I DIRITTI REALI DI GARANZIA

I DIRITTI REALI DI GARANZIA

Se il debitore non adempie la prestazione, il creditore dopo aver fatto accertare dal giudice l'inadempimento, promuove il processo esecutivo sui beni del debitore, facendoli espropriare secondo le norme del codice civile. Art2910

Se vi sono più creditori, tutti hanno lo stesso diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita dei beni del creditore (par condicio creditorum), tuttavia la legge preferisce quelli che godono di una causa legittima di prelazione che sono i privilegi, il pegno e l'ipoteca. Se le cose soggette a prelazione periscono e sono assicurate, si ha surrogazione attiva, cioè l'assicurazione a i creditori al posto del debitore. Il privilegio è la prelazione che la legge accorda in considerazione della natura del credito [Art. 2745 codice civile]cioè non vengono creati dai privati e quindi non possono ricadere su beni di terzi; i creditori assistiti da privilegio sono preferiti agli altri nella distribuzione dei proventi relativi alla vendita forzata dei beni del debitore. I creditori non investiti da privilegio vengono detti chirografari. Il privilegio speciale viene costituito su tutti gli immobili.

La categoria dei diritti reali di garanzia comprende i due istituti di pegno ed ipoteca; entrambi limitano il potere di disposizione del proprietario, hanno carattere reale, ovvero esiste un bene a garanzia del credito, e sono opponibili a tutti. I due istituti attribuiscono al titolare il diritto di sequela, ovvero il potere di soddisfare il proprio credito facendo espropriare il bene e facendolo vendere all'incanto.

E' comunque vietato il patto commissorio, ovvero la facoltà di accordarsi affinché in mancanza di amento il creditore entri nella proprietà della cosa; con la vendita agli incanti il debitore potrà vedere vendute le sue cose ad un prezzo migliore

Il pegno è il  diritto reale su cosa mobile di proprietà del debitore o di un terzo che il creditore può acquistare come garanzia del suo credito [Art. 2784 codice civile]. Sono oggetto del pegno i beni mobili, universalità di mobili ed altri diritti aventi per oggetto cose mobili, sono vietati u subpegni; La costituzione del pegno avviene mediante atto scritto in data certa e contenente una specificazione del pegno al quale sequela consegna della cosa al creditore o ad un terzo designato dalle parti che ne assume la custodia; è quindi necessario che il debitore sia in possesso del bene [Art. 2786 codice civile]; se il debito eccede le lire cinquemila è richiesta la forma scritta [Art. 2787 codice civile]

Effetti del pegno :

il creditore ha il diritto di trattenere la cosa ma ha altresì l'onere di custodirla [Art. 2790 codice civile]; se questo perde il possesso della cosa può effettuare l'azione di rivendicazione e l'azione di spoglio [Art. 2789 codice civile];

il pegno ha pura funzione di garanzia e il creditore ha solo il diritto di trattenere la cosa,  non può quindi usarla o disporne [Art. 2792 codice civile]; qualora il creditore usi la cosa o ne disponga il costituente può chiedere il sequestro della cosa stessa [Art. 2792 codice civile]; al amento del debito il bene deve essere restituito;

il creditore, previa intimazione al debitore, può chiedere che la cosa venga venduta al pubblico incanto o da privati autorizzati e soddisfarsi sul ricavato [Art. 2796 codice civile]; il creditore può fare richiesta al giudice affinché i bene gli sia assegnato

Nel pegno irregolare i beni fungibili che vengono dati in pegno passano direttamente nelle mani del creditore che ne dispone e in caso di insolvenza non restituisce.

L'ipoteca è il  diritto reale di garanzia che attribuisce al titolare il potere di far espropriare la cosa su cui tale diritto è costituito e di soddisfare il proprio credito con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione [art. 2808 codice civile].

L'ipoteca è soggetta ad un regime di pubblicità di carattere costitutivo; la convenzione tra le parti attribuisce il diritto ad ottenere l'ipoteca, ma questa viene posta in essere dall'iscrizione nei pubblici registri.

Oggetto dell'ipoteca sono i beni immobili ( e i diritti su questi: usufrutto, abitazione..) con le loro pertinenze escluse le servitù, i mobili registrati e le rendite dello Stato [art. 2810 codice civile]. L'ipoteca sulla nuda proprietà si estende a tutta la proprietà.

L'ipoteca può essere :

legale quando è iscritta in forza di una norma di legge ed è attribuita a particolari creditori a causa di un debito meritevole di una particolare tutela; spetta a:

l'alienante sugli immobili alienati

ai coeredi ai soci per il amento dei conguagli

Tali ipoteche sono iscritte di ufficio  dal conservatore dei registri immobiliari se gli viene presentato l'atto di alienazione, salvo rinuncia dell'alienante; tali ipoteche derogando allo scopo pubblicitario della stessa prevalgono sulle ipoteche successivamente iscritte dall'acquirente divento alienante

giudiziale quando la sua iscrizione è dovuta ad una sentenza esecutiva e non di mero accertamento; la sentenza produce il diritto all'ipoteca che verrà poi messa in essere con l'iscrizione automatica presentando al conservatore una copia della sentenza;

volontaria quando la sua iscrizione è conseguenza di un atto di volontà del debitore o di un terzo datore d'ipoteca.

