FONTI E PRINCIPI DEL DIRITTO DEL LAVORO

Il concetto e le classificazioni del diritto del lavoro

Il diritto del lavoro, inteso in senso lato, può essere definito come l'insieme delle norme che disciplinano il rapporto di lavoro, ossia la relazione giuridica intercorrente tra il prestatore ed il datore di lavoro. Tale relazione rappresenta un rapporto giuridico complesso, avente ad oggetto tanto l'obbligo del lavoratore di prestare la propria attività e l'obbligo del datore di corrispondere la retribuzione, quanto una molteplicità di situazioni giuridiche soggettive attive e passive, facenti capo alle due parti del rapporto.

Il diritto del lavoro è una disciplina giuridica relativamente nuova, sviluppatasi essenzialmente a partire dai primi anni dell'Ottocento, quando emerse con tutta evidenza la necessità di mediare le esigenze della tutela dei lavoratori con quelle della produzione. Disciplina che ha subito un'evoluzione fortemente condizionata dalle varie fasi attraversate nella storia sociale, economica e politica del nostro Paese.

Il diritto del lavoro presenta connotazioni peculiari rispetto alle altre branche del diritto, in quanto si sottrae alla partizione tradizionale - ma sempre più, oggi, contestata - del diritto nei due rami del diritto pubblico e del diritto privato. In esso, infatti, confluiscono:

• norme di diritto privato, poste a tutela immediata di interessi privati ed individuali;
• norme di diritto pubblico, impositive di obblighi legali a carico delle parti del rapporto;
• norme di diritto processuale, essendo stata prevista per la tutela dei diritti dei lavoratori una speciale procedura;
• norme di diritto sindacale, relative all'attività ed all'organizzazione delle associazioni sindacali.

La dottrina tradizionale distingue nell'ambito del diritto del lavoro inteso in senso ampio:

• il diritto del lavoro in senso stretto, attinente alla regolamentazione dei rapporti individuali di lavoro subordinato, nonché di altri rapporti di lavoro, diversi dal lavoro subordinato, ma ritenuti parimenti meritevoli di tutela giuridica;
• il diritto sindacale, che disciplina l'azione e l'organizzazione delle associazioni sindacali contrapposte;
• il diritto della previdenza sociale, che tutela il lavoratore in presenza di specifiche situazioni di bisogno, riconoscendogli un reddito sostitutivo od integrativo di quello di lavoro. Per ciò che concerne tale ultimo complesso di norme, va segnalata, tuttavia, la sua tendenza ad inserirsi nel più ampio sistema della sicurezza sociale, volto alla liberazione di tutti i cittadini (e, dunque, non solo dei lavoratori) dai bisogni materiali e morali (MAZZIOTTI).

Le fonti del diritto del lavoro

Il sistema delle fonti di produzione del diritto del lavoro in senso stretto presenta aspetti di particolare complessità e problematicità, in ragione del concorso di una molteplicità di atti che, se pur dotati di un diverso grado di efficacia, hanno tutti la forza giuridica di incidere sulla regolamentazione concreta del rapporto di lavoro e di determinarla.

In via di prima approssimazione, le fonti che concorrono alla produzione del diritto del lavoro possono essere suddivise nel modo che segue:

• fonti sovranazionali
• fonti legislative
• fonti contrattuali
• usi

Le fonti sovranazionali

Ricordato che a termini dell'art. 35, co. III, Cost., la Repubblica 'promuove e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i diritti del lavoro', occorre precisare che nel novero delle fonti sovranazionali od internazionali si distinguono due livelli di produzione normativa:

• il primo, relativo alla partecipazione dello Stato italiano alla Comunità internazionale degli Stati;
• il secondo, afferente invece alla partecipazione dello Stato italiano alle Comunità economiche europee.

Con riferimento al primo livello, oltre ai vari trattati internazionali stipulati anche dall'Italia, rivestono fondamentale importanza alcuni atti ad efficacia esterna emanati dall'O.I.L. (Organizzazione internazionale del lavoro, istituzionalmente deputata a favorire il progresso delle classi lavoratrici nel mondo), e cioè:

• le convenzioni, strutturate in articoli, aventi natura di veri e propri atti normativi, che assumono valore di norme interne se sono rese esecutive con legge dello Stato;
• le raccomandazioni, prive di valore impegnativo, con cui si auspica che gli Stati destinatari si attivino per la risoluzione di un determinato problema.

Con riferimento al secondo livello, va ricordato che, a differenza delle norme del diritto internazionale, quelle del diritto comunitario - che hanno assunto, specie nell'ultimo decennio, una sempre crescente importanza - possono esplicare efficacia immediata e diretta all'interno degli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Tali norme sono quelle contenute:

• nei regolamenti comunitari, che, ai sensi dell'art. 189, co. II, del Trattato C.E.E., hanno portata generale applicandosi a tutto il territorio comunitario ed a tutti i soggetti giuridici comunitari;
• nelle direttive comunitarie, che, a norma del co. III dell'art. 189 del Trattato istitutivo della C.E.E., vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma ed ai mezzi.

Le fonti legislative

In materia di diritto del lavoro, le fonti legislative sono le seguenti:

• la Costituzione, che si pone all'apice della gerarchia delle fonti;
• le leggi ordinarie e gli altri atti aventi forza di legge, collocati in posizione subordinata rispetto alla Costituzione;
• i regolamenti di attuazione o di esecuzione degli atti summenzionati, emanati nella forma del decreto del Presidente della Repubblica dal Governo, ovvero dai ministri con proprio decreto, ovvero da altre autorità ove ciò sia previsto. Tali regolamenti non possono modificare le leggi e gli altri atti aventi forza di legge, né derogare ad essi.

La Costituzione

La nostra Carta costituzionale, definita da taluno 'lavoristica' (MAZZIOTTI), considera il rapporto di lavoro come il più importante rapporto interprivato. Prova ne è che nella grande area delle garanzie costituzionali attinenti ai rapporti tra privati, le garanzie relative al rapporto di lavoro sono di gran lunga prevalenti (GHERA).

Il rilievo dato dalla Costituzione al lavoro si evince, innanzitutto, dall'art. 1, co. I, ai sensi del quale 'L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro'.
Nonostante qualche autorevole opinione contraria, sembra doversi ritenere che, nel contesto di tale disposizione, il termine lavoro assuma un significato ampio, tale da comprendere cioè non solo il lavoro salariato, ma ogni altra attività, anche imprenditoriale.

Vengono, quindi, dettati in altre norme costituzionali, altri principi fondamentali volti a rendere più concreta la disposizione di cui all'art. 1, co. I.

In realtà, è necessario distinguere in proposito le norme della Costituzione sociale dalle norme della Costituzione economica. Infatti, come osserva Ghera, 'la tutela del soggetto contraente debole rappresenta indubbiamente la finalità delle norme dettate dalla Costituzione in materia di lavoro, ma non si tratta più di una finalità esclusiva: si aggiunge, infatti, ad essa la finalità ulteriore e più ampia della garanzia dei diritti sociali. Al tradizionale obiettivo della tutela della posizione contrattuale debole si affianca perciò l'obiettivo della tutela della libertà e dignità sociale del lavoratore'.

Gli articoli della Costituzione sociale che vengono in rilievo sono:

o  l'art. 2, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità: tale disposizione, da un lato, ha contribuito all'ampliamento della categoria dei diritti civili dei lavoratori e, dall'altro, ha conferito efficacia interprivata alle libertà fondamentali (MAZZIOTTI);

o  l'art. 3, che sancisce il principio dell'eguaglianza giuridica e, dunque, implicitamente, il divieto, per il legislatore, di discriminazione fra lavoratori (essendo il principio di eguaglianza non meramente formale, ma sostanziale, saranno chiaramente consentiti trattamenti differenziati in presenza di situazioni diverse);

o  l'art. 4, che al co. I statuisce che 'La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro', tipico diritto sociale, ossia finalizzato all'eliminazione delle disuguaglianze sostanziali; e al co. II sancisce il dovere di svolgere un'attività o una funzione che contribuiscano al progresso materiale o spirituale delle società, dovere non sanzionabile penalmente stante l'inammissibilità nel nostro ordinamento del lavoro coatto.

Gli articoli della Costituzione economica relativi alla materia del lavoro sono:

o  l'art. 35, che dispone che la Repubblica tutela il lavoro (in tutte le sue forme ed applicazioni), la formazione e l'elevazione professionale dei lavoratori, promuove gli accordi e le organizzazioni internazionali volti ad affermare i diritti dei lavoratori, riconosce la libertà di emigrazione;

o  l'art. 36, che enuncia il diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata e sufficiente nonché il diritto irrinunciabile al riposo settimanale ed alle ferie, ponendo altresì il principio che la durata massima della giornata lavorativa deve essere stabilita con legge;

o  l'art. 37, relativo al lavoro femminile ed al lavoro minorile, che stabilisce, tra l'altro, che alla donna lavoratrice spetta, a parità di lavoro, parità di retribuzione rispetto ai lavoratori maschi;

o  l'art. 38, in cui è preurato l'intervento assistenziale nonché quello previdenziale a favore dei lavoratori subordinati 'in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria';

o  l'art. 39, che tratta della libertà sindacale, del sindacato riconosciuto e del contratto collettivo;

o  l'art. 40, a norma del quale 'Il diritto di sciopero si esercita nell'ambito delle leggi che lo regolano'.

I codici

Nell'ambito delle leggi ordinarie, una posizione preminente, quale fonte del diritto del lavoro, spetta al Codice Civile ed in particolare al suo libro V che reca l'intestazione 'Del lavoro'. Va, però, precisato, al riguardo, che non tutte le norme in esso contenute afferiscono alla materia del lavoro, così come, per converso, molte norme appartenenti al diritto del lavoro sono contenute in altri libri del codice.

Di più, alcune speciali ure di contratti di lavoro ed alcune categorie di prestatori di lavoro rinvengono la loro disciplina nel codice della navigazione.
Sempre con riguardo ai codici, va rammentato che il codice di procedura civile conteneva le norme relative alle controversie in materia di lavoro; ma tali norme sono state integralmente riformate con la L. 11 agosto 1973, n. 533.

Gli altri atti aventi forza di legge

Per legge deve intendersi anche ogni altro atto avente forza di legge, e quindi:

o  i decreti legislativi, di cui agli artt. 76 e 77, co. I, Cost., che hanno trovato ampia applicazione in materia di lavoro, soprattutto in virtù della legge delega 14 luglio 1959, n. 741, che autorizzò il Governo a recepire, appunto con decreto legislativo, in via transitoria, i contratti collettivi fino a quel momento stipulati per conferire ai medesimi efficacia generale;

o  i decreti-legge, di cui all'art. 77, co. II e III, Cost, che hanno conosciuto una notevole diffusione negli ultimi tempi (si pensi, ad esempio ai decreti-legge sul costo della forza lavoro).

Le leggi speciali

Numerosissime sono le c.d. leggi speciali volte a tutelare il lavoratore, non solo in quanto contraente debole, ma anche nella sua qualità di soggetto che impegna la propria persona nel rapporto di lavoro, ricavandone un reddito che costituisce, nella maggior parte dei casi, la sua unica fonte di sostentamento. Nella più recente legislazione si registra la tendenza a tutelare, oltre all'integrità fisica del lavoratore, anche l'integrità morale dello stesso.
Si citano qui soltanto alcune delle più importanti leggi speciali, e cioè:

o  la L. 15/7/1966, n. 604 (licenziamenti individuali), modificata ed integrata dalla L. 11/5/1990, n. 108;

o  la L. 20/5/1970, n. 300, universalmente nota come Statuto dei lavoratori;

o  la L. 11/8/1973, n. 533 (processo del lavoro);

o  la L. 23/7/1991, n. 223 (licenziamenti collettivi).

Le fonti contrattuali

Non tutta la disciplina relativa alla materia del lavoro è contenuta nel codice o nelle leggi integratrici - pure numerose - o, ancora, nei decreti-legge e nei decreti legislativi emanati dal Governo.

Altra regolamentazione, che si aggiunge a quella generale, può essere rinvenuta:

o  nel contratto collettivo, che la migliore dottrina definisce come il contratto stipulato tra il sindacato dei lavoratori e l'associazione sindacale degli imprenditori, a livello interconfederale, o di categoria, o aziendale, al fine di stabilire il trattamento minimo garantito e le condizioni di lavoro a cui dovranno uniformarsi i singoli contratti individuali;

o  e nel contratto individuale, consistente nell'accordo raggiunto direttamente tra singolo lavoratore e singolo datore.

Il contratto collettivo viene stipulato a più livelli. Esso può essere:

o  confederale: è tale il contratto che viene stipulato tra le confederazioni nazionali che rappresentano interi rami delle attività economiche, e che è relativo ad istituti di generale applicazione;

o  nazionale di categoria: si tratta del contratto stipulato tra le organizzazioni sindacali di categoria, che detta la disciplina generale delle condizioni minime di trattamento della forza-lavoro;

o  aziendale: stipulato anche direttamente da parte del datore e, per i lavoratori, anche dal solo organismo sindacale aziendale, che detta la disciplina delle condizioni di trattamento dei dipendenti all'interno dell'azienda.

Nelle ipotesi in cui i contratti di diverso livello predispongano discipline in contrasto fra loro, il criterio risolutore del conflitto deve essere individuato, per la dottrina e la giurisprudenza dominanti, nel criterio della specialità, ossia nella preferenza accordata alla disciplina speciale rispetto a quella generale.

Per quanto concerne i rapporti tra contratto collettivo e contratto individuale va detto che essi sono strettamente regolati, nel nostro ordinamento, dal meccanismo dell'inderogabilità in peius di natura reale; è invece possibile che il contratto individuale si discosti dal contratto collettivo derogandolo in melius.

Tuttavia, in tema di fonti del diritto del lavoro, l'argomento di maggior interesse è quello del rapporto tra la legge e contrattazione collettiva. Tra tali fonti possono stabilirsi tre forme di relazione funzionale:

o  una funzione ordinaria del contratto collettivo di applicazione e specificazione dei principi posti dalla legge;

o  una funzione di disciplina del contratto collettivo, in virtù di espressa previsione legislativa;

o  una funzione derogatoria del contratto collettivo, abilitato da specifica previsione legislativa a dettare una disciplina difforme da quella posta con legge.

Gli usi

L'uso è costituito da un comportamento costante ed uniforme, dal ripetersi cioè di un dato comportamento nel tempo ('diuturnitas'), accomnato dalla convinzione della conformità al diritto e della necessità giuridica del comportamento stesso ('opinio iuris ac necessitatis').

Nella loro qualità di fonti del diritto del lavoro, gli usi assumono una valenza peculiare. Essi sono sempre dispositivi in quanto si applicano, di regola, solo in mancanza di disposizioni di legge o di contratto collettivo e non possono derogare la disciplina del contratto collettivo né prevalere su quella del contratto individuale. Tuttavia, essi, se più favorevoli al prestatore, prevalgono - è questa la deroga, contenuta nell'art. 2078, c.c., alla regola generale sancita dall'art. 8, preleggi - sulle norme dispositive di legge.

Da tale categoria di usi - i c.d. usi normativi - va tenuta distinta quella degli usi aziendali, che esplicano la loro efficacia nell'ambito, non della comunità generale, ma di una singola unità produttiva. Gli usi aziendali non hanno valore di norma inderogabile e, secondo la giurisprudenza, possono essere esclusi dalle parti, ancorché solo al momento della stipulazione del contratto individuale.

Il LAVORO SUBORDINATO

La dottrina tradizionale considerava il rapporto di lavoro subordinato nel settore privato l'oggetto esclusivo del diritto del lavoro in senso stretto. Di tale branca del diritto si registra, invece, oggi una tendenza espansiva; la tendenza cioè a regolamentare anche altri rapporti di lavoro, diversi da quello dipendente, ma ritenuti parimenti meritevoli di tutela giuridica.

Ciò detto, si pone innanzitutto il problema dell'individuazione dei caratteri costitutivi del rapporto di lavoro subordinato (c.d. 'locatio operarum'), di quello autonomo (c.d. 'locatio operis' o contratto d'opera) e di quello parasubordinato.

La distinzione tra questi diversi tipi di rapporto non è questione di poco momento: basti pensare, a titolo esemplificativo, che la disciplina particolarmente favorevole dettata in tema di recesso del datore di lavoro ovvero di previdenza ed assistenza si applica, in linea di principio, al solo rapporto di lavoro subordinato.

Il rapporto di lavoro subordinato

L'art. 2094, c.c., riferendosi al rapporto di lavoro alle dipendenze di un'impresa, definisce il prestatore di lavoro subordinato come colui che 'si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore'. Per i rapporti di lavoro con datori non imprenditori provvede l'art. 2239, c.c., che dispone l'applicabilità anche a questi ultimi della normativa del lavoro nell'impresa, in quanto compatibile con la specialità del rapporto.

Sulla base del dettato dell'art. 2094, c.c., gli elementi di qualificazione del lavoro subordinato vengono individuati nella subordinazione e nella collaborazione del prestatore.

La subordinazione

La subordinazione rappresenta l'elemento qualificante del rapporto di lavoro in oggetto, indipendentemente dal luogo in cui questo si svolge, e ciò in quanto esso implica per definizione una prestazione non autonoma, ma svolta alle dipendenze e sotto la direzione del datore o di chi per lui.

Il grado di subordinazione effettiva varia, riducendosi via via che si passa dal lavoro meno qualificato alle prestazioni di alta specializzazione: questa, però, è solo un'implicazione di fatto, non conferente sul piano giuridico-formale.

La subordinazione del lavoratore presenta i seguenti caratteri:

è tecnica e funzionale, cioè determinata dalla prestazione ed a questa collegata;

è personale, in quanto investe la personalità stessa del prestatore, assoggettato perciò al potere direttivo e disciplinare del datore e dei collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende;

è patrimoniale, avendo origine contrattuale e ricollegandosi alla retribuzione;

è costante, poiché variano solo, in relazione alle mansioni a ciascuno attribuite, i limiti della subordinazione.

Come osserva la dottrina prevalente (SANTORO, PASSARELLI, PERA), la subordinazione è una notazione non meramente economica - da intendere cioè in termini di inferiorità socio-economica e, dunque, di condizione sociale - ma propriamente giuridica - imposta cioè dalla normativa del codice. Essa comporta, infatti, che l'osservanza delle disposizioni a cui è tenuto il prestatore sia garantita dalle sanzioni che colpiscono le infrazioni del lavoratore, così come anche gli abusi del datore.

Proprio perché nel rapporto di lavoro di cui trattasi il prestatore si mette a disposizione del datore per svolgere l'attività dedotta nel contratto, i rischi connessi allo svolgimento dell'attività lavorativa gravano sul datore. Più precisamente, su quest'ultimo gravano il rischio economico e la responsabilità verso i terzi per i danni causati dai dipendenti, mentre è coperto per legge da assicurazioni sociali obbligatorie il rischio dell'inabilità al lavoro e ricadono sugli istituti di assistenza e previdenza obbligatori - e solo indirettamente sul datore - i rischi per gli incidenti sul lavoro e le malattie professionali.

La collaborazione

Venendo all'altro carattere costitutivo del rapporto di lavoro subordinato, e cioè la collaborazione, va rilevato che autorevole dottrina ritiene che il riferimento ad essa, contenuto nell'art. 2094, c.c., sia da considerare quale 'omaggio ideologico' alle tesi dominanti all'epoca dell'emanazione del codice. Secondo tali tesi, l'ordinamento del rapporto di lavoro doveva essere proiettato al superamento del conflitto tra le classi sociali; conflitto inconciliabile con il sistema corporativo di disciplina dei rapporti di produzione (GHERA).

Tuttavia, l'elemento della collaborazione può ritenersi ancora oggi attuale se inteso come descrittivo, per così dire, del fenomeno della partecipazione di un soggetto all'attività lavorativa di un altro soggetto.

Più in dettaglio, si ritiene che la collaborazione si specifichi:

nella continuità ideale della disponibilità delle energie lavorative, intellettuali o manuali, poste al servizio del datore;

nell'inserimento del lavoratore all'interno dell'organizzazione produttiva.

Anche il grado di collaborazione effettiva, come quello di subordinazione, varia col variare dell'intensità del vincolo che lega il prestatore al datore.

Gli indici della sussistenza della subordinazione

Se è vero che quelli di cui si è appena detto sono i caratteri costitutivi del rapporto di lavoro subordinato, è anche vero che non sempre nel caso concreto è facile stabilire se un determinato rapporto di lavoro partecipi oppure no di tali caratteri.

L'elemento della subordinazione, in particolare, non sempre può agevolmente apprezzarsi. Tale difficoltà ha dato vita ad un nutrito contenzioso che ha portato la giurisprudenza ad individuare determinate circostanze di fatto, ricavate per massima d'esperienza dalla realtà sociale, da considerarsi come indici o spie della sussistenza dell'elemento della subordinazione. Se ne menzionano alcune, e cioè:

il luogo della prestazione, sempre che il lavoratore si rechi a lavorare nei locali apprestati dal datore;

la predeterminazione dell'orario di lavoro;

l'inserimento del prestatore nell'organizzazione produttiva;

l'incidenza del rischio sul datore di lavoro.

Si sottolinea, però, che nessuno di tali criteri - e degli altri che pure sono stati individuati dalla giurisprudenza - è decisivo ai fini dell'esatta qualificazione del rapporto di lavoro, essendo la stessa sempre rimessa alla prudente valutazione del giudice.

Il rapporto di lavoro autonomo

Ai sensi dell'art. 2222, c.c., si ha lavoro autonomo o 'locatio operis' o contratto d'opera 'quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente'.

Come si evince dalla lettura di tale norma, nel rapporto di lavoro autonomo, l'oggetto della prestazione è rappresentato dall''opus perfectum', ossia dal risultato finale dell'attività organizzata dallo stesso prestatore; risultato che potrà essere ovviamente assai diverso a seconda della specifica natura dell'opera o del servizio il cui compimento è dedotto in obbligazione.

Dunque, il lavoratore autonomo si trova in una posizione di autonomia, essendo rimessa alla sua piena discrezionalità la scelta circa le modalità, il luogo ed il tempo di organizzazione della propria attività e ricadendo completamente su di lui il rischio inerente all'esercizio dell'attività lavorativa (salva l'ipotesi di cui all'art. 2228, c.c.).

Tale posizione di autonomia rappresenta l'elemento che differenzia il lavoratore autonomo dal lavoratore dipendente, che si trova, al contrario, in una posizione di subordinazione, dovendo prestare il proprio lavoro secondo le direttive, la vigilanza ed il controllo del datore sul quale incide il rischio connesso allo svolgimento dell'attività lavorativa. Ancora, nel rapporto di lavoro dipendente oggetto della prestazione non è il risultato, ma le 'operae' (pertanto si parla di 'locatio operarum'), ossia le energie lavorative che il datore impiega per conseguire un risultato utile a proprio rischio.

La giurisprudenza ha anche chiarito che nel caso di contemporanea sussistenza di rapporto di lavoro subordinato e rapporto di lavoro autonomo va applicata la disciplina del rapporto i cui caratteri assumono prevalente rilevanza qualitativa e quantitativa.

Il rapporto di lavoro parasubordinato

Il rapporto di lavoro parasubordinato può essere definito come quel rapporto che, a prescindere dalla sua formale ed incontestata autonomia, si caratterizza, oltre che per la continuità, per il carattere strettamente personale della prestazione, integrata dall'impresa e da questa coordinata (PERA).

Quindi, tale rapporto di lavoro è caratterizzato dalla:

• continuatività, nel senso che esso - se pure eventualmente fondato su più contratti - deve avere stabilità e durata nel tempo (restano escluse le prestazioni uniche ed occasionali);
• coordinazione, che comporta l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione predisposta dal datore, il collegamento con i fini da questo perseguiti e - compatibilmente con l'autonomia professionale del lavoratore - la sottoposizione all'ingerenza ed alle direttive del datore stesso;
• personalità della prestazione, che deve prevalere sull'aspetto imprenditoriale, tenuto conto del numero dei collaboratori, dell'entità dei capitali impiegati e del giro d'affari del lavoratore parasubordinato.

Del rapporto di lavoro in oggetto manca, allo stato attuale, una regolamentazione sostanziale diretta e protettiva. Tuttavia, la considerazione della posizione di inferiorità socio-economica in cui versa il lavoratore rispetto al committente, ha indotto il legislatore ad estendere, con la L. 11-88-73, n. 533, la disciplina delle controversie individuali di lavoro anche ai 'rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d'opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato'.

Le forme tipiche di rapporto parasubordinato sono dunque:

• l'agenzia, che, ai sensi dell'art. 1742, c.c., è il contratto con il quale 'una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti di una zona determinata';
• la rappresentanza, che, in conformità con l'art. 1752, c.c., ricorre quando all'agente è conferita dal preponente la rappresentanza per la conclusione dei contratti.

La giurisprudenza ha, poi, ritenuto che rientrino, tra gli altri, nello schema del rapporto di lavoro parasubordinato:

• il contratto di scrittura artistica, purché avente ad oggetto l'effettuazione periodica di prestazioni;
• l'attività del procacciatore di affari, svolta mediante prestazioni a carattere personale ripetute per un apprezzabile lasso di tempo e coordinate con l'organizzazione ed i fini perseguiti dal preponente;
• l'attività di consulenza, purché le parti ne concordino lo svolgimento per un periodo apprezzabilmente lungo ed in relazione ad una serie di incarichi.

I soggetti del rapporto di lavoro subordinato: il datore di lavoro

Nozione e classificazione dei datori di lavoro

E' datore di lavoro chi dà ad altri un lavoro alle proprie dipendenze in cambio di una retribuzione. Per lo status giuridico di datore di lavoro non sono previsti requisiti particolari, applicandosi senza eccezioni le norme generali dettate per la capacità giuridica e di agire.

I datori di lavoro possono essere distinti in vari modi. La più usuale classificazione è tra datori di lavoro non professionali e professionali

[1] Questi ultimi sono a loro volta suddivisi in industriali, commerciali, agricoli, artigiani.

La Pubblica amministrazione come datore di lavoro

Prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 29/'93, la natura giuridica pubblica o privata del datore di lavoro rivestiva un'importanza fondamentale. Infatti, qualora il datore di lavoro fosse lo Stato od un Ente Pubblico non economico, non si applicava la disciplina del lavoro subordinato bensì la normativa relativa al pubblico impiego. In seguito al citato D.Lgs. e ad una serie di successivi provvedimenti, si è giunti ad una quasi totale equiparazione del rapporto di impiego alle dipendenze della P.A. al rapporto privato di lavoro subordinato.

Il prestatore di lavoro subordinato

Ai sensi dell'art. 2094 c.c. è prestatore di lavoro subordinato colui che "si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore". Tale definizione, tuttavia, risulta incompleta in quanto esclude le forme di lavoro subordinato che non vengono prestate nell'ambito dell'impresa come il lavoro domestico o il lavoro a domicilio. La dottrina è pertanto pervenuta a definire il lavoratore subordinato come "colui che si obbliga, dietro retribuzione, a prestare il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione di un altro soggetto".

Il volontariato

L'art. 2 della L. 266/91 (legge quadro sul volontariato) definisce come attività di volontariato quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l'organiz-zazione cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà. Tale attività non può essere retribuita ed è incompatibile con qualsiasi forma di rapporto di lavoro, autonomo o subordinato, con l'organiz-zazione di appartenenza. Al lavoro di volontariato non si applica la disciplina del lavoro, eccetto l'obbligo di assicurazione dei volontari contro gli infortuni e le malattie connessi all'attività prestata e per la responsabilità civile verso i terzi.

LA FONTE CONTRATTUALE DI REGOLAMENTAZIONE DEL RAPPORTO

Il problema della fonte del rapporto di lavoro: il prevalere delle tesi contrattualistiche e la conurazione del contratto di lavoro come contratto di scambio.

Una delle questioni più dibattute dalla dottrina giuslavoristica è quella concernente l'origine contrattuale oppure no del rapporto di lavoro. Si possono distinguere, al riguardo, due diversi orientamenti di pensiero, in quanto:

da un lato, vengono sostenute tesi che possono essere definite acontrattualistiche, perché, pur nella varietà delle ricostruzioni e delle argomentazioni addotte, negano che la disciplina del rapporto di lavoro debba essere costruita in chiave contrattuale;

dall'altro, si propugnano tesi cosiddette contrattualistiche perché muovono dall'opposto rilievo che il rapporto di lavoro derivi necessariamente dal contratto, benché di quest'ultimo il Codice Civile non dia alcuna definizione, limitandosi alla disciplina del rapporto.

