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CAP. I LE FONTI DEL DIRITTO
Fonti di produzione del diritto
Si dicono fonti di produzione del diritto (o fonti normative) tutti gli atti e fatti che sono autorizzati a produrre norme giuridiche.
Una norma giuridica, strettamente intesa, è
a) una prescrizione, b) generale, c) rivolta agli organi giurisdizionali.
Quanto al concetto di prescrizione (punto a), altro non è, che un comando, ossia un enunciato in lingua che statuisce ciò che si deve fare od omettere: un enunciato, dunque, che è diretto non a trasmettere informazioni o conoscenze, bensì a modificare il comportamento degli uomini.
Una prescrizione giuridica (punto c) è una prescrizione rivolta ai giudici: essa statuisce la disciplina di una "fattispecie", ossia di una situazione di fatto. Essa determina la soluzione di "casi" o controversie.
Questo discorso si riferisce alle norme giuridiche "strettamente intese"; occorre tuttavia chiarire che l'espressione "norma giuridica" è comunemente usata con un significato assai più ampio: in verità, si usa chiamare "norma giuridica" qualunque enunciato contenuto in testi normativi quali costituzioni, leggi, regolamenti e quant'altro. I testi normativi contengono enunciati i quali stabiliscono quale soggetto e con quali procedure sia autorizzato a creare norme (cfr. gli artt. 70 ss. Cost.). In questo modo, il diritto disciplina, tra le altre cose, anche la propria stessa creazione: sono fonti del diritto quegli atti e fatti che una norma giuridica autorizza a creare (altre) norme.
Nel contesto di definizione di fonte l'aspetto essenziale della nozione di norma è l'attributo della generalità (o astrattezza, come anche la si chiama): una prescrizione è generale (punto b), allorché determina la soluzione non già di una singola fattispecie (una fattispecie "concreta"),bensì di una classe di fattispecie ("astratta").
Insomma: è generale quella prescrizione che determina la soluzione non di una specifica controversia (non l'omicidio di Tizio ad opera di Caio), ma di tutte le controversie di un certo tipo (tutti gli omicidi, a danno di chiunque, da chiunque commessi).
Si dice "atto normativo" ogni comportamento che produca norme in modo consapevole e internazionale. Si dicono per contro "fatti normativi" quei comportamenti che producono norme, ma non sono tuttavia "atti" normativi: ossia producono sì norme, ma in modo non consapevole e non intenzionale. La produzione intenzionale di diritto consiste infatti, tipicamente, nella formulazione di testi o documenti normativi: un documento normativo non è che un insieme di enunciati in lingua di significato prescrittivo.
Gli atti normativi sono insomma atti linguistici, e il diritto prodotto da atti normativi è diritto "formulato" e, solitamente, scritto. Tipici atti normativi sono le leggi. Per contro, sono fatti normativi tutti quei comportamenti umani che producono norme giuridiche senza tuttavia formularle espressamente in disposizioni. Il diritto prodotto da fatti normativi è diritto "non formulato", e pertanto non scritto. Tipici fatti normativi sono le consuetudini
Fonti di cognizione
Le fonti di produzione del diritto vanno tenute accuratamente distinte
dalle cosiddette "fonti di cognizione" del diritto. Le fonti normative
producono diritto, le fonti di cognizione semplicemente documentano norme già
esistenti. Sono esempi paradigmatici di fonti di
cognizione:
La pubblicazione di un testo normativo è, di regola, condizione necessaria per l'entrata in vigore (l'obbligatorietà, l'efficacia,l'applicabilità) delle norme che esso contiene (art., comma 3, Cost.; art. 10 comma 1, disp.prel. c.c.).
Quanto agli atti normativi: la pubblicazione degli atti normativi è oggi disciplinata principalmente dalla l. 839/1984 e dalla sezione seconda del d.p.r. 1092/1985, Testo unico delle disposizioni sulla promulgazione delle leggi, l'emanazione dei decreti, e sulle pubblicazioni ufficiali della Repubblica (marginalmente modificato dalla l. 86/1989, art. 14).
Occorre distinguere due tipi di pubblicazioni: la pubblicazione "necessaria" e la pubblicazione "notiziale". La pubblicazione è necessaria quando è condizione di entrata in vigore dell'atto cui si riferisce; è notiziale quando è priva di effetti giuridici - non condiziona l'entrata in vigore dell'atto cui si riferisce - ma ha il solo scopo di facilitarne la conoscenza.
La pubblicazione necessaria degli atti normativi consiste nella loro inserzione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, edita a cura del Ministero di grazia e giustizia. Tutti gli atti normativi sono inoltre soggetti ad una seconda pubblicazione nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana.
Gli effetti giuridici propri della pubblicazione: la decorrenza del termine per l'entrata in vigore dell'atto - dipendono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale, e il testo ivi pubblicato si presume conforme all'originale - fino a quando non ne sia provata l'inesattezza - e costituisce "testo legale" dell'atto pubblicato.
Di regola, gli atti normativi sono soggetti ad un periodo di vacatio: essi entrano in vigore nel quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto. Si dice appunto "vacatio" il periodo intercorrente tra la pubblicazione e l'entrata in vigore.
Si ritiene che, nel nostro ordinamento, l'ignoranza del diritto vigente sia giuridicamente irrilevante: come si usa dire, "ignorantia legis nonn excusat", ovvero "nemo censetur ignorare jus".
Avvenuta la pubblicazione e decorso l'eventuale termine di vacatio, gli atti normativi si presumono noti ai loro destinatari. Trattasi anzi di presunzione juris et de jure, che non ammette prova contraria. In verità, questa regola è espressamente statuita solo per la legge penale: l'art. 5 c.p. dispone infatti che "Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale".
Tuttavia, secondo la giurisprudenza della Corte
costituzionale (Corte cost. 364/1988), la presunzione di
conoscenza della legge penale non può considerarsi assoluta. La prova contraria
è ammissibile. Secondo
Quanto ai fatti normativi: norma relative alle raccolte (non di consuetudini in genere, ma) di "usi generali del commercio" sono dettate dal d.lgs. 152/1947 e dalla l. 115/1950 (contenente modificazioni al menzionato decreto).
L'esistenza e la generalità dell'uso sono accertate da una commissione speciale permanente istituita presso il Ministero dell'industria e del commercio, sentire le organizzazioni sindacali interessate. Spetta alla medesima commissione, sentire le Camere di commercio, redigere in via definitiva le norme derivanti dagli usi in questione. La raccolta degli usi, periodicamente aggiornata, è depositata presso il suddetto Ministero, nonché presso ciascuna Camera di commercio: l'autorità giudiziaria e chiunque vi abbia interesse possono richiederne copia autentica. Gli usi generali pubblicati nella raccolta si presumono estinti fino a prova contraria (art. 9 disp.prel. c.c.; art. 4, comma 3, d.lgs. 152/1947).
Il diritto consuetudinario, in quanto non scritto e perciò non depositato nelle fonti ufficiali di cognizione, solleva i delicati problemi di accertamento e di prova. Da un lato, vale anche per la consuetudine il principio "jura novit curia": pertanto, il giudice deve applicare la consuetudine di cui sia a conoscenza, anche se le parti la ignorino o comunque non ne domandino l'applicazione. Dall'altro lato, tuttavia, è di fatto possibile che il giudice non sia a conoscenza di una norma consuetudinaria di cui una parte pretenda l'applicazione alla controversia del caso. In simili circostanze, la parte interessata all'applicazione di una norma consuetudinaria ha altresì interesse a provarne l'esistenza, collaborando con il giudice in tal senso.
Le raccolte ufficiali di usi determinano una presunzione semplice (juris tantum) circa l'esistenza degli usi da esse documentati (art. 9 disp.prel. c.c.): toccherà alla parte che ne chiede la disapplicazione trovarli inesistenti.
Un elenco delle fonti vigenti
L'elenco contenuto nell'art. 1 disp.prel. c.c. non può più considerarsi significativo.
Sono fonti ormai estinte le cosiddette "norme corporative", ossia le ordinanze corporative, gli accordi economici collettivi, i contratti collettivi di lavoro, e le sentenze della magistratura del lavoro nelle controversie collettive (art. 5 disp.prel. c.c.; ll. 563/1926 e 163/1934): estinte in virtù del r.d.l. 721/1943 e del d.lgs.lgt. 369/1944, soppressi dell'ordinamento sindacale fascista e delle relative fonti.
L'elenco dell'art. 1 disp. prel. c.c. è poi incompleto perché non contemo tutte le numerose fonti del diritto sconosciute all'ordinamento statutario poiché introdotte nell'ordinamento successivamente, a partire dalla costituzione del 1948.
Per comune opinione della dottrina e della giurisprudenza le fonti (principali) dell'ordinamento italiano sono oggi almeno le seguenti:
Le leggi di revisione costituzionale e le "altre" leggi costituzionali (di cui all'art. 138 Cost.); quest'ultima categoria include gli Statuti delle cinque Regioni ad autonomia speciale (art. 116 Cost.).
Le leggi ordinarie dello Stato (artt. 70 ss., 117, Cost.; art. 1 disp. prel. c.c
I decreti legislative delegate,
previsti dagli artt. 77, comma 1, e 76, Cost. e disciplinati dall'art.
I decreti-leggi, previsti dall'art.
77, commi 2 e 3, Cost, e disciplinati dall'art.
Il referendum popolare abrogativo,
previsto dall'art. 75 Cost. e disciplinato dall'art.
I regolamenti del Governo, di cui
all'art. 3, comma 1, disp.prel. c.c., menzionati dall'art. 87, comma 5, Cost.,
e disciplinati dall'art. 4, comma 1, disp.prel. c.c., dall'art. 17, commi 1, 2
e
Si noti, tuttavia, che non tutte le fonti qui menzionate sono rilevanti per il diritto privato. Ad esempio, non lo sono ovviamente i regolamenti interni degli organi costituzionali ( n. 17 ), non lo sono gli statuti e i regolamenti comunali e provinciali ( nn. 13 e 14 ), e via enumerando. In virtù dell'art. 117, comma 2, lettera l, non sono fonti di diritto privato - nel senso che non sono competenti a disciplinare la materia dei "rapporti privati" - le leggi regionali e provinciali ( nn. 10 e 12 ), l'"ordinamento civile" essendo riservato alla legge statale.
Relazioni tra le diverse fonti
L'ordinamento vigente include una grande molteplicità di fonti. La posizione di ciascuna fonte nell'ordinamento si caratterizza per due tratti fondamentali: il grado gerarchico e l'ambito di competenza.
Le diverse fonti non stanno, per così dire, tutte "sullo stesso piano": sono ordinate gerarchicamente. La relazione gerarchica tra due fonti consiste, banalmente, in questo: diciamo che una certa fonte A è sovraordinata ad un'altra fonte B allorchè la fonte B non può contenere norme in contrasto con quelle provenienti dalla fonte A ma come stabilire se tra due fonti sussista una relazione gerarchica? Semplice: una relazione gerarchica tra due fonti sussiste se, e solo se, vi è una norma positiva che la istituisce.
La norma che istituisce una relazione tra due fonti può assumere due
fonti principali. Può statuire espressamente che la fonte B non può contenere norme in
contrasto con le norme della fonte A: ad esempio, l'art. 4,
comma 1, disp.prel. c.c dispone che "I regolamenti possono contenere norme
contrarie alle disposizioni delle leggi". Oppure può conferire ad un
organo il potere di disapplicare o addirittura annullare le norme della fonte B qualora siano in contrasto con le
norme della fonte A: ad esempio, gli artt.
134 e 136 Cost. conferiscono alla Corte costituzionale il potere di
annullare leggi "costituzionalmente illegittime" (ossia in contrasto con la
costituzione); o, ancora, l'art.
Ciascuna delle fonti è caratterizzata da un certo ambito di competenza: nel senso che ciascuna di esse - con la sola eccezione della legge costituzionale, il cui ambito di competenza è illimitato - può disciplinare non qualsivolglia materia, ma solo quelle materie che le siano espressamente attribuite o che, comunque, non siano riservate ad altre fonti.
Così, ad esempio, la legge ordinaria dello Stato non può disciplinare quelle materie che la costituzione riserva alla legge costituzionale (ad es., artt. 71, comma 1, e 137, comma 1, Cost.) o ai regolamenti parlamentari (art. 72 Cost.); la legge regionale non può disciplinare le materie riservate alla legge statale (art. 117, comma 2, Cost.); i regolamenti dell'esecutivo non possono disciplinare alcuna delle molte materie che la costituzione riserva alla legge (artt. 13, comma 2, 25, comma 2 e 23, Cost.).
La costituzione e le leggi di revisione costituzionale
Una costituzione scritta è una sorta di codice della "materia costituzionale": riunisce, cioè, se non tutte, la maggior parte delle norme che disciplinano tale materie.
La materia costituzionale, grosso modo, comprende:
a) per un verso, gli aspetti fondamentali dell'organizzazione dello Stato: quali organi siano competenti ad esercitare la funzione legislativa, la funzione di governo, la funzione giurisdizionale;
b) per un altro verso, gli aspetti fondamentali delle relazioni tra Stato e cittadini: in particolare, quali diritti i cittadini possano vantare nei confronti dello Stato.
La costituzione vigente - entrata in vigore il 1° gennaio 1948 - occupa una posizione peculiare nel sistema delle fonti in virtù di due caratteristiche salienti: in primo luogo, si tratta di una costituzione "rigida"; in secondo luogo si tratta di una costituzione "garantita
Si dice "flessibile una costituzione che - come lo Statuto albertino, rimasto in vigore in Italia dal 1848 al 1947 - può legittimamente essere modificata, derogata, o abrogata dal comune organo legislativo (il Parlamento) mediante il procedimento ordinario di formazione delle leggi.
La costituzione e le leggi stanno sullo stesso piano: sono dotate, come suol dirsi, della medesima "forza" o "efficacia". La costituzione non è che una legge tra le altre. I rapporti tra la costituzione e le rimanenti leggi sono regolati dal principio di preferenza della norma successiva: la norma successiva - ossia quella più recente nel tempo - "prevale" su quella antecedente, nel senso che, in caso di conflitto, dovrà essere applicata la norma posteriore, e scartata quella precedente. Ne segue che una legge posteriore alla costituzione può modificare la costituzione stessa, derogarvi, o anche abrogarla.
Si dice "rigida", una costituzione che non può essere modificata, derogata, o abrogata dal comune organo legislativo mediante il procedimento ordinario di formazione delle leggi. Per modificare, derogare, o abrogare la costituzione, è necessario uno speciale procedimento di "revisione costituzionale", più complesso del comune procedimento legislativo.
La costituzione vigente è rigida in virtù del suo art. 138 che, esige un procedimento speciale - "aggravato", rispetto al comune procedimento legislativo (di cui agli artt. 64 e 72 Cost.) - per la revisione costituzionale.
Ciò ha due rilevanti conseguenti:
a) Da un lato, la rigidità costituzionale impone di distinguere due tipi di leggi: le leggi cosiddette ordinarie e le leggi costituzionali o di revisione della costituzione. Le une le altre sono atti del Parlamento, ma si differenziano sotto due aspetti.
Le leggi costituzionali sono frutto, di uno speciale procedimento di formazione Le leggi ordinarie sono votate da ciascuna Camera una sola volta, a maggioranza dei presenti. Le leggi costituzionali sono votate da ciascuna Camera due volte; nella seconda votazione occorre quanto meno la maggioranza dei componenti; nei tre mesi successivi la legge costituzionale può essere sottoposta a referendum popolare approvativo (qualora ne facciano richiesta un quinto dei membri di una Camera, o cinquecentomila elettori, o cinque consigli regionali); non si fa luogo al referendum qualora nella seconda votazione la legge costituzionale sia stata approvata, in ciascuna Camera, a maggioranza dei due terzi dei componenti (art. 138 Cost.).
Inoltre, le leggi ordinarie e le leggi costituzionali si differenziano per la
loro diversa forza":
solo le leggi costituzionali possono modificare la costituzione. Secondo
b) A causa della rigidità costituzionale, i rapporti tra la costituzione e le leggi ordinarie sono regolati non già dal principio di preferenza della norma successiva, ma dal principio di legittimità costituzionale: la costituzione prevale sulla legge, anteriore o successiva, poco importa. In caso di conflitto, dovrà essere applicata la norma costituzionale, e scartata quella legislativa. Una legge che disponga in modo contrastante con la costituzione non modifica la costituzione, ma la viola: è incostituzionale (o costituzionalmente illegittima), e pertanto invalida. La conformità alla costituzione è condizione necessaria di validità delle leggi.
Una legge che sia incompatibile con la costituzione, è invalida; l'invalidità delle leggi incompatibili con la costituzione postula l'esistenza di una qualche forma di controllo sopra la conformità delle leggi alla costituzione: occorre cioè che vi sia un organo competente a confrontare le leggi con la costituzione e a pronunciare, se del caso, l'illegittimità costituzionale delle leggi. In assenza di un controllo siffatto, la rigidità della costituzione sarebbe, per così dire, proclamata, ma non garantita.
Si dice "garantita" una costituzione che non solo prevede un procedimento speciale per la propria revisione, ma, inoltre, prevede altresì una qualche forma di controllo sulla conformità delle leggi alla costituzione.