L'ipoteca volontaria può essere iscritta sia in base ad un contratto o anche in base a dichiarazione unilaterale del concedente con esclusione del testamento; è richiesta la forma ad substantiam; l'atto deve contenere tutte le indicazioni idonee ad individuare l'immobile su cui si concede l'ipoteca [art. 2826 codice civile]; deve essere registrata dal proprietario; nel caso di ipoteca su bene altrui chi l'ha concessa è tenuto a procurarne al debitore la proprietà, tuttavia il primo deve contenere il bene nel suo patrimonio.

Il grado dell'ipoteca è stabilito dalla data di iscrizione e non dalla data dell'atto sottostante e determina l'ordine di preferenza tra le varie ipoteche. E' consentito lo scambio del grado tra i creditori ipotecari nel caso in cui questi abbiano gradi successivi. Se il negozio costitutivo dell'ipoteca è nullo è nulla anche l'iscrizione.

La pubblicità si attua mediante iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione: per l'iscrizione si ha bisogno della scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente; l'annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell'ipoteca a favore di un'altra persona. Ha efficacia costitutiva; la rinnovazione serve ad evitare l'estinzione dell'iscrizione, deve eseguirsi prima del decorso dei venti anni dalla data dell'iscrizione. Trascorsi i venti anni senza che avvenga la rinnovazione si perde il grado dell'ipoteca, non il diritto a questa; la cancellazione estingue l'ipoteca [art. 2882 codice civile ] quando il credito è estinto o il creditore vi rinunzia; se il credito cade in prescrizione si può richiedere la cancellazione.

L'ipoteca data la natura di diritto reale ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l'immobile dopo l'iscrizione.

Il terso datore di ipoteca non gode nemmeno del beneficio excussionis, cioè non può chiedere che prima siano espropriati i beni del debitore (l'unica cosa che può fare è chiedere a questo i danni)

Conservazione della garanzia patrimoniale

Azione surrogatoria è l'azione che può compiere il creditore qualora il suo debitore trascuri di compiere gli atti volti a tutelare il suo patrimonio ( diritti di usucapione, riscossione crediti . .) [art. 2900 codice civile]. Affinché si possa ricorrere ad un'azione surrogatoria è necessario :

che vi sia l'inerzia del debitore;

che l'inerzia provochi una situazione di incapienza del debitore.

Che il diritto sia patrimoniale;

Quando si verificano i suddetti presupposti al creditore è consentito di surrogarsi al suo debitore per l'esercizio dei diritti di quest'ultimo, tuttavia questi agisce non solo per se ma in nomine debitoris e conseguentemente a favore di tutti i creditori.

Azione revocatoria è l'azione spettante al creditore nel caso in cui il suo debitore compia degli atti che rendono il suo patrimonio insufficiente a prestare garanzia del debito [art. 2901 codice civile]. Presupposti per esperire un'azione revocatoria sono :

un atto di disposizione del debitore, vendita, cessione crediti, donazione . ;

che l'atto di cui sopra renda il patrimonio del debitore insufficiente a garantire il debito;

la consapevolezza del debitore del pregiudizio da lui arrecato al suo creditore. Il creditore che agisce in revocatoria ha l'onere di provare questa consapevolezza.

Non è necessario che l'atto compiuto dal debitore diminuisca il suo patrimonio, è sufficiente che diminuisca le garanzie che questo può portare (vendita di un immobile).

L'azione revocatoria non rende nullo l'atto, ma consente al creditore di esperire contro i terzi acquirenti le stesse azioni esecutive e conservative che avrebbe potuto compiere nei confronti del suo debitore. Se il terzo acquirente è in buona fede la legge lo tutela, mentre se è i mala fede o a titolo gratuito il bene rientra in possesso del debitore principale. L'azione revocatorio può essere fatta solo per gli atti di alienazione compiuti dopo la nascita del debito con lo scopo di frodare i debitori; nel negozio simulato non occorre dimostrare il pregiudizio presente ma basta anche uno ipotetico ed eventuale.

L'azione revocatoria si prescrive in dieci anni.

Sequestro conservativo è una  misura che può essere chiesta al giudice dal creditore che ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito [art. 2905 codice civile]. In questo modo il bene diventa indisponibile per il debitore.

Diritto di ritenzione: diritto attribuito al creditore di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debitore, fino a quando il debitore non adempie l'obbligazione connessa con la cosa stessa. Il diritto di ritenzione si può far valere solo nei casi espressamente previsti dall'ordinamento.