Nell'ambito del primo orientamento, discorrendo in termini sintetici, possono ulteriormente distinguersi:

la teoria istituzionalistica, che - conurando l'azienda quale comunità necessaria di cui, sia pure con ruoli diversi, fanno parte tanto il datore che il lavoratore, legati dall'identico sentimento di appartenenza - esclude che il rapporto di lavoro abbia natura contrattuale in quanto in esso è fortemente limitata l'autonomia negoziale del prestatore, autonomia di cui il contratto è invece la massima espressione;

la teoria della prestazione di fatto, propugnata da quanti, facendo leva sull'art. 2126, co. I, C.C. ('La nullità o l'annullamento del contratto non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione'), sostengono che il rapporto di lavoro trae origine dalla materialità della prestazione di fatto, svincolata cioè da una fonte contrattuale. In altri termini, se i normali effetti del rapporto di lavoro subordinato si producono come conseguenza dell'esecuzione della prestazione, nonostante la nullità o l'annullamento del contratto, si deve ammettere che fonte del rapporto è non il contratto, ma la prestazione di fatto.

Le teorie suesposte sono però generalmente respinte dalla dottrina dominante che, seguita anche dalla giurisprudenza, si fa portatrice di concezioni contrattualistiche, individuando la fonte del rapporto di lavoro nel contratto ed osservando:

con riferimento alla tesi istituzionalistica, che i limiti dell'autonomia negoziale nella disciplina del rapporto non escludono la libertà di consenso al momento della sua costituzione. L'accordo delle parti resta pur sempre la fonte del rapporto, anche se esso non ne costituisce la fonte esclusiva, bensì una fonte concorrente con le norme legislative e le norme contrattuali;

con riferimento alla tesi della prestazione di fatto, che proprio dalla lettura dell'art. 2126, co. I, c.c., si evince che l'ordinamento ricollega la costituzione del rapporto individuale di lavoro all'esistenza di un titolo contrattuale, anche se nullo o annullabile. Difatti, la norma sopraccitata, riconoscendo effetti al contratto nullo od annullabile, implicitamente conferisce rilevanza al contratto come fattispecie produttiva degli effetti stessi.

Una volta accolta la tesi contrattualistica, sorge però il problema di individuare la natura giuridica del contratto di lavoro. Questo viene di volta in volta conurato in vario modo, cioè a dire:

ora come contratto associativo, nel senso che realizza una comunione di scopo tra le parti (datore e prestatore) in vista del perseguimento di un interesse comune ad entrambe (in primo luogo, l'interesse comune alla prosperità dell'impresa);

ora come contratto di adesione, le cui clausole sono predisposte unilateralmente dal datore, essendo il lavoratore solo libero di aderire o meno;

ora, infine, come contratto di scambio, caratterizzato dalla sussistenza di reciproche posizioni di supremazia e di soggezione delle parti.

Quest'ultima concezione è quella seguita dalla dottrina più accreditata, che, tuttavia, incontra il problema ulteriore dell'inquadramento del contratto di lavoro negli altri contratti di scambio.

Un primo tentativo di risoluzione della questione si sviluppa nel senso di ricondurre il contratto alla compravendita, attribuendo alle energie lavorative la natura di beni immateriali che si staccano dalla persona del prestatore e che costituiscono, dunque, l'oggetto dello scambio. Tuttavia, in senso critico, è facile porre in evidenza l'impossibilità di scindere le energie dalla persona del lavoratore; impossibilità da cui deriva, a voler accogliere la concezione in discorso, la conseguenza di ritenere il lavoratore oggetto del contratto, con un'inaccettabile lesione della sua dignità.

Pertanto, è preferibile fare ricorso allo schema classico della 'locatio operarum', effettuando, però, un distacco di tale ura dalla categoria generale della locazione, il cui elemento essenziale consiste sempre in un dare. La 'locatio operarum' ha, invece, come contenuto un facere, cioè l'obbligo del lavoratore di prestare la propria opera al servizio del datore.

Così, il contratto di lavoro può, finalmente, essere definito come un contratto di scambio con il quale il prestatore si obbliga a mettere a disposizione dell'imprenditore, o altro datore, la sua attività, e questi si obbliga a corrispondere al prestatore di lavoro una retribuzione

IL CONTRATTO COLLETTIVO DI LAVORO

Il contratto collettivo di lavoro è l'accordo tra un datore di lavoro (o un gruppo di datori di lavoro) ed un'organizzazione o più di lavoratori, allo scopo di stabilire il trattamento minimo garantito e le condizioni di lavoro alle quali dovranno conformarsi i singoli contratti individuali stipulati sul territorio nazionale.

Fra le prerogative più evidenti occorre notare:

• il contratto collettivo di lavoro viene sempre stipulato da soggetti diversi da quelli nei cui confronti il contratto deve sortire effetti (sindacati>lavoratori);
• il suo contenuto è determinante solo nel minimo, in quanto il contratto collettivo è inderogabile in peius;
• i suoi effetti non si ripercuotono direttamente ed immediatamente sulle parti stipulanti.

Quanto alla natura giuridica del contratto collettivo, la dottrina è pressoché unanime a inserirlo nelle categoria dei contratti normativi, di quei contratti cioè che invece di regolare immediatamente gli interessi delle parti, determinano i contenuti di una futura produzione contrattuale.

Tipologie, scopo e fondamento dei contratti collettivi

Nella dinamica della contrattazione collettiva possiamo individuare due tipi di contratti collettivi:

• contratti collettivi unilateralmente sindacali: quelli stipulati da un singolo datore di lavoro con un'organizzazione collettiva dei lavoratori;
• contratti collettivi bilateralmente sindacali: quelli stipulati da contrapposte associazioni sindacali di datori di lavoro da un lato e di prestatori di lavoro dall'altro.

Scopo dei contratti collettivi è quello di stabilire le condizioni uniformi e obbligatorie valide per tutti i prestatori di una determinata categoria onde evitare una possibile e dannosa concorrenza sia fra i prestatori che fra i datori di lavoro.

Il fondamento giuridico del contratto collettivo sta da un lato nell'autonomia che l'ordinamento giuridico concede alle organizzazioni sindacali e, dall'altro, nel rapporto interno che unisce il sindacato ai suoi membri, per cui il primo rappresenta giuridicamente i secondi.

Soggetti e livelli della contrattazione collettiva

Soggetti del contratto collettivo possono definirsi quelle entità collettive che risultano portatrici, per investitura dei singoli, del relativo potere negoziale di autonomia. Benché dette entità possano essere talvolta il risultato di una rappresentanza occasionale e limitata, solitamente si tratta invece di soggetti investiti della negoziazione collettiva in via permanente e cioè i sindacati

Nel nostro paese si è instaurata una prassi di contratto a tre (CGIL, CISL, UIL) dalla parte dei lavoratori con la Confindustria dalla parte dei datori di lavoro. I livelli principali della contrattazione sono:

• il livello interconfederale, in cui contrattano le Confederazioni Cgil, Cisl, Uil e le associazioni negoziali delle imprese, come la Confindustria, la Confapi, le organizzazioni rappresentative dell'artigianato e della cooperazione. A questo livello si producono i protocolli d'intesa sulle relazioni industriali;
• il livello nazionale di categoria, in cui contrattano sindacati nazionali rappresentanti le varie categorie (es. metalmeccanici, chimici ecc.) e le relative associazioni imprenditoriali. Questo livello produce i contratti collettivi nazionali di lavoro;
• il livello aziendale, che produce un accordo valido per i lavoratori di una determinata impresa, solitamente migliorativo rispetto ai CCNL.

Oggetto della contrattazione collettiva

L'oggetto della contrattazione collettiva è individuabile essenzialmente in due diversi contenuti:

• il contenuto normativo, che attiene al complesso di clausole che sono destinate ad avere efficacia nei singoli rapporti di lavoro: in altre parole, la disciplina dei rapporti individuali di lavoro subordinato;
• il contenuto obbligatorio, che vincola a determinati comportamenti le associazioni (dei lavoratori e datori) tra loro.

Nella realtà aziendale, le clausole obbligatorie - cioè tutte quelle clausole che istituiscono direttamente fra le associazioni stipulanti rapporti di obbligazione, il cui eventuale inadempimento determina la insorgenza di una responsabilità delle stesse associazioni - possono essere molteplici. Fra le più importanti:

• le clausole istituzionali, sono quelle che pongono in essere organi o istituti particolari con il fine di assolvere a specifici compiti;
• le clausole di amministrazione, sono quelle che istituiscono collegi di conciliazione o di arbitrato o particolari organi paritetici con il compito di accettare reclami e controversie, sia individuali che collettivi, insorgenti su determinate materie;
• le clausole di tregua sindacale, consistono in un impegno da parte degli agenti contrattuali dei lavoratori di non far ricorso all'azione diretta e a non organizzare agitazioni per conseguire la modifica del contratto prima della sua scadenza naturale e senza che si presenti un valido motivo di revisione dello stesso.

La procedura di stipula del contratto collettivo

Ogni contratto collettivo ha generalmente durata biennale o triennale. Alla scadenza si procede alla rinnovazione del contratto stesso mediante un procedimento che si articola nelle seguenti tre fasi:

1. preparazione ed elaborazione della proposta contrattuale;
2. negoziazione ed eventuale mediazione dei pubblici poteri;
3. accordo finale.

Già prima della scadenza (ed entro comunque tre mesi), le organizzazioni sindacali solitamente presentano delle piattaforme rivendicative (c.d. "pacchetti"). Queste contengono specifiche richieste che rappresentano la base minima della futura contrattazione.

I rapporti tra le diverse fonti di disciplina del contratto di lavoro

Per il rapporto di lavoro la gerarchia delle fonti è la seguente:

1. principi generali del diritto;
2. Costituzione e norme di diritto internazionale generalmente riconosciute;
3. regolamenti e direttive comunitarie immediatamente dispositive;
4. leggi nazionali ed atti aventi forza di legge;
5. contratti collettivi e contratti individuali di lavoro;
6. usi e consuetudine;
7. principi interpretativi.

L'applicazione rigida di tale schema presupporrebbe che nel contratto collettivo contenente deroghe rispetto alle disposizioni di legge, queste ultime prevarrebbero comunque rispetto ai contratti collettivi stessi. Sennonché, il principio del favore verso il lavoratore fa prevalere, fra più fonti regolatrici del rapporto di lavoro, quella più favorevole verso il lavoratore (derogabilità in melius).

[2] Restano comunque escluse le norme assolutamente inderogabili.

Quanto ai rapporti fra contratto collettivo e contratto individuale, il secondo può derogare al primo solo in melius. Le eventuali clausole del contratto individuale difformi da quelle del contratto collettivo sono nulle.

Il contratto collettivo di diritto comune e la sua efficacia

L'unico tipo di contratto collettivo che possa realizzarsi nel nostro ordinamento è il contratto collettivo di diritto comune (così chiamato perché regolato da norme di diritto comune). Tale tipo di contratto - proprio per un principio di diritto comune -vincola esclusivamente gli associati alle organizzazioni sindacali che lo hanno stipulato. Nei fatti, tuttavia, la giurisprudenza ha esteso in taluni casi l'efficacia di tali contratti anche nei confronti di lavoratori non appartenenti alle associazioni stipulanti, in particolare:

• in applicazione dell'art. 36 Cost. si è operata l'estensione del contratto collettivo di diritto comune per garantire ai lavoratori la sufficienza della retribuzione;
• il contratto collettivo può trovare una applicazione in via di fatto quando vi sia stata, da parte dei soggetti del rapporto individuale, una adesione ai contratti collettivi, ovvero una ricezione di essi nei contratti individuali, desumibili da una pratica costante, consolidatesi attraverso l'uniforme e prolungata applicazione dei contratti stessi.

IL CONTRATTO INDIVIDUALE DI LAVORO

Il contratto individuale di lavoro è il contratto mediante il quale il prestatore si obbliga a mettere a disposizione del datore di lavoro la sua attività di lavoro e questi si obbliga a corrispondere al prestatore una retribuzione. Trattasi di un contratto:

• oneroso, essendo necessaria l'esistenza di una retribuzione che è la naturale controprestazione dell'attività lavorativa;
• sinallagmatico, trattandosi di un contratto a prestazioni corrispettive;
• cumulativo, nel senso che la legge e i contratti collettivi stabiliscono esattamente l'entità delle prestazioni e controprestazioni;
• eterodeterminato, in quanto il contenuto del contratto di lavoro viene predeterminato nei tempi e nei modi dal datore di lavoro in vista dei fini che l'organizzazione aziendale si pone.

Presupposti soggettivi del contratto di lavoro

La capacità giuridica e di agire del datore

Al datore si applicano le norme dettate per la generalità dei soggetti in tema di capacità giuridica e di agire. Una disciplina sotto alcuni aspetti particolare vige, però, se il datore è un imprenditore, posto che in tal caso incombono su di lui alcuni obblighi e limiti, determinati dall'esigenza di tutela del lavoratore subordinato alle dipendenze dell'impresa, soprattutto media o grande. La qualità di imprenditore del datore assume rilevanza anche sotto il profilo della c.d. spersonalizzazione dell'imprenditore agli effetti della formazione e conclusione del contratto nonché della successione nello stesso. Sotto il primo aspetto, in omaggio al principio della continuità dell'impresa, si applica al lavoro subordinato l'art. 1330, c.c., ai sensi del quale la proposta o l'accettazione provenienti da un imprenditore restano ferme anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacità prima della conclusione del contratto. Sotto il secondo aspetto, l'art. 2112, c.c., dispone che 'in caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con l'acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano': da tale norma si desume agevolmente il principio della normale irrilevanza della persona dell'imprenditore ai fini della successione anche mortis causa nel contratto di lavoro.

La capacità giuridica e di agire del lavoratore

Al lavoratore si applicano tutte le regole generalmente dettate per la capacità giuridica e di agire delle persone fisiche, in quanto, in ragione dell'implicazione delle energie del lavoratore nella prestazione, solo le persone fisiche sono capaci di prestare il proprio lavoro e di agire al riguardo ponendo in essere i relativi negozi. Una parte della dottrina afferma l'esistenza, in materia di lavoro, di una capacità giuridica speciale, stante la vigenza di una disciplina particolare che - salve le disposizioni di legge che stabiliscono età minime inferiori o superiori - fissa l'età minima di ammissione al lavoro a quindici anni. Il che, come si vede, costituisce una deroga al principio di cui all'art. 1, c.c., che sancisce che la capacità giuridica si acquista al momento della nascita. Con riguardo alla capacità di agire, va detto che l'art. 2, c.c., dopo aver ribadito, al co. I, che con il compimento della maggiore età (18 anni) si acquista la capacità di porre in essere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un'età diversa, fa salve, con il co. II, le leggi speciali che stabiliscono un'età inferiore in materia di capacità a prestare il proprio lavoro, statuendo che 'in tal caso il minore è abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro'. Dunque, vi è coincidenza tra la capacità giuridica, i.e. l'idoneità ad essere parte di un rapporto di lavoro, e la capacità al lavoro, ossia l'attitudine a prestare il proprio lavoro. In virtù di tale coincidenza tra capacità giuridica e capacità di agire in anticipazione rispetto alla regola generale, non vi è più spazio - secondo la dottrina maggioritaria - per l'intervento del genitore ovvero di qualunque altro rappresentante legale (nemmeno a titolo di semplice assistenza) nella stipulazione del contratto. Restano salvi, comunque, i casi in cui questo intervento sia espressamente previsto da norme speciali. A parte l'illiceità e, dunque, la nullità dei negozi contrari alle norme imperative di cui si è fin qui discorso, è prevista l'irrogazione di sanzioni penali per i datori che vi contravvengono e per i soggetti rivestiti di autorità o incaricati della vigilanza sui minori cui le violazioni si riferiscono.

Le documentazioni relative al lavoratore: il libretto di lavoro

Sotto l'aspetto della capacità giuridica del lavoratore possono essere considerate anche alcune documentazioni relative alla sua persona, poiché esse condizionano la validità o quantomeno la regolarità della conclusione del contratto. Rientrano nella categoria di cui trattasi le iscrizioni dei prestatori in albi, registri, liste, ecc., richieste ai fini del collocamento e dell'assunzione. In tale contesto, qualche cenno va riservato alla disciplina generale del libretto personale di lavoro, contenuta nella L. 112/1935. Il libretto è obbligatorio per quasi tutti i prestatori di lavoro. Esso contiene una serie di indicazioni relative al prestatore, alcune delle quali provenienti dal sindaco (contro le quali è sempre ammessa la prova contraria); altre provenienti da ogni singolo datore di lavoro (contro le quali è ammesso anche il ricorso del lavoratore all'Ispettorato del lavoro per la rettifica). Il libretto rimane, per tutto il periodo di occupazione, presso il datore di lavoro, che, ove commetta abusi, è passibile di sanzioni penali. Nei casi in cui è esclusa l'obbligatorietà del libretto, è previsto il rilascio, da parte del datore, all'atto della cessazione del rapporto di lavoro o del tirocinio, di un attestato del lavoro o del tirocinio compiuto e della sua durata.

Gli elementi essenziali del contratto di lavoro

L'accordo delle parti

Il contratto di lavoro è un contratto consensuale, che si perfeziona con l'incontro delle volontà espresse dalle parti. Come è stato osservato (GHERA), nella formazione del contratto di lavoro, la disciplina generale del contratto dettata dal Codice Civile si applica con alcuni rilevanti caratteri di specialità, a causa dei numerosi limiti imposti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, che restringono in misura notevole il margine dell'autonomia privata. L'efficacia di tali limiti è particolarmente penetrante e si attua per mezzo del meccanismo dell'inserzione automatica di clausole (art. 1339, c.c.), e della sostituzione di diritto delle clausole difformi del contratto individuale (art. 1419, c.c.). Tuttavia, essa, incidendo solo sul piano della libera determinazione del contenuto del contratto, non esclude l'origine contrattuale del rapporto di lavoro e, in secondo luogo, non inficia la natura del contratto di lavoro che è e resta, come si è detto, un contratto consensuale.

La causa

La causa del contratto di lavoro deve essere individuata nello scambio tra lavoro e retribuzione, scambio vincolato alla reciprocità per cui l'obbligazione e la prestazione di una parte sono in funzione dell'obbligazione e della prestazione dell'altra (SANTORO PASSARELLI). Dalla causa vanno tenuti distinti i motivi, che sono i particolari interessi o bisogni che rappresentano lo scopo concreto che, tramite gli effetti del negozio, le parti intendono raggiungere. Essi sono, di regola, giuridicamente irrilevanti, a meno che le parti si siano determinate a concludere il contratto esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe, nel qual caso il contratto è illecito (art. 1345, c.c.).

L'oggetto

Secondo la dottrina dominante, l'oggetto del contratto di lavoro è rappresentato sia dalla prestazione lavorativa sia dalla retribuzione. I requisiti che esso deve possedere sono quelli richiesti dall'art. 1346, c.c., per il contratto in generale, ossia:

• la liceità: l'oggetto non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume;
• la possibilità: al riguardo si distingue tra impossibilità di fatto ed impossibilità giuridica (numerose norme mitigano, comunque, mediante la previsione della sospensione del rapporto, gli effetti di una sopravvenuta impossibilità temporanea del datore di lavoro a ricevere la prestazione o del lavoratore ad eseguirla);
• la determinatezza o la determinabilità, alla quale concorrono i contratti collettivi e gli usi (si ricorda che questi ultimi hanno natura negoziale e prevalgono sulle norme dispositive di legge solo quando dettano regole in senso più favorevole al lavoratore).

La forma

Il contratto di lavoro è un contratto a forma libera. Al principio della libertà della forma, tuttavia, si deroga in tutte le ipotesi in cui particolari patti, ovvero gli elementi accidentali del contratto, costituiscano clausole negoziali sfavorevoli al prestatore. Così devono risultare a pena di nullità da atto scritto:

• il patto di non concorrenza, per il periodo successivo alla cessazione del rapporto, con il quale il lavoratore si obbliga a non svolgere attività professionali in concorrenza con il precedente datore;
• l'apposizione del termine, che deve essere altresì giustificata dalla specialità del rapporto;
• la determinazione del periodo di prova.

Al principio della libertà della forma si deroga anche per determinati tipi di contratti di lavoro, tra cui si ricordano:

• il contratto di arruolamento marittimo, (richiede l'atto pubblico);
• il contratto di formazione e lavoro;
• il contratto a tempo parziale.

Ipotesi a sé stante è, poi, quella rappresentata dal contratto di lavoro a tempo determinato del personale di volo, per il quale è richiesta, sì, la forma scritta, ma non ad substantiam, bensì ad probationem, cioè ai soli fini probatori.

Gli elementi accidentali del contratto di lavoro

Gli elementi accidentali del contratto sono quegli elementi che le parti sono libere di apporre o meno, ma che una volta apposti incidono sull'efficacia del contratto stesso. Essi possono essere inseriti anche nel contratto di lavoro: nella pratica, ricorrente è soprattutto l'apposizione della condizione e del termine.

La condizione ed il patto di prova

La condizione - che è un avvenimento futuro ed incerto dal quale le parti fanno dipendere la produzione degli effetti del contratto, cui la condizione è opposta, ovvero l'eliminazione degli effetti già prodotti dal contratto - può inerire in maniera esplicita od implicita al contratto di lavoro, e può essere:

• sospensiva, se da essa dipende la produzione degli effetti del contratto di lavoro;
• risolutiva, se da essa dipende l'eliminazione degli effetti già prodotti; qualora essa tenda, però, all'elusione delle norme limitative del licenziamento, è da ritenersi illecita.

Si osservano i principi civilistici con una particolarità: la retroattività della condizione sospensiva non può risalire oltre l'effettivo inizio della prestazione di lavoro; la retroattività della condizione risolutiva è sicuramente esclusa per l'impossibilità di restituzione delle prestazioni di lavoro già eseguite.

Una parte della dottrina (GHERA, MAZZIOTTI) conura, quale particolare forma di condizione, il patto di prova, cioè la clausola scritta inserita nel contratto di lavoro, con la quale le parti subordinano la definitiva assunzione all'esperimento positivo di un periodo di prova (art. 2096, c.c.). Si è detto che il patto di prova è una clausola scritta: esso, infatti, deve risultare da atto scritto contenente l'indicazione della durata della prova: in mancanza, l'assunzione del lavoratore si considera definitiva.

Poiché la prova è evidentemente uno strumento predisposto più nell'interesse del datore che del prestatore, la legge fissa il limite massimo di sei mesi per la sua durata. L'art. 2096, co. III, c.c., regola il recesso dal periodo di prova, stabilendo che 'ciascuna delle parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d'indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine'. Con riguardo al recesso, la Corte costituzionale, con la sent. 16/12/1980, n. 189, ha chiarito che esso non può essere immotivato, ma deve trovare la sua ragione nell'esito negativo della prova: è, dunque, illegittimo il licenziamento in periodo di prova se non è stato concretamente consentito al lavoratore di dimostrare le sue qualità professionali.

Se poi l'esperimento dà esito positivo, il periodo di prova si trasforma nel rapporto di lavoro subordinato vero e proprio. Se, invece, l'esperimento dà esito negativo, il datore è obbligato a corrispondere al prestatore il trattamento di fine rapporto e le ferie retribuite o la relativa indennità sostitutiva, nonché ogni altro emolumento previsto per il lavoratore che non sia incompatibile con la particolare natura del periodo di prova.

Il termine ed il contratto a tempo determinato

Si è detto che il contratto di lavoro è un contratto di durata. Ad esso, tuttavia, può anche essere apposto un termine finale. Lo sfavore del nostro ordinamento per il contratto di lavoro a tempo determinato risultava, in passato, chiaramente dal dettato dell'art. 2097, c.c., che consentiva l'apposizione del termine - richiedendo per essa la forma scritta - soltanto in presenza di un rapporto di lavoro che presentasse il carattere della specialità.
L'art. 2097, c.c., è stato abrogato dalla L. 18 aprile 1962, n. 230, intitolata 'Disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato', che è ancora più drastica, in quanto non si limita a richiedere la specialità del rapporto e la forma scritta per l'apposizione del termine, ma elenca in maniera tassativa le ipotesi nelle quali tale apposizione può aversi. Si tratta dei seguenti casi:

• quando l'apposizione del termine sia richiesta dalla speciale natura dell'attività lavorativa, derivante dal carattere stagionale della medesima;
• quando l'assunzione abbia luogo per la sostituzione di lavoratori assenti che abbiano diritto alla conservazione del posto, il cui nominativo e la causa della sostituzione siano specificati nel contratto a termine;
• quando l'assunzione avvenga per l'esecuzione di un'opera o di un servizio definiti e predeterminati nel tempo, aventi carattere straordinario od occasionale;
• per le lavorazioni a fasi successive che richiedono maestranze diverse, per specializzazione, da quelle normalmente impiegate e limitatamente alle fasi complementari od integrative per le quali non vi sia continuità di impiego nell'ambito dell'azienda;
• nelle assunzioni di personale riferite a specifici spettacoli ovvero a specifici programmi radiofonici o televisivi.

A queste ipotesi, la L. 84/1986 ne ha aggiunto un'altra, che si verifica quando l'assunzione viene effettuata da aziende di trasporto aereo e da aziende esercitanti i servizi aeroportuali ed abbia luogo per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci. Ancora possono essere stipulati contratti di lavoro a termine:

• con i dirigenti amministrativi e tecnici, purché di durata non superiore a 5 anni;
• nei casi previsti dai contratti collettivi stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale;
• per i lavoratori in mobilità, che possono essere assunti con contratto di lavoro a termine di durata non superiore a dodici mesi (art. 8, co. II, L. 223/1991).

L'art. 2, L. 230/1962, stabilisce che 'il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, eccezionalmente prorogato, non più di una volta e per un tempo non superiore alla durata del contratto iniziale, quando la proroga sia richiesta da esigenze contingibili ed imprevedibili e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato'. Il contratto si considera a tempo indeterminato fin dalla data della prima assunzione del lavoratore qualora:

• il rapporto di lavoro continui dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato;
• il lavoratore venga riassunto a termine entro un periodo di quindici ovvero trenta giorni dalla scadenza di un contratto di durata rispettivamente inferiore o superiore a sei mesi;
• si tratti di assunzioni successive a termine intese ad eludere le disposizioni della L. 230/1962.

Obbligo d'informazione sulle condizioni applicabili al rapporto di lavoro

Ai sensi del D.Lgs. n. 152/97, il datore di lavoro ha l'obbligo di informare per iscritto il lavoratore circa le condizioni applicabili al contratto o rapporto di lavoro. Tale obbligo, che deve essere adempiuto entro 30 giorni dall'avvenuta assunzione, si sostanzia in una serie di dettagliate notizie che devono essere rese al prestatore, in particolare:

• l'identità delle parti;
• il luogo di lavoro;
• la data di inizio del rapporto e la sua durata;
• la durata del rapporto di prova, se previsto;
• l'inquadramento, il livello e la qualifica del lavoratore;
• l'importo iniziale della retribuzione;
• la durata delle ferie retribuite cui ha diritto il lavoratore;
• l'orario di lavoro;
• i termini del preavviso in caso di recesso.

Quanto alle modalità per rendere al lavoratore le informazioni suddette, si hanno in sostanza due possibilità:

• attraverso il contratto di lavoro scritto o nella lettera di assunzione o in altro documento da consegnare al lavoratore;
• nella dichiarazione, da consegnarsi al lavoratore in caso di assunzione diretta ai sensi dell'art. 9bis L. 608/96.

Interpretazione ed integrazione del contratto di lavoro

Per quanto riguarda l'interpretazione del contratto di lavoro, non vi sono particolari differenze rispetto alla normativa civilistica generale. Assumono rilievo gli usi quando i datori di lavoro sono commercianti, artigiani, agricoltori.
L'integrazione del contratto trova vasta applicazione: il contratto di lavoro si limita in generale alle indicazioni essenziali, rinviando poi alla contrattazione collettiva e alle leggi.

La patologia negoziale: cause di nullità e di annullabilità del contratto di lavoro

Le vicende patologiche del contratto di lavoro sono regolate dai principi comuni di diritto privato. Perciò, tale contratto può essere:

• nullo, per contrarietà a norme imperative , per la mancanza di un requisito essenziale, per illiceità della causa o del motivo, per impossibilità, illiceità o indeterminabilità dell'oggetto;
• annullabile, per incapacità legale o naturale di agire, per i vizi del consenso (errore, violenza e dolo) di una delle parti e per stipulazione del contratto in violazione delle norme sul collocamento.

