ESERCIZIO DELL'INCAPACE

ESERCIZIO DELL'INCAPACE

Si distingue tra

R minori non emancipati ed interdetti che sono considerati incapaci

R inabilitati e minori emancipati che sono considerati limitatamente capaci

Le regole stabilite dalla legge si riferiscono solo all'impresa commerciale. Non sono previste norme particolari per l'impresa agricola: si applicano le norme comuni in tema d'incapacità.

Vediamo quali sono le deroghe poste alla disciplina dell'incapace dal diritto commerciale.

Quali sono i principi generali del diritto civile? La legge si preoccupa di garantire che l'amministrazione del patrimonio degli incapaci faccia sì che si preservi l'integrità di tale patrimonio, e soprattutto la conservazione dello stesso. L'incapace potrebbe disgregare completamente il patrimonio. Questo soggetto non ha la piena capacità, e quindi il legislatore si preoccupa di garantire la conservazione del patrimonio.

L'incapace ha bisogno di un rappresentante legale, cioè di un soggetto che agisca in nome e per conto.

Agire per conto = nell'interesse di un altro soggetto (es. mandatario che compie uno o 

più atti giuridici per conto del mandante. Se il mandato non ha

rappresentanza il mandatario compie atti giuridici per conto del

mandante)

In nome = essere autorizzati a spendere il nome del soggetto

(Es. mandato con rappresentanza. Gli atti giuridici compiuti, come una

vendita, producono degli effetti che ricadono sul mandante che è il

destinatario finale di tali effetti)

Dunque l'incapace deve avere un rappresentante:

R genitori per i minori

R tutore    per interdetti

Secondo la disciplina comune, quella che vale per l'impresa agricola, il rappresentante è legittimato a compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione.

Gli atti di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessità o di utilità reale ed è necessaria un'autorizzazione da parte del tribunale per ogni singolo atto.

Le stesse regole valgono per l'inabilitato ed il minore emancipato che compiono gli atti personalmente, ma con l'ausilio di un curatore.

Questa è la disciplina comune. Si studia l'incapace sotto il profilo della proprietà, che è un profilo statico.

L'impresa va invece studiata sotto il profilo dinamico. Ecco perché saltano delle regole che valgono per la proprietà a favore dell'imprenditore commerciale perché il legislatore non ha avuto di mira solo la conservazione del patrimonio d'impresa in sé, ma ha considerato che l'attività imprenditoriale è svolta a rischio dell'imprenditore; cosa che non accade al proprietario.

Tutto ciò ha portato all'enucleazione di regole speciali, che si affiancano a quelle del C.c. senza cancellarle.

C'è divieto assoluto di iniziare attività commerciale a carico del minore,

dell'interdetto e dell'inabilitato. Salvo che per il minore emancipato, per gli altri è prevista solo la continuazione di un'attività s'impresa che già è stata iniziata da altri, o dal soggetto che poi è stato dichiarato inabilitato. La continuazione si può fare purché sia

R utile

R autorizzata dal tribunale

Es. caso dell'eredità dell'azienda da parte di un minore. Oppure donazione di un'impresa. Il punto è che l'impresa è un complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa e può essere ceduta, donata o trasmessa «mortis causa». Ma l'impresa è un'attività che implica una gestione e l'incapace non è in grado di gestire. Allora per gestirla è necessaria la presenza di un soggetto che agisca in nome dell'incapace per la gestione.

Dunque, il legislatore ammette la continuità ma non l'inizio.

La continuazione ha un senso perché ci si trova davanti ad un'impresa già avviata, la cui cessazione potrebbe avere effetti negativi per il minore o interdetto stesso. Si sceglie un curatore per favorirlo e non per nuocergli.

Inoltre, per un'impresa già avviata è più facile per il tutore valutare i rischi cui il destinatario va in contro.