La costituzione vigente è una costituzione garantita in
quanto istituisce (artt. 134 ss.) un organo -
Le sentenze con cui
La costituzione disciplina fondamentalmente la "materia costituzionale", ossia l'organizzazione statale ed i rapporti tra Stato e cittadino. I principi costituzionali e i diritti soggettivi garantiti dalla costituzione possono essere fatti valere non solo nei rapporti "verticali" tra cittadini e Stato, ma anche nelle relazioni "orizzontali" tra cittadini: nei rapporti "interprivati" ciò significa che le norme costituzionali devono essere applicate, ove possibile, non solo dalla Corte costituzionale, ma da qualunque giudice nelle controversie a lui sottoposte.
L'applicazione della costituzione da parte dei giudici comuni può assumere principalmente due forme:
a) L'interpretazione "adeguatrice". Può accadere che il giudice debba applicare una legge suscettibile di due interpretazioni divergenti: l'una conforme alla costituzione, l'altra incompatibile con essa. Ebbene, si ritiene che, in questi casi, il giudice debba scegliere l'interpretazione conforme a costituzione. È questa, per l'appunto, l'interpretazione cosiddetta adeguatrice.
b) L'applicazione diretta in senso
stretto. Può accadere che la legge sia, come si usa dire, "lacunosa", e che pertanto il giudice non trovi in
essa la disciplina della controversia a lui sottoposta. Il giudice può
risolvere la controversia applicando direttamente i principi costituzionali. Se
ne può vedere un esempio macroscopico nella giurisprudenza civile sul danno
cosiddetto "biologico cfr. Tribunale di Genova, 25 maggio
La legge e gli atti aventi forza di legge
La legge ordinaria dello Stato. Nel linguaggio comune il vocabolo "legge" è usato in senso del tutto generico, per indicare qualunque atto o testo normativo - insomma qualunque fonte del diritto - senza distinguere tra leggi propriamente dette, costituzione, regolamenti, e quant'altro. Tecnicamente, il vocabolo "legge" designa invece una classe di fonti del diritto, che include: le leggi costituzionali, le leggi ordinarie dello Stato, le leggi regionali, e le leggi provinciali (delle province di Trento e Bolzano
Legge ordinaria statale: si tratta di un atto del Parlamento, i cui tratti salienti sono i seguenti:
a) Le legge è una fonte gerarchicamente subordinata solo alla costituzione e alle leggi costituzionali.
b) Fino a tempi recenti, la legge aveva una competenza normativa generale e "residuale", nel senso che era autorizzata a disciplinare qualunque materia, salve quelle poche che la costituzione riservava in modo esclusivo alla disciplina di altre fonti (alla legge costituzionale e al regolamento parlamentare). A seguito delle revisione costituzionale operata con la legge cost. 3/2001 la legge statale: per un verso, può disciplinare interamente solo quelle materie, espressamente riservate alla sua competenza esclusiva, che sono enumerate dall'art. 117, comma 2, Cost.; per un altro verso, può dettare i soli principi fondamentali delle materie enumerate dall'art. 117, comma 3, Cost., nelle quali la disciplina di dettaglio è affidata alla legge regionale
c) In favore alla legge sono stabilite in costituzione una lunga serie di "riserve" di competenza. Quando la costituzione riserva una data materia alla legge: per un verso, è vietato , in quella materia, ogni intervento di fonti subordinate; per un altro verso, è fatto obbligo al legislatore di disciplinare compiutamente tale materia (senza possibilità di delegarne la disciplina a fonti subordinate
d) I giudici sono soggetti alla legge (e ad essa sola: art. 101, comma 2, Cost.): in nessun caso possono negare ad essa applicazione.
e) La conformità delle leggi alle
norme costituzionali non può essere sindacata dai giudici comuni, ma solo dalla
Corte costituzionale. Come abbiamo detto, qualora ad un giudice comune si
presenti un dubbio di legittimità costituzionale sopra una legge, egli non può
semplicemente disapplicarla: può solo sospendere il giudizio e rimettere la
questione alla Corte costituzionale (art. 134 Cost.; art.
f) È sempre ammesso ricorso in cassazione contro qualunque sentenza pronunciata in "violazione di legge art. 111, comma 7, Cost.).
g) Infine, la legge può, con talune limitazioni, essere sottoposta a referendum popolare abrogativo (art. 75 Cost
La legge regionale. Nell'ordinamento vigente, anche le Regioni (nonché le province di Bolzano e Trento) hanno podestà legislativa. Le Regioni ad autonomia ordinaria e, rispettivamente, le regioni ad autonomia speciale hanno competenze legislative distinte. Ma le leggi regionali hanno un ambito di competenza generale e "residuale", nel senso che possono disciplinare ogni materia (art. 117, comma 4, Cost.) che non sia riservata alla legge statale (art. 117, comma 2, Cost In talune materie, spetta alla legge statale la determinazione dei principi fondamentali art. 117, comma 3, Cost.), alla legge regionale la disciplina di dettaglio;in queste ultime materie, beninteso, le leggi regionali non possono essere in contrasto con i principi fondamentali desumibili dalle leggi statali.
Gli atti con
forza di legge. Si
dicono "atti aventi forza (o valore) di legge" quegli atti cui la costituzione
conferisce la capacità di sostituirsi alla legge, di modificarla, di derogare
ad essa, o di abrogarla. Essi sono: i decreti legislativi delegati (art. 76
Cost.; art. 14, comma
Gli atti con forza di legge sono atti non del Parlamento, bensì del Governo. Tuttavia, essi godono dello stesso regime costituzionale della legge. Sono subordinati alla costituzione (e ad essa sola); la loro conformità a costituzione non può essere sindacata dai giudici comuni, ma solo dalla Corte costituzionale; possono disciplinare materie riservate alla legge.
. I decreti legislativi delegati. La costituzione (artt. 70, 77, comma 1) conferisce la funzione legislativa alle Camere, e non consente che esse se ne spoglino: non permanentemente.
La costituzione consente però che le Camere - mediante una legge (detta legge di delegazione) - attribuiscano l'esercizio della funzione legislativa al Governo: purchè stabiliscano contestualmente su quale oggetto specifico il Governo possa legiferare, entro quale termine, e a quali principi e criteri direttivi attenersi. Gli atti con cui il Governo esercita l'autorizzazione (la delega) conferitagli si dicono: decreti legislativi (delegati). S'intende che i decreti legislativi devono essere conformi alla legge di delegazione, a pena di invalidità.
Alla categoria dei decreti legislativi appartengono anche i codici.
I decreti-legge. La costituzione - consente (art. 77, comma 2) che, in casi eccezionali di necessità e urgenza, il Governo adotti decreti aventi valore di legge: i cosiddetti decreti-legge.
A differenza dei decreti legislativi, i decreti-legge sono adottati dal Governo senza previa autorizzazione delle Camere. Il Governo ha però l'obbligo di presentarli il giorno stesso alle Camere per la "conversione": !legge di conversione" si chiama l'atto con cui le Camere approvano (eventualmente modificandolo) un decreto-legge. E, qualora le Camere respingano il decreto - cioè neghino ad esso la conversione - o comunque trascorrano sessanta giorni senza che il decreto venga approvato, esso perde efficacia retroattivamente: è come se non fosse mai esistito.
I regolamenti dell'esecutivo
Si dicono genericamente "regolamenti" gli atti del potere esecutivo (Governo e pubblica amministrazione) dotati di contenuto normativo, cioè contenenti norme generali.
Valgono per i regolamenti quegli stessi principi che valgono per ogni atto del potere (cioè per ogni atto amministrativo): il principio di legalità e il principio di preferenza della legge. In virtù del principio di legalità, è condizione di validità per ogni atto amministrativo - ivi inclusi i regolamenti - che esso sia espressamente autorizzato da una legge. In virtù del principio di preferenza della legge, è condizione di validità per ogni atto amministrativo - ivi inclusi i regolamenti - che esso sia conforme alla legge (non contenga norme incompatibili con essa). I regolamenti sono dunque duplicemente subordinati alla legge: devono trovare nella legge un fondamento, e non possono contrastare con essa. Inoltre, è ad essi precluso disciplinare quelle materie che la costituzione riserva alla legge.
Mentre il controllo di legittimità costituzionale della legge è precluso ai giudici comuni, e spetta invece alla Corte costituzionale, il controllo di legalità (ossia di conformità alla legge) sui regolamenti spetta proprio ai giudici comuni. In particolare: i giudici civili possono negare applicazione ai regolamenti illegittimi (con effetti circoscritti al caso deciso); i giudici amministrativi possono annullarli /con effetti generali).
. Regolamenti governativi. I più importanti tra i regolamenti sono ovviamente quelli governativi. La l. 400/1988 (art. 17, comma 1) autorizza il Governo ad adottare regolamenti:
a) per dare esecuzione e/o attuazione alle leggi (cosiddetti regolamenti di esecuzione e, rispettivamente, di attuazione e integrazione);
b) per disciplinare l'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche (cosiddetti regolamenti di organizzazione);
c) per disciplinare materie (purchè non riservate alla legge) che, di fatto, la legge non abbia ancora disciplinato (cosiddetti regolamenti indipendenti).
. La delegificazione. Si dice "delegificazione" quel
processo al termine del quale una certa materia, per l'innanzi disciplinata da
leggi (e/o atti aventi forza di legge), è ora affidata alla disciplina di
regolamenti governativi. Tale processo è previsto dall'art. 17, comma
L'esercizio della potestà regolamentare del Governo deve, in questi casi, essere autorizzato da una legge ad hoc, la quale, al tempo stesso: a) determini le norme generali regolatrici della materia; e b) disponga l'abrogazione delle norme legislative previdenti con effetto dall'entrata in vigore delle norme regolamentari. L'abrogazione della legislazione previdente non è "delegata" al regolamento, ma è disposta direttamente dalla stessa legge autorizzatrice, benché condizionata (trattasi di condizione sospensiva) all'entrata in vigore del regolamento.
La delegificazione è ovviamente preclusa in quelle materie che siano coperte da riserva assoluta di legge: quelle cioè che la costituzione esige siano interamente disciplinate dalla legge.
2. Regolamenti ministeriali. I regolamenti governativi, sono atti del
"Governo": sono cioè deliberati dal Consiglio dei ministri. Si dicono, per
contro, regolamenti ministeriali quelli adottati da singoli ministri. Tali
regolamenti sono previsti dall'art. 17, comma
Le consuetudini
Si intende per "consuetudine" (o "uso") una prassi sociale costante, ripetuta uniformemente per lungo tempo (cosiddetto "usus"), accomnata, dalla convinzione di osservare una norma giuridica (cosiddetta "opinio juris seu necessitatis"), o, da una "aspettativa di reciprocità", tale per cui ciascuno prevede e tacitamente richiede dagli altri una condotta conforme alla sua.
In virtù dell'art. 1 disp. prel. c.c., la consuetudine costituisce fonte del diritto; e ciò comporta, tra l'altro, che la violazione di norme consuetudinarie, là dove esse siano applicabili, costituisce violazione di diritto, e può pertanto essere dedotta come motivo di ricorso in cassazione.
La fonte consuetudine, riveste ruoli differenti nei diversi settori del diritto. Ad esempio, ha un ruolo relativamente esteso nel diritto marittimo (art. 1 cod. nav.), mentre non ne ha alcuno in materie coperte da riserva di legge, come il diritto penale (art. 25, comma 2, Cost.); ma, sono piuttosto rari i casi in cui si ricorre ad essa per la disciplina di rapporti concreti. Ciò per almeno due ragioni:
In primo luogo, la consuetudine è modo di produzione del diritto primitivo: le norme consuetudinarie, infatti, sono ativamente meno certe e conoscibili di quelle scritte; il diritto consuetudinario si forma in modo lento e laborioso, ed è perciò privo di capacità di rapido adattamento; e così avanti.
In secondo luogo, l'art. 8, comma 1, disp. prel. c.c. stabilisce che "nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati".
Dobbiamo dunque distinguere:
a) le materie o fattispecie disciplinate dal diritto scritto (leggi e regolamenti);
b) le materie o fattispecie che non trovano disciplina in fonti scritte.
a) Nelle materie del primo tipo - cioè, nella quasi totalità delle materie - la consuetudine è idonea a produrre effetti giuridici se, e solo se, ad essa si fa espresso rinvio nelle leggi o nei regolamenti di cui si tratta. Frequenti rinvii ad usi o consuetudini di vario genere sono contenuti nel codice civile.
b) Nelle - rare - materie del secondo tipo, si ritiene che si possa ricorrere alla consuetudine per colmare le lacune del diritto scritto, ossia per trovare la disciplina di fattispecie che leggi e regolamenti non disciplinano affatto
9.Intermezzo: l'adattamento del diritto interno al diritto internazionale
Nell'ambito del diritto internazionale (pubblico) si suole distinguere tra diritto consuetudinario e diritto pattizio.
a) Diritto internazionale pattizio è l'insieme delle norme che regolano i rapporti tra singoli Stati in virtù di speciali patti (trattati, convenzioni) stipulati tra uno Stato e l'altro.
b) Diritto internazionale consuetudinario è invece l'insieme delle norme che regolano i reciproci rapporti tra tutti gli Stati, e che nascono non da patti, ma appunto dalla consuetudine, ossia dal comportamento abitualmente tenuto dagli Stati nei loro reciproci rapporti.
La consuetudine internazionale vincola la generalità degli Stati, mentre i trattati vincolano solo gli Stati che li hanno sottoscritti. È chiaro che il diritto internazionale costituisce un ordinamento giuridico distinto e separato dall'ordinamento interno dei singoli stati: le norme internazionali si rivolgono agli Stati, non ai loro cittadini. Per produrre effetti in capo ai cittadini occorre che "entrino" in qualche modo nel diritto interno: occorre, che il diritto interno si "adatti" al diritto internazionale.
Ciò può avvenire in due modi fondamentali
i) Si dice procedimento "ordinario" di adattamento quello che consiste nel riprodurre, con legge o con altro atto normativo, le norme internazionali, introducendole direttamente nell'ordinamento statale.
ii) Si dice invece procedimento "speciale" di adattamento quello che consiste nel fare rinvio a norme internazionali, orinandone dunque l'osservanza, senza tuttavia introdurle direttamente nell'ordinamento statale
Si usa distinguere due tipi di rinvio:
a) il rinvio si dice "formale" o "mobile", allorché oggetto di rinvio è un'altra fonte (la fonte "legge"), sicchè la fattispecie di cui si tratta risulterà mutevolmente disciplinata dalle norme che di volta in volta saranno dettate dalla fonte in questione (mutando le norme poste da quella fonte, muterà anche la disciplina di quella data fattispecie).
b) il rinvio si dice "materiale", "fisso", o "recettizio", allorché oggetto di rinvio è una disposizione o norma precisa, vigente in quel dato momento, determinata una volta per tutte, sicchè la fattispecie di cui si tratta resta senz'altro disciplinata da quella disposizione o norma.
Nell'ordinamento vigente, l'adattamento al diritto internazionale consuetudinario avviene automaticamente, in virtù del rinvio mobile disposto una volta per tutte dall'art. 10, comma 1, Cost.
L'adattamento al diritto internazionale pattizio avviene mediante il rinvio recettzio, contenuto, per ciascun trattato internazionale, nella relativa "legge di esecuzione", ossia nella legge che, per l'appunto, "recepisce" il trattato nel diritto interno.
Le fonti comunitarie
Si dicono "fonti comunitarie" gli atti normativi adottati
dagli organi delle Comunità europee in virtù di una serie di trattati
internazionali stipulati negli anni cinquanta (e inseguito più volte
modificati), il più importante dei quali è il trattato istitutivo della
Comunità Economica (CE). I trattati in questione hanno dato vita ad un
ordinamento giuridico sopranazionale, distinto dagli ordinamenti dei singoli
Stati membri della Comunità: un ordinamento dotato di proprie autorità
normative e di proprie fonti del diritto, come pure di propri organi
dell'applicazione (il più importante dei quali è
Regolamenti. I regolamenti comunitari, pur non essendo fonti del diritto italiano, creano immediatamente obblighi e diritti in capo ai cittadini degli Stati membri della Comunità, e sono direttamente applicabili dai giudici nazionali, senza che occorrano leggi o altri atti normativi interni che li recepiscano o che diano loro esecuzione (art. 249, comma 2, Trattato CE). Secondo giurisprudenza ormai costante della Corte costituzionale e della Corte di giustizia comunitaria, i regolamenti comunitari prevalgono sulle leggi nazionali: nel senso che, di fronte a un regolamento comunitario che sia in contrasto con una legge (antecedente o successiva ad esso), i giudici hanno l'obbligo di accantonare la legge,e di dare applicazione al regolamento. Si parla di "primato" del diritto comunitario sul diritto interno. I regolamenti comunitari possono derogare persino a norme costituzionali, con la sola eccezione dei cosiddetti "principi supremi" della costituzione (cfr. Corte cost. 117/1994).
Direttive. Le direttive comunitarie, a differenza dei regolamenti, contengono norme rivolte agli Stati membri, non ai loro cittadini (art. 189, comma 3, Trattato CE). Le norme in questione sono norme "di scopo": ossia prescrivono agli Stati membri di perseguire certi fini, salva restando per gli Stati la scelta dei mezzi idonei a perseguire il fine prescritto. Le direttive, pertanto, non sono immediatamente efficaci all'interno dei singoli Stati: per acquistare efficacia nei confronti dei cittadini (e dei giudici) degli Stati membri, esse richiedono l'intervento di leggi o di altri atti interni statali che diano loro attuazione.