[3] Trattasi di nullità parziale in quanto la clausola viziata è sostituita di diritto con le norme imperative violate.

Ciò detto in generale, occorre segnalare due fattispecie proprie del diritto del lavoro in cui il legislatore fa scaturire effetti giuridici da contratti di lavoro radicalmente nulli, e cioè:

• l'ipotesi della prestazione di fatto, contemplata dall'art. 2126, co. 1, c.c., a termini del quale 'La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa'. L'art. 2126, co. 1, c.c., non equipara il rapporto di lavoro invalido a quello valido e non disciplina lo svolgimento di un rapporto di fatto: esso regola unicamente gli effetti giuridici di un rapporto di lavoro in concreto svoltosi fra le parti, a cui riconosce efficacia per il tempo in cui ha avuto attuazione, al fine di evitare che la portata retroattiva della pronuncia di nullità del contratto incida sulla prestazione lavorativa già resa e, dunque, sul diritto del prestatore alla retribuzione ed al versamento dei contributi assicurativi;
• l'ipotesi del subappalto di mano d'opera: stante il divieto di intermediazione di cui alla L. 1369/60, i prestatori sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell'imprenditore che abbia effettivamente utilizzato le loro prestazioni.

Effetti dell'invalidità contrattuale

L'invalidità del contratto di lavoro, come abbiamo visto, può derivare sia da cause di nullità, sia da cause di annullabilità. Le differenze sono rilevanti:

• la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse ed è imprescrittibile;
• l'annullabilità può essere fatta valere solo dalla parte interessata e la relativa azione è soggetta a prescrizione quinquennale, salva l'eccezione di cui all'art. 1442, comma 4.

In deroga alla disciplina di diritto comune, secondo la quale il contratto nullo è inefficace fin dall'origine e quello annullabile conserva la sua efficacia sino al momento della pronuncia di annullamento, in materia di lavoro entrambi i vizi fanno salvi gli effetti giuridici prodotti dal contratto invalido al fine di evitare che il prestatore di lavoro subisca le conseguenze sfavorevoli della dichiarazione di nullità o dell'annullamento del contratto stesso (art. 2126).

LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO: IL COLLOCAMENTO DELLA MANODOPERA

Sistemi di collocamento ordinario

Limiti all'autonomia negoziale nella formazione del contratto di lavoro

Il contratto di lavoro, considerata la sua rilevanza sociale, è sottoposto a numerosi limiti. Questi, per quanto attiene alla fase iniziale del procedimento formativo, possono essere ricondotti a tre categorie:

• divieti di assunzione, destinati ad operare in alcuni casi in cui sia necessario tutelare i minori e le donne, la cui inosservanza comporta la nullità dei relativi contratti per contrarietà a norme imperative e la comminatoria di sanzioni penali nei confronti dei datori;
• assunzioni obbligatorie, a favore di alcune categorie di lavoratori (le c.d. categorie protette: invalidi e soggetti che versano in particolari situazioni sociali, come orfani, vedove dei caduti in guerra, per servizio e sul lavoro, ecc.), individuate dalla L. 2 aprile 1968, n. 482, e da altre disposizioni complementari. In base a tale normativa, tutti i datori di lavoro, privati e pubblici (compreso lo Stato), che abbiano un numero di dipendenti che superi le 35 unità, sono obbligati ad assumere, per un'aliquota pari al 15% del personale in servizio, lavoratori appartenenti alle categorie protette. Tali soggetti vantano un diritto soggettivo perfetto all'assunzione e, quindi, il diritto al risarcimento dei danni commisurati alle retribuzioni perdute, in caso di inadempimento del datore;
• modalità obbligatorie di assunzione, essendo imposto al datore che intende assumere il rispetto delle disposizioni dettate in tema di collocamento obbligatorio della manodopera, contenute nella L. 29 aprile 1949, n. 264, negli artt. 33 e 34 dello Statuto dei lavoratori, nelle leggi 25 marzo 1983, n. 79, 28 febbraio 1987, n. 56 e 23 luglio 1991, n. 223.

Delle tre categorie di limiti di cui si è appena discorso l'ultima è sicuramente la più importante. Pertanto, di essa si tratterà più diffusamente nei paragrafi che seguono.

La funzione del collocamento

Come afferma MAZZIOTTI, 'il collocamento si esplica attraverso l'esercizio non di un semplice servizio, ma di una vera e propria funzione: infatti esso dà luogo non all'erogazione di prestazioni amministrative, come nel caso di un servizio pubblico, bensì all'esercizio di una serie di poteri autoritativi, sia nella fase del procedimento che si conclude con l'iscrizione del lavoratore nelle liste di collocamento, sia nella fase successiva che si conclude con l'atto di avviamento'. Si tratta di un istituto volto sia a proteggere il prestatore contro le sopraffazioni eventualmente perpetrate a suo danno dal datore - il quale potrebbe anche, in ipotesi, condizionare l'assunzione al versamento di una somma di danaro -, sia a debellare il deprecabile fenomeno della mediazione privata.
Il collocamento, inteso come sistema normativo predisposto per lo svolgimento della mediazione fra domanda ed offerta di lavoro, in vista dell'assunzione di manodopera, costituisce una funzione pubblica. Tale funzione, esercitata dallo Stato in via esclusiva prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. 469/97, è ora esercitata dalle Regioni e da alcune agenzie private dotate di particolari requisiti di professionalità e patrimonialità. A partire dalla L. 608/96 fino al D.Lgs. 469/97, si è avviata una progressiva deregolamentazione del sistema delle assunzioni, accomnata dal passaggio del ruolo svolto dallo Stato da una funzione preventiva obbligatoria ad una funzione prevalentemente di controllo a posteriori e di indirizzo, promozione e coordinamento.

Gli organi

La funzione del collocamento è svolta quasi esclusivamente dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale, per mezzo di un apparato che, secondo una concezione piramidale, si articola in:

• direzione generale per l'impiego, i cui compiti sono connessi alla disciplina nazionale del collocamento dei lavoratori dei settori dell'agricoltura, dell'industria e del terziario;
• uffici regionali e provinciali del lavoro e della massima occupazione, organi periferici del Ministero del lavoro;
• sezioni circoscrizionali per l'impiego, che, istituite dalla L. 56/1987, hanno sostituito i preesistenti uffici di collocamento, nella funzione di effettiva intermediazione tra le offerte e le domande di lavoro;
• agenzie per l'impiego, istituite in ogni regione, con funzioni di tipo esclusivamente programmatorio.

Alla concreta gestione del collocamento contribuiscono anche le organizzazioni sindacali, attraverso la presenza dei rappresentanti delle parti sociali nelle diverse commissioni a composizione mista, istituite nell'ambito della struttura burocratica facente capo al Ministero del lavoro, e cioè:

• la commissione centrale per l'impiego, con rilevanti funzioni di programmazione;
• le commissioni regionali per l'impiego, cui sono attribuiti più concreti compiti gestionali;
• le commissioni provinciali per l'impiego, con funzioni decisorie dei ricorsi presentati contro provvedimenti delle sezioni o commissioni circoscrizionali;
• le commissioni circoscrizionali, operanti nell'ambito delle sezioni circoscrizionali, anche con compiti di direzione politica delle sezioni stesse.

Le fasi: l'iscrizione e l'avviamento

Il collocamento si esercita attraverso due fasi fondamentali, a ciascuna delle quali corrisponde un procedimento amministrativo:

• il primo si conclude con l'iscrizione del lavoratore nelle liste di collocamento;
• il secondo è volto all'avviamento al lavoro, su richiesta del datore.

Il primo procedimento ha inizio con la domanda di iscrizione presentata dal lavoratore; domanda che l'ufficio di collocamento è obbligato ad accettare essendo l'iscrizione un atto dovuto (GHERA la classifica tra le ammissioni).

I requisiti per la domanda sono:

• la residenza nel comune dove ha sede l'ufficio presso il quale si chiede l'iscrizione;
• l'età lavorativa;
• il libretto di lavoro.

I lavoratori vengono iscritti nelle liste secondo i seguenti criteri:

• la prima classe comprende i lavoratori disoccupati o inoccupati, nonché quelli occupati a tempo parziale con orario non superiore a 20 ore settimanali che aspirino ad un diverso impiego; restano iscritti in questa classe anche i lavoratori avviati con contratto a termine, la cui durata complessiva non sia superiore a 4 mesi nell'anno solare;
• nella seconda classe sono iscritti i lavoratori occupati in cerca di diversa occupazione;
• infine, la terza classe comprende i lavoratori titolari di trattamenti pensionistici di anzianità o vecchiaia.

Esiste anche una lista speciale nella quale vengono iscritti i lavoratori che si dichiarino disponibili a svolgere attività part-time. La L. 407/90 e la L. 223/91 hanno previsto inoltre particolari liste di mobilità ove debbono essere iscritti i lavoratori da lungo tempo in cassa integrazione straordinaria o iscritti nelle liste di collocamento da lungo periodo.

Ulteriori classificazioni, nell'ambito di ciascuna classe, vengono operate con riguardo ai settori di produzione, alle categorie professionali ed alle qualifiche possedute dai lavoratori. In base a tali classificazioni, i lavoratori vengono inclusi nelle graduatorie di avviamento, per la formazione delle quali si tiene conto:

• del carico familiare;
• dell'anzianità di iscrizione nelle liste di collocamento;
• della situazione economica e patrimoniale desunta anche dallo stato di occupazione dei componenti del nucleo familiare;
• degli altri elementi concorrenti nella valutazione dello stato di bisogno del lavoratore.

Il lavoratore iscritto ha l'obbligo di comunicare alla sezione circoscrizionale competente ogni mese (ovvero nel diverso termine eventualmente fissato dalla commissione regionale per l'impiego) la permanenza dello stato di disoccupazione, a pena di cancellazione dalle liste (analoga sanzione è comminata nel caso in cui il lavoratore non risponda alla convocazione o rifiuti un posto di lavoro a tempo indeterminato, corrispondente ai suoi requisiti professionali, per due volte consecutive e senza giustificato motivo).

La seconda fase del procedimento di collocamento, ossia quella dell'avviamento al lavoro, ha inizio con la richiesta che il datore deve inoltrare, per iscritto, all'ufficio competente.
L'art. 9bis, come si è detto, ha totalmente innovato il sistema del collocamento dei lavoratori dando facoltà a tutti i datori di lavoro di assumere direttamente i prestatori. Precedentemente alla L. 608/96, il datore di lavoro in cerca di manodopera doveva presentare una richiesta agli uffici di collocamento e in particolare:

• una richiesta numerica, prima dell'entrata in vigore della L. 223/91, dove poteva indicare soltanto il numero di persone di cui occorreva;
• un richiesta nominativa, dopo la L. 223/91, che non sostituiva comunque quella numerica per quanto riguarda l'assunzione obbligatoria di prestatori facenti parte di categorie protette

[4] A tutela dei lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli, è predisposto un istituto, chiamato in sostanza a sostituire il vincolo dell'avviamento numerico: è previsto, cioè, che i datori che occupano più di 10 dipendenti devono riservare una percentuale del 12% delle nuove assunzioni a particolari categorie di lavoratori (quelli iscritti da più di 2 anni nella prima classe delle liste di collocamento; quelli iscritti nelle liste di mobilità; quelli appartenenti a speciali categorie determinate con delibera della Commissione regionale per l'impiego, approvata dal Ministro del lavoro).

Attualmente, tutte le assunzioni possono essere fatte direttamente, senza il preventivo nulla-osta da parte degli organi del collocamento, necessario solo per l'assunzione di extracomunitari non residenti in Italia e di lavoratori italiani destinati a prestare la propria opera in paesi non appartenenti alla CE. Permane comunque per i lavoratori, l'obbligo di iscrizione nelle liste di collocamento.

Al momento dell'assunzione il datore di lavoro è tenuto a registrare immediatamente il lavoratore nel libro matricola ed a consegnargli una dichiarazione sottoscritta dei dati relativi a tale registrazione. Deve inoltre comunicare agli uffici di collocamento, entro 5 giorni dall'avvenuta assunzione, l'assunzione stessa.

Il collocamento obbligatorio

Il collocamento obbligatorio, regolato sino ad oggi dalla L. 482/68, è destinato ad una significativa riforma per effetto della L. 68/99. Quest'ultima si pone come finalità "la promozione dell'inserimento e della integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato", intendendosi, per collocamento mirato dei disabili, l'insieme di strumenti tecnici e di supporto che permettono di valutare adeguatamente le persone con disabilità nelle loro capacità lavorative allo scopo di inserirli in idonei posti di lavoro.

La disciplina del 1968

In base alla L. 482/68, i soggetti da assumere obbligatoriamente sono:

• gli orfani e le vedove di dipendenti pubblici vittime del dovere o di azioni terroristiche;
• gli invalidi di guerra;
• gli invalidi per servizio;
• gli invalidi del lavoro;
• gli invalidi civili;
• gli orfani e le vedove dei caduti in guerra o per servizio o sul lavoro;
• i ciechi;
• i sordomuti;
• gli ex tubercolotici;
• gli ex deportati nei campi di sterminio nazisti;
• i minorati psichici aventi una capacità lavorativa che ne consenta l'impiego in mansioni compatibili.

Quanto alla disciplina possiamo così riassumere:

• i datori di lavoro privati che abbiano più di 35 dipendenti devono assumere lavoratori appartenenti alle categorie sopraindicate per un'aliquota complessiva del 15% del personale in servizio;
• analogo obbligo incombe alle pubbliche amministrazioni, aziende ed enti pubblici che abbiano più di 35 dipendenti: la percentuale del personale da assumere è del 15% per gli operai e personale delle carriere esecutive, 40% per il personale ausiliario o equiparato.

La disciplina del 1999

La L. 68/99 estende il suo ambito di operatività:

• alle persone in età lavorativa affette da minoranze fisiche, psichiche o sensoriali e ai portatori di handicap intellettivo, che comportino una riduzione della capacità lavorativa superiore al 45%, accertata dalle competenti commissioni per il riconoscimento dell'invalidità civile;
• alle persone invalide del lavoro con un grado di invalidità superiore al 33%, accertata dall'INAIL;
• alle persone non vedenti o sordomute;
• alle persone invalide di guerra, invalide civili di guerra e invalide per servizio con minorazioni ascritte dalla prima all'ottava categoria (secondo le tabelle annesse al Testo Unico delle norme in materia di pensioni di guerra).

Tra le principali novità della L. 68/99 rileva la variazione delle quote di riserva a carico dei datori di lavoro pubblici e privati, distinte nelle seguenti:

• 7% dei lavoratori occupati per i datori con più di 50 dipendenti;
• 2 lavoratori per i datori che hanno tra i 36 e i 50 dipendenti;
• 1 lavoratore per i datori che hanno tra i 15 e i 35 dipendenti.

A differenza della precedente normativa basata esclusivamente sul meccanismo della richiesta numerica, la L. 68/99 prevede la richiesta nominativa per:

• tutte le assunzioni cui sono tenuti i datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti, nonché i partiti politici, le organizzazioni sindacali e sociali e gli enti da essi promossi;
• il 50% delle assunzioni cui sono tenuti i datori di lavoro, che occupano da 36 a 50 dipendenti;
• il 60% delle assunzioni cui sono tenuti i datori di lavoro, che occupano più di 50 dipendenti.

Promozione dell'occupazione

Numerosi sono gli strumenti predisposti dal legislatore per favorire l'inserimento occupazionale dei giovani e, più in generale, degli inoccupati e disoccupati appartenenti alle aree geografiche più svantaggiate.

Anzitutto rileva il contratto di formazione e lavoro che, accanto all'apprendistato, ha l'obiettivo di mediare l'esigenza dell'immediato inserimento del giovane nel mondo del lavoro con quella di una contestuale attività formativa. Entrambi gli strumenti negoziali sono stati da ultimo oggetto di una significativa riforma apportata dalla L. 196/97 (c.d. "pacchetto Treu"). Quest'ultima legge, inoltre, ha stabilito:

• il riordino della formazione professionale, orientato alla valorizzazione della stessa per il miglioramento della qualità dell'offerta di lavoro;
• l'attuazione degli interventi formativi anche mediante il ricorso generalizzato a stage in grado di realizzare il raccordo tra formazione e lavoro, valorizzando il momento dell'orientamento e fornendo un primo contatto tra i giovani e le imprese;
• lo svolgimento delle attività di formazione professionale da parte delle Regioni o Province, anche in convenzione con gli istituti di istruzione secondaria o soggetti privati.

La formazione professionale e la formazione continua

Al fine di potenziare la crescita culturale e professionale dei giovani, ferme restando le disposizioni vigenti per quanto riguarda l'adempimento e l'assolvimento dell'obbligo dell'istruzione, l'art. 68 della L. 144/99 ha istituito l'obbligo di frequenza di attività formativa fino al compimento del diciottesimo anno di età. Tale obbligo può essere assolto in percorsi anche integrati di istruzione e formazione nel sistema di istruzione scolastica, della formazione professionale di competenza regionale e nell'esercizio dell'apprendistato. Inoltre, allo scopo di riqualificare e ampliare l'offerta formativa destinata ai giovani e agli adulti, occupati e non occupati, è istituito il sistema della istruzione e formazione tecnica superiore (IFTS) al quale si accede di norma con il diploma di scuola secondaria superiore.
In precedenza, l'art. 17 della L. 196/97 ha istituito alcuni principi atti a favorire la c.d. formazione continua intesa come insieme di attività rivolte a soggetti adulti, occupati o disoccupati, generalmente predisposte dalle imprese, cui il lavoratore può partecipare anche per autonoma scelta, al fine di adeguare o elevare la propria preparazione professionale.

Le assunzioni agevolate

Al fine di incentivare il ricorso delle imprese ad avvalersi di nuova forza lavoro, si è dato vita nel tempo al sistema delle assunzioni agevolate, ovvero di assunzioni di particolari categorie di lavoratori cui sono connessi sgravi contributivi e incentivi economici o fiscali che determinano una riduzione del costo del lavoro per l'impresa.

Misure straordinarie per l'occupazione giovanile

Particolari misure sono volte alla promozione dell'occupazione giovanile:

• tirocini formativi e di orientamento, costituiscono lo strumento attraverso il quale si consente al giovane, acquisendo un'esperienza pratica della realtà aziendale, di completare la formazione scolastica o professionale conseguita e di ottenere elementi idonei ad agevolare le sue scelte occupazionali;
• piani di inserimento professionale, costituiscono una tipologia di tirocinio mirata ad agevolare le scelte professionali e a fornire una formazione professionale aggiuntiva mediante un'esperienza lavorativa effettuata in un contesto aziendale;
• lavori di pubblica utilità, analoghi ai lavori socialmente utili, possono essere attivati nei settori dei servizi alla persona, della salvaguardia e della cura dell'ambiente e del territorio, dello sviluppo rurale e dell'acquicoltura, del recupero e della riqualificazione degli spazi urbani e dei beni culturali;
• borse lavoro, mirano ad inserire i giovani inoccupati nelle realtà aziendali mediante l'incentivo dell'azzeramento dei costi retributivi e contributivi dell'impresa

DAL DIVIETO DI INTERMEDIAZIONE, INTERPOSIZIONE E APPALTO DI MANODOPERA ALLA MEDIAZIONE PRIVATA E AL LAVORO INTERINALE

Il divieto di intermediazione nel rapporto di lavoro

Accanto al divieto di mediazione privata nel collocamento della manodopera, sancito dalla L. 264/49, il nostro ordinamento prevede anche il divieto di intermediazione e di interposizione nel rapporto di lavoro, posto dall'art. 1, L. 23 ottobre 1960, n. 1369. Tale norma trova il suo immediato precedente legislativo nell'art. 2127, c.c., che vieta il cd. cottimo collettivo affidato ad un dipendente dell'imprenditore e dispone che, in caso di violazione di tale divieto, l'imprenditore risponde direttamente, nei confronti dei prestatori di lavoro assunti dal proprio dipendente, degli obblighi derivanti dai contratti di lavoro da essi stipulati.

L'art. 1, L. 1369/1960, ha, rispetto all'art. 2127, c.c., una portata più ampia. Esso, infatti, da un lato, estende il divieto di interposizione al lavoro a cottimo organizzato - oltre che dal dipendente dell'imprenditore - da un terzo o da una società, anche cooperativa; d'altro, pone il più generale divieto, per l'imprenditore, di affidare in appalto o in subappalto, od in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante l'impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono.

L'art. 1, co. III, L. 1369/1960, chiarisce che per appalto di mere prestazioni di lavoro deve intendersi ogni forma di appalto o subappalto, anche per l'esecuzione di opere o di servizi, ove l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante.
In caso di violazione dell'art. 1, L. 1369/1960, i lavoratori occupati sono considerati a tutti gli effetti dipendenti dell'imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni. Come appare, si è in presenza di un'ipotesi peculiare di invalidità del contratto di lavoro, dal quale scaturiscono egualmente effetti giuridici per i prestatori.
Sia il divieto di mediazione privata che quello di intermediazione e appalto nelle prestazioni di lavoro, un tempo di carattere assoluto, hanno oggi, a seguito della L. 196/97 e del D.Lgs. 469/97, determinati spazi di in operatività. L'ordinamento ammette infatti la mediazione privata svolta con requisiti e alle condizioni di cui all'art. 10 D.Lgs. 469/97, così come ammette, ai sensi degli artt. 1-11 L. 196/97, il lavoro interinale, molto vicino ad un appalto di manodopera.

Il lavoro interinale

Nel lavoro interinale, un'agenzia di collocamento privata smista soggetti in cerca di occupazione indirizzandoli temporaneamente presso imprese che necessitano di manodopera. L'introduzione nell'ordinamento della disciplina sul lavoro interinale, approvata con L. 196/97, consente di superare, entro certi limiti, i vincoli previsti dal divieto di mediazione e interposizione di manodopera ex. art. 2127 c.c., L. 264/49 e L. 1369/60.

Il rapporto di lavoro interinale consta di tre ure cardine:

• l'impresa fornitrice che ha il compito di fornire all'impresa richiedente un proprio lavoratore per un certo periodo di tempo;
• l'impresa utilizzatrice
• il prestatore di lavoro temporaneo

Il rapporto tra impresa fornitrice e impresa utilizzatrice è regolato dal contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo. Il rapporto tra impresa fornitrice e lavoratore è regolato da un contratto per prestazioni di lavoro temporaneo. In entrambi i casi risulterà essere nulla qualsiasi clausola che tenda, anche indirettamente, a limitare l'impresa utilizzatrice o il lavoratore nel continuare il rapporto di lavoro dopo la scadenza del contratto di lavoro temporaneo.

Quanto all'ambito di applicazione, il contratto di lavoro interinale può essere stipulato:

• nei casi in cui sia previsto dai contratti collettivi nazionali di categoria;
• nei casi di utilizzazione del tutto temporanea di personale da adibire a qualifiche non previste dai normali assetti produttivi aziendali;
• nei casi in cui occorre sostituire lavoratori assenti, ferme restando le ipotesi di divieto previste.

Il prestatore di lavoro temporaneo ha diritto a ricevere la retribuzione e il amento dei contributi previdenziali esclusivamente dall'impresa fornitrice. Quanto alla determinazione della retribuzione stessa, il trattamento economico non deve essere inferiore a quello cui hanno diritto tutti i dipendenti inquadrati allo stesso livello nell'organico della impresa utilizzatrice

IL RAPPORTO DI LAVORO: STRUTTURA E CONTENUTO

Il rapporto di lavoro si conura come un rapporto complesso per la molteplicità degli elementi che concorrono a definire la posizione giuridica delle parti, e cioè i loro reciproci diritti e doveri che possiamo così riassumere:

• obblighi del lavoratore:
• prestazione di lavoro;
• diligenza;
• obbedienza e collaborazione;
• fedeltà;
• diritti del lavoratore:
• retribuzione;
• diritto alle mansioni;
• diritto ad eseguire la prestazione lavorativa;
• diritto alla salubrità e sicurezza delle condizioni di lavoro;
• poteri del datore di lavoro:
• potere direttivo;
• potere disciplinare.

L'OBBLIGAZIONE DI LAVORO

Il contenuto sostanziale della prestazione, e cioè l'attività dedotta nel rapporto, è desunta da una serie di elementi, e precisamente dalle mansioni, dalle qualifiche e dalle categorie.

Mansioni

Le mansioni indicano l'insieme dei compiti e delle concrete operazioni che il lavoratore è chiamato ad eseguire e che possono essere pretesi dal datore di lavoro: indicano, in sostanza, l'oggetto specifico dell'obbligazione lavorativa.

Qualifiche

La qualifica designa lo status professionale del lavoratore, legalmente e contrattualmente identificato secondo il contenuto delle mansioni. In particolare essa esprime il tipo e il livello di una ura professionale e concorre con le mansioni a determinare la posizione del lavoratore nella struttura organizzativa dell'impresa, da cui derivano una serie di diritti e doveri inerenti al rapporto di lavoro.

Categorie

Le categorie costituiscono delle entità classificatorie che raggruppano i vari profili professionali. Si tratta di un sistema di classificazione professionale che, al pari delle qualifiche, delinea il particolare regime giuridico cui il lavoratore e sottoposto ai fini del trattamento economico. L'individuazione delle categorie si desume dall'art. 2095 c.c. nonché dalla contrattazione collettiva. E' possibile, in tal modo, distinguere le categorie legali da quelle contrattuali.

Le categorie legali

L'art. 2095, co. I, c.c., come novellato dall'art. 1, L. 190/1985, contempla quattro categorie di prestatori di lavoro, destinatarie di determinate regolamentazioni previste dalla legge: dirigenti, quadri, impiegati ed operai. Lo stesso articolo, al co. II, rinvia alle leggi speciali ed alla contrattazione collettiva per la determinazione dei requisiti di appartenenza alle categorie legali di cui al co. I, sia per quanto attiene alla collocazione nelle singole imprese, sia per ciò che concerne la collocazione nei vari settori.

I dirigenti L'art. 1 del contratto collettivo nazionale di lavoro del 3 ottobre 1989, per i dirigenti industriali, definisce i dirigenti come quei lavoratori che 'ricoprono nell'azienda un ruolo caratterizzato da un elevato grado di professionalità, autonomia e potere decisionale ed esplicano la loro funzione al fine di promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obiettivi dell'impresa'. La peculiarità degli interessi dei dirigenti rispetto a quelli degli altri lavoratori comporta:

uno speciale inquadramento sindacale in associazioni separate;

una contrattazione collettiva separata;

un trattamento previdenziale diverso da quello riservato agli altri prestatori di lavoro.

Ancora, ai dirigenti non si applicano alcune leggi di tutela, ossia quelle sull'orario di lavoro, sul contratto a termine, sul licenziamento.

I quadri: L'art. 2, L. 190/1985, definisce i quadri come i 'prestatori di lavoro subordinato che, pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgano funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell'attuazione degli obiettivi dell'impresa'. Lo stesso articolo rimanda alla contrattazione collettiva nazionale o aziendale per la determinazione dei requisiti di appartenenza alla categoria 'in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura organizzativa dell'impresa'. Come per la definizione dei dirigenti, anche per quella dei quadri il legislatore fa riferimento alle funzioni, e non alle mansioni svolte dal prestatore. Tuttavia, sul piano della disciplina, la differenziazione tra le due categorie è netta. Per i quadri è prevista, infatti, l'applicabilità delle norme che regolano il rapporto individuale di lavoro degli impiegati, salvo diversa disposizione dei contratti collettivi; si esclude, inoltre, che possano essere ricompresi nella categoria dei quadri i lavoratori già classificati come dirigenti.

Gli impiegati
L'art. 1, R.D. 13 novembre 1924, n. 1825, definisce l'impiegato come colui che professionalmente presta la propria attività alle dipendenze di un imprenditore privato, con la funzione di collaborazione, tanto di concetto che di ordine, eccettuata ogni prestazione che sia semplicemente di mano d'opera.
La prestazione di lavoro dell'impiegato si caratterizza, dunque, per:

la collaborazione all'impresa, che consiste in compiti di organizzazione, propulsione, direzione e vigilanza;

la professionalità, intesa come abitualità della prestazione.

Con riferimento al primo elemento, l'art. 1, R.D. 1825/1924, distingue la collaborazione di concetto da quella d'ordine, senza però definirle. Per la Cassazione, il criterio discretivo consiste non tanto nel carattere intellettivo della prestazione, quanto, piuttosto, nella parziale autonomia dell'impiegato di concetto rispetto ai superiori, autonomia da valutare non in ragione dell'incarico conferito, ma del lavoro effettivamente svolto.

