FONTI DEL DIRITTO - La gerarchia delle fonti è la seguente - Le consuetudini internazionali

FONTI DEL DIRITTO

Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dall'ordinamento giuridico idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche. Ogni norma è posta da una superiore: al vertice della gerarchia c'è la costituzione.

La gerarchia delle fonti è la seguente:

fonti costituzionali

fonti comunitarie

fonti primarie

fonti secondarie

fonti terziarie

le fonti primarie includono leggi ordinarie statali, decreti legge, decreti legislativi, regolamenti parlamentari e leggi regionali. Le secondarie riguardano i regolamenti amministrativi. Le terziarie le consuetudine e regolamenti di condominio, associazioni e simili.

La gerarchia indica la forza attiva (capacità di creare, modificare, estinguere norme) e la forza passiva (capacità di resistere all'abrogazione) della fonte collocandola in una scala gerarchica dove il livello inferiore cede davanti alla forza del livello superiore. La competenza invece indica la materia o il rapporto sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche. L'unica fonte a competenza generale è la legge ordinaria.

La costituzione è quindi rigida; non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento. Ne segue che le fonti primarie devono avere un fondamento costituzionale. Le sono controllate dalla Corte costituzionale e se vengono giudicate incostituzionali vengono rimosse dall'ordinamento.

Per identificare le fonti del diritto si ricorre a criteri formali e criteri sostanziali. Sono criteri formali la denominazione ufficiale dell'atto e il procedimento di approvazione. Infatti qualunque atto del governo e adottato con decreto del Presidente della repubblica ma il governo ha potere di normazione sia primaria che secondaria. Il decreto legislativo è emanato a seguito di una legge parlamentare di delega mentre il decreto legge è adottato dal governo in casi d'urgenza e deve essere presentato alle camere il giorno steso per la sua conversione in legge entro 60 giorni.

In mancanza di criteri formali si ricorre a criteri sostanziali.

Le norme vengono considerate generali e astratte: generali perché il comando contenuto si rivolge all'intera comunità, astratte perché la regola si applica ad una determinata fattispecie tutte le innumerevoli volte che si verifica il fatto previsto.

A livello delle fonti primarie, però, la tesi della generalità e astrattezza è smentita da leggi di provvedimento che dispongono per specifiche situazioni.

Le norme costituzionali sono in una situazione di supremazia rispetto alle altre, quindi la legge è subordinata alla costituzione e al mero principio di legalità si sostituisce quello di legalità costituzionale.

Il codice è una fonte contenente una seri di preposizioni prescrittive raccolte in modo coerente e sistematico al fine di disciplinare in maniera tendenzialmente completa un settore. Il vigente codice civile del 1942 pone al centro dell'attenzione l'impresa, l'attività produttiva, la regolamentazione del lavoro, la necessità di organizzare la produzione, la forma politica e giuridica dell'interventismo dello stato sui rapporti economici.

Accanto al codice civile occorre considerare la legislazione emanata successivamente. Numerose leggi speciali, infatti, hanno disciplinato in modo frammentario settori rilevanti portando ad una decodificazione del codice. Ciò tuttavia non significa perdita di unitarietà dell'ordinamento , la quale resta assicurata dalla Costituzione.

La Comunità europea ha il compito di promuovere mediante l'instaurazione di un mercato comune e di un'unione economica e monetaria, uno sviluppo armonioso e sostenibile delle attività economiche. Per questo motivo si costituito un ordinamento giuridico comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e un insieme di competenze enumerate, ristrette ala materia economica e sociale. La specificità di tale ordinamento non lo sottrae al vincolo della legalità e della legittimità verso lo stato italiano; le fonti comunitarie operanti sul territorio nazionale devono essere ordinate con tutte le altre fonti fino a formare un sistema italo-comunitario.

Tra le fonti comunitarie si distinguono i regolamenti e le direttive. I regolamenti hanno portata generale e sono direttamente applicabili. La direttiva, invece, non è immediatamente applicabile ma richiede che lo Stato la attui emanando norme corrispondenti.

Sono presenti però anche delle direttive con efficacia diretta che si tramutano automaticamente in norme quando, essendo incondizionate e sufficientemente precise, sia scaduto il tempo concesso allo Stato per il loro recepimento.

Regolamenti e direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne ma sono pur sempre sott'ordinati rispetto alla Costituzione italiana; infatti la corte costituzionale ha il potere di dichiarare le leggi comunitarie incostituzionali e quindi escluderle dall'ordinamento.

Come già accennato. Fanno parte delle fonti primarie anche le leggi regionali, competenti per materie non espressamente riservate dalla costituzione allo stato e per le materie cosiddette concorrenti dove la costituzione lascia alla competenza dello stato solo i principi fondanti.

La consuetudine è una fonte-fatto che manca di una dichiarazione imputabile alla volontà normativa di un soggetto determinato: essa risulta da un comportamento reiterato e costante dei consociati.

Essa è fonte terziaria perché subordinata alle leggi e ai regolamenti ed è valida solo se non è contra legem. Nel caso in cui sia richiamata da leggi e regolamenti è detta secundum legem, comunque deve sempre rispondere ai principi fondamentali e essere conforme alla costituzione, quindi in un certo senso è sempre secundum legem.

Le consuetudini internazionali, invece, hanno un rango superiore alle fonti primarie e assimilabile a quelle costituzionali. Sicché il diritto interno si adegua automaticamente a queste norme non scritte ma globalmente riconosciute e generalmente osservate.

Diverso è il meccanismo di recepimento per le norme internazionali pattizie, cioè scaturienti da accordi plurilaterali tra diversi stati. Per la loro vigenza sul territorio nazionale è richiesto un atto- fonte di recepimento che può avvenire o tramite una legge apposita che ne dia ordine d'esucuzione o attraverso atti normativi specifici. Le norme internazionali patrizie hanno nella gerarchia delle fonti sempre il valore dell'atto normativo che le recepisce.

Infine vi sono le fonti extra ordinem la cui idoneità a produrre norme non è stabilita da norme superiori. Ne sono esempi i contratti collettivi di lavoro, le condizioni generali di contratto, gli accordi di collaborazione tra imprese. In questo particolare tipo di fonti si fanno rientrare anche gli accordi tra Governo e sindacati. Tali accordi tuttavia non sono fonti ma vincolano il governo ad emanare adeguate norme giuridiche.

Va ricordato che le sentenze del giudice seppur rappresentano un precedente nell'interpretazione della norma, non sono fonti del diritto e non vincolano il giudice ad una decisione omologa alla precedente. Ogni tentativo di attribuire alle sentenze un valore cosiddetto di "diritto vivente" è palesemente inaccettabile.