11. Conflitti tra norme e modi di soluzione
Può accadere - continuamente - che due norme statuiscano per una medesima fattispecie conseguenze giuridiche tra loro incompatibili: una norma qualifica un dato comportamento vietato, un'altra lo qualifica permesso. Queste situazioni di conflitto o contrasto tra norme si dicono comunemente "antinomie". Occorre distinguere:
Primo caso: antinomia tra norme "contigue", ossia appartenenti ad un unico e medesimo documento normativo (ad esempio, uno stesso codice). Di solito, antinomie siffatte sono considerate meramente "apparenti". A volte, l'antinomia deriva da una "cattiva" interpretazione - un "fraintendimento" - del testo normativo. Ad una indagine più accurata, l'antinomia si rivela insussistente. Altre volte, le due norme in questione non hanno lo stesso campo di applicazione: l'una costituisce una regola generale (ad esempio, art. 2043 c.c.), l'altra stabilisce un'eccezione (ad esempio, art. 2044 c.c.).
Secondo caso: antinomie tra norme provenienti da due fonti dello stesso tipo ( ad esempio, due leggi). Ebbene, due fonti dello stesso tipo necessariamente saranno state promulgate o emanate in momenti diversi. In questi casi, l'antinomia si risolve dando la preferenza alla norma più recente nel tempo (cosiddetto principio cronologico: "Lex posterior derogat priori"). La norma successiva deve essere applicata, la norma anteriore deve considerarsi abrogata, non più in vigore (art. 15 disp. prel. c.c.).
Terzo caso: antinomie tra norme provenienti da fonti di tipo diverso:
3.1. In primo luogo, è possibile che le due fonti un questione siano tra loro in relazione gerarchica, che cioè una di esse sia subordinata all'altra, nel senso che non le è consentito contraddirla. È quanto accade, per esempio, nei rapporti tra costituzione e legge (la legge non può contraddire la costituzione), tra legge di delegazione e decreto legislativo (il decreto legislativo non può contraddire la legge di delegazione), tra legge e regolamento dell'esecutivo (il regolamento non può contraddire la legge). In questi casi, deve essere applicata la norma "superiore" (cosiddetto principio gerarchico: "lex superior derogat inferiori"). Quanto alla norma inferiore, essa è invalida: se è una norma di rango legislativo, deve essere annullata dalla Corte costituzionale; se è di rango regolamentare, deve essere disapplicata dai giudici civili, annullata dai giudici amministrativi.
3.2. In secondo luogo, è possibile che le due fonti siano pari - ordinate nella gerarchia delle fonti e che abbiano altresì lo stesso ambito di competenza. Ad esempio, la legge e il decreto - legge stanno sullo stesso piano ed hanno lo stesso ambito di competenza. In questi casi, si applica il criterio cronologico: la norma successiva abroga quella antecedente.
3.3. In terzo luogo, è possibile che le due fonti abbiano ambiti di competenza distinti e che una delle due abbia invaso la competenza dell'altra. Può accadere che una legge regionale pretenda di disciplinare una materia che la costituzione riserva alla legge dello Stato, o viceversa. In questi casi, la norma che proviene dalla fonte competente deve essere applicata. Quanto alla norma proveniente dalla fonte incompetente, essa è invalida. Ad esempio, la legge regionale invasiva della competenza statale è invalida: non perché contraddica la legge dello Stato, ma perché viola la norma costituzionale ("superiore") che determina la competenza regionale.
4. Quarto caso: antinomia tra norme statali e norme comunitarie. Questo caso richiede un discorso indipendente. La più interessante è quella di un' antinomia tra una n orma comunitaria e una norma di rango legislativo. In questi casi, deve essere applicata la norma comunitaria, e deve essere accantonata quella interna, sia essa antecedente o successiva, poco importa. Fino a tempi recenti, la norma interna - sebbene "accantonata", disapplicata - non doveva considerarsi abrogata, e neppure invalida. Oggi, alla luce del nuovo art. 117, comma 1, Cost., pare che la norma statale incompatibile con una norma comunitaria debba essere considerata senz'altro invalida, e pertanto annullata dalla Corte costituzionale.
12. L'efficacia delle norme nel tempo
Ci si riferisce a due ordini di problemi intrecciati, ma distinti. Il primo problema riguarda il momento a partire dal quale le norme devono essere applicate da parte degli organi giurisdizionali e amministrativi e il momento a partire dal quale non devono più essere applicate. Il secondo problema riguarda il contenuto stesso delle norme, ossia le fattispecie alle quali esse devono essere applicate: in quale momento deve essersi verificata una fattispecie perché una norma sia ad essa applicabile?
I) L'intervallo temporale entro il quale una norma deve essere applicata è determinato da due serie o regole: le prime definiscono il momento in cui una norma acquista vigore (e deve dunque essere applicata); le seconde definiscono il momento in cui una norma perde vigore (e dunque non deve più essere applicata).
Ciascuna legge entra in vigore - o, "diviene obbligatoria" - nel momento che essa medesima stabilisce (art. 73, comma 3, Cost.). Le leggi che nulla stabiliscono a riguardo entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione (art. 73, comma 3, Cost.; art. 10, comma 1, disp. prel. c.c.). Quanto ai regolamenti, essi entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione (art. 10, comma 1, disp. prel. c.c.) - "vacatio".
Le norme possono prendere il vigore essenzialmente in due modi: per annullamento o per abrogazione.
L'annullamento ha luogo quando una norma contrasta con una norma superiore
nella gerarchia delle fonti, ed è pertanto invalida. È un atto giurisdizionale:
deve cioè essere pronunciato da un giudice (competente per le leggi è
L'abrogazione. Ci interessa l'abrogazione della legge e degli atti aventi forza di legge - è frutto non di una pronuncia giurisdizionale, ma di una decisione politica. L'abrogazione può essere espressa o tacita.
i) L'abrogazione espressa può avvenire in due modi: (a)mediante referendum popolare abrogativo, ai sensi dell'art. 75 Cost.; (b)per dichiarazione espressa del legislatore (art. 15 disp. prel. c.c.), ossia mediante la promulgazione o l'emanazione di una norma di rango legislativo, la quale espressamente dichiari qualcosa del tipo: "l'art. x della legge y è abrogato".
ii) L'abrogazione tacita si produce quando il legislatore, pur senza abrogare espressamente una vecchia norma, (a) adotta una norma nuova incompatibile con la vecchia (si ricorderà: norme dello stesso tipo, la norma successiva abroga la precedente), oppure (b) detta una nuova disciplina (non necessariamente incompatibile con la vecchia) per un'intera materia. Se l'annullamento, di regola, retroagisce, l'abrogazione al contrario, di regola, non retroagisce. Retroagisce solo quando ciò sia espressamente stabilito dal legislatore. Questo significa che, in mancanza di dichiarazione espressa dal legislatore, le norme abrogate - a differenza di quelle annullate - sono ancora applicabili nei processi iniziati prima che l'abrogazione intervenisse, e più in generale restano applicabili alle fattispecie nate prima che fossero abrogate.
II) In nessun caso una norma può essere applicata prima che sia stata pubblicata; ma resta il problema di sapere a quali fattispecie o controversie possa essere applicata. Occorre domandarsi se per caso una norma possa essere applicata - dopo la sua entrata in vigore - anche a fattispecie o controversie nate prima della sua entrata in vigore. La risposta a questa domanda è: no.
In virtù del principio generale di irretroattività (art. 11, comma 1, disp. prel. c.c.), le leggi e i regolamenti non hanno effetto retroattivo; leggi e regolamenti non solo non possono essere applicati prima che siano entrati in vigore, ma neppure possono essere applicati a fattispecie nate prima della loro entrata in vigore.
Il principio di irretroattività, tuttavia, ha una diversa efficacia nei confronti delle diverse fonti e nei diversi settori dell'ordinamento:occorre distinguere tra leggi (e atti aventi forza di legge) e regolamenti. L'art. 11, comma 1, disp. prel. c.c. esprime una norma di rango legislativo. Ciò implica due cose. La prima è che tale norma non può essere derogata o contraddetta dai regolamenti (i regolamenti sono subordinati alla legge). Pertanto, nei confronti dei regolamenti, il principio di irretroattività ha valore tassativo. La seconda è che la norma in questione può però essere derogata da leggi e atti aventi forza di legge (tra fonti pari-ordinate vale il principio che la norma successiva prevale su quella antecedente). Pertanto, nei confronti delle leggi, il principio non ha valore tassativo: può essere derogato. La legge dunque può avere effetto retroattivo, sempre che il legislatore così espressamente disponga.
In diritto penale il principio è inderogabile poiché, in relazione alla sola legge penale, esso è ribadito da una norma costituzionale (art. 25, comma 2, Cost.): e le leggi - non possono contraddire la costituzione, e in relazione alle leggi penali vale l'art. 25, comma 1, Cost., che non è derogabile da leggi successive. Sicché una legge penale retroattiva sarebbe incostituzionale.
CAP II L'INTERPRETAZIONE DEI TESTI NORMATIVI
Testi, significati, interpretazione
Le fonti del diritto sono, in ultima istanza, testi normativi: documenti esprimenti norme; un testo normativo è una sequenza di enunciati: di "disposizioni" normative; un enunciato - una disposizione - altro non è che una sequenza di parole di senso compiuto. Un enunciato contenuto in una fonte esprime una norma, ma non è una norma. La norma è non già l'enunciato stesso, ma il suo significato: il suo contenuto di senso.
Si dice "interpretazione" l'attività che consiste nel determinare il significato degli enunciati delle fonti: l'attività che, dagli enunciati delle fonti (dalle disposizioni), ricava norme.
L'interpretazione è dunque un'attività che:
a) si esercita su testi normativi;
b) da essi ricava norme.
Le norme sono non l'oggetto, ma piuttosto il prodotto, il risultato, dell'interpretazione.
Ambiguità dei testi normativi e vaghezza delle norme
Ciò detto, vi sono due cose importanti da capire:
i) la prima è che quasi mai un enunciato normativo si presenta con un significato univoco e ben definito; quasi tutti gli enunciati delle fonti sono ambigui. Quasi tutti, insomma, si prestano ad una pluralità di interpretazioni. Ogni interpretazione ricava, da uno stesso enunciato, un significato diverso, ossia una norma distinta.
ii) la seconda è che ciascuna di queste norme è, fatalmente, vaga e i suoi contorni sono indefiniti.
a) Esempi di ambiguità
L'art. 59, comma 1, Cost. dispone che "IL presidente della Repubblica può nominare senatori a vita cinque cittadini".
L'art. 89, comma 1, Cost. dispone che "nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti".
L'art. 40 Cost. dispone che "il diritto di sciopero si esercita nell'ambito delle leggi che lo regolano".
Dobbiamo intendere che, in mancanza di leggi regolatrici del diritto di sciopero, tale diritto si esercita senza limiti, o invece che non si esercita affatto fino a che tali leggi non siano promulgate?
b) Esempi di vaghezza
Per "compravendita" si intende, grosso modo, lo scambio di merci contro denaro.
L'art. 575 c. p. punisce con la reclusione "chiunque cagioni la morte di un uomo".
Tipologia dell'interpretazione
Queste osservazioni sull'ambiguità degli enunciati normativi e sulla vaghezza dei significati suggeriscono una duplice distinzione.
Il fenomeno dell'ambiguità degli enunciati normativi suggerisce di distinguere tra l'interpretazione intesa come attività di accertamento dei molteplici significati e l'interpretazione intesa come attività di decisione di un significato determinato.
L'interpretazione del primo tipo (l'interpretazione-accertamento), può consistere, secondo i casi nell'una o nell'altra delle due conseguenti:
a) nel constatare le diverse interpretazioni che un certo enunciato normativo ha, di fatto, ricevuto, i diversi significati che gli sono stati attribuiti, ad esempio dai giudici, o dai giuristi, o dagli uni e dagli altri: "l'art. x della legge y è stato interpretato (in giurisprudenza, in dottrina) nei sensi S1, S2, S3";
b) nel congetturare i diversi significati possibili di un enunciato: "l'art. x della legge y potrebbe essere interpretato nei sensi S1, S2, S3".
L'interpretazione del secondo tipo (l'interpretazione-decisione), consiste invece nel decidere il significato di un enunciato normativo, ossia nello scegliere - tra i diversi significati possibili di un enunciato, o tra quelli che effettivamente gli sono stati attribuiti - un significato determinato a preferenza di tutti gli altri: "l'art. x della legge y significa S1". L'interpretazione-accertamento mette in luce, l'ambiguità degli enunciati normativi; l'interpretazione-decisione la risolve.
Il fenomeno della vaghezza dei significati (ossia delle norme) suggerisce di distinguere tra l'interpretazione "in astratto" di un enunciato normativo e la sua applicazione "in concreto" ad una singola fattispecie.
L'interpretazione in astratto consiste nel determinare il significato di un testo normativo - nel determinare, cioè, quale norma esso esprima - senza riferimento ad alcun caso concreto.
L'interpretazione in concreto può solo essere una interpretazione-decisione, e consiste nell'applicare ad una singola fattispecie la norma previamente individuata (decisa) in sede di interpretazione in astratto, ossia nel decidere se una data fattispecie concreta ricada o no nel campo di applicazione della norma (l'interpretazione in concreto presuppone quella in astratto).
L'interpretazione in astratto ricava, dagli enunciati normativi, delle norme fatalmente vaghe, dai contorni indeterminati. L'interpretazione in concreto riduce la vaghezza delle norme, decidendo se la norma di cui trattasi sia o no applicabile al caso in questione.
Varietà di interpreti
Le distinzioni aiutano a comprendere una distinzione ulteriore, che si riferisce non più alle modalità dell'interpretazione, ma ai soggetti che tipicamente la esercitano: si tratta soprattutto dei giuristi, dei giudici, e (talora) del legislatore stesso.
1. Si dice "interpretazione dottrinale" quella compiuta dai giuristi accademici.
L'interpretazione dottrinale è essenzialmente interpretazione in astratto. Può essere indifferentemente un'attività di accertamento o un'attività di decisione.
Quando un giurista si limita all'interpretazione-accertamento contribuisce alla conoscenza del diritto. Quando compie un'interpretazione-decisione fa "politica del diritto"; la sua interpretazione ha valore di "proposta" rivolta agli organi dell'applicazione.
2. Si dice "interpretazione giudiziale" quella compiuta dai giudici nell'esercizio della funzione giurisdizionale; è sempre interpretazione-decisione ed è sempre (anche) interpretazione in concreto.
L'interpretazione dottrinale è priva di effetti giuridici, l'interpretazione giudiziale ha effetti giuridici: essa è vincolante per "le parti, i loro eredi o aventi causa" (art. 2909 c.c.) . Essa, come suol dirsi, è efficace "inter partes".
L'interpretazione giudiziale è efficace solo "inter partes"; nessuna decisione giurisdizionale può produrre effetti giuridici in capo a "terzi", estranei al processo. Vuole anche dire che, nessun giudice ha l'obbligo di conformarsi alle scelte interpretative di alcun altro giudice, fosse anche la suprema Corte di cassazione; cioè nell'ordinamento vigente, a differenza di quanto accade negli ordinamenti c.d. di "common law", i "precedenti" giurisdizionali - ossia le decisioni giurisdizionali di casi pregressi, simili, sotto qualche aspetto essenziale, a quello di cui trattasi - non sono vincolanti per gli altri giudici. In altre parole ancora, ciascun giudice gode di totale autonomia interpretativa: il giudice è soggetto alla legge, e solo ad essa (art. 101, comma 2, Cost.); pertanto non è soggetto ai precedenti.
3. Si dice "interpretazione autentica" l'interpretazione della legge compiuta dallo stesso legislatore mediante una legge successiva (il cui contenuto è appunto la determinazione del significato di una legge precedente). Si tratta, ovviamente, di una interpretazione-decisione e segnatamente di una interpretazione in astratto.
Anche l'interpretazione autentica, come quella giudiziaria, ha effetti giuridici. Ma, mentre l'interpretazione giudiziale è efficace solo "inter partes", l'interpretazione autentica, essendo contenuta in una legge è vincolante - al pari di ogni altra legge - "erga omnes": cioè vincola ogni soggetto dell'ordinamento.
Si ritiene che le leggi di interpretazione autentica non innovino il diritto, ma si limitino a determinare il significato di una legge preesistente. Per questa ragione, esse sono retroattive: la legge interpretata, si suppone, aveva già il significato che ora il legislatore le attribuisce.
La disciplina positiva dell'interpretazione
Per i giuristi - per i privati cittadini (e per i loro avvocati) - l'interpretazione è un'attività del tutto libera: ciascuno può interpretare le fonti del diritto a suo piacimento. Non così per gli organi dell'applicazione, e segnatamente per i giudici.
L'interpretazione giudiziale dei testi normativi è disciplinata dal diritto stesso, e precisamente dall'art. 12, comma 1, disp. prel. c.c. Il quale dispone che: "nell'applicare al legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore".
Questa disposizione disciplina quella che abbiamo convenuto di chiamare l'interpretazione-decisione. Poniamo che ad una certa disposizione normativa possano essere attribuiti tre significati: S1, S2, S3.
