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ISTITUZIONI DI DIRITTO INTERNAZIONALE
IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE E LE SUE FONTI
Nella società universale si è venuto a sviluppare un nucleo di principi e di norme di carattere non scritto, dotati di alcune caratteristiche:
non hanno la funzione di regolare il comportamento dei soggetti che compongono la società nei rapporti che si instaurano tra di loro o nei rapporti di tali soggetti con i vari centri di potere che sono in grado si esercitare poteri di governo sulle varie comunità politiche
hanno la funzione di regolare giuridicamente i rapporti che si instaurano tra questi centri di potere, cioè fra i vari stati quali enti indipendenti e sovrani.
Il diritto internazionale pubblico è il diritto della Comunità degli Stati, o della Comunità internazionale.
La comunità internazionale deve essere individuata in una specifica sfera di relazioni sociali, quelle che si instaurano attraverso i rapporti internazionali fra enti sovrani, ma sempre nell'ambito della società universale del genere umano.
Altre caratteristiche del diritto internazionale:
è un diritto "autonomo": indica le regole per disciplinare le relazioni che si instaurano tra enti sovrani e non po' essere attribuito agli atteggiamenti, alla condotta o volontà degli enti. Non esiste, al di sopra degli stati, alcun ente idoneo a svolgere la funzione propria del legislatore dell'ordinamento interno.
Nel diritto dello Stato, le funzioni dell'ordinamento sono svolte in forma "accentrata", mentre nel sistema internazionale, in forma "decentrata".
a seconda del differente tipo di fatti ai quali la formazione della norma internazionale è riconducibile, può variare la sfera dei destinatari della norma stessa e quindi anche il suo ambito di applicazione,
se viene fatto un atto di volontà di due o più stati per la creazione di norme internazionali, non possono obbligare coloro ai quali tale volontà non è riconducibile: altrimenti sarebbe una "legislazione internazionale", che il sistema internazionale attuale esclude. Si tratta di un fenomeno pattizio (originato da un patto), che dà luogo al c.d. diritto internazionale particolare.
Le norme di diritto internazionale generale o comune:
non si formano dal prodotto di atti di volontà dei soggetti intesi a porle in essere
si formano in un ambiente sociale di convivenza degli stati per operare di fatti diversi
le norme generali trovano fondamento in un fatto sociale, cioè nel riconoscimento spontaneo come diritto da parte dei soggetti.
ha carattere di diritto non scritto: manca un procedimento di creazione e di formazione delle sue norme; il momento della creazione coincide con quello di attuazione.
Le forme di manifestazione del diritto internazionale generale sono 2:
o La consuetudine
o I principi generali del diritto.
Le norme consuetudinarie internazionali hanno 2 caratteristiche:
Un carattere oggettivo o materiale: consiste nella ripetizione costante di un determinato comportamento considerato doveroso, permesso o vietato dalla norma (usus).
Un carattere soggettivo o psicologico: consiste nella convinzione che quel comportamento corrisponda a quanto previsto dalla norma (opinio juris et necessitatis)
L'ampio dibattito riguardo al diritto interno e a quello internazionale sulla nozione di diritto consuetudinario, ha dato luogo a posizioni divergenti:
Alcuni, riducono la nozione di consuetudine al solo elemento materiale consistente nell'uso;
Altri, considerano determinante il solo elemento psicologico per il sorgere di una norma giuridica consuetudinaria.
L'elemento soggettivo: risponde all'idea che esso non può essere rilevante sino al momento in cui la norma non sia venuta ad esistenza in virtù della costante ricezione della condotta;
L'elemento oggettivo: individua nella sola opinio juris l'elemento capace di spiegare l'affermazione dell'obbligatorietà delle regole di condotta attraverso il riconoscimento da parte sei soggetti.
Art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia:
« 1. La Corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica:
a) Le convenzioni internazionali, sia generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli Stati in lite;
b) La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto;
c) I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
d) Con riserva delle disposizioni dell'articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati dalle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.
2. Questa disposizione non pregiudica il potere della Corte di decidere una controversia ex aequo et bono qualora le parti siano d'accordo».
L'art.38 indica chiaramente che le fonti che esso elenca devono essere tenute presenti al fine di decidere le controversie sottoposte alla Corte "in base al diritto internazionale".
La descrizione contenuta nell'art. 38 riguardante la consuetudine internazionale mette in luce entrambi gli elementi tradizionali:
Elemento oggettivo: "La pratica generale"
Elemento soggettivo: "Accettata come diritto", inteso come riconosciuto.
La giurisprudenza della Corte internazionale di giustizia, per accertare l'esistenza e il contenuto di una regola di diritto consuetudinario:
si è dedicata all'esame dalla prassi degli stati, cioè all'esistenza di un comportamento sufficientemente generalizzato e costante, e quindi sotto il profilo del c.d. elemento oggettivo o materiale della consuetudine (diuturnitas o usus).