Rispetto al diritto civile si ha ampliamento dei poteri del rappresentante le gale dell'incapace o del soggetto limitatamente capace. La rappresentanza ha carattere generale. Non ci vuole più l'autorizzazione atto per atto. Non si distingue più tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, cioè viene autorizzata l'attività non l'atto. In nessun caso è autorizzato l'inizio dell'attività nell'interesse di un minore. Quando per successione ereditaria e per donazione il minore acquista una preesistente attività commerciale il rappresentante legale (genitore per il minore e il tutore per l'inabilitato) può essere autorizzato dal tribunale, su parere del giudice tutelare, a continuare l'esercizio dell'impresa. Può anche accadere che il giudice tutelare conceda l'esercizio provvisorio dell'impresa, in attesa dell'autorizzazione finale, per non danneggiare la continuità degli atti in corso. Con l'autorizzazione finale i genitori o i tutori sono legittimati, in quanto rappresentanti in nome o per conto dei soggetti interessati, a compiere tutti gli atti che rientrano nell'esercizio dell'impresa. Questa è la rappresentanza di ordine generale.

Per l'interdetto valgono le stesse regole che valgono per il minore. Il rappresentante è in tal caso il tutore.

Regole diverse valgono per l'inabilitato che è quel soggetto la cui capacità non sia generale, ma limitata agli atti di ordinaria amministrazione.

Anche per esso, come per il minore, non può essere concessa un'autorizzazione per l'inizio d'impresa, ma solo per la continuazione. Una volta giunta l'autorizzazione, l'inabilitato è quel soggetto che esercita personalmente l'impresa con l'ausilio di un curatore. Ci sarà l'ausilio del curatore per gli atti che non può compiere da solo e cioè per gli atti che esulano dall'esercizio corrente dell'impresa. Anche in questo caso, però, il tribunale potrebbe subordinare il rilascio dell'autorizzazione alla nomina di un institore. L'institore ha un potere di rappresentanza generale, cioè può compiere tutti gli atti. Si applica, così, la disciplina della rappresentanza institoria.

Il minore emancipato è l'unico che può iniziare impresa commerciale e non solo continuarla. E' necessaria autorizzazione che gli conferisce la piena capacità  di agire che gli manca.

Vediamo le conseguenze giuridiche.

In tutti i casi in cui ci vuole l'autorizzazione, la qualità d'imprenditore commerciale va in capo al minore, all'interdetto e all'inabilitato.

Purtroppo l'incapace è esposto a fallimento, cioè è esposto alle conseguenze che derivano dal fatto di essere titolare d'impresa commerciale.

Da qui manca la concordia degli autori. Posto che gli effetti patrimoniali del fallimento ricadono sul titolare d'impresa, cioè sull'incapace, altri autori fanno distinzione su altri effetti:

R effetti penalistici

R effetti personali (es. iscrizione all'albo dei falliti)

Bisogna fare distinzione tra

R effetti personali

R sanzioni penali

Forzando la lettera della legge, le sanzioni penali si fanno ricadere sul rappresentante e non sul rappresentato. La legge prevede sanzioni penali a carico degli institori, e quindi si fa applicazione analogica. Il rappresentante legale non è institore, ma ha in comune con esso il fatto di avere rappresentanza generale. Perciò, la sanzione penale colpisce chi ha compiuto il fatto e non il minore il cui nome è stato speso da altri. Facendo poi perno sulla disciplina penale dei reati commessi dall'institore e avvicinare la sua ura a quella dei rappresentanti legali, i quali sono anch'essi dotati di rappresentanza legale.

Quindi:

R effetti patrimoniali ricadono sull'incapace

R effetti penali ricadono sui rappresentanti legali

Più difficile è sottrarre il minore fallito agli effetti personali che derivano dal fallimento. Una parte della dottrina afferma che neanche questi effetti dovrebbero ricadere sull'incapace. Altri dicono che è difficile non attribuirgli questi effetti perché l'art.50 dice che l'incapacità di tipo personale consegue automaticamente all'iscrizione all'albo dei falliti. E' il minore ad essere iscritto. Quindi chi vuole non applicare gli effetti personali al minore, fa interpretazione che difficilmente si concilia con tale norma.