L'art. 12, comma 1, disp. prel. c.c. orienta precisamente la scelta tra S1, S2, S3, prescrivendo ai giudici di scegliere quel significato che corrisponde:
a) al significato "proprio" delle parole (secondo la loro connessione sintattica), ossia al significato letterale;
b) all'intenzione, alla volontà, del "legislatore" o, più in generale, dell'autore del testo normativo in questione.
Anche l'art. 12, comma 1, disp. prel. c.c. deve essere interpretato, e il suo significato non è affatto chiaro ed univoco. I problemi principali sono i seguenti:
Che vuol dire significato "proprio" delle parole? Sembra naturale intendere il significato comune: quello che è documentato nei dizionari della lingua italiana. Tuttavia, questa soluzione lascia aperti non pochi problemi. Per esempio:
a) non tutte le parole hanno un solo, univoco, significato comune: spesso i dizionari della lingua registrano più significati per un solo vocabolo;
b) alcune parole usate nei testi normativi sono estranee al linguaggio comune: sono termini tecnici, ossia specifici, del linguaggio giuridico, e i dizionari non li registrano affatto;
c) è pacifico che molte parole, pure di uso comune, sono però impiegate nei testi normativi in modo diverso da quello corrente, che cioè abbiano assunto nel linguaggio giuridico un significato distinto, e che pertanto non possano affatto essere intese nel loro significato comune;
d) alcune parole non possano essere intese nel loro significato comune per la ragione che il loro significato è espressamente determinato dallo stesso legislatore (mediante una "definizione legislativa").
Chi è il legislatore e come accertare la sua intenzione? Nell'ordinamento vigente, tutte le fonti del diritto promanano da organi collegiali: il Parlamento, il Consiglio dei ministri, il Collegio regionale.
Sicchè non è affatto chiaro chi debba considerarsi "autore" di ogni singola disposizione e della legge nel suo insieme. Infine, accade sovente che un testo normativo non nasca dalla (unilaterale) volontà di un singolo soggetto (istituzionale o politico), ma sia frutto di attività "negoziale": tra i ministri, tra le diverse forze politiche che sostengono il governo, tra governo e maggioranza parlamentare, tra maggioranza e opposizione, tra governo e "forze sociali", e così avanti.
Con riferimento alla legge formale, sembra naturale pensare che l'intenzione del legislatore - se mai è conoscibile - debba essere dallo studio dei "lavori preparatori", ossia degli atti parlamentari: in giurisprudenza è diffusa l'idea che per "intenzione del legislatore" debba intendersi non già la "soggettiva volontà dei legislatori", bensì una cosa misteriosa chiamata "volontà oggettiva della legge": vuole dire che per decidere il significato delle leggi i lavori preparatori sono irrilevanti.
La ricerca del significato letterale e la ricerca dell'intenzione del legislatore costituiscono due distinte tecniche interpretative. E l'art. 12, comma 1, disp. prel. c.c. prescrive ai giudici di usare entrambe. Può accadere però che un dato testo normativo possa essere inteso in due modi distinti. Quale significato privilegiare dunque? L'art. 12, non offre una risposta univoca a questa domanda. In caso di conflitto tra i due significati, si può sostenere indifferentemente: (a) che l'interprete debba privilegiare comunque il significato letterale, a scapito dell'intenzione del legislatore; (b) che l'interprete debba, all'opposto, dare la preferenza all'intenzione del legislatore, quale che sia il significato letterale.
Altre tecniche interpretative
Esiste una molteplicità di tecniche interpretative, per nulla previste dall'art. 12, comma 1, disp. prel. c.c., ma comunemente usate dai giudici tutte giustificate o giustificabili, in ultima istanza, adducendo che il significato comune - apparente - del testo normativo di cui trattasi non corrisponde alle intenzioni del legislatore. Le più importanti sono le seguenti:
1. La tecnica della "dissociazione"; ossia, della distinzione - si fonda: o sull'assunto che il legislatore abbia sottinteso una certa distinzione (cioè l'abbia voluta, sebbene non l'abbia resa esplicita); o sull'assunto che il legislatore, pur non avendo fatto una certa distinzione, tuttavia l'avrebbe fatta se avesse preso in considerazione il caso. Il punto può essere chiarito con un esempio.
L'art. 1428 c.c. dispone che, in certe condizioni, "l'errore è causa di annullamento del contratto". Il legislatore non distingue tra l'ipotesi che l'errore sia stato commesso da uno solo dei contraenti (c.d. errore "unilaterale") e l'ipotesi che sia stato commesso da entrambi (c.d. errore "bilaterale").
2. L'argomento "a contrario"; quella tecnica interpretativa che si fonda sull'assunto che il legislatore abbia detto esattamente ciò che intendeva dire ("ubi lex voluti dixit, ubi tacuit noluit"), sicchè: ciò che il legislatore non ha detto, evidentemente non intendeva dirlo, giacchè, se avesse voluto dirlo, l'avrebbe detto. L'argomento, palesemente, si regge sulla presunzione di una perfetta corrispondenza tra l'intenzione del legislatore e il testo normativo, e induce ad escludere che si possa attribuire ad una data disposizione normativa un significato diverso da quello letterale. Se, il legislatore ha detto "cittadini", si deve ritenere che intendesse riferirsi proprio ai cittadini, e non agli uomini in genere (ivi inclusi gli stranieri e gli apolidi). Tuttavia, l'argomento "a contrario" può essere usato per trarre due conclusioni assai diverse. Argomentando "a contrario", si può sostenere:
a) che la legge conferisca il diritto D solo ai cittadini e taccia sugli stranieri e gli apolidi: da questo punto di vista, in alter parole, manca una norma che conferisca il diritto D agli stranieri e agli apolidi, ma manca altresì una norma che neghi tale diritto agli stranieri e agli apolidi: la legge è lacunosa in materia di stranieri ed apolidi;
b) che la legge conferisca il diritto D solo ai cittadini e, così facendo, positivamente escluda gli stranieri e gli apolidi dal godimento di tale diritto.
Nel primo caso, la legge è lacunosa: non disciplina in alcun modo il caso degli stranieri e degli apolidi. Nel secondo, al contrario, la legge - lungi dall'essere lacunosa - contiene sia la norma esplicita che conferisce quel dato diritto ai cittadini ("se cittadino, allora diritto D"), sia la norma inespressa che nega quel diritto agli apolidi e agli stranieri ("se non-cittadino, allora non-diritto D").
3. L'interpretazione sistematica; è largamente usata per designare non già una singola tecnica interpretativa, ma piuttosto un'intera famiglia di tecniche diverse, il cui solo tratto comune è forse quello di fare appello: (a) per un verso al contesto entro cui si colloca la disposizione da interpretare; (b) per un altro verso, alla presunzione di coerenza (assenza di antinomie) dell'ordinamento giuridico.
Diremo "sistematica" quella interpretazione che previene le antinomie nell'ambito di un singolo testo normativo. Evitando di ricavare da una data disposizione (poniamo l'art. x di una certa legge) una norma che sarebbe in conflitto con un'altra norma, previamente ricavata da un'altra disposizione del medesimo testo normativo (l'art. y della stessa legge). In altre parole, si fa interpretazione sistematica ogniqualvolta si esclude una certa attribuzione di significato che, se ammessa, renderebbe un testo normativo (la costituzione, una legge, un codice, ecc.) internamente incoerente.
Ad esempio, l'art. 95, comma 2, Cost. dispone che i ministri sono "responsabili collegialmente" degli atti del Consiglio dei ministri. La locuzione "responsabilità collegiale", astrattamente considerata, potrebbe essere intesa come riferentesi (anche) alla responsabilità penale che è esclusa dal contesto, giacché l'art. 27, comma 1, Cost. statuisce espressamente che la responsabilità penale può solo essere penale.
4. L'interpretazione adeguatrice; è quella interpretazione che previene le antinomie tra norme espresse da testi normativi diversi e gerarchicamente ordinati, evitando di ricavare da una data disposizione (poniamo l'art. x di una certa legge) una norma che sarebbe in conflitto con un'altra norma, previamente ricavata da una disposizione appartenente ad un testo normativo diverso e gerarchicamente superiore (diciamo l'art. y della costituzione).
Accade spesso, che una disposizione di legge sia suscettibile di due interpretazioni, ciascuna delle quali ricava, da quella stessa disposizione, due norme distinte - diciamo N1 e N2 - e che una di esse, poniamo N1, sia conforme a costituzione, mentre l'altra, N2, è incompatibile con la costituzione. Si scarta la seconda interpretazione (N2), e si sceglie la prima (N1).
Si fa interpretazione adeguatrice quando (nel dubbio) si interpreta un decreto legislativo delegato in modo conforme alla legge di delegazione (anziché in modo contrastante con essa); quando si interpreta una legge regionale in conformità alle leggi statali che esprimono i principi fondamentali della materia di cui trattasi; quando si interpreta un regolamento di esecuzione in modo conforme alle disposizioni di rango legislativo alla cui esecuzione esso è preordinato; e così via.
5. L'interpretazione evolutiva; si fonda sull'assunto che, anche quando i testi normativi restino immutati, la volontà del legislatore sia tuttavia mutevole e continuamente si adatti alle circostanze (economiche, sociali, culturali, ecc.). si dice "originalista"quella interpretazione che attribuisce a ciascun testo normativo il suo significato "originario", cioè il significato che quel testo aveva nel momento in cui entrò in vigore. Si dice "evolutiva" quella interpretazione che, attribuisce ai testi normativi - specie a testi normativi ormai risalenti nel tempo - significati, diversi da quello originario: adatti alle mutate circostanze.
L'interpretazione evolutiva può avere esiti restrittivi o estensivi, può cioè, secondo i casi, restringere o estendere il campo di applicazione delle disposizioni interpretate. È estensiva quella interpretazione evolutiva dell'art. 2 Cost. che include tra i diritti inviolabili dell'uomo anche il diritto c.d. all'identità personale, mentre è restrittiva quella interpretazione, essa pure evolutiva, che restringe il significato del vocabolo "osceno" (art. 528, commi 1 e 2, c.p.) così da escludere che possano considerarsi osceni degli scritti o degli spettacoli che in passato erano ritenuti tali.
L'integrazione del diritto lacunoso.
L'interpretazione dei testi normativi va tenuta distinta dall'integrazione del diritto, ossia dal completamento della disciplina giuridica quando questa si riveli lacunosa.
Può accadere che l'interpretazione dei testi normativi esistenti conduca il giudice alla conclusione che la fattispecie concreta a lui sottoposta non è disciplinata da alcuna norma: che, insomma, il diritto presenta una lacuna.
L'integrazione del diritto in caso di lacune è disciplinata dall'art. 12, comma 2, disp. prel. c.c., il quale dispone che: "se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato". In presenza di una lacuna il giudice deve:
a) applicare alla fattispecie a lui sottoposta una norma che disciplini una fattispecie analoga: beninteso, sempre che una tale norma vi sia;
b) in mancanza di norme che disciplinino fattispecie analoghe, risolvere il caso in accordo con i principi generali "dell'ordinamento giuridico dello Stato", ossia con i principi del diritto positivo.
1. Analogia. Il ragionamento del giudice si presenta nel modo che segue. Egli assume anzitutto che una certa fattispecie (diciamo F1) non sia disciplinata da alcuna norma, e che per tanto il diritto sia lacunoso. Egli assume poi che la fattispecie non disciplinata (F1) somigli sotto un profilo rilevante o essenziale ad una diversa fattispecie (diciamo F2), essa sì regolata da una norma, la quale riconnette ad essa una certa conseguenza giuridica ("se F2, allora G"). E conclude costruendo una norma nuova, la quale riconnette la medesima conseguenza giuridica anche alla fattispecie non prevista: "se F1, allora G". La norma così costruita può poi essere impiegata quale fondamento della decisione.
Per argomentare che vi è somiglianza tra due fattispecie, F1 e F2, occorre mostrare che vi è tra di esse un tratto comune non accidentale, ma "essenziale" ai fini della loro disciplina giuridica. Posto che sia E l'elemento che accomuna F1 e F2, occorre mostrare che E è precisamente la "ragione" specifica per cui alla fattispecie F1 è stata attribuita proprio quella, e non altra, conseguenza giuridica.
In altre parole, l'estensione analogica di una norma presuppone la previa identificazione della sua cosiddetta ratio, cioè appunto della ragione, del motivo, dello scopo per cui la norma fu disposta. Ciò equivale a risalire, da una norma, al "principio"che la fonda come sua giustificazione. Si noti che l'art. 14 disp. prel. c.c. vieta l'applicazione analogica delle norme penali e di quelle che fanno eccezione a regole generali. Il divieto di applicazione analogica delle norme penali è ribadito altresì dall'art. 1 c.p., il quale dispone che "nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite". È questo il principio cosiddetto di "stretta interpretazione" in materia penale.
Il divieto di analogia si risolve nell'obbligo di argomentare "a contrario", e in particolare nell'obbligo di usare tale argomento così da ricavare dalla disposizione interpretata ("se F, allora G") una norma implicita "negativa" o "contraria" ("se non-F, allora non-G"). Se ad esempio una norma riconnette una sanzione penale al comportamento x ("se x, allora pena'), si deve concludere per l'esistenza di una norma che escluda ogni sanzione penale per il comportamento y, malgrado y sia simile ad x ("se y, allora non-pena").
2. Principi generali. Ogni complesso di norme - accomunate da uno stesso oggetto di disciplina - presuppone e sottintende dei valori, delle scelte politiche fondamentali, delle idee di giustizie. In ciascun ordinamento giuridico, si dicono "principi generali" - o anche "principi fondamentali" - quelle norme che incorporano tali valori, sentimenti di giustizia, decisioni politiche caratterizzanti. I principi generali costituiscono il fondamento, ossia la giustificazione, delle rimanenti norme particolari dell'ordinamento. Ve ne sono di diversi tipi.
a) in primo luogo, occorre distinguere tra i principi
costituzionali e quelli di rango semplicemente legislativo: i principi
costituzionali, essendo la costituzione rigida e perciò sovraordinata alla
legge, sono assolutamente vincolanti per il legislatore (ad esempio il
principio di irretroattività in materia penale: art. 25,comma 2, Cost.); mentre
i principi legislativi possono esser, dalla legge stessa, derogati o abrogati
(principio di irretroattività fuori della materia penale: art. 11, comma1,
disp. prel. c.c.). Peraltro,
b) in secondo luogo, occorre distinguere tra i principi che abbracciano l'intero ordinamento e quelli che riguardano solo un suo specifico settore o, addirittura, una singola materia (quelli previsti dall'art. 117, comma 3, Cost., quale limiti alla potestà legislativa delle Regioni in talune materie). Possiamo chiamare gli uni "principi generali in senso stretto", e gli altri "principi settoriali".
I principi generali in senso stretto, per lo più, sono la tempo stesso principi costituzionali. Esempi: l'eguaglianza (art. 3, comma 1, Cost.), la libertà personale (art. 13, comma 1, Cost.), il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art. 24, comma 1, Cost.), la libertà di impresa (art. 41, comma 1, Cost.). Ma non mancano principi generali di rango semplicemente legislativo: il principi di irretroattività fuori della materia penale (art. 11, comma 1, disp. prel. c.c.), o il principio "lex posterior derogat priori" (art. 15 disp. prel. c.c.).
Tra i principi settoriali - settore particolare dell'ordinamento: il diritto civile, il diritto amministrativo, il diritto processuale, il diritto penale, il diritto del lavoro - ve ne sono alcuni di rango costituzionale, altri di rango legislativo. Ad esempio: in diritto amministrativo ha rango costituzionale il principio di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione (art. 97, comma 1, Cost.), mentre ha rango legislativo il principio del giusto procedimento; in diritto del lavoro, ha rango costituzionale il principio di parità (di diritti e di retribuzione) tra lavoratrici e lavoratori (art. 37, comma 1, Cost.), mentre ha rango legislativo il principio cosiddetto del "favor" (art. 2077 c.c.); in diritto processuale, ha rango costituzionale il principio del "giudice naturale" (art. 25, comma 1, Cost.), mentre ha rango legislativo il principio "dispositivo" (che si ricava dagli artt. 2907, comma 1, e 2697 c.c., dagli artt. 99 ss. c.p.c., dalla disciplina della transazione, artt. 1965 ss. c.c.).
c) In terzo luogo, occorre distinguere tra i principi espressi e quelli inespressi o impliciti. Gli uni sono principi espressamente formulati in apposite disposizioni (costituzionali o legislative, secondo i casi). Gli altri sono principi non scritti, che tuttavia sono tacitamente presupposti - sottintesi - da specifiche norme (costituzionali o legislative) e che da tali norme possono essere desunti per via di interpretazione.
CAP III DIRITTI SOGGETTIVI
Ambiguità di "diritto"
Il vocabolo "diritto" può assumere, in diversi contesti, diversi significati; su due di essi occorre richiamare l'attenzione:
a) In espressioni del tipo "IL diritto italiano vieta l'omicidio", il vocabolo "diritto" - in inglese si direbbe "law" - si riferisce ad un insieme di regole o norme: precisamente quel complesso di regole o norme che, nel loro insieme, costituiscono l'ordinamento giuridico italiano, e che si usa chiamare "diritto oggettivo".
b) In espressioni del tipo "Ho diritto di dire quello che penso", il vocabolo "diritto" - in inglese si direbbe non "law", ma "right" - designa un "attributo" ascritto da una norma ad un soggetto: come si usa dire un "diritto soggettivo
Gli attributi - diritti soggettivi, obblighi, competenze, e quant'altro - che il diritto oggettivo conferisce a soggetti sono comunemente detti: situazioni giuridiche soggettive.