Gli operai: L'art. 1, R.D. 1825/1924, fornisce una definizione in negativo dell'operaio, essendo tale, per questa disposizione, il lavoratore che non può essere inquadrato in nessuna delle altre categorie. Con riguardo alla distinzione tra impiegato ed operaio, la dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono, dopo molte incertezze, che sia determinante, non il carattere intellettuale o manuale del lavoro prestato, bensì il grado della collaborazione fornita dal lavoratore al datore. Così, mentre la prestazione dell'impiegato, anche d'ordine, si caratterizza per l'attività di 'collaborazione all'impresa' - di cui si è detto al paragrafo precedente -, quella dell'operaio si caratterizza per la 'collaborazione nell'impresa', consistente in un generico apporto al processo produttivo, realizzato mediante la mera attuazione delle direttive ricevute.

Categorie contrattuali

Si tratti di categorie di origine contrattuale, introdotte cioè dalla contrattazione collettiva in aggiunta a quelle legali. Le ure professionali che si individuano in tale ambito sono:

i funzionari: si tratta di personale con funzioni direttiva, previsto dalla contrattazione collettiva nei settori del credito e delle assicurazioni;

gli intermedi: si tratta di una categoria collocabile nel grado superiore della categoria operaia. ura tipica è il capo operaio, preposto alla guida ed al controllo di un gruppo di operai.

L'inquadramento unico

La distinzione tra impiegati ed operai è oggi parzialmente superata dall'introduzione, ad opera della contrattazione collettiva, di un nuovo sistema di inquadramento professionale: il c.d. sistema di inquadramento unico. Esso si fonda su una classificazione unica dei lavoratori, che vengono ordinati in una pluralità di livelli professionali, e non più, come avveniva in passato, per gruppi di qualifiche all'interno delle varie categorie.

L'appartenenza a tali categorie è determinata sulla base di:

• declaratorie, cioè definizioni generali delle caratteristiche dell'attività prestata;
• esemplificazioni, cioè di un'elencazione delle mansioni pertinenti ai diversi profili professionali.

Le novità introdotte dal nuovo sistema possono, così, sintetizzarsi:

• come già detto, superamento parziale della distinzione tra impiegati ed operai
• riduzione del numero di livelli per gruppi omogenei in cui si raggruppano le mansioni ai fini retributivi;
• promozione della professionalità dei lavoratori;
• tendenziale unificazione del trattamento economico e normativo.

Il mutamento delle mansioni

L'art. 2103, c.c., novellato dall'art. 13 dello Statuto dei lavoratori, al co. I, prima parte, testualmente recita: 'Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione'. Tale disposizione limita il c.d. jus variandi, ossia il potere unilaterale del datore di modificare le mansioni del lavoratore, il quale, oltre che alle mansioni per le quali è stato assunto, può essere adibito soltanto:

• a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, con pari retribuzione (c.d. mobilità orizzontale): il concetto di equivalenza va inteso in senso professionale, nel senso cioè che le nuove mansioni non devono modificare in peggio il corredo di esperienza, nozioni e perizia, acquisito dal prestatore nell'effettivo svolgimento delle precedenti mansioni (PERA);
• ovvero a mansioni superiori (c.d. mobilità verticale): in questo caso, il prestatore ha diritto al trattamento economico e normativo corrispondente all'attività svolta, mentre l'assegnazione alle mansioni superiori diventa definitiva, ove non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi.

L'art. 2103, ult. co., c.c., prevede espressamente che 'ogni patto contrario è nullo'. Si tratta di un'ipotesi di nullità testuale che determina l'inefficacia di ogni modificazione in peius delle mansioni del prestatore, con attribuzione a quest'ultimo del diritto alla restituzione delle mansioni originarie o equivalenti ovvero, in alternativa, al risarcimento del danno causato alla sua professionalità.

Il trasferimento del lavoratore

L'art. 2103, co. 1, c.c., disciplina anche il potere di trasferimento, disponendo che il lavoratore 'non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive'. Ciò in quanto il trasferimento può comportare la lesione di interessi lavorativi ed extralavorativi. L'onere della prova della legittimità del trasferimento è a carico del datore. Va notato che l'art. 2103, c.c., non si riferisce al trasferimento da una località all'altra, ma al trasferimento da un'unità produttiva all'altra: per unità produttiva deve intendersi ogni articolazione autonoma dell'impresa o azienda, avente, sotto il profilo funzionale e finalistico, idoneità ad esplicare, in tutto o in parte, l'attività di produzione di beni o servizi dell'impresa della quale è elemento organizzativo.

OBBLIGHI E DIRITTI DEL LAVORATORE

La prestazione

La prestazione di lavoro subordinato consiste nella messa a disposizione del proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore (art. 2094). Trattasi di una obbligazione di mezzi che impegna il prestatore a tenere un determinato comportamento, ma anche a raggiungere mediante tale attività, un risultato ulteriore.

La prestazione di lavoro deve essere:

• lecita;
• possibile;
• determinata e determinabile;
• personale;
• patrimoniale.

Obblighi integrativi

L'obbligo di diligenza

Il primo degli obblighi integrativi facenti capo al prestatore è l'obbligo di diligenza. L'art. 2104, c.c., sancisce che 'Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale'. La norma in esame fa riferimento a tre criteri, alla cui stregua la diligenza del prestatore deve essere valutata, e cioè quelli:

della natura della prestazione dovuta, che costituisce una specificazione dell'art. 1176, co. II, c.c., in virtù del quale 'nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata

dell'interesse dell'impresa, che per alcuni si identifica con l'interesse dell'impresa in sé considerato, per altri con l'interesse soggettivo dell'imprenditore; posizione intermedia è quella di chi ritiene che l'interesse dell'impresa sia da considerare quale interesse soggettivo dell'imprenditore, inteso però non in senso stretto, ma come specifico interesse a ricevere la prestazione nell'ambito di un certo contesto;

dell'interesse superiore della produzione nazionale, criterio organizzativo da considerarsi implicitamente abrogato con la caduta del sistema corporativo e non sostituibile con il criterio dell'utilità sociale di cui all'art. 41, co. II, Cost., che costituisce un limite alla libera iniziativa economica privata, ma non anche un parametro di valutazione dell'adempimento dell'obbligazione lavorativa.

L'inosservanza del dovere di diligenza comporta per il prestatore:

l'obbligo di risarcire, a titolo di responsabilità contrattuale, il danno che dalla sua condotta negligente o imprudente sia derivato al datore;

nonché l'eventuale sottoposizione a sanzioni disciplinari.

L'obbligo di obbedienza

Il co. II dell'art. 2104, c.c., pone a carico del prestatore l'obbligo di obbedienza, sancendo che egli deve osservare le disposizioni per l'esecuzione e la disciplina del lavoro che gli vengono impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende. Come la giurisprudenza ha ripetutamente precisato, la soggezione del prestatore al datore ed ai suoi collaboratori non può superare i limiti imposti dalle norme di legge - in particolare, da quelle dello Statuto dei lavoratori - e dalle norme contrattuali, potendo, in caso contrario, il lavoratore, esercitare il c.d. jus resistentiae, cioè rifiutarsi di osservare le disposizioni impartite. L'inosservanza dell'obbligo di obbedienza può costituire, nei casi più gravi, giustificato motivo (soggettivo) di licenziamento.

L'obbligo di fedeltà

L'art. 2105, c.c., rubricato 'Obbligo di fedeltà' pone a carico del prestatore un obbligo volto a tutelare l'interesse dell'imprenditore alla capacità di concorrenza dell'impresa (GHERA). Esso trae origine dal principio generale per il quale il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (artt. 1175 e 1375, c.c.).

Tre sono i divieti che costituiscono il contenuto dell'art. 2105, c.c., e cioè:

il divieto per il prestatore di trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore: esso va distinto dal divieto di concorrenza sleale, di cui all'art. 2598, c.c., che rappresenta una forma di illecito extracontrattuale e si verifica solo nei casi espressamente previsti dalla norma;

il divieto di divulgazione delle notizie attinenti alla organizzazione ed ai metodi di produzione dell'impresa (c.d. segreti aziendali), con riferimento al quale va chiarito, da un lato, che si ha 'divulgazione' quando le notizie di cui si tratta non abbiano ancora raggiunto un alto grado di diffusione e, dall'altro, che la divulgazione è vietata se ed in quanto finalizzata ad arrecare pregiudizio all'impresa;

il divieto di uso dei c.d. segreti aziendali: tale divieto, al pari di quello di divulgazione, è penalmente sanzionato (si vedano, in proposito, gli artt. 621, 622 e 623, c.p.).

Sul piano civilistico, la violazione dell'art. 2105, c.c., dà luogo sia alla responsabilità disciplinare sia al risarcimento del danno eventualmente causato al datore.
In conclusione, va anche ricordato che per alcuni autori (BUONCRISTIANO, MAZZIOTTI) e per la giurisprudenza (Cass. 5257/87), l'art. 2105, c.c., è una norma dispositiva e non imperativa, per cui l'autonomia delle parti - individuali o collettive - può sia consentire lo svolgimento di attività in concorrenza sia vietare al lavoratore l'espletamento di altre attività, autonome o subordinate, a favore di terzi, indipendentemente dalla rilevanza o meno di esse sotto il profilo della concorrenza.

Il patto di non concorrenza

Il divieto di concorrenza, sancito dall'art. 2105, c.c., avendo natura contrattuale, si estingue al momento della cessazione del rapporto di lavoro. Tuttavia, l'art. 2125, c.c., consente alle parti di limitare lo svolgimento dell'attività del prestatore anche successivamente alla cessazione del contratto, con la stipulazione del 'patto di non concorrenza'. Tale stipulazione è circondata da particolari garanzie, essendo richiesti:

la forma scritta, a pena di nullità;

la previsione di un corrispettivo a favore del lavoratore;

il contenimento del vincolo entro determinati limiti di oggetto, luogo e tempo;

La violazione del patto di non concorrenza può dar luogo ad una condanna al risarcimento del danno, ma non ad un ordine di cessazione dell'attività svolta.

Diritti del lavoratore

I diritti del lavoratore costituiscono le situazioni giuridiche attive, riferibili alla prestazione lavorativa, che si esprimono nelle facoltà, libertà e prerogative riconosciute al lavoratore. Tali diritti possono essere classificati nel modo seguente:

• diritti patrimoniali, di cui fanno parte:
• il diritto alla retribuzione;
• il diritto al trattamento di fine rapporto;
• le indennità speciali
• diritti personali.

I diritti personali

I diritti personali sono i diritti inerenti alla personalità del lavoratore nel cui ambito assumono peculiare rilievo:

il diritto all'integrità fisica ed alla salute nei luoghi di lavoro: a tutela di esso, l'art. 2087, c.c., impone al datore l'adozione di tutte le misure necessarie 'secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica'. Tale norma, però, benché ispirata ad una funzione prevenzionale, è stata per lo più utilizzata con funzione risarcitoria di eventi dannosi già prodotti. Il legislatore ha tentato di ovviare ai suoi limiti con l'art. 9, St. lav., che ne ha modificato la stessa ratio. L'art. 9, St. lav., infatti, da un lato, impegna nella politica di prevenzione non il solo datore, ma anche i lavoratori, che vi partecipano mediante le loro rappresentanze; dall'altro, prevede, sempre da parte delle rappresentanze dei lavoratori, non solo il controllo sull'applicazione delle norme esistenti, ma anche la promozione di nuove misure protettive, idonee a modificare le condizioni dell'ambiente di lavoro. Le previsioni dell'art. 9, St. lav., sono state poi razionalizzate dai contratti collettivi che hanno previsto sistemi di accertamento, analisi e controllo delle condizioni ambientali, nonché l'istituzione di registri dei dati ambientali e biostatistici e dei c.d. libretti personali sanitari e di rischio per i lavoratori. Dei risultati ottenuti dalla contrattazione collettiva ha tenuto conto anche la L. 833/1978, istitutiva del Servizio sanitario nazionale;

la libertà e la dignità del lavoratore: l'art. 2087, c.c., pone a carico del datore l'obbligo di adottare misure idonee a tutelare, oltre all'integrità fisica, anche la personalità morale dei lavoratori, ossia la sfera di libertà e riservatezza, che il contratto di lavoro può limitare solo se richiesto, in senso stretto, dalle esigenze tecnico-produttive (MAZZIOTTI). Anche in quest'ultimo caso è necessario, comunque, il rispetto delle norme dello Statuto dei lavoratori ed in particolare: dell'art. 1, che tutela la libertà di opinione dei prestatori e dell'art. 8, che vieta al datore di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore (degli artt. 3, 4 e 6, St. lav. si parlerà in materia di vigilanza e controllo dell'attività lavorativa);

la tutela dell'interesse dei lavoratori ad adempiere funzioni pubbliche, che dà diritto alla conservazione del posto di lavoro, al computo del periodo di sospensione della prestazione lavorativa ai fini pensionistici ed alla assistenza sanitaria;

il diritto allo studio per i lavoratori studenti

la tutela delle attività culturali, ricreative ed assistenziali

I diritti sindacali

I diritti sindacali sono diritti che costituiscono espressioni tipiche dell'attività sindacale, riconosciuta ai singoli prestatori di lavoro.

La dottrina più accreditata distingue:

i diritti sindacali generali, espressione della libertà di organizzazione ed attività sindacale e del diritto di sciopero;

ed i diritti sindacali speciali, concernenti alcune forme di attuazione della libertà sindacale (si pensi, ad es., al diritto allo svolgimento di referendum, al diritto ai premessi retribuiti e non retribuiti, ecc.).
È chiaro che ai diritti del lavoratore sono correlati altrettanti obblighi del datore, e viceversa.

Le invenzioni e le opere dell'ingegno del lavoratore

Il linea generale, la disciplina che riguarda tale ipotesi (artt. 2590 c.c. e 23 L.brev.) stabilisce che mentre il diritto morale alla paternità dell'opera resta all'inventore, il diritto patrimoniale al rilascio del brevetto e alla sua utilizzazione spetta al datore di lavoro. La logica sottesa a tale disciplina, infatti, è che l'invenzione spetti non a chi l'ha realizzata ma a colui che ha promosso, organizzato e finanziato l'attività della ricerca. Tuttavia possono presentarsi tre diverse fattispecie con altrettante diverse soluzioni (artt. 23 e 24 L.brev.):

• invenzione di servizio quando l'attività inventiva è l'oggetto della prestazione lavorativa per la quale è prevista una precisa remunerazione: in tal caso il diritto al rilascio del brevetto spetta originariamente ed automaticamente al datore di lavoro;
• invenzione d'azienda quando è realizzata nell'ambito di un rapporto di lavoro dove tuttavia non è prevista un compenso per l'attività inventiva né quest'ultima rientra nell'oggetto della prestazione lavorativa: il brevetto spetta sempre al datore di lavoro ma l'inventore ha diritto ad un equo premio;
• invenzione occasionale quando l'invenzione, pur rientrando nel campo dell'attività dell'azienda, non ha alcun nesso oggettivo con le mansioni del dipendente: in questo caso il diritto al brevetto spetta al dipendente ma il datore di lavoro ha un diritto di prelazione per l'acquisto del brevetto.

OBBLIGHI E POTERI DEL DATORE DI LAVORO

Anche la posizione giuridica del datore di lavoro ha una struttura complessa dovuta alla sussistenza di diritti e doveri collegati con i corrispondenti diritti ed obblighi del lavoratore. Per quanto concerne la posizione attiva va rilevato che i relativi diritti possono essere conurati come poteri giuridici in senso proprio, esercitabili in modo discrezionale per la tutela di un interesse proprio o dell'impresa. La forma di manifestazione di tali poteri è del tutto libera potendo essere sia orale che scritta. Naturalmente i poteri dell'imprenditore incontrano dei limiti legislativi, primo fra tutti il divieto di discriminazione previsto dall'art. 15 St. La.

Il potere direttivo

Il potere direttivo in senso stretto si conura come potere organizzativo diretto a conformare l'attività utile di ciascun lavoratore alle esigenze dell'impresa stessa. Esso si traduce sul piano generale nelle istruzioni che il datore ed i suoi collaboratori impartiscono per l'esecuzione e la disciplina del lavoro.

In tale ambito si suole ricomprendere l'esercizio dei seguenti poteri:

• potere gerarchico, che designa la posizione di supremazia del datore di lavoro quale capo dell'impresa dal quale dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori;
• potere conformativo, indica il potere di specificazione dell'attività lavorativa, consistente nella concreta determinazione della modalità per l'esecu-zione del lavoro preordinando le singole prestazioni lavorative, qualifica per qualifica, reparto per reparto;
• potere direttivo in senso stretto, consiste nell'emanazione delle disposizioni concernenti l'organizzazione del lavoro, stabilendo una determinata disciplina tecnica del lavoro (es. orari, turni ecc.)

Il potere di vigilanza e di controllo

Il potere di vigilanza e di controllo è strettamente correlato al potere direttivo ed è diretto a verificare che l'esecuzione dell'attività lavorativa venga effettuata secondo le modalità stabilite dal datore di lavoro. Tale potere incontra alcuni limiti:

• divieto di avvalersi di guardie giurate;
• obbligo di comunicare ai lavoratori i nominativi e le specifiche mansioni del personale di vigilanza sul lavoro;
• divieto di avvalersi di impianti audiovisivi (salvo esigenze di sicurezza previo accordo con le rappresentanze sindacali);
• divieto di accertamenti da parte del datore sulla idoneità fisica e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore;
• divieto di effettuare perquisizioni sul lavoratore e immediate pertinenze.

Il potere disciplinare

L'inosservanza delle disposizioni dettate dal legislatore in tema di diligenza e fedeltà del prestatore di lavoro (artt. 2104 e 2105, c.c.) può dar luogo all'irrogazione da parte del datore di sanzioni disciplinari, proporzionate alla gravità dell'infrazione (art. 2106, c.c.). La tipologia delle sanzioni previste dai contratti collettivi è divenuta, con il passare del tempo, sempre più complessa. Le sanzioni disciplinari oggi irrogabili sono, in ordine crescente di gravità:

• l'ammonizione, verbale o scritta;
• la multa (per un importo non superiore a 4 ore della retribuzione base);
• la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione (per non più di 10 giorni);
• il licenziamento disciplinare.

Sono illecite, invece, quelle sanzioni che determinano un mutamento definitivo del rapporto di lavoro (ad esempio, la retrocessione, che però è ammessa nel settore degli auto-ferrotranvieri). L'irrogazione delle sanzioni è espressione del potere disciplinare del datore, nel quale la dottrina dominante ravvisa un potere autoritativo, unilaterale e punitivo, previsto in via del tutto eccezionale nell'ambito dei rapporti tra privati e che trova la sua ratio nel vincolo di subordinazione tecnico-funzionale del lavoratore; le sanzioni disciplinari vengono conurate quali speciali pene private, che adempiono però ad una funzione non risarcitoria, ma preventiva. Il potere disciplinare trova oggi la sua principale fonte di regolamentazione, oltre che nel Codice Civile e nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 29 novembre 1982 - di cui si dirà al modulo XIV quando si tratterà del licenziamento disciplinare -, nell'art. 7 dello Statuto dei lavoratori. Tale articolo, al fine di tutelare la libertà e la dignità dei prestatori, limita notevolmente l'esercizio del potere disciplinare, depotenziando, in tal modo, l'autorità del datore come capo dell'impresa. In particolare, esso afferma due principi fondamentali:

• quello della predeterminazione e della pubblicità del codice disciplinare, che comporta che le norme disciplinari, conformi a quanto stabilito dai contratti collettivi e relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti;
• quello del contraddittorio, che esclude la possibilità per il datore di irrogare sanzioni disciplinari senza aver prima contestato per iscritto l'addebito al lavoratore ed avergli consentito l'eventuale discolpa. Per la disciplina specifica della procedura di contestazione e di discolpa si rinvia ai co. II, III e IV dell'art. 7 dello Statuto, che sono da integrare con le norme contenute nei contratti collettivi e con la prassi aziendale.

La fase procedurale della contestazione e della discolpa si svolge davanti al datore, che non è terzo, ma parte in causa e che è chiamato ad applicare la sanzione se reputa insufficiente la discolpa del lavoratore. L'imparzialità dell'organo è invece prevista per la fase eventuale e successiva dell'impugnativa della sanzione, che, ai sensi dell'art. 7, co. VI, St. lav., può avvenire mediante:

• ricorso all'autorità giudiziaria;
• ricorso al collegio di conciliazione ed arbitrato, la cui costituzione, tramite l'ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, è promossa dallo stesso lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare, nei venti giorni successivi;
• procedure arbitrali analoghe previste dalla contrattazione collettiva.

Gli obblighi del datore di lavoro

Gli obblighi del datore di lavoro, cui corrispondono altrettanti diritti del lavoratore, possono così individuarsi:

• obbligo di corrispondere la retribuzione nei modi e nei termini stabiliti nel contratto;
• obbligo di tutela delle condizioni di lavoro o di sicurezza;
• obbligo di tutela assicurativa o previdenziale del lavoratore;
• obbligo di assicurare i dipendenti contro il rischio di responsabilità civile verso terzi conseguente a colpa nello svolgimento delle loro mansioni contrattuali;
• obbligo di procedere a determinati accertamenti sanitari prima dell'assun-zione o in costanza di rapporto nei casi in cui sia obbligatoria la sorveglianza sanitaria ai sensi della normativa vigente;
• obbligo di custodire e di tenere aggiornato il libretto individuale di lavoro di ciascun prestatore;
• obbligo di informazione che si articola in due direzioni: nei confronti del lavoratore, al quale devono essere comunicati qualifica, mansioni, periodi di ferie, prospetto a ecc.; nei confronti del sindacato che deve essere informato non solo sullo svolgimento dei rapporti di lavoro ma anche sulla gestione complessiva dell'azienda

LA RETRIBUZIONE

La retribuzione è l'obbligazione fondamentale a cui il datore di lavoro è tenuto nei confronti del prestatore. Essa 'può essere considerata il corrispettivo della messa a disposizione delle energie lavorative, in quanto costituisce il prezzo di quest'ultima, prezzo che non risponde a criteri strettamente economici essendo troppi i fattori sociali e politico-sindacali che si intrecciano nella determinazione del suo ammontare. Determinazione che trova la sua prima fonte in una norma costituzionale, l'art. 36, co. I' (MAZZIOTTI). Questa norma testualmente recita 'Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa'. Nonostante la genericità dell'art. 36, co. I, Cost., è possibile individuare il significato:

• sia del criterio della proporzione, in virtù del quale la retribuzione deve essere determinata secondo un criterio oggettivo di equivalenza alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato, per cui la sua commisurazione dipende non soltanto dalla durata e dall'intensità della prestazione, ma anche dal tipo di mansioni espletate e dalle loro caratteristiche intrinseche;
• sia del criterio della sufficienza, che corregge o almeno tempera il rigido criterio proporzionalistico, rispetto al quale assume un'importanza maggiore; in base al criterio della sufficienza, la misura della retribuzione deve oltrepassare il minimo vitale o di sussistenza, al fine di assicurare un livello di vita sufficiente a garantire un'esistenza libera e dignitosa non soltanto al prestatore come singolo, ma pure alla sua famiglia;
• infine, correlativamente al disposto dell'art. 2099 c.c., del criterio della determinatezza o determinabilità: in caso di riconosciuta incongruità del trattamento economico previsto per il lavoratore subordinato da un contratto individuale di lavoro, il giudice ben può adeguare il trattamento stesso ricorrendo ai parametri stabiliti nella contrattazione collettiva di categoria, anche se essa non è direttamente applicabile al caso di specie.

Altri caratteri della retribuzione sono:

• l'obbligatorietà, in quanto trattasi di un diritto irrinunciabile del lavoratore;
• la corrispettività, in quanto trova la sua causa nel rapporto di lavoro;
• la continuità, dal momento che la retribuzione spetta per tutta la durata del rapporto di lavoro.

L'art. 36, Cost., ha innanzitutto natura programmatica, in quanto vincola il legislatore a stabilire, con provvedimenti del Governo o con appositi meccanismi procedurali di carattere amministrativo, il salario minimo spettante al lavoratore. Tuttavia, nel nostro ordinamento giuridico, non è mai stata emanata una legislazione determinatrice dei minimi salariali, per cui la giurisprudenza riconosce all'art. 36, Cost., oltre che la natura di norma direttiva, anche una funzione precettiva, considerandola direttamente vincolante nei confronti dell'autonomia privata. In altri termini, i giudici affermano che, in assenza di determinazione convenzionale della retribuzione o nell'ipotesi in cui la retribuzione pattuita sia insufficiente, il datore deve corrispondere un emolumento equivalente alla retribuzione minima prevista nei contratti collettivi di categoria o del settore produttivo di appartenenza del lavoratore, integrando i medesimi il requisito della sufficienza voluto dall'art. 36, Cost.. Per tale via, si realizza l'estensione erga omnes delle norme dei contratti collettivi riguardanti le tariffe salariali, che si applicano, infatti, in tal modo, anche ai prestatori dipendenti da imprese non aderenti alle associazioni sindacali.

Gli elementi della retribuzione

La retribuzione presenta una struttura composita perché 'pur essendo il corrispettivo della prestazione di lavoro può essere utilizzata, a causa della sua intrinseca elasticità, per realizzare determinati scopi aziendali' (MAZZIOTTI). Dunque essa si compone di vari elementi, quali:

• la a base, il cui ammontare è fissato dai contratti collettivi per l'orario normale di lavoro, corrispondentemente alle varie categorie e qualifiche. Ad essa si aggiungono i c.d. scatti di anzianità, aumenti percentuali della retribuzione, previsti dalla contrattazione collettiva, con frequenza generalmente biennale;
• le attribuzioni patrimoniali accessorie, previste dai contratti collettivi ed individuali, consistenti, nella maggior parte dei casi, in attribuzioni corrisposte, in aggiunta alla a base, in maniera saltuaria o, più spesso, continuativa. Rientrano nella categoria:
• i superminimi, incrementi collettivi od individuali che corrispondono a quella parte di retribuzione che supera i minimi tariffari;
• le maggiorazioni per il lavoro straordinario, notturno e festivo;
• le gratifiche (si pensi, ad esempio, alla tredicesima mensilità);
• i premi di produzione o di rendimento

Un cenno a sé merita l'indennità di contingenza, istituto volto a correggere, almeno in parte, la natura della retribuzione come credito di valuta e, quindi, ad adeguarne il valore nominale a quello reale. Il sistema si è basato, fin dall'origine, sulla c.d. scala mobile, meccanismo che comporta un adeguamento automatico del livello retributivo al costo della vita attraverso il riferimento alle variazioni dei prezzi di particolari beni costituenti il c.d. paniere. Tuttavia, a partire dalla metà degli anni Settanta, l'istituto della scala mobile è entrato in crisi e, dopo vari interventi legislativi, è stato soppresso con il protocollo triangolare di intesa tra Governo e parti sociali del 31 luglio 1992.

Il principio di omnicomprensività della retribuzione

Problema particolarmente discusso in dottrina ed in giurisprudenza è quello dell'individuazione delle attribuzioni patrimoniali da far rientrare nel concetto giuridico di retribuzione. Esso inerisce alla sussistenza o meno, nel nostro ordinamento, del principio di omnicomprensività della retribuzione, per il quale essa ricomprende non solo il compenso che costituisce il diretto corrispettivo della prestazione lavorativa, ma anche tutti gli emolumenti che presentano carattere continuativo, periodico o costante nel tempo. Tale principio non è privo di risvolti sul piano pratico: primo fra tutti, quello dell'individuazione delle erogazioni che possono essere prese in considerazione per il calcolo di istituti che assumono la retribuzione come base di computo. La giurisprudenza era, in passato, nel senso della omnicomprensività della retribuzione, sostenuta sulla base di una congerie di argomentazioni, delle quali la più rilevante era quella dell'applicazione estensiva dell'art. 2121, c.c.. Oggi, anche a causa della modifica di tale articolo ad opera della L. 297/1982, tale orientamento è mutato e prevale quello per cui non esiste nel nostro ordinamento un concetto monolitico di retribuzione ed è da escludere che l'omnicomprensività valga oltre i casi richiamati espressamente dalla legge e dai contratti collettivi.

