello stato devono essere ridisciplinati con regolamento governativo.

Con la L. 50/99 il Parlamento ha individuato i settori finora disciplinati con legge che il Governo dovrà regolare delegificando e semplificando con apposito regolamento.

Il D. Lgs. 80/98 ha privatizzato il pubblico impiego sottoponendolo alla giurisdizione ordinaria (sottraendone la competenza al TAR).

Il compito principale delle leggi Bassanini è stato quello di riformare le competenze legislative e amministrative degli enti locali.

Le materie non rientranti negli elenchi della L. 59/97 non sono coincidenti con quelle dell'art. 117 cost.; quindi esiste un insieme di materie che non compaiono in nessuno dei due. In queste materie il Governo può conferire (come con il D. Lgs. 112/98) competenze sia alle regioni sia anche direttamente agli enti locali minori (provincie, comuni, comunità montane). Ad esempio nei trasporti pubblici locali ha conferito alcune competenze amministrative direttamente alle provincie ed altre alle regioni.

Diversamente nelle materie di cui all'art. 117 il trasferimento di competenze agli enti locali minori deve avvenire attraverso le regioni con propri canoni, e non direttamente dallo stato. Il successivo trasferimento dalle regioni agli enti locali minori può avvenire o attraverso una legge regionale o tramite l'avvalimento verso gli uffici dei secondi.

Alla fine le Bassanini si riavvicinano al principio di parallelismo dell'art. 118, esprimendolo in modo diverso, attraverso il principio di sussidiarietà (la decisione spetta all'ente più vicino al destinatario).

La L. 265/99 segue la L. 142/90. Esse operano nel senso di individuare materie nelle quali il futuro legislatore sia tenuto a conferire competenze sovra comunali alle provincie secondo l'assetto delle competenze individuate dalla L. 142/90.

FINE