Ambiguità di "diritto soggettivo"
L'espressione "diritto soggettivo" è usata sia nel linguaggio del legislatore, sia nel linguaggio della scienza giuridica; nel linguaggio del legislatore, l'espressione in questione è, ovviamente, uno strumento per formulare norme, nel linguaggio della scienza giuridica, è uno strumento per descrivere il contenuto di norme.
Senonchè, l'espressione "diritto soggettivo" può assumere significati nei diversi contesti, così da denotare una grande varietà di situazioni giuridiche soggettive distinte.
Il diritto soggettivo come libertà
In un primo tipo di contesti, "diritto soggettivo" denota una libertà (una facoltà, un permesso): la libertà di agire, come pure di astenersi dall'agire, in un dato modo.
"Libertà" a sua volta significa assenza di obblighi. Una libertà è un "diritto" il cui contenuto è un comportamento del suo stesso titolare: è il diritto di tenere un certo comportamento.
1. Nel discorso del legislatore, ascrivere un diritto così intenso ("negare" che vi siano obblighi) è cosa che può adempiere almeno due distinte funzioni.
i) Talvolta, il legislatore ascrive "un diritto" - beninteso: nel senso di libertà - allo scopo:
a) di "negare", ossia cancellare, un obbligo preesistente, abrogando la norma che lo statuisce, ovvero
b) di circoscriverlo, derogando (facendo eccezione) alla norma che lo statuisce.
Ad esempio una prima norma, N1, dispone che a certi soggetti è vietato tenere un dato comportamento; una norma successiva, N2, dispone al contrario che quegli stessi soggetti hanno il diritto di tenere il comportamento in questione: N2 produce l'effetto di abrogare N1.
ii) Talaltra, il legislatore ascrive "un diritto" allo scopo di inibire ad un'autorità normativa subordinata di vietare il comportamento in questione, ossia il comportamento che costituisce il "contenuto" del diritto stesso.
Ad esempio, in regime di costituzione rigida, la costituzione conferisce ai cittadini il diritto di tenere un certo comportamento; con la conseguenza che una eventuale legge ordinaria, la quale pretendesse di vietare quel medesimo comportamento, sarebbe invalida (costituzionalmente illegittima).
2. Nel discorso della scienza giuridica, asserire che un certo soggetto "ha un diritto", inteso nel senso di libertà, può significare due cose radicalmente distinte.
i) Libertà in senso forte. Un certo soggetto ha un diritto per affermare che vi è una norma positiva, la quale - espressamente glielo conferisce. Si tratta qui di una libertà "in senso forte": una libertà conferita da una norma.
ii) Libertà in senso debole. Un certo soggetto ha un diritto per affermare non già che vi sia una norma positiva che espressamente glielo conferisca, ma invece per negare che vi sia una norma che gli imponga un obbligo. Si tratta qui di una libertà "in senso debole": assenza di norme che impongano obblighi.
Il diritto soggettivo come pretesa
In un secondo tipo di contesti, "diritto soggettivo" denota una pretesa. "Pretesa", significa:capacità di esigere qualcosa da qualcuno. "Pretesa", denota non una proprietà, ma una relazione.
Una pretesa è dunque sempre correlata ad un obbligo altrui. "Correlata" in che senso? Nel senso seguente: dire che un certo soggetto A ha una pretesa nei confronti di un altro soggetto B non è cosa diversa dal dire che B ha un obbligo nei confronti di A (esempio paradigmatico: il diritto di credito).
Una pretesa, a differenza di una libertà, è dunque un "diritto" il cui contenuto è non già un comportamento del suo stesso titolare, bensì un comportamento di un altro soggetto: è il diritto di ottenere che altri tengano un certo comportamento.
Tra i diritti intesi come pretese occupa una posizione tutt'affatto peculiare il cosiddetto "interesse legittimo": grosso modo, il diritto a che la pubblica amministrazione eserciti i suoi poteri in modo conforme alla legge.
Nel discorso del legislatore, conferire ad un soggetto A "un diritto", nel senso di pretesa, non è che un modo di imporre ad un soggetto B un obbligo verso A: un obbligo di cui A può esigere l'adempimento.
Nel discorso della scienza giuridica, affermare che un soggetto A "ha un diritto" (nel senso di pretesa) verso un altro soggetto B non è che un modo per descrivere il contenuto di una norma che impone un obbligo a B: si intende, un obbligo di cui A può esigere l'adempimento.
Si osservi: c'è un senso debole di "libertà" ma non c'è un senso debole di "pretesa".
Il vocabolo "libertà" può essere usato sia (in senso forte) per riferirsi al contenuto di una norma, sia (in senso debole) per riferirsi all'assenza di una norma. Il vocabolo "pretesa", per contro, non può essere usato per riferirsi all'assenza di una norma.
Il diritto soggettivo come potere
In un terzo tipo di contesti, "diritto soggettivo" denota un potere: un potere nei confronti di qualcuno, giacchè anche "potere", come "pretesa", è un concetto che fa senso solo in riferimento ad una relazione tra due soggetti. Anche "potere" denota non una proprietà, ma una relazione.
"Potere" denota la capacità di modificare la "situazione giuridica" altrui, cioè la capacità di creare obblighi e diritti in capo ad altri. Un potere è correlato non ad un obbligo, ma ad una "soggezione": soggezione ad un potere è appunto la possibilità di vedere modificata la propria situazione giuridica da altri.
Nel discorso del legislatore, conferire "un diritto", inteso come potere, non è che un modo per attribuire un potere nel senso ora specificato.
Nel discorso della scienza giuridica asserire che un soggetto A "ha un diritto" (nel senso di potere) nei confronti di un altro soggetto B non è che un modo per descrivere il contenuto di una norma che conferisce ad A la capacità di modificare la situazione giuridica di B.
Non vi è un senso debole di "potere". Non si danno poteri (giuridici) "in natura": anche i poteri, come le pretese, possono solo essere conferiti da norme. In assenza di norme che li conferiscano, non vi sono poteri (giuridici).
Il diritto soggettivo come immunità
In un quarto tipo di contesti, "diritto soggettivo" denota una "immunità". Significa non-soggezione ad un potere. Un'immunità è dunque correlata alla mancanza di potere.
Nel discorso del legislatore, ascrivere un diritto così inteso ("negare" che vi sia un potere) è cosa che può adempiere almeno due distinte funzioni:
- Può accadere che il legislatore ascriva "un diritto" allo scopo:
a) di cancellare un potere preesistente, abrogando la norma che lo conferisce;
b) di circoscrivere un potere preesistente, derogando (facendo eccezione) alla norma che lo statuisce.
- Come può accadere che il legislatore ascriva "un diritto" a certi soggetti allo scopo di inibire ad una autorità normativa subordinata di conferire a chicchessia poteri nei confronti di quei soggetti.
2. Nel discorso della scienza giuridica, asserire che un certo soggetto "ha un diritto", inteso nel senso di immunità, può significare due cose ben distinte:
a) Immunità in senso forte. Un certo soggetto abbia un diritto per affermare che vi è una norma positiva che espressamente glielo conferisce. Si tratta qui di una immunità "in senso forte": una immunità conferita da una norma.
b) Immunità in senso debole. Un certo soggetto abbia un diritto per affermare non già che vi sia una norma positiva che espressamente glielo conferisca, ma invece per negare che vi sia una norma che attribuisca ad altri un potere nei suoi confronti. Si tratta qui di una immunità "in senso debole": assenza di norme che conferiscano poteri.
Il diritto soggettivo come situazione giuridica complessa
In un quinto tipo di contesti "diritto soggettivo" denota infine una situazione giuridica complessa nel senso che esse possono essere tra loro variamente combinate. È complessa ("molecolare"), una situazione giuridica soggettiva che per l'appunto consta di una pluralità di situazioni elementari aggregate o combinate.
Ad esempio, il cosiddetto "diritto" di proprietà è, a ben vedere, non già un "diritto", ma un insieme di "diritti": l'insieme dei " diritti" del proprietario, cioè una combinazione di libertà (di fare e di omettere), poteri (di disporre), immunità (da atti di disposizioni altrui), e pretese (a comportamenti omissivi altrui). Un diritto costituzionale di libertà, non è, propriamente parlando, un "diritto", bensì una combinazione di "diritti" distinti: libertà (di tenere un certo comportamento), immunità (il legislatore non ha il potere di vietare il comportamento in questione), pretese (è vietato all'esecutivo impedire materialmente il comportamento in questione).
Il legislatore, talvolta, conferendo un "diritto", attribuisce in realtà non uno ma più "diritti" elementari congiuntamente: per esempio, non solo una libertà o una pretesa, bensì una libertà più una pretesa, o una libertà più un'immunità, o una libertà più un'immunità più un potere, e così via esplicando.
La scienza giuridica, parla talvolta di "diritti" per descrivere il contenuto di norme che conferiscono, congiuntamente, una pluralità di "diritti" elementari.
Riassumendo
Vi sono non meno di sei tipi di "diritti" in senso soggettivo (non meno di sei tipi di situazioni giuridiche soggettive che talora sono chiamate "diritti"):
libertà in senso forte;
libertà in senso debole;
pretesa;
potere;
immunità in senso debole;
immunità in senso forte;
una grande varietà di combinazioni delle situazioni giuridiche precedenti.
9. Diritti di "secondo grado"
Tra i diritti, ve ne sono alcuni che sono funzionalmente connessi ad altri diritti. Per esempio:
a) il diritto costituzionale all'eguaglianza (art. 3, comma 1, cost.) - o il diritto ad un eguale trattamento - ha ad oggetto una eguale distribuzione dei diritti;
b) il diritto d'azione - ossia il diritto di agire in giudizio - è funzionale alla tutela di un altro diritto, che si pretende violato;
c) il potere (ogni tipo di potere) consiste nella capacità di modificare i diritti altrui.
In questo senso il diritto all'eguale trattamento è un diritto "di secondo grado" - un meta-diritto - rispetto ai diritti che ne sono oggetto. Il diritto d'azione è, anch'esso, un diritto "di secondo grado" rispetto ai diritti alla cui tutela è funzionalmente predisposto. Il potere è un diritto "di secondo grado" rispetto ai diritti da esso eventualmente modificati.
10. I diritti come situazioni soggettive tutelate
Nel linguaggio dottrinale si dice spesso che un soggetto "ha un diritto" per intendere che il soggetto in questione è titolare di una situazione soggettiva tutelata.
Che una situazione giuridica tutelata risulta dalla congiunzione di due distinte situazioni soggettive:
a) da un lato, una qualsivoglia situazione soggettiva tra quelle enumerate riassuntivamente al paragrafo 8 (libertà, in senso forte o debole; pretesa; potere; ecc.);
b) dall'altro, il diritto di azione, ossia il diritto di rivolgersi ad un organo giurisdizionale per ottenere tutela della situazione soggettiva in questione e / o per ottenere riparazione alla sua violazione.
Si può dire che un soggetto abbia "un diritto", solo a condizione che vi siano non una, ma due norme: una prima norma che gli conferisce un certo "diritto" (di per sé non tutelato), ed una seconda norma che gli conferisce l'ulteriore "diritto" di agire in giudizio per la tutela del primo.
I diritti non tutelati siano non "veri" diritti, ma, per così dire, diritti "di carta".
11. La fonte dei diritti
I diritti possono essere utilmente distinti secondo il tipo di fonte da cui promanano:
1. sono diritti "costituzionali" quelli conferiti dalla costituzione;
2. sono diritti "legali" quelli conferiti dalla legge;
3. sono infine diritti "contrattuali" quelli che nascono da contratti (o da consimili atti di autonomia privata).
I diritti costituzionali sono conferiti agli individui principalmente nei confronti dello stato ("contro lo stato"), e sono diritti soggettivi "pubblici"; mentre i diritti contrattuali sono diritti conferiti ad un individuo nei confronti di un altro privato individuo, e in tal senso possiamo chiamarli diritti soggettivi "privati".
La distinzione tra diritti legali e diritti costituzionali riveste una importanza fondamentale nei sistemi giuridici a costituzione rigida; la legge ordinaria è gerarchicamente subordinata ad essa, e pertanto non è autorizzata a toccare in alcun modo le norme costituzionali. In tali circostanze, un diritto soggettivo costituzionale non può essere limitato, sospeso, modificato, o soppresso dalle leggi ordinarie (le quali invece possono ben sopprimere un diritto legale).
In altri termini, i diritti soggettivi conferiti dalla costituzione (o da una legge formalmente costituzionale) sono caratterizzati da una particolare capacità di "resistenza", da una protezione tutt'affatto speciale. Sono diritti che il legislatore ordinario non è autorizzato a limitare, sospendere, modificare, o sopprimere.
Si osservi: altro è conferire un diritto, altro è garantirlo (proteggerlo). Per conferire un diritto è sufficiente una norma fraseggiata, appunto, come norma attributiva di diritti (ad esempio: "tutti hanno diritto di professare la propria fede religiosa"). Per garantire un diritto non è sufficiente attribuirlo: occorre altresì disporre dei congegni atti a proteggerlo. La garanzia di un diritto non può essere disposta da quella stessa norma che lo conferisce. Può solo essere disposta da un'altra norma ("secondaria"), la quale istituisca meccanismi atti a prevenire la violazione della prima, ovvero preveda rimedi per il caso che la prima sia comunque violata.
12. Diritti fondamentali
Nel linguaggio corrente della dottrina si usa chiamare "diritti fondamentali" i diritti conferiti dalla costituzione: sono diritti dei privati cittadini nei confronti (principalmente, sebbene non esclusivamente) "dello stato" - diritti "pubblici soggettivi" - ossia concretamente nei confronti degli organi che esercitano le diverse funzioni statali (legislativa, esecutiva, giurisdizionale).
Nell'ambito dei diritti di fonte costituzionale è opportuno introdurre almeno due distinzioni:
la prima attiene al contenuto dei diritti. Sotto questo profilo, i diritti conferiti dalla costituzione si distinguono principalmente in (i) diritti di libertà e (ii) diritti sociali.
i) Diritti di libertà. Un diritto costituzionale di libertà - ad esempio, il diritto di associazione (art. 18 cost.), il diritto di riunione (art. 17 cost.), ecc. - non è, propriamente parlando, un "diritto", ma piuttosto una combinazione di "diritti" distinti: libertà di tenere un certo comportamento, immunità da divieti del legislatore, pretesa che l'esecutivo ometta di impedire materialmente il comportamento in questione.
ii) Diritti sociali. I diritti sociali - ad esempio, il diritto al lavoro (art. 4 comma 1), il diritto alla salute (art. 32, comma 1), ecc. - possono essere conurati come altrettante pretese, cui corrisponde un obbligo dello stato: l'obbligo di adottare leggi, atti amministrativi, e comportamenti materiali, idonei a soddisfare tali pretese. Si noti che l'obbligo di adottare leggi (che incombe ovviamente sul legislatore) è un obbligo la cui violazione è priva di sanzione: non vi sono rimedi efficienti all'eventuale inadempimento del legislatore. Anche se la costituzione è garantita dal controllo di legittimità costituzionale sulle leggi, il giudice costituzionale può sì annullare una legge esistente, ma non può annullare una legge inesistente, o l'inesistenza di una legge ( il che equivarrebbe a fare la legge in questione). In questo senso i diritti sociali sono diritti "di carta".
La seconda distinzione attiene alla titolarità dei diritti; i diritti conferiti dalla costituzione si distinguono in (i) diritti dell'uomo e (ii) diritti del cittadino.
i) Diritti dell'uomo: i diritti che la costituzione conferisce indistintamente a tutti gli uomini, indipendentemente dalla cittadinanza. Nella costituzione vigente: il diritto di professare la propria fede religiosa (art. 19), il diritto di manifestare il proprio pensiero (art. 21, comma 1), il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art. 24, comma 1)
ii) Diritti del cittadino: i diritti che la costituzione conferisce ai cittadini e ad essi soli, quali ad esempio: il diritto all'eguale trattamento (art. 3, comma 1), il diritto di riunione (art. 17, comma 1), il diritto di associazione (art. 18, comma 1), il diritto di voto (art. 48, comma 1).
CAP. V PERSONA FISICA
La nascita e l'acquisto della capacità giuridica (art. 22 cost.)
Il codice si apre con la disciplina delle persone fisiche. All.art. 1 si afferma che la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. Tutti gli esseri umani, nati e nati vivi, acquistano automaticamente la capacità di essere soggetti del diritto. L'uomo acquista un'attitudine, un'idoneità ad essere titolare di diritti e doveri. Questi diritti e questi doveri potrà esercitarli più tardi, quando avrà raggiunto la maturità psico-fisica necessaria, ma con il solo atto della nascita ha acquistato l'idoneità ad esserne titolare.
La nozione di capacità, come quella di soggettività o di personalità, cioè a dire la rilevanza giuridica dell'uomo come essere corporeo e vivente, è nei sistemi giuridici moderni elemento caratterizzante ed indefettibile.
La nascita non solo fa acquistare la capacità giuridica del soggetto, ma anche un'attribuzione retroattiva prima del momento della nascita, e talvolta addirittura prima della data del concepimento.
La considerazione che il nostro diritto assegna al concepito è tale da attribuire rilievo diverso all'evento medesimo della nascita.