I sistemi retributivi

Alla stregua dell'art. 2099, c.c., la retribuzione può essere:

• a tempo, se commisurata alla frazione di tempo di lavoro svolto (ora, giorno, mese). In tale sistema retributivo assume importanza la distinzione tra:
• retribuzione oraria, o salario, tipica del lavoro operaio e rapportata al numero di ore effettivamente lavorate, con la conseguenza che qualsiasi sospensione del lavoro comporta l'automatica perdita della retribuzione;
• retribuzione mensile, o stipendio, propria del lavoro impiegatizio e stabilita in misura fissa mensile, comprensiva anche dei giorni di riposo settimanale o infrasettimanale;
• a cottimo, se commisurata alle unità di prodotto fornite dal lavoratore, cioè al risultato produttivo. Nell'ambito di tale forma retributiva occorre distinguere:
• il cottimo pieno, che si ha quando la retribuzione viene determinata in base alla quantità di lavoro prestato;
• il cottimo misto, in cui la retribuzione è calcolata in parte a tempo ed in parte in base al sistema del cottimo;
• il cottimo collettivo, legato al rendimento, non del singolo lavoratore, ma di un gruppo organizzato di lavoratori;
• il concottimo, che designa un particolare trattamento retributivo riservato a lavoratori non cottimisti, il cui lavoro può aumentare con l'intensificarsi del ritmo di lavoro di prestatori cottimisti.

Il cottimo può poi essere:

• obbligatorio, quando, in ragione dell'organizzazione del lavoro il prestatore deve osservare un determinato ritmo produttivo e quando la valutazione della sua prestazione è fatta in base al risultato delle misurazioni dei tempi di lavorazione (art. 2100 c.c.);
• vietato, per gli apprendisti.

A tutela dei prestatori, l'art. 2101, c.c., dispone che 'L'imprenditore deve comunicare ai prestatori di lavoro i dati riguardanti gli elementi costitutivi della tariffa di cottimo, le lavorazioni da eseguirsi e il relativo compenso unitario'.

Ancora, sempre a termini dell'art. 2099, c.c., la retribuzione può essere:

• a provvigione, se è commisurata al numero degli affari conclusi;
• con partecipazione agli utili o ai prodotti, quando il lavoratore è retribuito, in tutto o in parte, con una percentuale sugli utili conseguiti dall'imprenditore nell'esercizio della sua attività;
• in natura, ipotesi residuale, che si riscontra in alcune forme di lavoro domestico, agricolo e nel settore della pesca.

Le modalità di amento della retribuzione

La retribuzione è, di regola, corrisposta in danaro ed è, quindi, soggetta alla disciplina dettata dagli artt. 1277 e ss., c.c.. La contrattazione, collettiva ed individuale, fissa generalmente l'ammontare della retribuzione con riferimento ad un anno di lavoro; la corresponsione avviene, tuttavia, in ratei periodici e, per il principio c.d. della post-numerazione, dopo l'espletamento della prestazione lavorativa. Le modalità ed i termini di corresponsione della retribuzione sono quelli in uso nel luogo in cui il lavoro viene svolto, che è anche il luogo in cui la retribuzione viene ata. In ordine alle modalità, la L. 5 gennaio 1953, n. 4, sanzionata penalmente, fa obbligo al datore di accomnare la corresponsione della retribuzione con la consegna di un 'prospetto a', recante l'indicazione di tutti gli elementi costitutivi di essa.

Il trattamento di fine rapporto e l'indennità in caso di morte

La L. 29 maggio 1982, n. 297, ha sostituito all'indennità di anzianità - consistente nella retribuzione che maturava al momento della cessazione del rapporto di lavoro e che era pari al prodotto dell'importo dell'ultima retribuzione per il numero di anni di servizio prestato - il diverso istituto del trattamento di fine rapporto. Quest'ultimo, secondo la dottrina e la giurisprudenza dominanti, ha natura retributiva e previdenziale insieme, perché rappresenta quella parte di retribuzione cui il lavoratore alle dipendenze di un privato o di un ente pubblico economico ha diritto in ogni caso di cessazione del rapporto, al fine di superare le eventuali difficoltà economiche connesse a tale cessazione.

L'art. 2120, c.c., nella nuova formulazione, dispone che il trattamento di fine rapporto si calcola accantonando, anno per anno, una quota pari e comunque non superiore all'importo della retribuzione dovuta per l'anno stesso divisa per 13,5. Il totale delle quote accantonate - con esclusione della quota maturata nell'anno - è incrementato, su base composta, al 31 dicembre di ciascun anno, con l'applicazione di un tasso costituito dall'1,5% in misura fissa e dal 75% dell'aumento dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati, accertato dall'ISTAT, rispetto al mese di dicembre dell'anno precedente.

Nella retribuzione media da prendere a base del calcolo devono farsi rientrare tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, e con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. Previsioni diverse possono, però, essere contenute nei contratti collettivi a cui la L. 297/1982 concede ampio spazio, tanto che la Cassazione ritiene possibili anche deroghe in peius, purché la disciplina pattizia assicuri al prestatore un trattamento complessivamente più favorevole.

L'art. 2120, co. VI, c.c., dispone che il lavoratore, con almeno otto anni di servizio presso lo stesso datore, può chiedere in costanza di rapporto di lavoro, un'anticipazione non superiore al 70% sul trattamento cui avrebbe diritto nel caso di cessazione del rapporto alla data della richiesta. I commi dal VII all'XI dello stesso articolo contemo una serie di limiti per tale anticipazione, che deve essere giustificata dalla necessità di:

• eventuali spese sanitarie per terapie ed interventi straordinari riconosciuti dalle competenti strutture pubbliche;
• acquisto della prima casa di abitazione per sé o per i li, documentato con atto notarile (si ricorda che la sent. n. 142/1991 della Corte cost. ha dichiarato illegittimo l'art. 2120, co. VIII, lett. b), nella parte in cui non prevede la possibilità di concessione in caso di acquisto in itinere comprovato con mezzi idonei a dimostrarne l'effettività).

L'indicazione delle finalità per cui può essere chiesta l'anticipazione è evidentemente generica: ciò si spiega in considerazione dell'ampio margine che la legge lascia in materia alla contrattazione collettiva ed individuale, chiamata ad integrare e migliorare la disciplina legislativa.

Il trattamento di fine rapporto, unitamente all'indennità di preavviso, spetta nel caso di morte del prestatore, ai 'superstiti', ossia al coniuge, ai li e, se vivevano a carico del lavoratore, ai parenti entro il terzo grado ed agli affini entro il secondo grado. La ripartizione deve seguire i criteri stabiliti dall'accordo tra i superstiti; in difetto di accordo, il criterio del bisogno attuale di ciascuno.

Secondo l'orientamento dottrinale prevalente, il diritto spetta ai prossimi congiunti indicati dalla legge 'iure proprio', ciò che implica importanti conseguenze sotto il profilo fiscale e sotto quello dei rapporti del de cuius con i creditori, che non possono rivalersi sull'indennità in questione avente natura anche previdenziale ed assistenziale. Solo in mancanza di 'superstiti' subentrano le norme della successione testamentaria o legittima e l'acquisto avviene 'iure successionis

L'ORARIO DI LAVORO

La durata massima della prestazione di lavoro

La disciplina che limita la durata massima della prestazione di lavoro, concernente l'orario di lavoro, le pause settimanali e le ferie annuali, svolge una rilevantissima funzione di tutela della persona del lavoratore. Essa, infatti, è volta a consentire a quest'ultimo non solo di reintegrare le energie spese nello svolgimento della propria attività, ma anche di soddisfare le proprie esigenze ricreative, familiari e sociali.

Le principali fonti normative in materia sono:

• l'art. 36, co. II, Cost., che contempla una riserva di legge nella determinazione della durata della giornata lavorativa;
• gli artt. 2107 - 2109, c.c., che disciplinano le pause dal lavoro e che sono integrati dalle leggi speciali e dai contratti collettivi;
• il R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692, che, dopo aver subito alterne vicende nel periodo corporativo e bellico, rappresenta la legge speciale tuttora vigente, e che fissa il limite massimo di 8 ore giornaliere o di 48 ore settimanali per tutti i lavoratori. È controverso, però, se tali limiti siano concorrenti ovvero se il lavoro prestato oltre le 8 ore giornaliere, ma entro le 48 settimanali rientri egualmente nell'orario normale, senza dar luogo a lavoro straordinario: la dottrina dominante e la giurisprudenza (PERA, MAZZIOTTI, Cass. 2729/83) sono orientate nel primo senso;
• l'art. 13 della L. 196/97 che ha fissato in 40 ore settimanali l'orario normale di lavoro.

La durata massima concerne il solo lavoro effettivo, ossia quello che richiede un'applicazione continua e senza soste. Per tale ragione, oltre che per le particolari mansioni svolte, sono escluse dalla disciplina generale alcune categorie di lavoratori, e cioè:

• i lavoratori addetti a lavori discontinui o di semplice attesa o custodia (indicati specificamente dal r.d. 6/12/1923, n. 2657);
• gli impiegati di concetto con funzioni direttive (tra cui vanno ricompresi i quadri ed i dirigenti);
• i commessi viaggiatori ed i piazzisti;
• i lavoratori a domicilio;
• i lavoratori domestici (salvo che conviventi);
• il personale di sorveglianza;
• il personale navigante;
• alcune categorie di lavoratori agricoli.

Inoltre, poiché per il calcolo della giornata lavorativa deve, come si è detto, farsi riferimento al solo lavoro effettivo, non possono prendersi in considerazione: i riposi intermedi (per la consumazione dei pasti); il tempo occorrente per recarsi al lavoro; quello necessario per indossare gli abiti di lavoro o per fornirsi degli attrezzi; le soste di lavoro non inferiori a 10 minuti dovute a forza maggiore oppure a necessità tecniche. Le parti possono protrarre l'orario di lavoro oltre il limite stabilito dalla legge nel caso di:

• attività agricole o industriali, quando ricorrano necessità tecniche o stagionali;
• lavori complementari e preparatori che debbano essere effettuati al di fuori dell'orario di lavoro.

In tali ipotesi, il prolungamento dell'orario di lavoro va comunicato al competente Ufficio provinciale del lavoro. In conclusione, va notato anche che la durata massima della prestazione lavorativa, benché finalizzata alla tutela del prestatore, si conura quale limite ai poteri datoriali, con la conseguenza che, in caso di violazione, penalmente sanzionato è il solo comportamento del datore.

Il lavoro straordinario

Il lavoro straordinario è quello che eccede l'orario massimo. Al riguardo, l'art. 2108, co. I, c.c., dispone che 'in caso di prolungamento dell'orario normale, il prestatore di lavoro deve essere compensato per le ore straordinarie con un aumento di retribuzione rispetto a quella dovuta per il lavoro ordinario'. Il successivo co. III stabilisce, poi, che i limiti entro i quali il lavoro straordinario è consentito, la durata di esso e la misura della maggiorazione sono stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi. La legge cui rinvia l'art. 2108, c.c., è il R.D.L. 692/1923, che fissa limiti rigorosi per lo svolgimento del lavoro straordinario, stabilendo che esso può essere prestato sempreché:

• ci sia l'accordo tra le parti;
• la prestazione lavorativa non superi le 2 ore giornaliere e le 12 ore settimanali, o una durata media equivalente entro un periodo determinato;
• venga computato a parte con un aumento retributivo, rispetto al lavoro ordinario, non inferiore al 10%, o con un aumento corrispondente sui cottimi.

Per le sole imprese industriali, è anche necessario che:

• il lavoro straordinario abbia carattere di saltuarietà;
• sia richiesto da eccezionali esigenze tecnico-produttive che non sia possibile fronteggiare con l'assunzione di altri lavoratori;
• si dia comunicazione dell'esecuzione del lavoro straordinario, entro 24 ore dall'inizio, all'Ispettorato del lavoro, che può ordinarne la cessazione o la limitazione;
• l'imprenditore versi al Fondo per la disoccupazione una somma pari al 15% della retribuzione relativa alle ore straordinarie compiute.

L'effettuazione del lavoro straordinario è esclusa per:

• le lavoratrici che allattano la prole;
• gli apprendisti.

Gli studenti lavoratori possono, invece, rifiutarsi di svolgere lavoro straordinario. Ai termini dell'art. 1, co. II, R.D.L. 692/1923, agli impiegati con funzioni direttive per i quali non sia fissata la durata massima dell'orario di lavoro non spetta il compenso per lavoro straordinario. Tale esclusione non ha, però, secondo la giurisprudenza, carattere assoluto, essendo comunque soggetta a limiti di ragionevolezza.

Il lavoro notturno

Si ha lavoro notturno quando la prestazione viene eseguita di notte, e cioè, secondo l'opinione generale, tra le ore ventidue e le ore sei. Il lavoro notturno è soggetto ad una serie di divieti e di limitazioni, in quanto, alterando i ritmi biologici di vita del prestatore, risulta più dannoso e faticoso non solo del lavoro diurno, ma anche del lavoro straordinario. Così esso è vietato dalla legge:

• per le donne, che, anche se familiari del datore, non possono essere addette al lavoro nelle aziende manifatturiere, anche artigianali, dalle ore 24 alle 6;
• per i fanciulli e gli adolescenti, che hanno diritto ad un intervallo tra una giornata di lavoro e l'altra, di dodici ore consecutive, comprese le ore notturne;
• per gli apprendisti, che non possono effettuare prestazioni lavorative, tra le ore 22 e le 6;
• nelle industrie per la panificazione e le pasticcerie, dove è vietato il lavoro tra le ore 21 e le ore 4, tranne il sabato, quando eccezionalmente è consentito fino alle 23;
• nei servizi pubblici di trasporto, dove è vietato il servizio dalle ore 24 alle ore 5, per più di sei notti consecutive.

L'art. 2108, co. II, c.c., dispone che il lavoro notturno deve, al pari di quello straordinario, essere retribuito con una maggiorazione rispetto al lavoro diurno. Tale regola non si applica al lavoro notturno compreso in regolari turni periodici, in quanto in tal caso viene meno il carattere di straordinarietà e la prestazione rientra nel normale lavoro dei turnisti (spesso, però, i contratti collettivi prevedono per tale ipotesi la stessa maggiorazione prevista per il lavoro notturno). Ai sensi del co. III dell'art. 2108, i limiti entro cui il lavoro notturno è consentito, la sua durata e la misura della maggiorazione sono stabiliti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

Il riposo settimanale

L'art. 36, co. III, Cost., riconosce il diritto irrinunciabile del lavoratore al riposo settimanale. Tale diritto è ribadito dall'art. 2109, c.c., che, al co. I, precisa che, di norma, il giorno di riposo deve coincidere con la domenica. La disciplina specifica è, essenzialmente contenuta nella L. 22 febbraio 1934, n. 370, che riconosce il diritto al riposo settimanale a tutti i prestatori e ne determina la durata in 24 ore consecutive (dalla mezzanotte di un giorno fino alla mezzanotte del giorno successivo). Anche la L. 370/1934 stabilisce che il riposo settimanale deve di regola coincidere con la domenica. Ciò è tassativamente disposto per i minori e gli adolescenti, mentre deroghe sono previste in relazione a determinati lavori o situazioni particolari, tra cui rientrano:

• i processi lavorativi caratterizzati dalla continuità, cui i prestatori vengono adibiti secondo turni di lavoro;
• le esigenze tecniche o di pubblica utilità;
• ragioni d'urgenza per il possibile deterioramento delle materie prime.

Se, per cause eccezionali, la prestazione lavorativa viene effettuata nel giorno di riposo, il prestatore ha diritto ad un giorno di riposo compensativo, e ad una maggiorazione della retribuzione. Nel caso in cui il lavoro svolto durante la domenica non venga compensato dal riposo in altro giorno della settimana, il lavoratore vanterà uno specifico diritto al risarcimento per la penosità del lavoro festivo.

Le festività infrasettimanali

Accanto al riposo settimanale si pongono le festività infrasettimanali, nazionali e religiose, disciplinate dalla L. 27 maggio 1949, n. 260, dalla L. 5 marzo 1977, n. 54 e dal D.P.R. 28 dicembre 1985, n. 792. I giorni festivi oggi esistenti sono:

• tutte le domeniche;
• il 1deg. giorno dell'anno;
• il 6 gennaio (Epifania);
• l'anniversario della Liberazione (25 aprile);
• il lunedì in albis;
• il 1deg. maggio (festa del lavoro);
• il giorno dell'Assunzione (15 agosto);
• il giorno di Ognissanti (1deg. novembre);
• l'Immacolata Concezione (8 dicembre);
• il giorno di Natale;
• Santo Stefano (26 dicembre).

Durante tali festività, i datori di lavoro devono corrispondere ai propri dipendenti - compresi quelli retribuiti ad ore - la normale retribuzione giornaliera. Nel caso in cui, in tali giorni, i dipendenti lavorino, è loro dovuta, oltre la normale retribuzione globale di fatto giornaliera, comprensiva di ogni elemento accessorio, anche la retribuzione per l'attività svolta con la maggiorazione per il lavoro festivo. Nel settore del pubblico impiego, in luogo del trattamento economico, è previsto il recupero delle festività soppresse in altri giorni dell'anno come permessi straordinari o in aggiunta alle ferie, con il amento della retribuzione.

Le ferie annuali

L'art. 36, co. III, Cost., sancisce che 'Il lavoratore ha diritto a ferie annuali retribuite e non può rinunziarvi'. Tale diritto è riconosciuto anche dall'art. 2109, c.c., che, al co. II, dispone che il prestatore 'ha anche diritto dopo un anno d'ininterrotto servizio ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che l'imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro'. Va segnalato che il requisito dell''anno di ininterrotto servizio' è stato ritenuto incostituzionale dalla Consulta con sentenza 7 maggio 1963, n. 66, per cui oggi si ha diritto alle ferie proporzionalmente alla durata del periodo lavorativo. Sempre a commento del co. II dell'art. 2109, c.c., va rilevato come spetti al datore il potere unilaterale di stabilire il tempo in cui far ricadere il periodo di ferie, salvo l'onere di darne comunicazione preventiva ai lavoratori. Per la fissazione della durata delle ferie, il co. III dell'art. 2109, c.c., rinvia, invece, alla legge, ai contratti collettivi, agli usi o all'equità. Salve le disposizioni di legge dettate per categorie speciali di lavoratori - come, ad esempio, gli apprendisti -, nella pratica la durata del periodo feriale è di solito determinata dai contratti collettivi, con criteri basati soprattutto sulla categoria di appartenenza e sulla anzianità di servizio (c.d. scaglioni periodici). Al riguardo, va registrata la tendenza della contrattazione collettiva ad unificare il trattamento feriale per tutti i lavoratori. Durante il periodo feriale, il prestatore ha diritto alla retribuzione globale di fatto corrispondente a quella che percepisce normalmente (comprensiva anche delle voci più strettamente connesse alla prestazione lavorativa); in caso di retribuzione in natura ha diritto all'equivalente in danaro. Il datore, che acconsenta a che il prestatore non fruisca delle ferie, incorre in un comportamento illecito, ancorché non penalmente sanzionato; l'illiceità tuttavia non coinvolge il prestatore che ha diritto ad un equivalente trattamento economico: la c.d. indennità sostitutiva di ferie non godute. L'azione diretta ad ottenere tale indennità è considerata dalla giurisprudenza prevalente di natura risarcitoria, non contrattuale, con il conseguente onere per il lavoratore di provare il mancato godimento delle ferie. Un'importante notazione in tema di ferie: la sentenza della Corte costituzionale 30 dicembre 1987, n. 6161, ha dichiarato che l'art. 2109, c.c., è costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale ne sospenda il decorso. Assimilati alle ferie sono poi alcuni periodi di sosta nello svolgimento della prestazione, previsti dalla legge e volti a permettere al lavoratore di assolvere ad alcuni impegni di carattere civile e personale. Essi possono essere retribuiti ovvero non retribuiti. Si citano qui, a titolo di esempio: il congedo per le elezioni politiche ed amministrative e per i referendum, previsto a favore dei componenti il seggio elettorale e dei rappresentanti di lista; il congedo matrimoniale; i permessi (non retribuiti) spettanti ai dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali per la partecipazione a convegni, congressi ed iniziative sindacali in genere.

Il part-time ed i contratti di solidarietà

Il rapporto di lavoro a tempo parziale consiste nello svolgimento di attività lavorativa ad orario inferiore rispetto a quello ordinario previsto dai contratti collettivi di lavoro (part-time c.d. orizzontale) o per periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese o dell'anno (part-time c.d. verticale). Esso è stato disciplinato, per la prima volta, nel nostro ordinamento con il D.L. 30 ottobre 1984, n. 726, convertito, con modificazioni, nella L. 19 dicembre 1984, n. 863, che:

• istituisce presso gli uffici di collocamento una lista speciale dei prestatori disposti a lavorare a tempo parziale;
• impone la forma scritta per la stipulazione del contratto e l'invio di una copia dello stesso all'Ispettorato del lavoro;
• attribuisce alla contrattazione collettiva il potere, efficace erga omnes, di integrazione della disciplina legale a tutela dell'interesse collettivo dei lavoratori al controllo della occupazione a tempo parziale (GHERA);
• vieta lo svolgimento, da parte dei prestatori a part-time, di lavoro supplementare, cioè svolto oltre il limite orario concordato contrattualmente, ma rientrante nei limiti legali fissati dal R.D.L. 692/23.

Nel rapporto di lavoro a tempo parziale, la retribuzione prevista per il rapporto a tempo pieno viene ridotta in proporzione all'orario di lavoro, per cui il principio della sufficienza della retribuzione sancito dall'art. 36, co. I, Cost., si relativizza in quello della proporzionalità, previsto dalla stessa norma.

I contratti di solidarietà possono, poi, essere considerati una forma particolare di contratto a tempo parziale e, al pari di quest'ultimo, rinvengono la loro disciplina nella L. 19 dicembre 1984, n. 863. Sono previste due ipotesi di contratti di solidarietà:

• la prima concerne la riduzione dell'orario di tutti i lavoratori di un'impresa in crisi: ciò allo scopo di evitare la riduzione del numero degli occupati;
• la seconda è prevista per favorire l'occupazione, soprattutto giovanile, con la riduzione dell'orario complessivo e con il conseguente aumento della disponibilità di posti di lavoro

SICUREZZA E IGIENE DELLE CONDIZIONI DI LAVORO

L'art 2087 c.c. fa obbligo al datore di lavoro di "adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale del prestatore di lavoro". Il legislatore ha predisposto, in tal senso, due gruppi di norme: l'uno concernente la prevenzione degli infortuni, l'altro l'igiene del lavoro

L'oggetto della prevenzione e le misure generali di tutela

La prevenzione nel campo della sicurezza del lavoro consiste nella "azione o la serie di azioni che mirano a cautelare dagli infortuni e ad evitarli". Nell'art.3 del D.Lgs. 626/94 vengono elencati, tra le misure generali di tutela, i seguenti precetti tassativi in cui si sostanzia, in concreto, l'azione preventiva:

• riduzione dei rischi alla fonte;
• sostituzione di ciò che è pericoloso con ciò che non lo è o lo è meno;
• rispetto dei principi ergonomici nella concezione dei posti di lavoro, nella scelta delle attrezzature e nella definizione dei metodi di lavoro e di produzione ;
• priorità delle misure di protezione collettiva rispetto a quelle individuali;
• limitazione al minimo del numero di lavoratori esposti al rischio;
• utilizzo limitato di agenti chimici, fisici e biologici;
• regolare manutenzione di ambienti, attrezzature, macchine e impianti, con particolare riguardo ai dispositivi di sicurezza in conformità all'indicazione dei fabbricanti;
• informazione, formazione e istruzioni ai lavoratori.

Accanto al principio della prevenzione troviamo quello della programmazione: la prevenzione deve svolgersi secondo modalità predefinite che consistono nella valutazione dei rischi, nella redazione del documento di sicurezza, nell'organizzazione di una specifica funzione aziendale denominata servizio di prevenzione e protezione, nella designazione di addetti alle procedure di sicurezza, nella elaborazione dei programmi di informazione e formazione dei lavoratori.

Il soggetto responsabile

L'obbligo giuridico di tutelare l'integrità psicofisica dei dipendenti mediante l'adozione ed il mantenimento in efficienza dei presidi antinfortunistici ricade sull'imprenditore datore di lavoro. L'individuazione della persona fisica responsabile, qualificabile come datore di lavoro, non è sempre agevole: tale identificazione è tuttavia di fondamentale importanza attesa l'eventuale responsabilità penale che, in quanto tale, non è riferibile alle persone giuridiche. La giurisprudenza si è avvalsa in passato del principio dell'effettività riconoscendo il datore di lavoro nel soggetto che - prescindendo dalle attribuzioni formali dei compiti nella gerarchia imprenditoriale - si occupa dell'assunzione del personale. L'art. 2 della "626" fornisce invece una definizione normativa di "datore di lavoro": questi è il soggetto che, secondo il tipo e l'organizzazione dell'impresa, ha la responsabilità dell'impresa stessa ovvero dell'unità produttiva, in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa. Ed inoltre, nelle P.A. per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest'ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale.

I beneficiari della tutela prevenzionale

La disciplina prevenzionale si applica ai lavoratori con rapporto di lavoro subordinato, anche speciale . Conseguenza importante è l'assenza per il lavoratore del rischio connesso agli incidenti sul lavoro e alle malattie professionali che, per legge, ricade sugli istituti di previdenza e assistenza obbligatoria e, indirettamente, sul datore di lavoro che è tenuto a versare a detti istituti i contribuiti assicurativi.
Il datore di lavoro è tenuto a fornire ai dipendenti tutte le informazioni relative ai rischi per la salute e la sicurezza e le corrispondenti misure di protezione adottate. Da ciò deriva anche l'obbligo per il datore di lavoro di corrispondere una adeguata formazione al lavoratore in materia di sicurezza e salute.

[5] La normativa prevenzionistica si applica con certezza ai seguenti rapporti speciali:

• rapporto di apprendistato o tirocinio;
• lavoro a tempo parziale;
• contratto di formazione e lavoro;
• prestatori di lavoro temporaneo;
• telelavoratori.

Sono altresì tutelati, a parere della maggiore dottrina, i collaboratori dell'impresa familiare o dell'impresa artigiana individuale.

La "626" riconosce specifici diritti dei lavoratori in caso di pericolo grave e immediato, in particolare:

• diritto del lavoratore ad abbandonare le mansioni e allontanarsi dal posto di lavoro;
• diritto a non subire pregiudizio nel caso di intervento diretto per evitare le conseguenze del pericolo, sempre che non vi sia stata, da parte del lavoratore, grave negligenza e non sia stato possibile avvertire il competente superiore gerarchico.

Il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza

Tale soggetto è definito come la persona, ovvero le persone, eletta o designate per rappresentare i lavoratori per quanto concerne gli aspetti della salute e della sicurezza durante il lavoro. Ai sensi dell'art. 19 della "626" sono attribuite al rappresentante per la sicurezza le seguenti funzioni:

• accede ai luoghi di lavoro in cui si svolgono le lavorazioni;
• è consultato preventivamente e tempestivamente in ordine alla valutazione dei rischi, alla individuazione, programmazione, realizzazione e verifica della prevenzione nell'azienda o nella unità produttiva;
• è consultato in merito all'organizzazione della formazione dei lavoratori;
• riceve le informazioni e la documentazione aziendale inerente alla valutazione dei rischi e le relative misure preventive;
• riceve le informazioni provenienti dai servizi di vigilanza;
• promuove l'elaborazione, l'individuazione e l'attuazione delle misure di prevenzione;
• formula osservazioni in occasione di visite e verifiche effettuate dalle autorità competenti;
• partecipa alle riunioni periodiche per discutere i problemi attinenti alla prevenzione e protezione rischi;
• fa proposte in merito all'attività di prevenzione;
• avverte il responsabile dell'azienda dei rischi individuati nel corso della sua attività;
• può fare ricorso alle autorità competenti qualora ritenga che le misure di prevenzione e protezione dai rischi adottate dal datore di lavoro non siano idonee a garantire la sicurezza.

La sorveglianza sanitaria obbligatoria

La sorveglianza sanitaria obbligatoria, svolta per il tramite di un professionista, comprende accertamenti preventivi e periodici al fine di valutare l'idoneità dei lavoratori alla mansione specifica cui sono destinati. Al termine degli accertamenti il medico competente potrà decidere sulla idoneità, idoneità parziale o non idoneità del lavoratore. Nel caso di idoneità parziale il lavoratore potrà svolgere l'attività cui è stato destinato solo nel rispetto di determinate condizioni di tutela. In caso di non idoneità il medico dovrà fornire indicazioni sulle possibilità di impiego del dipendente e dovrà darne comunicazione sia al datore che al lavoratore interessato

TUTELA DEL LAVORO MINORILE E DELLE LAVORATRICI MADRI.
PARITÀ E PARI OPPORTUNITÀ

Il legislatore ha sempre inteso tutelare l'integrità psicofisica del lavoratore minore d'età attraverso una normativa protettiva speciale. Di recente, la L. 128/98 ha enunciato i criteri di delega per il recepimento della Dir. 94/33/CE relativa alla protezione dei giovani sul lavoro. A tale direttiva è stata data attuazione con il D.Lgs. 345/99 che ha abrogato alcuni articoli della L. 977/67 e ne ha sostituito altri. Tale normativa si applica ai minori di 18 anni con un contratto di lavoro anche speciale. Non trova invece applicazione per gli adolescenti addetti a lavori occasionali o di breve durata concernenti servizi domestici prestati in ambito familiare o, comunque, prestazioni non nocive e non pericolose rese in imprese a conduzione familiare.

La disciplina del lavoro minorile e la riforma del D.Lgs. 345/99

Ai sensi dell'art. 3 della L. 97/67 modificato dal D.Lgs. 345/99, l'età minima per l'ammissione al lavoro coincide con quella in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria, comunque non inferiore a 15 anni compiuti

[6] Occorre anche premettere che la normativa della riforma riguarda tutti i minori di età ed in particolare i bambini - minori di 15 anni ancora soggetti all'obbligo scolastico - e gli adolescenti - di età compresa fra i 15 e i 18 anni non più soggetti all'obbligo scolastico.

L'art. 6 stabilisce il divieto di adibire gli adolescenti alle lavorazioni e ai lavori potenzialmente pregiudizievoli per il pieno sviluppo fisico. Anche a tal fine sono previste visite mediche preassuntive e periodiche tese ad accertare l'idoneità del minore al lavoro.
Lo svolgimento dell'attività lavorativa avviene secondo la disciplina normativa generale salvo deroghe ed eccezioni più favorevoli per i minori. L'orario di lavoro non può superare le 7 ore giornaliere e le 35 settimanali nel caso di bambini, e le 8 ore giornaliere e le 40 settimanali per gli adolescenti. Il minore ha diritto ad almeno 2 giorni di risposo settimanale e pause giornaliere 4 ore e mezzo. L'art. 15 della stessa legge vieta di adibire al lavoro notturno i minori. Infine, i minori di anni 16 hanno diritto a 30 giorni di ferie annuali; i minori con più di 16 anni hanno diritto a 20 giorni di ferie.

Tutela della maternità

La normativa sulle lavoratrici prevede speciali garanzie e diritti idonei ad assicurare l'essenziale funzione familiare della donna e rispondenti all'esigenza di tutela della maternità. In tal senso è fatto divieto di adibire la lavoratrice al lavoro nel periodo che va da due mesi prima della presunta data del parto a tre mesi dopo il parto o aborto: durante questo periodo (astensione obbligatoria), la lavoratrice ha diritto ad una indennità pari all'80% della retribuzione, a carico dell'INPS, e l'anzianità di servizio decorre a tutti i fini. Dopo il periodo di astensione, le lavoratrici madri hanno facoltà di astenersi dal lavoro (astensione facoltativa) per un periodo di 6 mesi nel primo anno di vita del bambino, nonché, nei suoi primi 3 anni vita, nel caso di malattia dello stesso. Per tali periodi, validi ai fini dell'anzianità, si ha diritto ad una indennità a carico dell'INPS pari al 30% della retribuzione. Di particolare è l'art. 2 della L. 1204/71 che dispone un generale divieto di licenziamento della lavoratrice dall'inizio del periodo di gestazione fino al compimento del primo anno di vita del bambino

LA SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO.
LE INTEGRAZIONI SALARIALI

Avviene di frequente che il rapporto di lavoro venga sospeso per le ragioni più varie: sciopero, aspettativa, malattia, assistenza ai li in tenera età, serrata ecc. Naturalmente l'impossibilità sopravvenuta della prestazione di una delle due parti del contratto di lavoro deve essere temporanea e non definitiva: in quest'ultimo caso, infatti, si determinerebbe la fine del rapporto stesso.

Cause di sospensione per fatto del lavoratore

Le cause di sospensione della prestazione per impossibilità del lavoratore sono le seguenti:

• infortunio e malattia comune: in tali ipotesi, il prestatore ha diritto alla conservazione del posto di lavoro per il periodo di tempo stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità (c.d. periodo di comporto); tale periodo è computato ai fini dell'anzianità di servizio; al lavoratore spetta un trattamento economico che, per i primi tre giorni di assenza, è pari all'intera retribuzione ed è a carico del datore, mentre per i periodi successivi, con le modalità ed i limiti stabiliti dalla legge, è a carico degli enti previdenziali;
• gravidanza e puerperio: in tali casi, la lavoratrice ha diritto ad un'indennità posta a carico dell'INPS, pari all'80% della retribuzione per il periodo di astensione obbligatoria e ad una indennità pari al 30% della retribuzione per il periodo semestrale di astensione facoltativa (si ricordi che quest'ultima è stata estesa, con l'art. 7, L. 903/1977, al padre lavoratore che si avvalga del diritto all'astensione dal lavoro in alternativa alla madre lavoratrice);
• servizio militare di leva e servizio sostitutivo civile: in questi casi, il rapporto resta sospeso con la conservazione del posto e dell'anzianità maturata, ma senza diritto alla retribuzione;
• richiamo alle armi: sospende il rapporto con diritto alla conservazione del posto e ad un'indennità il cui ammontare varia a seconda della qualifica, del settore produttivo e della durata del richiamo;
• aspettativa per funzioni pubbliche elettive e per cariche sindacali: in queste ipotesi è prevista la conservazione del posto senza conservazione della retribuzione;
• sciopero: il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto, ma non alla retribuzione.

Sospensione del lavoro per fatto del datore di lavoro

Possiamo distinguere essenzialmente i seguenti casi:

• la sospensione dell'attività produttiva, che ricomprende i casi di interruzione del lavoro o sospensione dell'attività aziendale, dipendenti da fatti riconducibili, direttamente od indirettamente, all'organizzazione produttiva dell'impresa e tali da determinare la oggettiva impossibilità temporanea della prestazione lavorativa (GHERA). Le sospensioni di breve durata sono poste a carico del datore dalla contrattazione collettiva. Per quelle di maggiore durata il legislatore contempla, a favore dei prestatori, interventi di carattere ordinario, volti a fronteggiare situazioni temporanee di difficoltà aziendale, ed interventi di carattere straordinario, a copertura di situazioni di difficoltà non sempre temporanee, motivate da ristrutturazione, riorganizzazione o riconversione industriale ovvero da crisi economiche settoriali o locali. In entrambi i casi, appositi organismi previdenziali istituiti presso l'INPS garantiscono ai lavoratori un'integrazione salariale pari all'80% della retribuzione globale che sarebbe spettata per le ore di lavoro non prestate, comprese fra le ore 0 ed il limite contrattuale, ma comunque non oltre le 40 ore settimanali. Con riguardo all'intervento straordinario, si ricorda anche che esso trova oggi una nuova ed organica regolamentazione nella L. 23 luglio 1991, n. 223 integrata e modificata dal D.L. 299/94;
• la sospensione disciplinare, che rientra nella categoria delle sanzioni disciplinari, non può avere durata superiore a 10 giorni e non è, di norma, computabile ai fini dell'anzianità;
• la sospensione cautelare, che può essere disposta nelle more del procedimento per il licenziamento disciplinare, se prevista dai contratti collettivi.

Le integrazioni salariali

Il principio della continuità del salario trova la sua ratio nella esigenza di tutelare la posizione contrattuale del prestatore di lavoro di fronte alle situazioni variabili dell'impresa, svincolando per quanto possibile il diritto alla retribuzione dalle vicende del rapporto di lavoro. Tale principio trova la sua espressione nel sistema degli interventi ordinari e straordinari di integrazione salariale. Il rapporto di lavoro permane: tuttavia, in costanza di intervento di integrazione salariale, vengono sospese le obbligazioni principali connesse al rapporto medesimo, cioè la prestazione di lavoro e la retribuzione. Cessata la causa che ha legittimato la sospensione, il rapporto riprenderà regolarmente.

L'integrazione salariale è gestita dall'INPS tramite l'apposita "Gestione prestazioni temporanee ai lavoratori dipendenti", in cui confluiscono le tre Casse (agricoltura, edilizia, industria), autonome tra loro.

La L. 144/99, nel dettare i criteri direttivi per una più generale riforma degli incentivi all'occupazione e degli ammortizzatori sociali, annuncia futuri interventi di modifica e razionalizzazione della disciplina delle integrazioni salariali.

Obiettivo dichiarato della riforma è il rafforzamento delle misure attive di gestione degli esuberi strutturali, tramite il ricorso a istituti e strumenti, anche collegati ad iniziative di formazione professionale, intesi ad assicurare la continuità ovvero nuove occasioni d'impiego.

L'intervento ordinario

La CIG (Cassa integrazione ordinaria) è prevista in caso di contrazione o sospensione dell'attività produttiva dipendente da situazioni aziendali, siano esse dovute ad eventi transitori e non imputabili all'imprenditore o ai dipendenti ovvero siano determinate da situazioni temporanee di mercato che non pongano in dubbio la ripresa della normale attività produttiva.

In tale eventualità l'INPS assicura una indennità agli aventi diritto nella misura dell'80% della retribuzione globale di fatto che ad essi sarebbe spettata per le ore di lavoro non prestate fra le 0 ore e il limite dell'orario contrattuale ma comunque non oltre le 40 ore settimanali. La durata massima di tale forma di integrazione è di tre mesi continuativi, eccezionalmente prorogabili trimestralmente fino ad un massimo complessivo di un anno ovvero, per periodi non continuativi, fino ad un massimo di 12 mesi in un biennio.

L'intervento straordinario

La Cassa integrazione straordinaria (CIGS) opera invece in caso di sospensione o riduzione di attività motivata da:

• ristrutturazione, riorganizzazione o riconversione aziendale;
• crisi aziendale;
• procedure concorsuali.

La CIGS è finalizzata a fronteggiare gravi situazioni di eccedenza occupazionale ed a garantire la continuità del reddito ai lavoratori sospesi dal processo produttivo. Presupposto necessario per l'erogazione del trattamento è la presentazione di un programma mirato al rilancio dell'attività ed alla salvaguardia dei livelli occupazionali. In questo caso l'INPS assicura ai dipendenti, in possesso di un'anzianità di servizio di almeno 90 giorni alla data della richiesta, una indennità nella misura dell'80% della retribuzione globale di fatto che ad essi sarebbe spettata per le ore di lavoro non prestate fra le 0 ore e il limite dell'orario contrattuale ma comunque non oltre le 40 ore settimanali

VICENDE DEL RAPPORTO DI LAVORO VICENDE SOGGETTIVE

Il principio generale è che deve escludersi il trasferimento del contratto di lavoro in capo ad altro lavoratore a causa dei caratteri di personalità e di infungibilità della prestazione lavorativa. E' invece ammissibile la successione della posizione del datore di lavoro che può verificarsi sia per atti inter vivos, sia per atti mortis causa.

Il trasferimento d'azienda

Il comma 1 dell'art. 47 della L. 428/90 ha stabilito che quando si intende effettuare un trasferimento d'azienda in cui siano occupati più di 15 lavoratori, l'alienante e l'acquirente devono darne comunicazione scritta, almeno 25 giorni prima, alle rappresentanze sindacali, costituite ex. art. 19 St. Lav., e alle rispettive associazioni di categoria. Ove le rappresentanze sindacali lo richiedano per iscritto, l'alienante e l'acquirente sono tenuti ad avviare un esame congiunto della situazione con le forze sindacali richiedenti.

L'art. 2112 c.c. dispone che "in caso di trasferimento d'azienda il rapporto di lavoro continua con l'acquirente e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano". Una deroga a tale norma è introdotta dall'art. 47 co.5 della L. 428/90 in riferimento ad aziende o unità produttive di cui sia stato accertato lo stato di crisi aziendale o imprese sottoposte a procedure concorsuali. Nell'ipotesi di trasferimento di dette imprese, qualora via sia un accordo sindacale per il mantenimento dei posti di lavoro, si consente in relazione ai lavoratori il cui rapporto continua con l'acquirente, la disapplicazione dei principi di continuità e di responsabilità solidale dell'art. 2112 c.c. e ciò per non gravare di ulteriori oneri l'acquirente di un'impresa già economicamente sofferente.

Il fallimento del datore di lavoro

Il forza dell'art. 2119 ultimo comma, il fallimento dell'imprenditore e la liquidazione coatta amministrativa dell'azienda in crisi non costituiscono giusta causa di licenziamento. I rapporti di lavoro continuano con il curatore del fallimento il quale può effettuare licenziamenti solo qualora ricorrano giustificati motivi oggettivi.

Morte o estinzione del datore di lavoro

Nel caso in cui il datore di lavoro sia una persona fisica, il rapporto di lavoro continua con i suoi eredi o legatari. Nel caso di estinzione della persona giuridica, il rapporto di lavoro continua con i liquidatori ma in determinati casi (es. società costretta a chiudere per un consistente calo nelle vendite) la messa in liquidazione della società potrà accomnarsi al licenziamento collettivo dei lavoratori.

VICENDE OGGETTIVE: Nel corso del rapporto di lavoro, si verificano frequentemente delle modificazioni dell'oggetto e del contenuto del contratto.

Modificazioni dell'oggetto

I casi più frequenti sono:

• variazioni delle mansioni o della qualifica professionale del lavoratore;
• mutamento del sistema di retribuzione;
• mutamento del luogo di svolgimento dell'attività lavorativa.

Modificazioni del contenuto

Possiamo ricordare i seguenti casi:

• trasformazione dei vari rapporti di stage in rapporti di lavoro;
• trasformazione del rapporto di lavoro in prova in definitivo;
• trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in quello a tempo indeterminato;
• trasformazione del rapporto di lavoro con contratto di formazione e lavoro in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato

CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Casi di estinzione del rapporto di lavoro

Le fattispecie estintive del rapporto di lavoro possono essere individuate:

• nel recesso unilaterale del datore di lavoro (licenziamento), che rappresenta l'ipotesi più rilevante: di esso si dirà nei paragrafi seguenti;
• nel recesso unilaterale del lavoratore (dimissioni), che si concreta in una dichiarazione di volontà, unilaterale, recettizia e a forma libera (salvo che sull'ultimo punto i contratti collettivi dispongano diversamente);
• nel mutuo consenso, che ricorre quando le parti del rapporto siano concordi nel voler porre fine allo stesso;
• nella scadenza del termine, che costituisce fattispecie estintiva per i soli rapporti a tempo determinato;
• nella morte del lavoratore, che conduce all'estinzione del rapporto in ragione del carattere personale ed infungibile della prestazione lavorativa;
• nelle altre ipotesi legislativamente previste.

Non costituiscono, al contrario, causa di estinzione del rapporto il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa dell'impresa (art. 2119, ult. co., c.c.).

Il potere del datore di licenziare ed i suoi limiti sostanziali

Il potere del datore di licenziare il lavoratore trova la sua regolamentazione in una serie di fonti succedutesi nel tempo - Codice Civile, L. 604/1966, Statuto dei lavoratori, L. 108/1990, altre leggi speciali che lo assoggettano:

• sia al limite sostanziale della sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo;
• sia a limiti procedurali afferenti alla forma del negozio con cui detto potere deve essere esercitato.

Con riguardo al limite sostanziale, il primo problema che si pone è quello del significato da attribuire al concetto di giusta causa ed a quello di giustificato motivo, tenuto conto anche del fatto che, in relazione a quest'ultimo, dottrina e giurisprudenza distinguono il giustificato motivo soggettivo da quello oggettivo.

La giusta causa

La nozione di giusta causa si ricava anzitutto dall'art. 2119, c.c., che contempla la possibilità per ciascuna delle parti di recedere dal contratto prima della scadenza del termine se il contratto è a tempo determinato, ovvero senza preavviso se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, neanche provvisoria, del rapporto. Anteriormente all'emanazione della L. 15 luglio 1966, n. 604, recante 'Norme sui licenziamenti individuali', la dottrina e la giurisprudenza ritenevano giusta causa di licenziamento, oltre all'inadempimento del lavoratore, anche ogni altro fatto idoneo a menomare il rapporto di fiducia personale, considerato connotato essenziale del rapporto di lavoro. Tale orientamento muta dopo l'entrata in vigore della L. 604/1966, alla luce della quale si attribuisce alla giusta causa un significato più ristretto, riportando il concetto di fiducia entro i limiti oggettivi dell'affidamento del creditore nell'esattezza dei successivi adempimenti, generalmente rilevante in tutti i rapporti di durata. In tal modo, il concetto di giusta causa trova 'una puntuale definizione nella stessa nozione di giustificato motivo soggettivo, dal quale si differenzierebbe solo per la particolare gravità dell'inadempimento' (GHERA), e cioè solo da un punto di vista quantitativo, non anche qualitativo. Il comportamento del lavoratore deve essere valutato caso per caso dal giudice, anche quando - come di solito accade - esso sia espressamente previsto dai contratti collettivi come giusta causa di licenziamento. In altri termini, il giudice è chiamato a verificare la conformità delle disposizioni contrattuali alla nozione legale di giusta causa, e, dunque, in concreto, a verificare se le mancanze addebitate al prestatore siano così gravi da imporre la risoluzione del rapporto anziché l'irrogazione di sanzioni disciplinari.

Il giustificato motivo soggettivo

Il giustificato motivo soggettivo è analogo alla giusta causa, dalla quale si distingue, come si è detto, solo da un punto di vista quantitativo, per la minore gravità dell'inadempimento. Ai sensi dell'art. 3, L. 604/1966, l'ipotesi si verifica quando il lavoratore incorre in un 'notevole inadempimento degli obblighi contrattuali'; l'inadempimento è notevole, per l'art. 1455, c.c., quando è di non scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse delle parti. Così come nell'ipotesi del licenziamento per giusta causa, la dottrina e la giurisprudenza ritengono non vincolanti per il giudice le tipizzazioni delle condotte legittimanti il licenziamento per giustificato motivo soggettivo contenute nei contratti collettivi.

Il giustificato motivo oggettivo

L'art. 3, L. 604/1966, contempla anche l'ipotesi di giustificato motivo oggettivo che si realizza in presenza di ragioni inerenti 'all'attività produttiva, alla organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa'. Tali ragioni - da intendersi come esigenze 'effettivamente rispondenti a criteri obiettivi di ordinato svolgimento dell'attività produttiva, desumibili da regole di comune esperienza' (GHERA) - prevalgono sull'interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro. Non esiste uniformità di vedute in dottrina ed in giurisprudenza in ordine alla sindacabilità o meno delle scelte imprenditoriali che conducono al licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Da un lato, infatti, vi è chi, richiamandosi all'art. 41, Cost., sostiene l'insindacabilità nel merito da parte del giudice di tali scelte, dal lato opposto vi è chi afferma la necessità di un controllo di merito circa la loro razionalità. In ogni caso, la giurisprudenza prevalente ritiene legittimo solo il licenziamento che costituisce per il datore l'extrema ratio: quello che interviene, cioè, in mancanza di ogni reale possibilità di recupero del lavoratore nell'organizzazione produttiva. Ancora la giurisprudenza, infine, riconduce nell'ambito del giustificato motivo oggettivo alcuni casi di licenziamento che, benché collegati alla persona del lavoratore, non possono rientrare nell'ipotesi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo perché non integrano un inadempimento: così è a dire, ad esempio, per il licenziamento per superamento del periodo di comporto, giustificato dal perdurare dell'impossibilità temporanea del lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa.

I limiti procedurali posti al potere di licenziamento: la forma del licenziamento

Oltre ai limiti sostanziali di cui si è appena detto, il potere di licenziamento del datore incontra anche limiti procedurali, attinenti alla forma del licenziamento, che deve essere, infatti, comunicato al lavoratore per iscritto. Sempre per iscritto, contestualmente ovvero entro 8 giorni dalla richiesta del prestatore, deve essere comunicata la motivazione, che, una volta enunciata, è immodificabile. La giurisprudenza richiede anche l'immediatezza e la tempestività dell'adozione e, quindi, della comunicazione del licenziamento intimato per giusta causa; sembra logico ritenere che tale requisito, in ossequio ai princìpi generali in tema di risoluzione per inadempimento, per i quali la gravità di quest'ultimo va valutata alla stregua dell'interesse del creditore, debba valere anche in presenza di un giustificato motivo soggettivo di licenziamento. L'onere della prova della sussistenza del giustificato motivo o della giusta causa grava sul datore.

L'impugnazione del licenziamento

L'impugnazione del licenziamento, da parte del lavoratore, deve avvenire, a pena di decadenza, entro 60 giorni dalla sua comunicazione o da quella dei motivi, se non contestuale. La previsione di un termine di decadenza induce a ritenere che il legislatore non si riferisca alle ipotesi in cui il licenziamento è espressamente dichiarato dalla legge nullo od inefficace. L'impugnazione può anche essere stragiudiziale, ossia effettuata per mezzo di qualsiasi atto scritto idoneo a rendere nota, anche attraverso l'organizzazione sindacale, la volontà del lavoratore di impugnare il licenziamento. In tal caso, il prestatore può ricorrere al pretore dopo aver esperito la procedura di conciliazione prevista dagli accordi sindacali o dai contratti collettivi ovvero quella disciplinata dall'art. 7, L. 108/1990 e dagli artt. 410 - 412, c.p.c.. In proposito, va rilevato che una delle principali innovazioni introdotte dalla L. 108/1990 consiste nell'obbligo, imposto ad entrambe le parti del rapporto, di esperire il tentativo di conciliazione stragiudiziale se il licenziamento è intimato in difetto di giusta causa o giustificato motivo da datore soggetto alle regole della tutela obbligatoria; la comunicazione della richiesta di conciliazione equivale ad impugnazione del licenziamento ed impedisce la decadenza. In caso di esito positivo, tanto della conciliazione obbligatoria quanto di quella facoltativa, il verbale è reso esecutivo con decreto del pretore; in caso di esito negativo, le parti possono definire la controversia mediante arbitrato irrituale.

Il D.Lgs. 387/98, disciplinante la riforma del pubblico impiego, ha introdotto anche norme di modifica al processo del lavoro: attualmente l'art. 410 c.p.c. prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione che deve essere promosso, anche tramite associazione sindacale, da chi intenda impugnare giudizialmente l'atto di licenziamento. L'esperimento del tentativo di conciliazione costituisce condizione di procedibilità della domanda volta all'impugnazione giudiziale del licenziamento.

Le sanzioni contro il licenziamento illegittimo

Il licenziamento illegittimo perché non sorretto da giusta causa o da giustificato motivo è annullabile; quello illegittimo per ragioni formali (cioè intimato senza il rispetto della forma scritta, senza l'indicazione dei motivi ovvero senza il rispetto delle formalità previste dall'art. 2, L. 604/1966) è inefficace; infine, quello 'discriminatorio', quello delle lavoratrici madri e quello intimato per causa di matrimonio sono nulli. Ai fini dell'individuazione delle conseguenze della declaratoria di illegittimità del licenziamento, occorre distinguere:

• la c.d. tutela reale, consistente nella condanna del datore alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno da questi subito, pari ad un'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto e comunque non inferiore a 5 mensilità; il lavoratore ha, comunque, facoltà di risolvere il rapporto e pretendere, in alternativa alla reintegrazione effettiva, la corresponsione di un'indennità pari a 15 mensilità da sommarsi all'indennità risarcitoria;
• la c.d. tutela obbligatoria, che consiste nella condanna del datore alla riassunzione del lavoratore entro 3 giorni ovvero al amento di una indennità determinata dal giudice tra un minimo ed un massimo legislativamente previsti; la scelta tra le due soluzioni spetta allo stesso datore.

Ora per stabilire se la tutela accordata al prestatore sia quella reale oppure quella obbligatoria occorre far riferimento alle dimensioni dell'impresa, sotto il profilo del numero dei dipendenti, tenendo presente che nel computo vanno compresi anche i lavoratori a tempo indeterminato parziale in proporzione all'orario effettivamente svolto ed i lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, mentre non vanno computati il coniuge ed i parenti entro il 2deg. grado del datore. Dunque, l'art. 18, St. lav., modificato dall'art. 1, L. 108/1990, che disciplina la c.d. tutela reale, stabilisce che essa si applica nei confronti dei datori, imprenditori e non imprenditori, che occupano più di 15 dipendenti in ciascuna unità produttiva o ufficio in cui svolge la propria attività il lavoratore licenziato o più di 5 se si tratta di impresa agricola o più di 15 (o 5 se impresa agricola) nello stesso comune sebbene in più unità produttive od uffici, ovvero nei confronti dei datori che abbiano complessivamente alle proprie dipendenze più di 60 prestatori di lavoro. Come osserva GHERA, l'innovazione più importante introdotta dalla L. 108/1990 è costituita dal riferimento alla complessiva dimensione organizzativa del datore: pertanto, risultano oggi garantiti dalla tutela reale i lavoratori dipendenti da datori che comunque abbiano alle proprie dipendenze più di 60 prestatori, indipendentemente dal frazionamento organizzativo in unità produttive. La tutela obbligatoria, invece, spetta ai sensi dell'art. 8, L. 604/1966, come modificato dall'art. 2, L. 108/1990, nei confronti dei datori che occupano fino a 15 dipendenti per ogni unità produttiva (fino a 5 se impresa agricola) o fino a 60 dipendenti ovunque essi si trovino. In conclusione, un chiarimento merita il concetto di 'unità produttiva' che la giurisprudenza, anche anteriore alla L. 108/1990, definisce come quella porzione della più vasta organizzazione imprenditoriale dotata di autonomia in senso tecnico-produttivo. Dalla interpretazione giurisprudenziale non si discosta la dottrina dominante, che valorizza l'aspetto funzionale dell'unità produttiva caratterizzata dal fatto di realizzare un risultato autonomo, che tuttavia si inserisce in quelli perseguiti dalla più ampia organizzazione anche non imprenditoriale (DE LUCA TAMAJO, D'ANTONA, PISANI).

Il recesso ad nutum

La disciplina limitativa del potere di licenziamento, finora esaminata, non si applica nelle ipotesi in cui è ammesso il recesso ad nutum, cioè la possibilità per il datore di licenziare senza alcun vincolo di giustificazione. Essa ricorre solo in alcune ipotesi espressamente previste, e cioè nei confronti:

• dei dirigenti, salvo che i contratti collettivi od individuali contengano clausole limitative al riguardo;
• dei lavoratori a tempo determinato;
• dei lavoratori domestici;
• degli atleti professionisti;
• dei lavoratori ultrasessantenni, in possesso dei requisiti pensionistici;
• dei lavoratori in prova (ma sul punto cfr. cap. III, par. VI.1);
• dei lavoratori licenziati per riduzione di personale;
• dei lavoratori dipendenti da organizzazioni di tendenza;
• del coniuge e dei parenti entro il 2deg. grado del datore.

Divieto di licenziamento

Sussiste, invece, un vero e proprio divieto di licenziamento nei casi di:

• sospensione del rapporto di lavoro dipendente da fatto del lavoratore (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, servizio militare);
• matrimonio della lavoratrice;

e nei confronti dei:

• dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali e dei candidati e membri della commissione interna, per un anno dalla cessazione dell'incarico;
• lavoratori che partecipano ad azioni di sciopero;
• lavoratori chiamati a svolgere funzioni pubbliche.

Il licenziamento discriminatorio

L'art. 3, L. 108/1990, sancisce esplicitamente la nullità del licenziamento intimato per ragioni discriminatorie (politiche, sindacali, religiose, razziali, di lingua e di sesso), a prescindere dall'applicabilità o meno della normativa limitativa dei licenziamenti e, quindi, anche nelle aree in cui è ammesso il recesso 'ad nutum'. Il licenziamento discriminatorio dà in ogni caso diritto, al lavoratore che ne sia vittima alla tutela reale, quali che siano le dimensioni dell'impresa.