Il codice attribuisce ai genitori il potere di rappresentanza e di amministrazione dei beni del nascituro (art. 320), ed a questo la capacità di succedere per causa di morte (<< purchè concepito al tempo dell'apertura di successione>>, art 462), e la capacità di ricevere per donazione (art. 784). Il nascituro è titolare dunque di diritti patrimoniali.
Sarà necessario, tener distinte due nozioni di nascituro: il nascituro concepito, che si presume debba nascere entro una certa data, ed il nascituro non ancora concepito, che forse potrà nascere: anche a favore di quest'ultimo la legge prevede atti di disposizione.
L'assenza e la presunzione di morte
La disciplina legale della ssa, dell'assenza, della dichiarazione di morte presunta (artt. 48-68) fonda il proprio presupposto normativo su di un dato esclusivo: la mancanza di notizie del soggetto. La persona se quando <<non se ne hanno più notizie>> (art. 48). La dichiarazione di assenza, e la dichiarazione di morte presunta, possono essere richieste trascorsi due anni (ovvero dieci anni per la dichiarazione di morte presunta) dal giorno in cui risale <<l'ultima notizia>> (artt. 49 e 58).
Fondamento, della norma che regola la ssa del soggetto (art. 48) è l'ignoranza sull'esistenza della persona: la sua irreperibilità fisica rileva solamente nella misura in cui si abbia ragione di temere per la sua vita. La persona che se fisicamente è persona che il sistema giuridico può considerare come un soggetto privo di attitudini all'esercizio della propria capacità giuridica. La ratio della norma è infatti quella di permettere che altri intervenga nell'esercizio delle attività proprie del soggetto sso. La persona che non c'è non può non solo esercitare i propri diritti, ma forse neppure esserne titolare.
La ssa dal domicilio o dalla residenza e la mancanza di notizie non determina conseguenze di carattere personale.
Il prolungarsi della ssa per un periodo di almeno due anni può determinare il ricorso alla dichiarazione di assenza (art. 49). La quale produce alcuni effetti giuridici sia di natura personale che di natura patrimoniale, anch'essi, pronunciati dal tribunale su istanza degli interessati. La disciplina dell'assenza, come quella della presunzione di morte, è dettata principalmente a risolvere il contrasto che si determina, tra gli interessi dei presunti successori e l'assente, nell'ipotesi che questo ritorni. A questo fine coloro che sarebbero gli eredi legittimi o testamentari dell'assente possono essere immessi nel possesso temporaneo dei beni di questi; così come i legatari, i donatari e tutti quelli ai quali spetterebbero diritti dipendenti dalla morte dell'assente possono essere ammessi all'esercizio temporaneo dei diritti medesimi.
Egualmente, coloro che per effetto della morte sarebbero liberati da obbligazioni nei confronti della persona assente, possono essere esonerati dall'adempimento (art. 50).
Il coniuge dell'assente può ottenere un assegno alimentare. L'immissione nel possesso temporaneo dei beni conferisce i poteri di amministrazione dei beni medesimi, di rappresentanza dell'assente e di godimento delle rendite prodotte dai beni. Il possesso temporaneo ha una funzione principalmente conservativa del patrimonio dell'assente e di attesa del ritorno di lui: gli atti di disposizione sono compiuti solo per necessità e utilità evidenti riconosciute dal tribunale (art. 54). L'intero istituto dell'assenza dettato sul presupposto del ritorno dell'assente o comunque della prova alla sua esistenza.
Se essa fosse volontaria e non giustificata, egli perderebbe il diritto di farsi restituire le rendite che gli eredi hanno nel frattempo fatto proprie. Viceversa, se viene provata la morte, da quel momento viene aperta la successione a favore degli eredi o legatari.
Diversa prospettiva è quella che la legge prevede per la presunzione di morte. La dichiarazione di morte presunta viene emessa dal tribunale, su piazza del pubblico ministero o di chiunque vi abbia interesse, dopo dieci anni dal giorno a cui risale l'ultima notizia.
L'istituto sembra dunque fondarsi sul presupposto del non ritorno dell'assente perché deceduto. La sentenza con cui si dichiara la morte presunta del soggetto stabilisce carattere di definitività agli atti di attribuzione temporanea, in quanto produce gli effetti giuridici alla morte fisica della persona, ma non completamente: la disciplina non si riduce alla considerazione dei diritti che nascono in capo agli eredi, come nell'ipotesi della successione mortis causa. Ed infatti la posizione dei soggetti, sia gli aventi causa che l'assente, è più complessa. In questo senso si giustifica l'affermazione del principio contenuto all'art. 69, secondo il quale <<nessuno è ammesso a reclamare un diritto in nome della persona di cui si ignora l'esistenza, se non prova che la persona esisteva quando il diritto è nato>>.
Con la dichiarazione di morte presunta, oltre agli effetti patrimoniali conseguenti l'apertura alla successione, il coniuge può contrarre nuovo matrimonio (art. 65).
Rimane salva, è vero, la prova dell'esistenza della persona (art. 66); egli recupera i beni nello stato in cui si trovano ed ha diritto che gli venga corrisposto il prezzo in caso di loro alienazione, ovvero di ottenere i beni nei quali sia stato investito. Il nuovo matrimonio è nullo. Nel caso sia accertata la morte, avvenuta anche posteriormente alla dichiarazione di morte presunta, non può procedersi alla dichiarazione di nullità del nuovo matrimonio.
La morte
La morte, cioè la cessione delle funzioni vitali della persona fisica, determina la perdita della capacità giuridica; (cessazione delle qualità giuridiche connesse alla vita della persona fisica). Come la capacità si acquista con la nascita, così si perde con la morte.
I mezzi medico-legali a disposizione per l'accertamento della morte fisica del soggetto appaiono oggi mutati enormemente rispetto alle certezze di qualche decennio addietro. La nozione di <<morte cerebrale>> è stata accolta, al pari di altri legislazioni, in Italia con la l. 644/1975 ed ora dalla l. 578/1993:<<norme per l'accertamento e la certificazione di morte>>, n. 578/1993. L'art. 1 reca la seguente definizione di morte: <<la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo>>.
La materia del prelievo di organi ai fini di trapianto terapeutico è ora disciplinata dalla l. 91/1999 che reca il titolo <<Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti>>; che disciplina i casi nei quali può essere effettuato il prelievo di organi ai fini di trapianto da cadavere; disciplina il modo attraverso il quale viene rilevata la volontà alla donazione degli organi da parte del soggetto e che è sintetizzabile nell'espressione silenzio-assenso. Tutti i cittadini sono tenuti a dichiarare la propria volontà in ordine alla donazione di organi e di tessuti del proprio corpo successivamente alla morte. E la mancata dichiarazione di volontà è considerata quale assenso alla donazione.
Il domicilio, la residenza, la dimora
La legge disciplina due tipologie di luoghi ove la persona fisica si trova per svolgere la propria attività giuridica. Il domicilio e la residenza. Domicilio è il luogo ove la persona <<ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi>> (art. 43). Residenza è il luogo nel quale la persona abitualmente dimora. Il diritto penale conosce, ad esempio, una nozione diversa di domicilio (art. 570 c.p.). La persona può avere più di un domicilio, allorché svolga la propria attività o i propri affari in un domicilio generale e in un domicilio speciale. Talvolta il domicilio può essere elettivo, quando il soggetto lo dichiari per iscritto per la conclusione di un determinato affare o la tutela di un particolare interesse (si pensi all'elezione di domicilio presso lo studio del proprio difensore in una controversia giudiziaria).
La residenza, come abituale dimora, è nozione che si basa principalmente sull'elemento di fatto della presenza fisica della persona. Particolare e significativa specificazione è la residenza familiare (art. 144), sede della famiglia. I coniugi scelgono in comune la fissazione della residenza della famiglia, anteponendo gli interessi di questa agli interessi di ambedue.
La nozione di dimora non è disciplinata dal codice, ma si ricava dalla lettura del capoverso dell'art. 43. si tratta di dimora il luogo di vacanza estiva, ma non la permanenza di due giorni in albergo.
L'acquisto e la perdita della capacità di agire
Con la maggiore età, la capacità della persona, che il codice chiama capacità di agire (art. 2), diviene completa. Nel senso che <<si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un'età diversa>>. Alla titolarità si aggiunge il potere dell'effettivo esercizio.
L'acquisto della capacità di agire con la maggiore età suppone la maturità psichica e fisica che la legge reputa acquisita al compimento del diciottesimo anno.
Un riferimento a questa attitudine materiale è data dall'art. 414 che parla di capacità di <<provvedere ai propri interessi>>, oppure dall'art 1389 che parla di <<capacità di intendere e di volere>>.
Un'età inferiore, cioè il sedicesimo anno è prevista per gli atti relativi alle opere dell'ingegno, per il riconoscimento di li naturali (art. 250), per contrarre matrimonio con l'assenso del tribunale (art. 84).
Un discorso parzialmente diverso va fatto a proposito della capacità a stipulare contratti di lavoro.
La disciplina attuale (l. 39/1975) conferma la maggiore età come età necessaria alla valida stipulazione del contratto di lavoro subordinato. Tuttavia vengono fatte salve le leggi speciali che stabiliscono un'età diversa <<in materia di capacità a prestare il proprio lavoro>> e che abilitano il minore a stare in giudizio per la tutela dei diritti relativi al rapporto di lavoro (art. 2). Colui che ha compiuto i quindici anni può prestare lavoro subordinato, anche se il contratto dovrà essere stipulato dal legale rappresentante: ma egli potrà esercitare direttamente i diritti e le azioni che derivano dal rapporto.
La capacità di agire può essere limitata ovvero soppressa,
contrariamente a quanto avviene per la capacità giuridica: alla quale
L'ipotesi di perdita totale o parziale della capacità di agire sono elencati sotto l'espressione di incapacità legale.
La minore età. L'interdizione e l'inabilitazione
La posizione del soggetto che non ha compiuto la maggiore età è genericamente indicata come quella del soggetto incapace. Il minore, al pari dell'interdetto e dell'inabilitato, è considerato dal sistema come soggetto non idoneo ad esercitare i diritti ed i doveri di cui è pur titolare.
La posizione del minore è definita dall'art. 316, secondo il quale <<il lio è soggetto alla potestà dei genitori sino alla maggiore età o all'emancipazione>>.
L'effetto principale della norma, riguarda il potere di rappresentanza che la legge affida ai genitori, ed in virtù del quale il minore si collega e si inserisce all'interno della famiglia: i problemi di capacità del minore vengono risolti con l'attribuzione ai genitori del potere di rappresentanza.
Gli atti posti in essere dal minore, a pari degli atti posti in essere da altri soggetti incapaci di agire, sono annullabili (art. 1425
Minore emancipato è il minore che ha contratto matrimonio (art. 390); consente al minore di compiere da solo tutti gli atti di ordinaria amministrazione (art. 394). Per gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione è necessario il consenso del curatore e l'autorizzazione del giudice tutelare. L'emancipato può essere autorizzato dal tribunale all'esercizio di un'impresa commerciale (art. 397): in questo caso egli acquista la piena capacità di agire.
Interdizione e inabilitazione sono gli istituti con i quali il giudice accerta e stabilisce la limitazione totale o parziale della capacità di agire del soggetto. L'interdizione giudiziale determina una situazione di incapacità legale, al pari di quella del minore: equiparazione tra l'incapacità del soggetto derivante dall'età ed incapacità del soggetto derivante dallo stato di salute mentale.
Quando l'idoneità del soggetto è determinata da infermità di mente, l'interdizione giudiziale è intesa come misura di protezione; proteggere il soggetto incapace dai danni che egli può produrre a se stesso e che terzi possano provocare all'incapace.
L'interdizione legale discende invece come effetto di una condanna penale
art. 32 c.p.). essa costituisce una pena aggiuntiva a carico della persona, non già dunque una misura di protezione.
L'inabilitazione produce una diminuzione della capacità di agire del soggetto ed ha come presupposti di fatto handicap fisici (cecità, sordomutismo) non superati da un'educazione specifica; oppure condizioni di incapacità non permanente e superabili; come l'alcolismo, l'uso di droga, ecc. La condizione giuridica dell'inabilitato è assumibile a quella del minore emancipato: può compiere da solo atti di ordinaria amministrazione. Gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione possono essere annullati su istanza dell'inabilitato o dei suoi eredi o aventi causa
art. 427
Gli istituti di protezione dell'incapacità legale
Limitando totalmente o parzialmente la capacità di agire di taluni soggetti, la legge intende predisporre alcune tutele a favore di essi nei confronti di tutti gli altri soggetti del diritto e del sistema giuridico in generale.
Conseguenza principale è la inefficacia giuridica degli atti posti in essere del soggetto, attraverso il conferimento di poteri ad altri soggetti, destinati a sostituirsi all'incapace nell'esercizio dei diritti. Si tratta di uno strumento giuridico, la rappresentanza, volto a permettere l'attività giuridica ai soggetti incapaci per mezzo dell'azione di sostituti.
La sostituzione può avvenire automaticamente, perché la legge già prevede ed indica quali sono i soggetti incaricati all'agire: come nella potestà dei genitori per i li minori.
In altri casi, la legge assegna al giudice il potere di indicare i soggetti chiamati a questo ufficio, e sono i casi della tutela e della curatela.
a) La potestà dei genitori sui li minori, che non hanno compiuto il diciottesimo anno, e non emancipati.
Gli articoli del codice, 315 e ss., che disciplinano i poteri dei genitori nei confronti dei li, distinguono due fasce di potere una di natura personale l'altra di natura patrimoniale. Nella prima si comprendono i doveri di custodire, allevare, educare, istruire; di fissare la residenza della famiglia (che costituisce per il minore il domicilio necessario); e la rappresentanza legale <<in tutti gli atti civili>> (art. 320), sia dunque di natura personale che di natura patrimoniale.
Potere di natura esclusivamente patrimoniale è quello che la legge conferisce ad entrambi i genitori per l'amministrazione dei beni e per l'usufrutto legale sui beni dei li (art. 324). Sui frutti percepiti vi è un vincolo di destinazione, nel senso che i genitori hanno l'obbligo di destinarli al mantenimento della famiglia e all'educazione dei li medesimi.
Anche gli altri poteri di cui i genitori sono titolari incontrano i limiti di disposizione della preventiva autorizzazione del giudice tutelare e della <<necessità o utilità evidente>> per il lio (art. 320).
b) Tutela dei minori e degli interdetti che tradizionalmente viene indicato come
ufficio tutelare, obbedisce ad una funzione suppletiva dell'attività giuridica.
Allorché manchi al minore chi assuma la potestà dei genitori, ovvero venga
tolta la capacità di agire per causa di infermità mentale, l'ordinamento provvede alla sostituzione nelle attività mediante altri soggetti.
La tutela viene <<aperta>> presso il giudice tutelare il quale procede alla nomina del tutore e del protutore, seguendo le indicazioni del genitore, o dei parenti prossimi, o dal giudice medesimo. Il protutore rappresenta il minore (o l'interdetto) nel caso di conflitto di interessi tra questi e il tutore (art. 360).
Il tutore ha la cura della persona del minore o dell'interdetto, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni (art. 357).
c) Curatela dei minori emancipati e degli inabilitati: la funzione del curatore è
invece quella di integrare una capacità di agire che la legge, o il giudice, ha semplicemente limitato ma non soppresso. Così si dice che il curatore interviene ad integrare la volontà dell'inabilitato o dell'emancipato. Essi possono tuttavia compiere da soli una serie di atti, perlopiù di carattere personale, e se di natura patrimoniale non eccedenti l'ordinaria amministrazione. Il curatore assiste nell'amministrazione dei beni. Per gli atti di straordinaria amministrazione l'attività di controllo del curatore non è sufficiente, necessitando l'autorizzazione del giudice tutelare e, per gli atti dispositivi, l'autorizzazione del tribunale. Gli atti sono elencati agli artt. 374 e 375. Il trattamento della disciplina delle incapacità, cui sono preposti gli uffici della tutela e della curatela si completa con le regole dettate per la loro inosservanza. Gli atti compiuti dall'incapace legale sono annullabili (artt. 427 e 1425).
L'incapacità naturale
A volte, colui a cui la legge attribuisce la piena capacità può non essere capace di intendere e di volere. L'ipotesi più frequente è quella dell'infermo di mente, nei confronti del quale non è stato provveduto alla dichiarazione di interdizione o di inabilitazione. La legislazione italiana in tema di protezione degli incapaci, dei soggetti deboli come anche si dice, è largamente incompleta.
Per tutte le ipotesi in cui alla capacità legale non corrisponde la capacità naturale del soggetto, soccorre una norma importante del nostro codice, l'art. 428, il quale afferma che gli atti posti in essere da persona pur capace legalmente ma al momento del compimento dell'atto incapace di intendere e di volere il significato economico e giuridico della propria attività, sono annullabili su istanza di lui, dei suoi eredi od aventi causa. Si chiama incapacità naturale, o non dichiarata, e per poter essere fatta valere necessita della prova a carico di chi ha interesse all'annullamento dell'atto. La norma trova specificazioni ed applicazioni in materia di annullabilità del contratto (art. 1425), come causa di annullamento del matrimonio (art. 120), del testamento (art. 591), della donazione (art. 775).
La norma dell'art. 428 stabilisce che ai fini dell'annullamento dell'atto posto in essere dal soggetto incapace (incapace al momento del compimento dell'atto) risulta per lui <<un grave pregiudizio>>. Essa distingue tra <<atti>>, di cui parla al comma 1, e <<contratti>> di cui al secondo: per questi ultimi, oltre al pregiudizio, è richiesta anche la malafede dell'altro contraente.