Il licenziamento disciplinare

Il licenziamento disciplinare, intimato come misura sanzionatoria, ha dato luogo in passato a contrasti giurisprudenziali sia in ordine alla sua legittimità sia in ordine alla sua riconducibilità nell'area di applicazione dell'art. 7, St. lav.. I dubbi interpretativi sono sorti perché l'art. 7, co. 4, St. lav., statuisce che 'fermo restando quanto disposto dalla L. 15 luglio 1966, n. 604, non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro'. Secondo un orientamento giurisprudenziale ormai superato (Cass. S.U., 20 marzo 1981, n. 1781), al licenziamento doveva riconoscersi natura disciplinare quando il contratto collettivo lo contemplava tra le sanzioni disciplinari e rinviava esplicitamente alla procedura di contestazione di cui all'art. 7, St. lav.. Oggi, in seguito alla sentenza n. 204/82 della Corte costituzionale, i commi 1, 2 e 3 dell'art. 7, St. lav., si applicano anche 'alla sanzione disciplinare del licenziamento, per la quale la normativa si limiti ad includere il licenziamento medesimo tra le sanzioni disciplinari e non richiami espressamente il regime per questo previsto dall'art. 7, L. 300/1970'. Anche il licenziamento disciplinare è dunque sottoposto ai vincoli di carattere procedurale contemplati dall'art. 7, St. lav.: così, il datore ha l'obbligo di portare il codice disciplinare a conoscenza del lavoratore, di contestare preventivamente l'addebito a quest'ultimo e di sentirlo a sua difesa. La mancata osservanza della procedura disciplinare determina la nullità del licenziamento, con conseguente applicazione dell'art. 18, St. lav..

I licenziamenti collettivi

La L. 23 luglio 1991, n. 223, recante 'Norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro', disciplina anche i licenziamenti collettivi per riduzione di personale. Essa dispone che quando un'impresa che occupa più di 15 dipendenti decide di effettuare almeno 5 licenziamenti nell'arco di 120 giorni, in conseguenza di una riduzione o trasformazione dell'attività o del lavoro, nell'ambito di ciascuna unità produttiva o di più unità produttive presenti sul territorio della stessa provincia, è tenuta a darne comunicazione preventiva per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali nonché alle rispettive associazioni di categoria. In mancanza di tali rappresentanze, la comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale. In ogni caso, la comunicazione deve contenere l'indicazione:

• dei motivi che determinano la situazione di eccedenza;
• dei motivi tecnici, organizzativi, produttivi, per i quali si ritiene di non poter adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione;
• del numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente.

Entro 7 giorni dalla data di ricevimento della comunicazione, a richiesta delle rappresentanze sindacali aziendali e delle rispettive associazioni, si procede ad un esame congiunto tra le parti, che ha il fine di esaminare le cause che determinano l'eccedenza del personale e di evitare i licenziamenti. Qualora la consultazione abbia esito negativo, il direttore dell'Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione convoca le parti al fine di un ulteriore esame della situazione, anche formulando proposte per la realizzazione di un accordo. Esaurita questa fase senza che un accordo sia raggiunto, l'impresa ha facoltà di licenziare i lavoratori eccedenti, individuati secondo i criteri di scelta indicati dai contratti collettivi o, in difetto, nel rispetto dei seguenti criteri, in concorso tra loro: carichi di famiglia; anzianità; esigenze tecnico-produttive ed organizzative. Il licenziamento collettivo per riduzione di personale è:

• annullabile, se non vengono rispettati i criteri di cui si è appena detto;
• inefficace, se la sua intimazione o le comunicazioni sindacali non siano effettuate per iscritto ovvero se non venga rispettata la procedura di cui alla L. 223/1991.

L'impugnazione deve avvenire nel termine di 60 giorni dalla comunicazione del licenziamento, con qualsiasi atto scritto idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore di impugnazione. Se l'illegittimità del licenziamento è riconosciuta dal giudice, si applica l'art. 18, St. lav..

La mobilità

La L. 223/1991 prevede anche che i prestatori di lavoro, in caso di licenziamenti collettivi per riduzione o trasformazione di attività o lavoro, siano posti in mobilità, mediante l'iscrizione in una lista di collocamento preferenziale, che dovrebbe consentire di accedere con più facilità a nuove occasioni di lavoro; ad essi spetta anche la c.d. indennità di mobilità, ossia un trattamento economico variabile in base all'età del lavoratore. La mobilità è prevista anche per l'ipotesi in cui l'impresa ammessa al trattamento straordinario d'integrazione guadagni non sia in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi né di ricorrere a misure alternative.

Il preavviso

Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, il lavoratore che si dimette è tenuto a dare al datore preavviso del recesso stesso nel termine e nei modi stabiliti dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità; lo stesso deve fare il datore che intende avvalersi del potere di licenziare ad nutum o per giustificato motivo (art. 2118, co. 1, c.c.). L'obbligo del preavviso è volto ad evitare che l'interruzione ex abrupto del rapporto possa comportare conseguenze dannose per la controparte. In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto a corrispondere all'altra parte un'indennità (la c.d. indennità di mancato preavviso) equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. Tale indennità ha natura risarcitoria, sicché essa è dovuta anche in caso di dimissioni per giusta causa, essendo l'interruzione immediata del rapporto - la giusta causa non ne consente la prosecuzione neanche provvisoria - conseguenza di un fatto dipendente dal datore

RAPPORTI DI LAVORO SPECIALI

Rapporti di lavoro speciali sono tanto i rapporti la cui fattispecie si discosta notevolmente da quella dell'art. 2094 c.c., quanto quelli in cui assume particolare rilevanza la tutela dell'interesse pubblico. Quest'ultima categoria ricomprende rapporti di lavoro - quelli di lavoro nautico, marittimo ed aereo e quelli nel settore del trasporto ferroviario ed autoferrotranviario - che non pongono particolari problemi di qualificazione perché la loro natura subordinata è ben definita.

Rapporti particolari inerenti l'esercizio dell'impresa

Alcuni rapporti di lavoro subordinato presentano caratteristiche particolari che li differenziano dal modello tipico tradizionale del rapporto subordinato a tempo pieno e indeterminato, e, pertanto, sono definiti rapporti di lavoro speciali.

L'apprendistato o contratto di tirocinio

Il datore di lavoro ha l'obbligo di impartire all'apprendista l'insegnamento necessario per il conseguimento della qualificazione. I lavoratori devono essere iscritti in appositi elenchi presso gli uffici del lavoro territorialmente competenti e l'instaurazione del rapporto è subordinata all'autorizzazione del servizio ispettivo della Direzione provinciale del lavoro. L'età richiesta va dai 16 ai 24 anni. La durata del rapporto non può essere inferiore a 18 mesi e superiore a 4 anni.

Il lavoro a tempo parziale (part-time)

Consiste nello svolgimento di una attività lavorativa ad orario inferiore rispetto a quello ordinario. I lavoratori che siano disponibili a prestare lavoro part-time debbono essere iscritti in una apposita lista di collocamento. Il contratto deve stipularsi per iscritto.

Il lavoro ripartito (job-sharing)

Trattasi di un contratto di lavoro subordinato con il quale due o più lavoratori si assumono in solido l'adempimento di un'unica obbligazione lavorativa. Essendo i due lavoratori tenuti ad eseguire un'unica prestazione lavorativa ripartita tra essi, ciascuno la eseguirà parzialmente, sia con riferimento all'oggetto di essa sia con riferimento al tempo di lavoro, secondo le modalità convenute.

Il contratto di formazione e lavoro

Può essere definito come quel contratto con cui si istaura un rapporto di lavoro subordinato a termine, con lavoratori di età giovane (di regola tra i 16 e i 32 anni), svolto secondo tempi e modalità previste da appositi progetti predisposti dal datore di lavoro o da associazioni di categoria, con lo scopo di avviamento al lavoro dei giovani e della loro formazione professionale.

Dirigenti d'azienda

Il lavoro dirigenziale presenta caratteri di specialità rispetto all'ordinario rapporto di lavoro, soprattutto per:

• la particolare intensità dei poteri conferiti al dirigente dal datore di lavoro;
• l'esclusione dei dirigenti dal campo di applicazione di numerose norme in materia di legislazione sociale.

Il lavoro societario

Si discute se rientrino nei rapporti di lavoro (anche se speciali) quelli intercorrenti tra società, soci ed amministratori. In particolare:

• socio lavoratore: conferisce alla società lavoro personale; la giurisprudenza ha però distinto tra il lavoro del socio (autonomo) e quello del socio che svolge per la società un lavoro di tipo determinato;
• esponenti degli organi sociali: se non sono soci, sono legati alla società da un rapporto di immedesimazione (si esclude quindi la subordinazione: es. l'amministratore unico). Può aversi lavoro subordinato per organi quali l'amministratore delegato.

Il lavoro familiare e l'impresa familiare

Datore e prestatore di lavoro sono parenti o affini e sono conviventi. Si ha quindi presunzione di gratuità, che può essere vinta dalla prova contraria. Nell'impresa familiare il lavoratore ha diritto:

• al mantenimento;
• alla partecipazione agli utili;
• ai beni e agli incrementi dell'impresa.

Non è comunque esclusa la possibilità di lavoro subordinato.

Il lavoro a domicilio

L'art. 1 della L. 18 dicembre 1973, n. 877, modificato dalla L. 16 dicembre 1980, n. 858, definisce lavoratore a domicilio 'chiunque, con vincolo di subordinazione, esegue nel proprio domicilio o in locale di cui abbia disponibilità, anche con l'aiuto accessorio di membri della sua famiglia conviventi a carico, ma con esclusione di manodopera salariata e di apprendisti, lavoro retribuito per conto di uno o più imprenditori, utilizzando materie prime o accessorie e attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite per il tramite di terzi'. Prima dell'emanazione della L. 858/1980, si discuteva, in dottrina ed in giurisprudenza, della natura autonoma o subordinata del rapporto di lavoro a domicilio. Oggi il problema è superato nel senso che deve farsi ricorso ad una valutazione caso per caso, essendo prevista sia l'ipotesi di:

• lavoro a domicilio autonomo, quando l'oggetto della prestazione è il risultato dell'attività che il lavoratore fornisce, avvalendosi di un'organizzazione propria ed assumendosi in proprio il rischio della stessa;
• sia quella di lavoro a domicilio subordinato, quando l'oggetto della prestazione è costituito dalle energie lavorative che il dipendente mette a disposizione del datore ed esplica sotto la vigilanza e le direttive di questi.

Con riferimento alla disciplina del rapporto, si segnalano:

• l'istituzione di un apposito registro dei committenti, nel quale devono essere iscritti i datori che intendono assumere lavoratori a domicilio;
• la previsione di un libretto personale di controllo, di cui i prestatori devono essere muniti;
• l'obbligo di retribuire il lavoratore sulla base delle tariffe di cottimo pieno, risultanti dai contratti collettivi della categoria;
• l'applicazione delle norme vigenti in materia di tutela previdenziale e di assegni familiari, con l'esclusione dell'integrazione salariale.

Il telelavoro

È il lavoro svolto a distanza ovvero fuori dell'azienda o dagli altri luoghi in cui tradizionalmente si presta l'attività lavorativa. La normativa sul telelavoro è, ad oggi, ancora contenuta per lo più in accordi quadro tra le parti sindacali e datoriali. Solo nel pubblico impiego si è avvenuta un'apposita normativa.

Rapporti inerenti l'esercizio di particolari attività

Il lavoro marittimo ed aereo

I principi generali della loro regolamentazione sono contenuti nel Codice della navigazione, e molte norme sono di carattere inderogabile, data la connessione con l'interesse pubblico. Il contratto è disciplinato dalla legge nazionale del veicolo.

Il lavoro in agricoltura

Possiamo distinguere fra:

• salariati fissi: minimo di durata due anni, applicabile anche ai contratti a tempo determinato;
• braccianti agricoli: assunti a giornata, per lavori determinati. Sono iscritti in appositi elenchi comunali, dove sono suddivisi in permanenti, abituali, eccezionali e occasionali.

Il lavoro sportivo

La L. 23 marzo 1981, n. 91, disciplina il lavoro sportivo, qualificando, all'art. 2, come sportivi professionisti 'gli atleti, gli allenatori, i direttori tecnico-sportivi ed i preparatori atletici, che esercitano l'attività sportiva a titolo oneroso, con carattere di continuità nell'ambito delle discipline regolamentate dal CONI e che conseguono la qualificazione dalle federazioni sportive nazionali secondo le norme emanate dalle federazioni stesse, con l'osservanza delle direttive stabilite dal CONI per la distinzione dell'attività dilettantistica da quella professionistica'. L'attività svolta dall'atleta a titolo oneroso e con carattere di continuità costituisce l'oggetto di un rapporto di lavoro dipendente. Lo sportivo professionista assume, invece, la veste di lavoratore autonomo quando ricorre anche uno solo dei seguenti requisiti:

• l'attività è svolta per una manifestazione sportiva singola o per più manifestazioni collegate tra di loro in un breve periodo di tempo;
• non è previsto alcun obbligo di frequenza a sedute di preparazione o di allenamento;
• la prestazione non supera le 8 ore settimanali o 5 giorni in un mese o 30 giorni in un anno.

Ora, se è vero che di regola il lavoro sportivo si conura come lavoro subordinato, è anche vero che la sua disciplina si differenzia notevolmente da quella di quest'ultimo. Le principali particolarità riguardano:

• la costituzione del rapporto, che può avvenire senza il tramite degli uffici di collocamento, con assunzione diretta;
• il contratto individuale di lavoro, che: deve essere stipulato per iscritto ad substantiam; deve essere depositato presso la federazione sportiva nazionale per l'approvazione; può contenere una clausola compromissoria, con conseguente definizione arbitrale, anche obbligatoria, delle controversie; non può avere durata superiore a 5 anni (con esclusione dell'applicazione della L. 230/1962 sul contratto a termine);
• il patto di non concorrenza per il periodo successivo alla risoluzione del contratto, che è vietato;
• la cessione del contratto, che è ammessa sempreché vi sia il consenso dell'atleta;
• la disciplina limitativa dei licenziamenti, che non si applica al lavoro sportivo.

Il lavoro artistico

Presenta delle affinità con il lavoro sportivo il lavoro artistico, che consiste nell'attività di spettacolo e nelle prove svolte dal personale artistico e tecnico - orchestrali, corali, ballerini, artisti e tecnici della produzione televisiva, cinematografica, radiofonica, teatrale, e lavoratori ad essi equiparati. Come afferma MAZZIOTTI, 'la valutazione come autonomo o dipendente del lavoro artistico svolto con una certa continuità deve essere operata tenendo conto della particolarità delle prestazioni artistiche e dell'alto grado della loro autonomia'. Il lavoro artistico è soggetto ad uno speciale collocamento.

Il lavoro giornalistico

Il lavoro giornalistico, di norma, è un rapporto di lavoro dipendente che si instaura tra il giornalistica professionista, da un lato, e gli editori di quotidiani o riviste o agenzie di informazione per la stampa, dall'altro. Da tale definizione si evince che l'attività giornalistica può essere svolta solo dagli appartenenti all'ordine professionale: giornalisti e pubblicisti.

La particolarità del rapporto - derivante sia dalla natura intellettuale della prestazione lavorativa sia dalla natura dell'attività imprenditoriale (che è quella di un'impresa di tendenza) - consiste in un affievolimento del vincolo di subordinazione. Tale affievolimento comporta che i giornalisti, in caso di cambiamento dell'indirizzo politico del giornale, possono dimettersi senza perdere né i benefici economici né la c.d. indennità fissa, cioè quella particolare indennità cui hanno diritto nell'ipotesi di licenziamento dovuto a colpa dell'editore.

Rapporti non inerenti l'esercizio dell'impresa

Il lavoro domestico

Il rapporto di lavoro domestico può essere definito come quel rapporto avente ad oggetto la prestazione dei servizi necessari al governo della casa ed ai bisogni personali e familiari del datore di lavoro da parte di terzi estranei, che assumono la posizione tipica di lavoratori subordinati. E ciò sia che si tratti di personale con qualifica specifica (istitutori, maggiordomi, bambinaie diplomate, ecc.), sia che si tratti di personale adibito a mansioni generiche (cameriere, cuochi, bambinaie comuni, ecc.). Al fine dello svolgimento della prestazione di lavoro domestico, non sempre è necessaria la coabitazione; tuttavia, essendo il lavoro prestato nella stessa sfera in cui si svolge la vita privata del datore, esso implica sempre l'elemento della convivenza, inteso in senso lato. Ciò spiega perché non è considerato lavoro domestico:

• quello svolto a favore, non della comunità familiare, ma dell'attività professionale di uno dei suoi membri;
• quello svolto fuori del luogo in cui si svolge la vita privata del datore: ad es., in alberghi, pensioni, ecc. (così, MAZZIOTTI).

La disciplina del lavoro domestico è contenuta:

• negli artt. 2240-2246, c.c.;
• nella L. 27 dicembre 1953, n. 940, per la tredicesima mensilità;
• nella L. 2 aprile 1958, n. 339;
• nel D.P.R. 31 dicembre 1971, n. 1403, che estende anche ai lavoratori domestici l'assicurazione infortuni, contro la disoccupazione e per il carico di famiglia (assegni familiari);
• nei contratti collettivi, che a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del divieto contenuto nell'art. 2068, co. II, C.C. (Corte Cost. 9 aprile 1969, n. 68), possono essere stipulati anche in materia di lavoro domestico.

In particolare, la L. 339/1958 dispone che:

• l'assunzione del personale domestico avviene direttamente, con l'obbligo per il datore di denunciare, entro 30 giorni dal compimento del periodo di prova, l'avvenuta assunzione al competente ufficio di collocamento;
• il periodo di prova, regolarmente retribuito, non può essere superiore ad un mese per la categoria impiegatizia e ad 8 giorni consecutivi per la categoria operaia;
• il lavoratore ha diritto ad un riposo settimanale di una giornata intera, di regola coincidente con la domenica (o di due mezze giornate, una delle quali coincidente con la domenica), ad un conveniente riposo durante il giorno ed a non meno di 8 ore consecutive di riposo notturno.

Ai lavoratori domestici sono poi stati estesi i diritti relativi:

• alle ferie annuali, che in ogni caso non possono essere inferiori a 15 giorni;
• al congedo matrimoniale;
• alla tredicesima mensilità;
• al preavviso;
• al trattamento di fine rapporto.

La L. 339/1958 istituisce anche una commissione centrale per la disciplina del lavoro domestico con compiti consultivi e commissioni provinciali con compiti di rilevazione e regolamentari.

Infine, va detto che deve essere considerato rapporto di lavoro domestico subordinato anche il rapporto c.d. di 'ospitalità alla pari', se presenta i caratteri della collaborazione domestica.

Il lavoro alla pari

I datori di lavoro sono tenuti a corrispondere la remunerazione; se si obbligano al vitto e all'alloggio, vi sono particolari precisazioni (es. nutrizione sufficiente). Per gli stranieri si applica l'accordo europeo di Strasburgo del 24.11.69, ratificato dalla L. 304/73.

Il rapporto di portierato

Si ha rapporto di portierato quando il lavoratore (portiere) è adibito alla custodia di uno stabile condominiale, abitato cioè da più proprietari od affittuari. Tale rapporto è disciplinato da alcune leggi speciali e dalla contrattazione collettiva. Presenta le seguenti particolarità:

• si costituisce senza il tramite degli uffici di collocamento;
• il prestatore deve essere munito di apposita licenza rilasciata dall'autorità comunale, in difetto della quale il rapporto è tuttavia qualificato egualmente come di portierato se tali sono state le mansioni di fatto svolte;
• il prestatore deve essere iscritto nel registro dei portieri;
• è prevista la possibilità per il portiere di farsi sostituire da un familiare per periodi brevi nell'arco della giornata: come si vede, si tratta di una particolarità rispetto agli altri rapporti di lavoro subordinato che si caratterizza per l'infungibilità della prestazione.

Al portiere, come corrispettivo del lavoro svolto, deve essere garantito:

• il salario;
• la tredicesima mensilità;
• l'alloggio gratuito, con luce, acqua e riscaldamento.

Il rapporto di pubblico impiego

Gli elementi caratteristici del rapporto di pubblico impiego

Il rapporto di pubblico impiego è un rapporto di lavoro dipendente che si distingue dal rapporto di impiego privato in ragione di alcuni caratteri peculiari che la dottrina dominante (VIRGA) individua:

• nella natura pubblica dell'ente datore di lavoro;
• nella continuità;
• nella professionalità
• nell'inserimento del lavoratore nell'organizzazione dell'ente;
• nella predeterminazione della retribuzione.

Ora, sembra lecito ritenere che questi criteri siano idonei a differenziare il rapporto di pubblico impiego dal rapporto di lavoro privato anche a seguito dell'emanazione del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 - successivamente modificato ed integrato dai decreti legislativi n. 470 e n. 546 del 1993 - con il quale sono state realizzate la c.d. privatizzazione del pubblico impiego e la riforma della dirigenza pubblica, che si esaminano qui di seguito nelle loro linee fondamentali.

La c.d. privatizzazione del pubblico impiego: l'applicazione della normativa di diritto comune e la contrattualizzazione

L'art. 2, co. II, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 2, D.Lgs. 546/1993, dispone che 'I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II del libro V del Codice Civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, salvi i limiti stabiliti dal presente decreto per il perseguimento degli interessi generali cui l'organizzazione e l'azione amministrativa sono indirizzate'. Con tale disposizione viene realizzata una ridefinizione del sistema delle fonti della disciplina del rapporto di pubblico impiego. Ridefinizione che può sintetizzarsi nella sottrazione di tale rapporto allo specifico corpus normativo vigente con la correlativa graduale sua riconduzione sotto la disciplina del diritto comune e con la sua contrattualizzazione. Si fa eccezione, tuttavia, per alcune categorie che restano escluse dalla privatizzazione: magistrati ordinari ed amministrativi, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e delle forze di polizia, dirigenti generali ed equiparati, personale delle carriere diplomatica e prefettizia. L'art. 2, D.Lgs. 29/1993, va posto in relazione con l'art. 55, co. II, D.Lgs. 29/1993, ai sensi del quale 'La L. 20 maggio 1970, n. 300, si applica alle pubbliche amministrazioni, a prescindere dal numero dei dipendenti'. Questa disposizione pone fine alle antiche dispute, sorte soprattutto in sede giudiziaria, circa i limiti di applicabilità dello Statuto dei lavoratori al settore del pubblico impiego; dispute che, difatti, vengono oggi risolte nel senso dell'estensione dello Statuto alle pubbliche amministrazioni, senza limitazioni né sotto il profilo dei soggetti destinatari, né sotto quello delle modalità di applicazione. Unica eccezione è quella relativa all'attribuzione delle mansioni proprie della qualifica superiore di cui si tratterà al paragrafo IV.

L'assoggettamento del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici alla disciplina di cui si è detto comporta necessariamente la contrattualizzazione dello stesso (art. 2, co. III, D.Lgs. 29/1993). Infatti, con la riforma del 1993, si attribuisce il ruolo di fonte diretta e primaria di regolamentazione del rapporto ai contratti collettivi, eliminando la necessità della loro recezione in atti a carattere normativo e realizzando, al tempo stesso, una notevole semplificazione del procedimento per la loro stipula.

Si stabilisce, infatti, che la contrattazione collettiva è nazionale e decentrata e si svolge su tutte le materie relative al rapporto di lavoro, eccezion fatta per quelle riservate alla legge ed agli atti normativi ed amministrativi, previste dall'art. 2, co. I, lett. c), L. 421/1992. Il D.Lgs. 29/1993 prevede quattro livelli di contrattazione collettiva, per cui si hanno:

• contratti collettivi quadro;
• contratti collettivi nazionali di to;
• contratti collettivi nazionali delle aree separate;
• contratti collettivi decentrati.

In sede di contrattazione collettiva, la P.A. è rappresentata dall'Agenzia per la rappresentanza negoziale, organismo tecnico dotato di personalità giuridica e sottoposto alla vigilanza della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica, che si sostituisce alle preesistenti delegazioni pubbliche differenziate per i singoli ti e facilmente permeabili alle influenze politico-clientelari.

L'accesso al pubblico impiego

Differenze notevoli fra la disciplina del pubblico impiego e quella del lavoro privato permangono, anche a seguito della c.d. privatizzazione, in materia di assunzione, che nel settore pubblico avviene, di regola, mediante concorso (art. 97, co. III, Cost.). Più precisamente, l'art. 36, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 17, D.Lgs. 546/1993, dispone che l'assunzione avviene:

• per concorso pubblico, che può essere per esami, per titoli, per titoli ed esami, per corso-concorso o per selezione, e deve svolgersi con modalità che ne garantiscano l'imparzialità, la tempestività, l'economicità e la celerità di espletamento, ricorrendo, ove necessario, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;
• mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento presenti negli uffici circoscrizionali del lavoro, per le qualifiche ed i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo (si tratta, in pratica, dei posti dalla prima alla quarta qualifica funzionale), fatti salvi gli ulteriori requisiti prescritti per specifiche professionalità;
• mediante chiamata numerica degli iscritti nelle apposite liste di collocamento formate dagli appartenenti alle categorie protette di cui al titolo I della L. 2 aprile 1968, n. 482.

Le mansioni del dipendente pubblico

L'art. 56, co. I, D.Lgs. 29/1993, dopo aver ribadito il principio generale per cui il pubblico dipendente deve essere adibito alle mansioni della qualifica di appartenenza, introduce una novità rispetto alla normativa previgente precisando che nella suddetta qualifica 'rientra comunque lo svolgimento di compiti complementari e strumentali al perseguimento degli obiettivi di lavoro'. Ancora più innovative sono, però, le disposizioni contenute nel co. II dell'art. 56 e quelle dettate dall'art. 57, D.Lgs. 29/1993, così come sostituito dall'art. 25, D.Lgs. 546/1993; disposizioni che rappresentano una deroga al principio della generale applicabilità dello Statuto dei lavoratori alle P.A. Le ipotesi previste da tali articoli sono tre, e cioè:

• quella dell'adibizione occasionale, attuata ove possibile con l'osservanza di criteri di rotazione, a compiti o mansioni immediatamente inferiori, che non comporta alcuna variazione del trattamento economico (si noti che nel sistema privatistico l'adibizione a mansioni inferiori non è consentita);
• quella dell'attribuzione di compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore, che non viene considerata esercizio di mansioni superiori e non dà, quindi, diritto al lavoratore ad una retribuzione maggiore;
• quella dell'assegnazione temporanea a mansioni superiori, che dà diritto al trattamento economico corrispondente all'attività svolta per il periodo di espletamento delle mansioni superiori, ma che non attribuisce il diritto all'assegnazione definitiva delle stesse (nel settore privato, invece, l'assegnazione a mansioni superiori, in presenza di alcune circostanze, previste dall'art. 13, st. lav., diventa definitiva). L'assegnazione a mansioni superiori può essere disposta solo ove ricorrano le circostanze contemplate dall'art. 57, D.Lgs. 29/1993.

La riforma della dirigenza pubblica

Con il D.Lgs. 29/1993, e successive modificazioni ed integrazioni, viene realizzata, oltre che la privatizzazione del pubblico impiego, anche la riforma della dirigenza pubblica. Punti qualificanti di essa sono i seguenti:

• la creazione di un'effettiva élite di managers, attuata con la riduzione del numero delle qualifiche dirigenziali da tre ('dirigente generale', 'dirigente superiore', primo dirigente') a due ('dirigente generale' e 'dirigente');
• l'affermazione del fondamentale principio della separazione tra politica ed amministrazione, in virtù del quale agli organi di direzione politica spetta il compito di definire gli obiettivi, i programmi e gli indirizzi per l'attività dell'amministrazione, mentre la gestione amministrativa è affidata ai dirigenti. A questi ultimi è rimessa, dunque, l'adozione di atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno e l'esercizio di autonomi poteri di gestione tecnica e finanziaria con l'unico limite degli stanziamenti di bilancio;
• l'imputazione ai dirigenti di una responsabilità maggiore che nel passato, afferente ai risultati dell'azione amministrativa e, specificamente, all'attuazione o meno dei programmi di matrice politica;
• la modifica dei criteri di reclutamento e di formazione dirigenziale, attuata per mezzo dell'assegnazione di un ruolo fondamentale alla Scuola superiore della pubblica amministrazione.