Anche lo strumento dell'art. 428 si rivela dunque essere un mezzo di protezione dell'incapace di intendere e di volere successivo al compimento dell'atto cui deriva un pregiudizio e riparatorio del danno sofferto.
Le condizioni della persona: gli status, la cittadinanza, gli stati familiari
L'appartenenza del soggetto ad una comunità che abbia i caratteri della durevolezza nel tempo e della necessità viene solitamente definita come status.
Le qualità o le attitudini soggettive che collegano la persona ad una collettività valgono a determinare il grado di colleganza, il legame, che intercorre tra questa e quella. L'appartenenza allo stato familiare, è illuminata dalla norma costituzionale (art. 29 Cost.) e resa effettiva con la riforma del diritto di famiglia (l. 151/1975).
La cittadinanza è regolata da una legge recente (n. 91/1992) che ridefinisce interamente la materia prima regolata da una legge del 1912. i modi di acquisto della cittadinanza italiana, sono tre. La comunicazione: per matrimonio o per filiazione. L'originario acquisto da parte della moglie e dei li della cittadinanza del paterfamilias è ora sostituito dalla volontà del soggetto che acquista o perde la cittadinanza in virtù del matrimonio o della nascita.
È cittadino per nascita il lio di padre o di madre cittadini; per nascita nel territorio della Repubblica il lio di ignoti o di genitori apolidi. Il beneficio di legge: la legge prevede l'acquisto della cittadinanza da parte dello straniero o dell'apolide lio di madre o di padre, ovvero di avo già cittadino per nascita; e così dello straniero nato in Italia. La naturalizzazione è infine il modo di acquisto della cittadinanza prevista per lo straniero che abbia prestato lavoro alle dipendenze dello Stato per almeno cinque anni, ovvero abbia risieduto nel territorio della Repubblica da almeno quattro anni (per i cittadini di paesi membri della Unione Europea) o dieci anni (per gli altri).
Il trattato di Maastricht prevede l'acquisto di una <<Cittadinanza dell'Unione>>, e un nuovo status di cittadino europeo, cui vengono collegati nuovi diritti politici a tutti i cittadini di uno Stato membro dell'Unione Europea.
Gli stati familiari. È attraverso atti dello stato civile che si acquista lo status di lio legittimo (ovvero legittimato, adottivo, naturale), ed estremamente con l'atto di nascita. Così l'atto di celebrazione del matrimonio è titolo dello stato di coniuge.
Rilevante sul piano della prova è altresì il possesso di stato, di cui il codice (artt. 236 e ss.) si occupa a proposito del possesso di stato di lio legittimo. Si tratta di <<una serie di fatti che nel loro complesso>> fanno apparire la relazione di filiazione e di parentela tra una persona e la famiglia a cui essa pretende di appartenere (art. 237). La dottrina ancora oggi ricorda questi fatti nelle espressioni risalenti del nome (quello del padre), del trattato (essere trattato come lio) e della fama (considerato tale nei rapporti sociali).
Gli atti dello stato civile
Le vicende della vita, della morte, della modificazione di status della persona fisica vengono denominati atti dello stato civile e sono registrati e conservati nei registri dello stato civile. Presso ogni Comune sono tenuti tre registri: nascita, matrimonio, morte. La loro funzione è principalmente quella di pubblicità.
Gli atti dello stato civile hanno efficacia probatoria esclusiva. L'atto di nascita e l'atto di celebrazione di matrimonio sono documenti che attribuiscono lo stato giuridico di lio e di coniuge. La funzione di questi atti, è mantenuta per fini diversi: da una funzione di controllo, talvolta anche in senso restrittivo della personale libertà dei soggetti ad altre funzioni che possono individuarsi nella esigenza di certezza e di conoscenza che lo Stato moderno pretende di avere sulle vicende delle persone fisiche, anche al fine di attribuire loro status particolari.
La legge sull'ordinamento dello stato civile (n. 1238/1939) regola la materia, assieme alle norme del codice (artt. 449 - 455).
PARTE SECONDA
IL DIRITTO DI FAMIGLIA
CAP. XI
FAMIGLIA E PARENTELA
Caratteri e principi generali del diritto di famiglia
La famiglia è una istituzione naturale,un gruppo sociale universale che realizza la funzione affettiva e protettiva dei propri membri e quella procreativa per garantire la sopravvivenza dell'umanità.
Sotto il profilo anagrafico, si intende per famiglia un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, adozione, affinità, tutela o altri vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune, che normalmente provvedono al soddisfacimento dei lori bisogni mediante l'unificarsi dei loro redditi (art. 4 d.p.r. 30 maggio 1989 n. 223).
Ai nostri giorni, la famiglia ha acquistato perfettamente la forma c.d. monogamica (quella più diffusa, dal punto di vista etnologico, nelle civiltà superiori), con il gruppo ristretto composto dal padre, dalla madre e dai li con essi conviventi.
Ed è tale famiglia, nel suo modello ridotto, che
In particolare,
Ugualmente
Sotto questo profilo bene si spiega come l'ordinamento della famiglia attribuisca ai soggetti non esclusivamente diritti, ma generalmente diritti-dovere (potestà) e come accanto al principio di libertà sia previsto un principio di responsabilità. Ugualmente l'ordinamento conura i rapporti di diritto familiare con carattere inderogabile e limita al massimo l'autonomia delle parti. I diritti e i doveri dei soggetti sono considerati di natura personalissima, e quindi non possono essere negoziati, ceduti, rinunziati, né sono soggetti a prescrizione.
Il controllo del corretto esercizio della potestà viene esercitato attraverso particolari doveri attribuiti dalla legge al pubblico ministero nell'interesse pubblico.
Infine, va rilevato che le più importanti situazioni familiari sono protette da varie sanzioni penali previste dalle norme del titolo IX del codice penale sui delitti contro la famiglia, fra i quali si ricorda la bigamia (art. 556), l'incesto (art. 564), la supposizione e l'alterazione dello stato civile (artt. 566 e 567), la violazione degli obblighi di assistenza familiare (art. 570), i maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli (art. 572).
La famiglia di fatto
Il costume sociale ha presentato e presenta, oggi più diffuso che nel passato, il fenomeno delle c.d. famiglie di fatto, altrimenti dette convivenze more uxorio.
Si tratta di unioni libere, di convivenze fra l'uomo e la donna simili al matrimonio, basate peraltro solo sul libero consenso dei partners.
La convivenza more uxorio si distingue dalla famiglia legittima perché, non essendo fondata sul matrimonio, è sottratta ad ogni disciplina giuridica conseguente.
Varie norme dell'ordinamento riconoscono per particolari effetti la convivenza more uxorio, in quanto basata su rapporti affettivi e di reciproca collaborazione, e dotata di una certa stabilità.
Attualmente la convivenza è considerata perfettamente lecita, così come le disposizioni relative,e le attribuzioni patrimoniali variamente effettuate sono addirittura valutate come espressione di doveri morali e sociali e quindi come adempimento di obbligazioni naturali, con la conseguenza della loro irrepetibilità (art. 2034).
La liceità generale della convivenza more uxorio non esclude ipotesi di illiceità; è il caso della convivenza incestuosa, addirittura sanzionata penalmente dall'art. 564 c.p.;
è il caso della convivenza adulterina perché contraria al dovere di fedeltà derivante dal matrimonio cui è ancora legato un partner (o entrambi).
Per tutti i suddetti effetti, appare giusta l'applicazione analogica alla famiglia di fatto della disciplina della famiglia legittima operata dalla giurisprudenza.
Ma il problema più grave, ed oggetto di vivace discussione, è quello della disciplina legale che si vorrebbe dare alla famiglia di fatto, sul modello della famiglia legittima, attraverso taluni progetti di legge all'uopo presentati in Parlamento.
La parentela e l'affinità
La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite (art. 74).
Due sono le linee della parentela: la linea retta, quando le persone discendono l'una dall'altra (il nonno, il padre, i li, ecc.), e la linea collaterale, quando le persone derivano da un capostipite comune, ma non discendono l'una dall'altra (ad esempio, fratelli, cugini, ecc.) (art. 75).
L'affinità è invece il rapporto che lega un coniuge ed i parenti dell'altro coniuge (suocero-nuora; suocera-genero; cognati) (art. 78). Non sono affini i parenti dei coniugi fra loro.
Il rapporto che lega i coniugi non è di parentela, né di affinità; si tratta di un rapporto speciale detto coniugio.
Per quanto concerne il computo dei gradi della parentela, nella linea retta si calcolano tanti gradi quante sono le generazioni, escluso lo stipite (esempio: padre-lio=1° grado; nonno-nipote=2° grado); nella linea collaterale i gradi si computano ugualmente secondo le generazioni, risalendo però da un parente fino a trovare lo stipite comune e ridiscendendo poi fino all'altro parente e sempre escludendo lo stipite (art. 76) (esempio: fratelli fra loro=2° grado; zio-nipote=3° grado; cugini fra loro=4° grado). Nel diritto canonico (can. 108), nella linea collaterale, si calcola solo la via più lunga, fino al capostipite comune, senza aggiungere i gradi della discesa: i cugini sono dunque collaterali di secondo grado.
La parentela riconosciuta nell'ambito della famiglia legittima è comprensiva dei li legittimi e degli adottivi, e, di norma, non è rilevante oltre il sesto grado (art. 77).
La parentela naturale, invece, si limita, di norma, al rapporto tra il genitore ed il lio.
I fratelli si distinguono in bilaterali (o germani)
se essi nascono dallo stesso padre e dalla stessa madre, e unilaterali, se essi nascono o dallo stesso padre (consanguinei)
o dalla stessa madre (uterini), come può
avvenire nel caso di nuove nozze del genitore vedovo o divorziato. Gli artt. 570 e 571 nelle successioni e l'art. 433, n.
Il mantenimento e gli alimenti
Il diritto alla prestazione alimentare, nasce normalmente dalla legge e trova il suo fondamento nel principio di solidarietà familiare. Tale diritto, oltre che nella legge, può avere la sua fonte nel contratto (si pensi alla rendita vitalizia: art. 1872) o nel testamento (legato di alimenti: art. 660).
Nel diritto moderno si distingue fra il diritto al mantenimento ed il diritto agli alimenti.
Il diritto al mantenimento presuppone, di regola, la convivenza della persona che deve essere mantenuta con l'obbligato; prescinde dallo stato di bisogno.
Il mantenimento comprende tutto ciò che occorre per la vita, e quindi quanto si richiede per l'alimentazione, per la casa, per il vestiario, per l'istruzione, ecc.
Il mantenimento spetta al coniuge in stato di separazione, quando la separazione non sia a lui addebitabile ed egli non abbia adeguati redditi propri (art. 156); spetta altresì ai li legittimi o adottivi fino a che essi non siano in grado di rendersi indipendenti (art. 147), ai li naturali (art. 261), ai li naturali non riconoscibili (art. 279). Si tratta dunque di un diritto che concerne i soggetti più strettamente legati quali i coniugi fra loro e i li nei confronti dei genitori.
Il diritto agli alimenti ha un contenuto più ristretto del mantenimento perché concerne solo ciò che è necessario alla vita dell'avente diritto; soprattutto, esso ha come presupposto uno stato di bisogno ed una impossibilità dell'alimentando di provvedere al proprio sostentamento (art. 438). Pertanto il diritto agli alimenti si distingue dal diritto al mantenimento non solo il profilo quantitativo, ma anche sotto il profilo della condizione fondamentale di esistenza dell'obbligazione alimentare, cioè lo stato di bisogno.
Obbligati alla prestazione alimentare sono, a norma di legge (artt. 433-437), anzitutto il donatario a favore del donante, salvo che si tratti di donazione obnuziale o remuneratoria: il donatario è peraltro tenuto agli alimenti nei limiti del valore della donazione ancora esistente nel suo patrimonio al momento della domanda di alimenti.
Sono poi tenuti, nell'ordine: 1) il coniuge; i li legittimi o legittimati o naturali o adottivi, e, in loro mancanza, i discendenti prossimi, anche naturali; gli adottanti; i genitori e, in loro mancanza gli ascendenti prossimi anche naturali; i generi e le nuore; il suocero e la suocera; i fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali.
I collaterali sono l'ultima categoria di parenti obbligati alla prestazione alimentare: tuttavia per essi gli alimenti si riducono a quelli strettamente necessari (art. 439).
L'elencazione delle persone obbligate a prestare gli alimenti è tassativa.
Se manca il parente di una categoria fissata dalla legge o questi non è in grado di prestare, in tutto o in parte, gli alimenti dovuti, si passa alla categoria successiva.
Il codice detta poi agli artt. 438 e ss. una serie di principi generali che, di norma, sono applicabili anche al mantenimento.
Anzitutto il principio fondamentale - è che la misura dell'assegno alimentare è determinata dal giudice in proporzione allo stato di bisogno dell'alimentando ed alle condizioni economiche dell'alimentante (tenuto conto non solo dei suoi redditi, ma anche del suo patrimonio e, comunque, delle sue possibilità).
Inoltre l'altro principio fondamentale in materia è quello della variabilità della presentazione alimentare nel tempo, in relazione al possibile mutamento delle circostanze, e, in particolare, del mutamento della condizione economiche sia dell'alimentante che dell'alimentando. In tal caso l'autorità giudiziaria può stabilire la cessazione, la riduzione o l'aumento dell'assegno (art. 440).
L'art. 443 regola poi il <<modo di somministrazione degli alimenti>>, stabilendo, di norma, la facoltà alternativa per l'alimentante di scegliere l'adempimento della obbligazione o mediante la corresponsione di un assegno alimentare <<in periodi anticipati>> (normalmente entro i primi giorni di ogni mese) (obbligazione alimentare propria o in natura).
L'assegno alimentare decorre dal giorno della domanda giudiziale o dal giorno della costituzione in mora dell'obbligato tramite richiesta scritta.
L'obbligo degli alimenti cessa con la morte dell'obbligato (art. 448).
Il credito alimentare è - salvo eccezioni - anche impignorabile (art. 545 c.p.c.), proprio perché un terzo creditore dell'alimentando non può impedire la finalità essenziale di sostentamento della persona insita nell'istituto.
Infine, occorre ricordare che la violazione dell'obbligazione alimentare nei confronti dei parenti più stretti (discendenti e ascendenti) e del coniuge è penalmente sanzionata dall'art. 570 c.p.
CAP. XII IL MATRIMONIO
Introduzione
Il matrimonio è considerato come l'unione fra l'uomo e la donna per la formazione di una nuova famiglia, unione prevista e tutelata dal diritto.
Il matrimonio è, anche sotto il profilo laico, l'atto che determina la creazione di una famiglia regolata dal diritto, con conseguente statuto dei diritti e dei doveri degli sposi, e dei li, e pertanto con una situazione di maggiore stabilità, garanzia e dignità sociale rispetto alle unioni libere.
Profilo storico
Nel diritto romano il matrimonio si basava sul fatto della convivenza e sul consenso dei coniugi.
La concezione cristiana del matrimonio come sacramento indissolubile, perché il matrimonio è voluto da Dio, e gli sposi non sono più arbitri del suo scioglimento, modificava profondamente le precedenti concezioni realistiche del matrimonio.
A partire dal secolo X, il matrimonio cessò di essere regolato dal diritto statuale, e restò disciplinato esclusivamente dalla Chiesa: lo Stato considerava sposati coloro che erano tali secondo la legge della Chiesa, abdicando ad ogni sua competenza in merito.
A partire dal 1600, nei paesi protestanti si venne riaffermando il
diritto dello Stato a legiferare in materia matrimoniale, in concorso con
Successivamente, anche nei paesi cattolici, a seguito della rivoluzione francese, si volle rivendicare la concezione laica del matrimonio, con la riappropriazione di esso da parte dello Stato. Si capovolgeva allora la situazione precedente: lo Stato era l'unica autorità competente a regolare il matrimonio come matrimonio civile: il matrimonio religioso doveva divenire irrilevante per lo Stato.
Questa situazione di dualità e reciproca indifferenza dei due ordinamenti veniva recepita in Italia dal codice civile del 1865, che peraltro, non accolse il divorzio, mantenendo fedeltà al principio della indissolubilità del matrimonio.
Il sistema doveva peraltro essere profondamente modificato dal Concordato lateranense fra Stato e Chiesa dell'11 febbraio 1929; esso introduceva la nuova forma di matrimonio concordatario che doveva affermarsi in Italia in modo straordinario e nettamente prevalente sul matrimonio civile.
Matrimonio civile e matrimonio degli acattolici
Tre sono dunque i matrimoni che hanno rilevanza per l'ordinamento statuale italiano: il matrimonio civile, il matrimonio concordatario ed il matrimonio degli acattolici.
Il matrimonio degli acattolici, è un matrimonio civile, salva la diversa forma della celebrazione. Esso, anziché svolgersi dinanzi al sindaco nella casa comunale, si svolge dinanzi al ministro del culto acattolico secondo il rito religioso proprio della religione.
Il matrimonio del culto acattolico deve dare lettura agli sposi degli
artt. 143, 144, 147 e ricevere, alla presenza di
due testimoni idonei, la dichiarazione di entrambi gli sposi di volersi
prendere rispettivamente in marito e moglie. Inoltre il ministro deve compilare
l'atto di matrimonio e trasmetterlo immediatamente all'ufficiale dello stato
civile per la trascrizione nei registri dello stato civile (artt. 8, 9,
Con tale procedura il matrimonio acattolico <<produce dal giorno della celebrazione gli stessi effetti del matrimonio celebrato davanti l'ufficiale dello stato civile>>
(art.
Matrimonio civile e matrimonio concordatario
Il matrimonio civile è, ovviamente, quello previsto e disciplinato dallo Stato nel codice civile, sottoposto alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria. Il matrimonio civile è celebrato pubblicamente nella casa comunale dinanzi all'ufficiale dello stato civile.
È indifferente alla eventuale fede religiosa degli sposi: è una istituzione deliberatamente laica, che non può però essere equiparata ad un contratto, ossia a qualunque altro negozio giuridico di carattere patrimoniale, dovendo ad esso riconoscersi comunque una essenza e finalità etica: quella della creazione della società coniugale, con la <<comunione spirituale e materiale tra i coniugi>>.
Diverso, soprattutto nell'essenza e nelle finalità, è il matrimonio concordatario; come atto è essenzialmente regolato, nelle sue finalità, nelle sue eventuali invalidità, dal diritto canonico (cioè dal codex iuris canonici), sicchè le questioni sull'accertamento della eventuale nullità del matrimonio concordatario sono giudicate dal giudice ecclesiastico.
Invece il matrimonio come rapporto è sempre, ed esclusivamente, regolato dal diritto civile: proprio per questa ragione il parroco è tenuto a leggere agli sposi gli artt. 143, 144, 147 relativi ai diritti e ai doveri degli sposi.
Possiamo dunque conurare il matrimonio concordatario, in linea generale, come un matrimonio a disciplina mista fra diritto della Chiesa e diritto dello Stato, disciplina stabilita dall'art. 34 del Concordato del 1929, modificato nel 1984 e dalle relative leggi di esecuzione.
Rilevante è la differenza tra la concezione civilistica e quella canonistica: nella concezione civilistica si prescinde da ogni valore religioso e si considera valido il matrimonio che sia effettivamente voluto tra i coniugi e sia diretto alla creazione della societas coniugalis; nella canonistica viene in evidenza l'aspetto religioso e addirittura sacramentale di esso, sicchè è nullo il matrimonio di chi non sia credente e non sia quindi in grado di ricevere il bonum sacramenti.
Nella civilistica eventuale accordo dei coniugi di non procreare li sarebbe irrilevante; nella concezione canonistica tale accordo comporterebbe la nullità del matrimonio per esclusione del bonum prolis.
Nella civilistica non si dà rilievo alla volontà interiore, ai sentimenti non esteriorizzati, perché il compito del diritto sta nel regolare i rapporti necessariamente esterni tra i soggetti dell'ordinamento; nella canonistica si deve tener conto, come è tipico delle religioni, anche del c.d. foro interno, ossia della coscienza interiore dell'uomo, delle intime volontà non esteriorizzate. Sicchè è ritenuto nullo un matrimonio che anche per la c.d. riserva mentale (ossia una intima volontà) di uno dei coniugi non possa aver pieno valore bilaterale.
Requisiti
I requisiti sono gli elementi o condizioni necessarie per il matrimonio.
a) Età. Secondo l'art. 84, occorre la maggiore età. Tuttavia la stessa norma prevede che il Tribunale per i minorenni, su istanza dell'interessato, possa ammettere per gravi motivi al matrimonio chi abbia compiuto i sedici anni, accertata la sua maturità psicofisica e la fondatezza delle ragioni addotte. Ampia ed interessante è la casistica delle decisioni adottate in merito.
b) Capacità mentale. L'art. 85 stabilisce che <<non può contrarre matrimonio l'interdetto per infermità di mente>>. Inoltre l'art. 120 prevede la possibilità di impugnazione del matrimonio da parte del coniuge che, anche se non interdetto, provi di essere stato incapace di intendere o di volere al momento della celebrazione del matrimonio (la regola dell'art. 428, di incapacità di intendere e di volere grave).
Impedimenti
a) Vincolo di precedente matrimonio. Per l'ordinamento civile si tratta ovviamente del matrimonio civile (art. 86), per quello religioso del matrimonio canonico (can. 1085).
b) Parentela, affinità, adozione. I vincoli più stretti costituiscono impedimento al matrimonio e non ammettono dispensa ex art. 87.
c) Delitto. A norma dell'art. 88 non possono contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali l'una è stata condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell'altra. Il legislatore vuole, ovviamente, evitare che il matrimonio sia reso possibile attraverso un delitto così grave come l'omicidio o il tentato omicidio.
d) Lutto vedovile. La donna rimasta vedova (od anche a seguito di annullamento o cessazione degli effetti civili del matrimonio) può contrarre matrimonio solo dopo trecento giorni: questo periodo, che aveva in antico la denominazione di tempus lugendi, per la necessità di un certo periodo di rispetto per il dolore, è finalizzato in realtà ad evitare incertezze di attribuzioni nella paternità di eventuali nuovi li (turbatio sanguinis).
La promessa di matrimonio
Dal punto di vista giuridico non ogni promessa di matrimonio appare rilevante; occorre che si tratti di promessa reciproca fatta per atto pubblico o scrittura privata da persona maggiore di età o da minore ammesso al matrimonio a norma dell'art. 84, o risultante dalla richiesta delle pubblicazioni (non sarebbe sufficiente pertanto un semplice proposito di future nozze contenuto nelle lettere dei fidanzati).
La promessa di matrimonio non obbliga a contrarre il matrimonio, ma produce il limitato effetto di obbligare colui che senza giusto motivo rompa tale promessa a risarcire il danno cagionato all'altra parte, peraltro solo per quanto concerne le spese fatte e le obbligazioni assunte in vista del futuro matrimonio, semprechè tali spese e obbligazioni siano corrispondenti alle condizioni sociali delle parti (art. 81).
Per la domanda risarcitoria è previsto il termine di decadenza di un anno dal giorno del rifiuto di celebrare il matrimonio.
Inoltre, sempre entro un anno dalla rottura, per qualunque causa, del fidanzamento, può essere domandata la restituzione dei doni fatti fra i fidanzati, doni che si presumono fatti in previsione del futuro matrimonio (art. 80).
La giurisprudenza aveva anche creato una ipotesi di illecito risarcibile ex art. 2043 nella c.d. seduzione con promessa di matrimonio, consistente non nell'inadempimento della promessa, ma nell'aver indotto la donna a rapporti sessuali con la falsa promessa di matrimonio. Tale illecito è praticamente venuto meno con il mutamento della coscienza sociale e dei costumi.
Formalità preliminari e opposizione. Celebrazione del matrimonio e trascrizione
Le formalità preliminari del matrimonio consistono nelle pubblicazioni, cioè nell'affissione alla porta della casa comunale ove i due nubendi hanno la residenza dei loro dati anagrafici: tali pubblicazioni vanno richieste all'ufficiale di stato civile del luogo dove sarà celebrato il matrimonio (vedasi per i particolari gli artt. 93-l00).
Le pubblicazioni debbono restare affisse almeno per otto giorni, comprendenti due domeniche successive (art. 95); ciò per dare notizia del progetto di matrimonio, in modo che chi conosce l'esistenza di impedimenti possa proporre opposizione.
Se esiste un impedimento al matrimonio, i genitori e, in loro mancanza, gli altri ascendenti e i collaterali entro il terzo grado, il tutore o il curatore e il coniuge possono fare opposizione al matrimonio. Tale opposizione deve essere proposta anche dal pubblico ministero che sia a conoscenza dell'eventuale impedimento. L'opposizione sospende la celebrazione del matrimonio e viene decisa dal giudice.
Il matrimonio civile viene celebrato pubblicamente nella casa comunale davanti all'ufficiale dello stato civile, alla presenza di due testimoni; gli sposi dichiarano di volersi prendere in marito e in moglie; l'ufficiale dello stato civile li dichiara uniti in matrimonio, dà lettura degli artt. 143, 144, 147 e compila l'atto di matrimonio, che sarà iscritto nel registro dei matrimoni (vedasi gli artt. 106-l13).
Il matrimonio concordatario viene celebrato con rito religioso officiato dal parroco o da altro sacerdote da lui delegato. L'atto di matrimonio viene redatto in doppio originale, di cui uno dovrà essere trasmesso all'ufficiale dello stato civile del comune dove il matrimonio è stato celebrato per la sua trascrizione, perché il matrimonio acquisti effetti civili: tali effetti retroagiscono alla celebrazione. Può aversi anche una trascrizione tardiva, se tale atto è compiuto al di là dei cinque giorni, che ugualmente ha effetto dalla celebrazione, salvi gli eventuali diritti acquistati da terzi nel frattempo.
Il matrimonio è atto personalissimo, che non ammette dichiarazione per procura, salvo gravi motivi (militari, in tempo di guerra, residenti all'estero: per i particolari si veda l'art. 111). In caso di matrimonio per procura, il procuratore non è un vero e proprio rappresentante, perché non ha ricevuto un potere negoziale: egli ha solo il compito di esternare la altrui dichiarazione di matrimonio, come suo portavoce o nuncio (nuncius).
La dichiarazione di matrimonio è atto puro, perché ad essa non può essere apposto né termine, né condizione (art. 108).
La prova del matrimonio
La prova fondamentale del matrimonio, è data dall'atto di celebrazione del matrimonio estratto dai registri dello stato civile conservati nel comune (c.d. estratto dell'atto di matrimonio) (art. 130, comma 1).
Il possesso di stato non dispensa dal presente l'atto di celebrazione. Il possesso di stato è un complesso di fatti dai quali si desume l'esistenza di un corrispondente titolo, ma non costituisce, in quanto mero possesso di stato, prova del matrimonio. Tuttavia, il possesso di stato sana ogni eventuale difetto di forma dell'atto di matrimonio (art. 131).
Nel caso di distruzione o di smarrimento dei registri dello stato civile, l'esistenza del matrimonio può essere provata con ogni mezzo, purchè la distruzione o lo smarrimento non sia avvenuta per dolo del richiedente.
L'invalidità del matrimonio
L'invalidità del matrimonio (nelle sue forme dell'inesistenza, della nullità, della annullabilità) costituisce la situazione patologica del matrimonio che nasce viziato in origine: il matrimonio come atto, dunque, si presenta non valido fin dalla sua celebrazione e può essere impugnato da chi sia legittimato alla relativa azione.
Lo scioglimento del matrimonio, invece, riguarda non più l'atto, ma il rapporto. Il matrimonio come atto è validamente costituito e produce tutti i suoi effetti; il rapporto successivo tra i coniugi subisce però nel suo svolgimento una causa di perturbamento tale da comportare l'estinzione di esso. Tali cause sono, come si vedrà, o la morte o il divorzio.
In un ordinamento matrimoniale basato sul principio di indissolubilità le uniche possibilità di far venir meno il vincolo erano le impugnazioni per vizio dell'atto.
La forma di invalidità più grave è quella della inesistenza : in essa addirittura manca del tutto l'elemento esteriore della celebrazione accomnata dall'atto di matrimonio sicchè il matrimonio non esiste.
Si passa poi alla nullità: l'atto di matrimonio esiste, ma esso è invalido perché affetto da un vizio grave, mancando uno dei requisiti essenziali od è contrario a norme imperative, od è illecito: sono presenti, in altri termini, gli elementi materiali dell'atto, ma mancano gli elementi giuridici. Il matrimonio nullo è un matrimonio celebrato, ma viziato in modo talmente grave da comportare la sua radicale invalidità.
L'annullabilità dell'atto di matrimonio si ha invece per vizi meno gravi: l'atto esiste e produce i suoi effetti, salvo che la parte o le parti cui la legge conferisce il relativo potere (legittimazione) impugni l'atto stesso entro i termini stabiliti. L'annullamento può dunque essere dichiarato sempre e solo su domanda della parte a ciò legittima ed opera su sentenza del giudice. Normalmente l'annullabilità è relativa, perché la legittimazione all'azione di annullamento è limitata dalla legge. La legge, peraltro, eccezionalmente prevede ipotesi di annullabilità assoluta, quando l'annullamento può essere fatto valere da chiunque vi abbia interesse. È, annullabile il matrimonio concluso da incapaci, o sotto violenza, o per errore (art. 122).
Dopo la riforma dell'art. 122, l'errore riguarda sia l'identità della persona, sia le qualità personali fondamentali dell'altro coniuge, purchè sia accertato che il coniuge caduto in errore non avrebbe consentito al matrimonio se avesse esattamente conosciute le vere qualità. Perché sia rilevante come errore essenziale l'errore deve riguardare:
a) l'esistenza di una malattia fisica o psichica o di una anomalia o deviazione sessuale, tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale;
b) l'esistenza di una sentenza di condanna per delitto non colposo alla reclusione non inferiore a cinque anni;
c) la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;
d) la circostanza che l'altro coniuge sia stato condannato per delitti concernenti la prostituzione a pena non inferiore a due anni;
e) lo stato di gravidanza causato da persona diversa dal soggetto caduto in errore, purchè vi sia stato disconoscimento ai sensi dell'art. 233, se la gravidanza è stata portata a termine.
Per quanto concerne l'ipotesi sub a) va rilevato che si comprendono dunque nell'errore sulle qualità della persona anche le ipotesi di impotenza tradizionalmente considerate come causa di annullamento dalla disciplina precedente: l'impotentia coeundi, ossia l'impotenza all'atto sessuale, sia assoluta che relativa e l'impotentia generandi, ossia l'incapacità di generare li per cause anatomiche o funzionali da parte di chi sia capace all'atto sessuale.
Il matrimonio può essere annullato anche se è effetto di simulazione: consiste in un accordo tra i coniugi diretto a celebrare solo apparentemente il matrimonio per altre finalità, quando invece essi in realtà non vogliono il matrimonio stesso nei suoi diritti e nei suoi doveri. Si tratta del c.d. matrimonio apparente che i coniugi pongono in essere al solo fine di ottenere vantaggi ad essi connessi, come ad esempio l'acquisto della cittadinanza, l'assegnazione di un alloggio, il conseguimento di un posto di lavoro, di benefici fiscali, ecc.
Diversa dalla simulazione è la riserva mentale, che consiste nel fatto che uno solo dei coniugi, internamente, nella propria sfera interiore, avanza riserve al matrimonio, ossia non consente ad esso, pur dichiarando esternamente il proprio <<sì>>: si parla anche, ma impropriamente, di simulazione unilaterale. Tale fatto non può avere rilevanza giuridica per l'ordinamento giuridico civile, che non può valutare il profilo intimo dei pensieri e delle volontà umane, ma deve limitarsi a considerare i profili esteriorizzati di tali volontà, cioè la volontà dichiarata.
Giurisdizione ecclesiastica e giurisdizione civile
Per i matrimoni civili la decisione sulle domande di nullità o di annullamento del matrimonio compete, come è normale, alla autorità giudiziaria dello Stato, cioè, in primo grado, al Tribunale.
Per i matrimoni concordatari, nel Concordato del 1929 veniva stabilita una riserva esclusiva della competenza dei tribunali ecclesiastici per la decisione delle cause di nullità del matrimonio concordatario. Le sentenze ecclesiastiche, divenute definitive, devono poi essere rese esecutive agli effetti civili in Italia con sentenza della Corte d'appello competente per territorio, che è tenuta ad accertare la regolarità del giudice dei tribunali ecclesiastici e la non contrarietà con l'ordine pubblico dell'ordinamento italiano.
12. Effetti della sentenza di nullità o di annullamento
Sia la sentenza di nullità che quella di annullamento retroagiscono alla celebrazione del matrimonio: il matrimonio, invalido fin dall'origine, viene da allora posto nel nulla: essa è temperata dall'istituto del matrimonio putativo.
È quello che, dichiarato nullo o annullato, era stato contratto dai coniugi o da almeno uno di essi, in buona fede, cioè ignorando i vizi dell'atto; oppure quello nel quale il consenso fu estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi (art. 128).
L'annullamento, allora, non retroagisce e produce effetto solo dalla sentenza.
I li nati o concepiti durante il matrimonio dichiarato nullo acquistano lo stato di li legittimi, sia cioè che si tratti di matrimonio putativo, sia che si tratti di matrimonio contratto in malafede da entrambi i coniugi, salvo che la nullità dipenda da bigamia o incesto.
Se si tratta di matrimonio putativo per entrambi i coniugi, il giudice può disporre a carico di un coniuge l'obbligo di un assegno di mantenimento per un periodo non superiore a tre anni, a favore dell'altro coniuge, se questi non abbia adeguati redditi propri e non sia passato a nuove nozze (art. 129).
La riforma del diritto di famiglia ha introdotto la regola della responsabilità del coniuge in mala fede e del terzo ai quali sia imputabile la nullità del matrimonio. Essi sono tenuti, a norma dell'art. 129 bis, a corrispondere al coniuge in buona fede una congrua indennità, anche in mancanza di prova del danno sofferto: tale indennità deve comunque comprendere una somma corrispondente al mantenimento per tre anni.
La disciplina di ordine economico come sopra prevista dal codice civile per la nullità dei matrimoni civili è estensibile, per espressa disposizione degli Accordi di modifica del Concordato (art. 8, n. 2), ai matrimoni concordatari dichiarati nulli da sentenza ecclesiastica delibata dalla Corte di appello.
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