Lineamenti della nuova disciplina della giurisdizione

Il naturale corollario della sottoposizione dei pubblici dipendenti alla disciplina civilistica del rapporto di lavoro subordinato è la devoluzione al giudice ordinario individuato nella persona del 'Pretore del lavoro' - e non più dunque al giudice amministrativo - di tutte le controversie afferenti al pubblico impiego (art. 68, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 33, D.Lgs. 546/1993). Si fa eccezione solo per quelle concernenti le materie rimaste assoggettate alla normazione unilaterale pubblicistica di cui ai numeri da 1 a 7 dell'art. 2, co. I, lett. c), L. 421/1992 e per quelle riguardanti le categorie di personale di cui all'art. 2, co. IV e V, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 2, D.Lgs. 546/1993.
In considerazione dei rilevanti problemi organizzativi a cui la nuova normativa dà luogo, il legislatore delegato, opportunamente, ne differisce l'applicazione ad un momento successivo all'entrata in vigore del D.Lgs. 29/1993, e cioè a partire dal febbraio 1996.
Infine, l'art. 69, D.Lgs. 29/1993, come sostituito dall'art. 34, D.Lgs. 546/1993, nell'intento di realizzare una deflazione del contenzioso in materia di pubblico impiego, obbliga, a pena di improcedibilità della domanda, al tentativo di conciliazione stragiudiziale delle controversie individuali devolute al giudice ordinario

TUTELA DEI DIRITTI DEL PRESTATORE DI LAVORO

Parte del diritto del lavoro tende a tutelare la libertà e la personalità del lavoratore per la sua particolare condizione di inferiorità economica nei confronti del datore di lavoro; tale tutela ha carattere inderogabile, in quanto basata su norme imperative e, spesso, coercitive. La sua concreta attuazione si realizza sia attraverso l'attività diretta dello Stato (es. collocamento della manodopera), sia attraverso una attività di vigilanza affidata in genere ad organi della P.A., sia infine attraverso un'attività repressiva e di tutela giuridica.

L'attività di vigilanza

I poteri e l'esercizio dell'attività di vigilanza sull'applicazione delle norme in materia di lavoro sono affidati anzitutto alle Direzioni regionali e provinciali del lavoro. Le prime svolgono funzioni di indirizzo, coordinamento e vigilanza sulle attività delle Direzioni provinciali; quest'ultime svolgono attività di vigilanza tecnica e ordinaria sull'osservanza della disciplina di legge.

Gli enti ausiliari dello Stato nel campo previdenziale (fra cui INPS e INAIL) sono anch'essi investiti di un potere di vigilanza in materia di norme di legislazione sociale. Tuttavia il loro potere è limitato alla vigilanza sull'assolvimento degli obblighi contributivi e l'erogazione delle prestazioni previdenziali.
Altri organi di vigilanza sono:

• il Corpo nazionale delle miniere;
• gli ispettorati della motorizzazione civile;
• le Aziende Sanitarie Locali;
• l'Istituto superiore per la prevenzione e la sicurezza di lavoro;
• gli Uffici di sanità aerea e marittima;
• le Regioni e le province autonome di Trento e Bolzano;
• il Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco.

Infine, alle associazioni sindacali la legge riconosce spesso il diritto di assistere il lavoratore per la tutela dei diritti derivategli dal rapporto di lavoro; gli istituti di patronato e di assistenza sociale assolvono un'importante funzione per garantire il conseguimento, in via amministrativa, delle prestazioni previdenziali di fine rapporto.

Garanzie e disposizione dei diritti del prestatore

Varie norme speciali, di carattere imperativo, prevedono molteplici garanzie per la tutela dei diritti del prestatore di lavoro. Ciò nella considerazione che il lavoratore, nella sua posizione di contraente più debole, possa essere indotto a non esercitare propriamente i propri diritti nel timore di ritorsioni da parte del datore.

Privilegi e garanzie

I crediti del lavoratore per retribuzioni, per indennità legate alla cessazione del rapporto di lavoro e per risarcimento danni in conseguenza di un licenziamento illegittimo sono assistiti in via principale dal privilegio generale sui beni mobili del datore; in via sussidiaria da privilegio, rispetto ai creditori chirografari, sul prezzo degli immobili. Solo in particolari rapporti valgono garanzie speciali.

Relativa indisponibilità dei diritti del prestatore

La retribuzione, per espressa previsione costituzionale, è destinata a soddisfare le esigenze vitali del lavoratore e della sua famiglia. Per tale motivo il legislatore ha posto alcuni limiti alla disponibilità dei diritti del prestatore. In particolare:

• gli assegni familiari sono in sequestrabili, impignorabili e incedibili;
• sono pignorabili i salari, gli stipendi e le indennità soltanto per crediti alimentari; nella misura di 1/5 per altri crediti;
• i fondi speciali di previdenza e assistenza sono vincolati;
• i crediti previdenziali e assistenziali sono impignorabili.

Rinunce, transazioni e quietanze liberatorie

Nel concludere l'esame dei principali istituti che formano il rapporto di lavoro, dalla sua costituzione fino alla sua cessazione, volti essenzialmente a tutelare il prestatore nella sua posizione di contraente debole, è necessario trattare degli atti di disposizione dei diritti dei lavoratori. L'art. 2113, co. I, c.c., nel testo modificato dall'art. 6, L. 11 agosto 1973, n. 533, dispone che 'Le rinunce e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all'art. 409 del codice di procedura civile, non sono valide'. I negozi giuridici con cui può realizzarsi la disposizione dei diritti dei lavoratori ai quali si riferisce l'art. 2113, co. I, c.c., sono dunque:

• la rinuncia, negozio unilaterale recettizio, che tende alla dismissione con efficacia abdicativa o traslativa, di un diritto soggettivo da parte del titolare e che nell'ambito del rapporto di lavoro assume la natura di remissione del debito, poiché ha ad oggetto diritti patrimoniali;
• la transazione, che, ai sensi dell'art. 1965, c.c., è il contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro: essa viene assimilata, nell'art. 2113, c.c., alla rinuncia perché di questa può costituire un mascheramento e perché il corrispettivo offerto dal datore nel caso di transazione può non essere commisurato al sacrificio del lavoratore, stante la posizione di debolezza contrattuale di quest'ultimo (SANTORO PASSARELLI).

Dalle rinunce e dalle transazioni bisogna tenere distinte le c.d. quietanze a saldo o quietanze liberatorie, con le quali il prestatore dichiara di aver ricevuto una certa somma attestando di essere soddisfatto di ogni spettanza e di non avere nulla a pretendere. In un primo momento, la giurisprudenza era incline a ravvisare nella quietanza a saldo l'animus rinunciandi; oggi è giunta all'opposta conclusione che la quietanza è una mera dichiarazione di scienza che non contiene alcuna volontà di rinuncia ad ogni altro eventuale credito del prestatore nei confronti del datore. La rilevanza di tale atto come rinuncia può, dunque, aversi solo nei casi in cui precisi elementi testuali e circostanze di fatto denotino la sussistenza dell'animus rinunciandi. L'impugnazione delle rinunce e transazioni di cui all'art. 2113, co. 1, c.c., con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore, deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla cessazione del rapporto o dalla data della rinuncia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima. L'invalidità prevista dall'art. 2113, c.c., è della specie dell'annullabilità, come si desume dalla previsione di un regime di impugnazione - il diritto di impugnazione ex art. 2113 è un diritto potestativo concesso solo al prestatore, intrasmissibile agli eredi - e dalla fissazione di un termine di decadenza. Il mancato esercizio del potere di impugnazione sana le rinunce e le transazioni altrimenti invalide.

Prescrizione e decadenza

Come si sa, la prescrizione estintiva produce l'estinzione del diritto soggettivo per effetto dell'inerzia del titolare che non lo esercita o non ne usa per il tempo determinato dalla legge. Ora, il tema della prescrizione dei diritti del prestatore di lavoro è strettamente connesso a quello della disposizione degli stessi, in quanto 'l'effetto estintivo della prescrizione può essere considerato sostanzialmente equivalente all'effetto dismissivo proprio della rinuncia e della transazione, previste dall'art. 2113 c.c., a vantaggio del datore di lavoro' (GHERA). In materia di lavoro si distingue:

• la prescrizione ordinaria decennale, che opera in presenza di situazioni eccezionali;
• la prescrizione ordinaria quinquennale, che opera nella generalità dei casi perché riguarda ciò che deve essere corrisposto periodicamente ad anno o in termini più brevi e le indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro.

Alla prescrizione estintiva si affianca la prescrizione presuntiva, di diversa natura, fondamento e disciplina; essa si sostanzia in una presunzione di amento perché fa presumere che, decorso un determinato periodo di tempo, il credito si sia estinto. Tale prescrizione, in materia di lavoro, è:

• di un anno, per il diritto dei lavoratori alle retribuzioni corrisposte a periodi non superiori ad un mese;
• di tre anni, per il diritto alle retribuzioni corrisposte a periodi di oltre un mese.

La prescrizione presuntiva ammette come prova contraria soltanto la confessione giudiziale ed il giuramento decisorio. I termini di prescrizione dei crediti retributivi decorrono:

• nel corso del rapporto, se esso è stabile;
• dal momento della cessazione del rapporto se ad esso difetta il carattere della stabilità.

Quelli relativi a diritti non retributivi decorrono secondo il normale regime di diritto civile (Corte cost. n. 66/63, n. 174/72). Anche la decadenza come la prescrizione è un istituto collegato al decorso del tempo: essa si concreta, infatti, nella perdita, per il titolare di un diritto, della possibilità di esercitarlo a causa del mancato compimento di una certa attività o di un certo atto entro un termine perentorio. La decadenza è:

• legale, quando il termine perentorio è stabilito dalla legge: nell'ambito del diritto del lavoro, si pensi al termine di sei mesi previsto dall'art. 2113, c.c., per impugnare rinunce e transazioni, di cui si è detto poc'anzi;
• convenzionale, quando il termine è fissato dal contratto: in materia di lavoro

IL PROCESSO DEL LAVORO

La L. 533/73 ha delineato un procedimento ispirato a criteri di snellezza e semplicità. Costituiscono caratteristiche salienti del diritto del lavoro:

• l'oralità;
• l'immediatezza;
• la massima concentrazione;
• l'ampliamento dei poteri istruttori del giudice.

Il campo di applicazione della normativa in esame, oltre che ai rapporti di lavoro subordinato, si estende:

• al lavoro subordinato privato;
• al lavoro agricolo;
• ai rapporti di agenzia, rappresentanza e parasubordinazione;
• ai rapporti dei dipendenti da enti pubblici economici;
• ai rapporti di pubblico impiego, per i quali le leggi speciali non prevedano la giurisdizione di un altro giudice.

Il giudice unico

A partire dal 2-6-99 è operativa la riforma del giudice unico di primo grado introdotta con il D.Lgs. 51/98. Tale riforma concentra in un unico ufficio di primo grado, il Tribunale, le competenze giudiziarie tradizionalmente divise tra Tribunale e Pretura allo scopo di superare la eccessiva polverizzazione della rete giudiziaria al fine di accrescerne efficienza e funzionalità. Dal 2-6-99 è stato dunque soppresso l'ufficio del pretore con la conseguenza che le controversie previste dall'art. 409 c.p.c. sono decise in primo grado dal Tribunale in funzione di giudice del lavoro. Il Tribunale del lavoro è giudice monocratico. La competenza per territorio, inderogabile, è determinata dal luogo in cui è sorto il rapporto di lavoro.

Il tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale

L'art. 410 c.p.c. (riformato dall'art. 36 del D.Lgs. 80/98) prevede che il tentativo di conciliazione extragiudiziale sia obbligatorio: esso è condizione di procedibilità della domanda giudiziale e, in suo difetto, il giudice deve sospendere il giudizio, fissando alle parti un termine perentorio per proporre il tentativo. La comunicazione della richiesta di conciliazione interrompe la prescrizione e sospende, per la durata del tentativo e per i 20 giorni successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza. Il tentativo di conciliazione deve essere espletato entro 60 giorni dalla presentazione della richiesta. In difetto, si considererà comunque espletato. Se il tentativo riesce si redige processo verbale che il giudice dichiarerà esecutivo con decreto; se non riesce si redige processo verbale con l'indicazione delle ragioni del mancato accordo.

Il giudizio

La domanda si propone con ricorso, che viene depositato presso la cancelleria del pretore competente il quale fissa l'udienza di discussione con decreto. Questo è notificato con il ricorso al convenuto.

Nell'udienza di discussione il giudice interroga liberamente le parti e tenta la conciliazione della lite. Se questa non riesce, egli procede all'istruzione probatoria, alla quale seguono la discussione orale, le conclusioni delle parti e la pronuncia della sentenza il cui dispositivo viene immediatamente letto in aula. La sentenza è provvisoriamente esecutiva: se pronunciata a favore del lavoratore può essere sospesa dal tribunale se all'altra parte può derivare un gravissimo danno; se pronunciata a favore del datore di lavoro può essere sospesa quando ricorrono gravi motivi. Quanto alla fase di impugnazione, per effetto della riforma introdotta dal D.Lgs. 51/98, a far data dal 2-6-99, l'appello contro le sentenze dei processi di lavoro deve essere proposta con ricorso davanti alla Corte di Appello territorialmente competente in funzione di giudice del lavoro. La procedura ricalca quella di primo grado.

Occorre infine ricordare che il giudice del lavoro è anche competente per i giudizi relativi ad assicurazioni sociali, infortuni sul lavoro e malattie professionali, assegni familiari, ogni altra forma di previdenza e assistenza obbligatoria.

La conciliazione e l'arbitrato

Il co. IV dell'art. 2113, c.c., statuisce che le disposizioni dello stesso articolo non si applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi degli artt..185, 410 e 411 del codice di procedura civile, che può essere giudiziale o stragiudiziale. La prima, prevista in generale dall'art. 185, c.p.c., non presenta particolarità di sorta e può avvenire in ogni momento del processo su iniziativa del giudice, che la tenta già nell'udienza fissata per la discussione della causa. Se la conciliazione è raggiunta, viene redatto il relativo processo verbale, che ha efficacia di titolo esecutivo. La conciliazione stragiudiziale, invece, trova il suo fondamento nell'autonomia privata, ha carattere facoltativo e può avvenire sia in sede amministrativa - dinanzi ad apposite commissioni intersindacali istituite presso l'ufficio provinciale del lavoro o presso le relative sezioni zonali -, sia in sede sindacale - quando è prevista dai contratti collettivi per la risoluzione di controversie concernenti la loro applicazione. Il relativo processo verbale acquista efficacia di titolo esecutivo in virtù di un apposito decreto del Pretore del lavoro, emesso su istanza di parte, che ne accerta esclusivamente la regolarità formale. Diverso dalla conciliazione è l'arbitrato, sia rituale sia irrituale, di cui si tratta in questa sede perché esso si inserisce nel sistema di garanzie predisposte dal legislatore per rafforzare la tutela dei diritti del lavoratore. In generale, l'arbitrato trova la sua fonte nella clausola compromissoria, con la quale si stabilisce che le controversie relative all'applicazione di un contratto siano risolte da un arbitro già designato o da designare al momento della controversia, con un ulteriore atto di autonomia definito compromesso - che può essere anche l'unica fonte dell'arbitrato nel caso in cui manchi la clausola compromissoria (MAZZIOTTI). L'arbitrato è:

• rituale, quando si svolge come un vero e proprio giudizio e si conclude con il decreto pretorile che attribuisce alla decisione arbitrale (lodo) il valore di una sentenza;
• irrituale, quando si svolge senza il rispetto di norme procedurali imposte dalla legge e si conclude con un atto (anch'esso denominato lodo) che ha natura soltanto di atto di autonomia privata.

Nel secondo caso il lodo arbitrale è parificato alle rinunce e transazioni ed è quindi invalido se viola disposizioni inderogabili di legge oppure di contratti o accordi collettivi; ad esso sono applicabili i co. II e III dell'art. 2113, c.c., con la conseguente possibilità di impugnazione del lodo, per il lavoratore, nel termine di decadenza di sei mesi

DIRITTO COMUNITARIO DEL LAVORO

Il diritto comunitario del lavoro è costituito dall'insieme delle norme che regolano l'organizzazione e lo sviluppo delle Comunità Europee e i rapporti tra queste e gli Stati membri. Il diritto comunitario si distingue in:

• diritto comunitario originario, costituito dai trattati istitutivi delle Comunità Europee e relative successive modifiche;
• diritto comunitario derivato, costituito da tutte le norme emanate dalle istituzioni comunitarie per la realizzazione degli obiettivi posti in essere dai Trattati.

Il diritto comunitario del lavoro, in particolare, si propone come obiettivo il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro ed in particolare:

• libera circolazione, i cui principali aspetti possono così riassumersi:
• i contributi garantiscono l'assistenza in tutti i paesi membri;
• i periodi di lavoro, in ciascun paese, si cumulano ai fini pensionistici;
• abolizione di ogni discriminazione nazionale relativa ad assunzioni e condizioni economiche e normative di lavoro;
• carta di libera circolazione: rinnovabile, a richiesta, ogni 5 anni;
• libertà sindacale: iscrizione, diritti sindacali, accesso ai posti amministrativi e direttivi delle organizzazioni sindacali.
• occupazione e mobilità dei lavoratori;
• azione per uniformare la normativa;
• unificazione del sistema previdenziale

ORGANIZZAZIONE E ATTIVITÀ SINDACALE

Il diritto sindacale può definirsi come il complesso normativo disciplinante le associazioni di carattere economico-professionale, istituite a tutela degli interessi collettivi delle categorie dei prestatori e dei datori di lavoro. La normazione, oggetto del diritto sindacale, può distinguersi essenzialmente in due parti:

• diritto sindacale statuale o esterno, attuato direttamente dallo stato;
• diritto sindacale spontaneo o interno, riconosciuto ai sindacati.

Il sindacato

Il sindacato professionale può definirsi l'associazione libera e spontanea di singoli individui nel particolare status di prestatori di lavoro subordinato o in quello di datori di lavoro; è un'associazione che rappresenta, attraverso i suoi organi elettivi interni, tutti gli individui che lo compongono nella loro qualità di soci; è un'associazione che agisce collettivamente al fine di tutelare i comuni interessi professionali nei confronti degli stessi soci, delle altre associazioni, degli altri soggetti giuridici. La giurisprudenza ha successivamente precisato che perché ad un'associazione possa riconoscersi natura sindacale occorre che la sua attività di assistenza e di tutela sia svolta non soltanto a vantaggio degli associati, ma anche a vantaggio di tutti gli appartenenti alla categoria, anche se rimangono al di fuori dell'organizzazione. La mancata attuazione dell'art. 39 Cost. (che richiederebbe la registrazione del sindacato con conseguente riconoscimento della personalità giuridica) fa sì che le organizzazioni sindacali siano oggi delle mere associazioni non riconosciute. I soci, detti comunemente iscritti al sindacato, sono coloro che fondano l'associazione (cd. promotori) oppure che vi aderiscono successivamente mediante l'iscrizione. Il sindacato è un'associazione aperta: per iscriversi occorrono essenzialmente due requisiti:

• il limite minimo di età, necessario allo svolgimento dell'attività lavorativa;
• l'appartenenza alla categoria professionale o aziendale rappresentata.

Una volta ottenuta l'iscrizione, l'associato acquista posizioni giuridiche soggettive attive e passive così sintetizzabili:

• situazioni attive:
• elettorato attivo e passivo;
• diritto di giovarsi di tutte le iniziative del sindacato;
• diritto ad essere tutelato nei rapporti esterni;
• situazioni passive:
• obbligo di rispettare le norme statutarie e regolamentari;
• amento dei contributi;
• nei rapporti esterni, obbligo di conformarsi alle disposizioni ed agli impegni assunti dall'organizzazione sindacale.

L'organizzazione dei sindacati

L'organizzazione sindacale dei lavoratori è strutturata sia su base verticale (in base cioè all'attività svolta dal lavoratore nell'impresa), sia su base orizzontale (ovvero su base professionale). Su base verticale abbiamo i sindacati, organizzati per categoria economica i quali, a loro volta, confluiscono nel sindacato provinciale di categoria; dal quest'ultimo si passa alle federazioni nazionali che, a loro volta, danno vita alla Confederazione. Le confederazioni di maggior rilievo, anche per numero di iscritti, sono tre:

• la Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL), di prevalente ispirazione comunista e socialista;
• la Confederazione Italiana Sindacati Lavoratori (CISL), di prevalente ispirazione cattolica;
• la Unione Italiana del Lavoro (UIL), di prevalente ispirazione socialdemocratica.

Alle tre confederazioni storiche si è recentemente aggiunta l'Unione Generale del Lavoro (UGL), di ispirazione corporativa.

L'art. 39, comma 1, della Costituzione, sancisce la libertà dell'organizzazione sindacale che costituisce una autonoma e specifica manifestazione del generalissimo principio di libertà di associazione, di cui all'art. 18 Cost.

La libertà sindacale e lo Statuto dei Lavoratori

L'art. 39, comma 1, della Costituzione, sancisce la libertà dell'organizzazione sindacale che costituisce una autonoma e specifica manifestazione del generalissimo principio di libertà di associazione, di cui all'art. 18 Cost. La fonte normativa più importante dopo la Costituzione, in materia di libertà sindacale, è oggi la L. 300/70 meglio nota come Statuto dei Lavoratori. Essa ha recepito i principi fondamentali fissati dalla Costituzione stessa tendendo non a disciplinare la libertà sindacale, bensì a garantire l'esercizio delle medesima all'interno delle unità produttive, predisponendo, al riguardo, anche un efficiente apparato sanzionatorio.

La rappresentanza dei lavoratori a livello aziendale

Ai sensi dell'art. 19 St. Lav. si può definire la rappresentanza sindacale aziendale come qualunque tipo di organizzazione attraverso cui il sindacato è presente nell'azienda, purché derivi dall'iniziativa dei lavoratori ed abbia qualificazione sindacale, cioè sia riferibile alla struttura sindacale. Inoltre, in seguito al referendum ex D.P.R. 312/95 che ha portato alla riformulazione dello stesso art. 19, "rappresentanze sindacali aziendali possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva nell'ambito delle associazioni sindacali che siano firmatarie di contratti collettivi di lavoro applicati nell'unità produttiva. Nell'ambito di aziende con più unità produttive le rappresentanze sindacali possono istituire organi di coordinamento".

IL DIRITTO DI SCIOPERO

Lo sciopero, da sempre mezzo tipico di lotta sindacale, può considerarsi la principale forma di autotutela dei lavoratori. Esso si conura come una astensione totale e concertata dal lavoro da parte di più lavoratori subordinati per la tutela dei loro interessi collettivi. La titolarità del diritto di sciopero è attribuita al singolo prestatore di lavoro, il quale lo può esercitare senza il bisogno di alcun benestare sindacale. Tuttavia, se è vero che il diritto di sciopero si conura come individuale quanto alla sua titolarità, è anche vero che si conura come collettivo quanto al suo esercizio.

Limiti al diritto di sciopero

Il diritto di sciopero incontra limiti esterni (relativi cioè ad eventuali contrasti tra l'interesse garantito dal diritto di sciopero con altri interessi costituzionalmente tutelati) ed interni (derivanti cioè dalla stessa nozione di sciopero).

Quanto ai primi, la necessità di assicurare il godimento di diritti costituzionalmente garantiti ha comportato l'esclusione della titolarità del diritto di sciopero per tutti quei lavoratori occupati in attività connesse o strumentali alla tutela di tali diritti. In specie si discute circa l'ammissibilità dello sciopero per le seguenti categorie di lavoratori:

• pubblici dipendenti: qualche dubbio rimane soltanto per i magistrati, ferma restando l'ammissibilità dello sciopero per i dipendenti pubblici in seguito alla "privatizzazione" del pubblico impiego (D.Lgs. 29/93);
• militari e forze di polizia: si ritiene inammissibile;
• marittimi: occorre valutare la possibile conurabilità del reato di ammutinamento di cui all'art. 1105 del codice della navigazione;
• avvocati: essendo liberi professionisti, si discute se le astensioni collettive degli avvocati possano essere legittimamente chiamate "scioperi".

Per quanto riguarda i possibili limiti oggettivi al diritto di sciopero, la Corte Costituzionale ha stabilito la legittimità dello sciopero politico (inteso quale modo di partecipazione dei lavoratori alle decisioni politiche) purché esso non sia inteso a sovvertire l'ordinamento costituzionale ed impedire od ostacolare il libero esercizio dei legittimi poteri nei quali si esprime la sovranità popolare.

Lo sciopero nei servizi pubblici essenziali

Al fine di "contemperare l'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali con il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà e alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all'assistenza e previdenza sociale, all'istruzione ed alla libertà di comunicazione" è stata emanata la L. 146/90.

Il diritto di sciopero, nei servizi pubblici essenziali, è consentito nel rispetto di tre condizioni:

• adozione di misure dirette a consentire l'erogazione delle prestazioni indispensabili;
• preavviso minimo non inferiore a 10 giorni e comunicazione al pubblico almeno 5 gg. prima attraverso i media;
• indicazione preventiva della durata delle astensioni dal lavoro.

I soggetti che promuovono lo sciopero devono garantire un minimo esercizio del servizio, nonché le prestazioni indispensabili. Inoltre, una apposita Commissione permanente nominata dal Presidente della Repubblica, deve procedere ad un tentativo di conciliazione fra le parti. Nel caso in cui lo sciopero possa recare gravi pregiudizi ai diritti della persona costituzionalmente garantiti, la pubblica autorità può precettare le organizzazioni sindacali ed i singoli lavoratori, affinché il servizio non sia sospeso. Infine, sono previste sanzioni in caso di inosservanza delle prescrizioni legislative per i prestatori di lavoro (è escluso tuttavia il licenziamento), le organizzazioni sindacali e di datori di lavoro.

Mezzi di lotta del datore di lavoro: la serrata

La serrata è la chiusura, da parte del datore di lavoro, dei normali luoghi di lavoro, tale da rendere impossibili le prestazioni lavorative. Le finalità della serrata possono identificarsi nell'impedire eventuali azioni illegittime da parte dei lavoratori o per indurre gli stessi a recedere da un determinato comportamento (serrata di ritorsione). L'art. 502 c.p., che punisce la serrata, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza n. 29/60 della C. Cost. La Costituzione, mentre riconosce il diritto di sciopero, nulla dice per quanto riguarda la serrata. Parte della dottrina ritiene ammissibile, in caso di serrata (considerata come illecito civile), l'azione di risarcimento danni da parte del dipendente per "mora accipiendi" ex art. 1206 c.c. e segg

DIRITTO PENALE DEL LAVORO

Il diritto penale del lavoro è quel complesso di norme che puniscono, con sanzioni tipiche del diritto penale, i comportamenti diretti a violare il diritto all'integrità fisica, alla salute dei lavoratori ed altri diritti previdenziali.

In relazione alle finalità di tutela dell'interesse pubblico, le norme riguardano:

• il libero e ordinato svolgimento dell'attività lavorativa e produttiva;
• l'osservanza della disciplina collettiva dei rapporti di lavoro;
• l'igiene e la sicurezza del lavoro e l'assistenza e la previdenza sociale;
• la disciplina sul collocamento.

Fra le fattispecie più notevoli costituenti delitti ricordiamo:

• la rimozione od omissione dolosa di cautele;
• l'omissione colposa di cautele contro disastri e infortuni sul lavoro;
• la falsità e le omissioni fraudolente di denunce contributive;
• l'omissione del versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali;
• l'indebita riscossione dell'indennità di disoccupazione;
• l'indebita riscossione degli assegni familiari a seguito di false dichiarazioni o atti fraudolenti;
• l'omesso versamento di contributi assicurativi.

Le contravvenzioni rappresentano la quasi totalità delle fattispecie panali in materia di lavoro. E' consentita l'oblazione che estingue il reato, a norma dell'art. 162 c.p., se è prevista la sola ammenda, e a norma dell'art. 162bis c.p. se è prevista, in alternativa, la pena dell'arresto. Una speciale causa di estinzione del reato è prevista dal D.Lgs. 758/94 subordinata alla rimozione della violazione accertata dagli organi di vigilanza.

Norme particolari sono dettate anche in campo penale dallo Statuto dei lavoratori. L'art. 38 punisce, con l'ammenda o con l'arresto, la violazione delle norme di cui agli artt. 2,4,5,6,8,15 e 33 della medesima L. 300/70. Il sindacato è ammesso alla costituzione di parte civile. L'art. 28 punisce, ai sensi dell'art. 650 c.p. l'inottemperanza da parte del datore di lavoro all'ordine del giudice di cessazione o rimozione degli effetti della condotta antisindacale. Sono previste anche le seguenti sanzioni atipiche:

• amento di somme al Fondo pensioni lavoratori dipendenti a carico del datore di lavoro nei casi previsti dagli artt. 16 e 18 dello Statuto;
• revoca di agevolazioni o esclusione da successive agevolazioni per l'imprenditore che non abbia ottemperato al trattamento dei lavoratori, previsto dall'art. 36 dello Statuto