Ma ha poi precisato che ciò non è sufficiente, se non e accomnata alla convinzione della giuridica obbligatorietà del comportamento (opinio juris et necessitatis).
Il ruolo dei due elementi (oggettivo e soggettivo) che concorrono nel processo di formazione delle norme internazionali consuetudinarie ed il rapporto che li unisce possono essere descritti nei termini che risultano dall'esposizione dalle regole già consolidate delle quali l'opinio juris degli stati trovano adeguata dimostrazione nella pratica da loro eseguita.
La situazione alle varie ipotesi di regole consuetudinarie può variare in base:
Alle circostanze del loro processo formativo e alla sua rapidità
Al momento in cui viene a porsi la questione dell'esistenza di una data regola.
Ipotesi di norme consuetudinarie per disciplinare relazioni fra stati in materie nuove prive di regolamentazione: spesso sono regole che hanno la caratteristica di essersi sviluppate con notevole rapidità, per alcune esigenze essenziali sentite da alcuni stati. Quindi, da una parte, la manifestata intensità ha portato all'affermazione della regola, dall'altra, c'è una precisa direzione di volontà e d'azione di certi soggetti per far sì che la regola trovi le condizioni necessarie per la sua affermazione. La pratica giurisprudenziale concede il formarsi di una norma consuetudinaria in un lasso di tempo relativamente breve.
I fattori necessari per la formazione della norma internazionale consuetudinaria vanno ricercati in modo unitario, senza la possibilità di dividere quelli attinenti all'elemento materiale dall'elemento soggettivo. L'interprete è dunque costretto a rivolgere la propria attenzione a tutte le manifestazioni riconducibili agli stati nei quali esse sono distinte in categorie di fatti.
La prassi diplomatica degli stati: sono tutte quelle espressioni, punti di vista, intenzioni, richieste, pretese che vengono a trovare posto nella prassi diplomatica dei vari stati, e che sono documentate in apposite raccolte.
Adozione di atti o comportamenti degli stati: gli stati possono prendere posizione su questioni che implicano l'esistenza e l'applicazione di norme internazionali generali attraverso l'adozione di atti legislativi, amministrativi, giurisdizionali.
Diplomazia multilaterale: nelle occasioni di riunione e di dibattito delle Organizzazioni internazionali, a cominciare da quelle delle Nazioni Unite, permettono di rivelare gli atteggiamenti di una pluralità di soggetti ed i loro punti di vista in questo modo non c'è la necessità di creare la prassi tra scambi e contratti bilaterali (tra coppie di Stati), ma viene accelerato il processo formativo dei vari elementi della consuetudine a livello multilaterale.
Per la rilevazione delle norme consuetudinarie, oltre alla prassi di soggetti e stati, bisogna prendere in considerazione la giurisprudenza internazionale. L'art. 38 dello Statuto della Corte al par.1 lett. d che si tratta di "mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche" e facendo riserva all'art. 59 dello stesso Statuto, che precisa:
"la decisione della corte non ha valore obbligatorio che fra le parti in lite e riguardo alla controversia decisa".
Possono venire in rilievo ai fini della rilevazione del diritto consuetudinario anche i trattati internazionali, sotto 2 diversi aspetti:
Il fenomeno consuetudinario presuppone un'omogeneità della base sociale. Se viene meno quest'omogeneità provoca una crisi delle regole consuetudinarie, che può essere superata con l'interveneto di un potere autoritario capace di imporre una nuova regolamentazione. Nel corso del XX secolo crisi del diritto consuetudinario per disomogeneità sociale:
rivoluzione sovietica
divisione del mondo post bellico in 2 blocchi contrapposti
guerre mondiali
accesso all'indipendenza di molti nuovi soggetti (Stati in via di sviluppo)
Di qui la tendenza verso la sostituzione di gran parte delle regole consuetudinarie vigenti con nuove: questa tendenza è avvenuta con i meccanismi delle Nazioni Unite, attraverso 2 fenomeni:
Codificazione
Dichiarazione dei principi da parte dell'Assemblea generale dell'Organizzazione.
Oggi la divisione si è ricomposta a seguito degli eventi
Crollo muro di Berlino
Crollo dell'Unione Sovietica
Ssa blocco di Stati a regime socialista
Il diritto consuetudinario, ha potuto adeguarsi grazie ai principi e valori alla base delle regole consuetudinarie internazionali, alla codificazione e alla Dichiarazione dei principi dell'Assemblea. In questo modo si sono ricreate le basi per un nuovo consenso sociale.
La mancanza di omogeneità e la frammentazione della base sociale internazionale in una pluralità di gruppi contrapposti, crea:
crisi del fenomeno consuetudinario
può provocare la desuetudine (mancanza di consuetudine) di determinate norme non più valide all'opinio degli appartenenti ad uno di quei gruppi.
Codificazione del diritto internazionale consuetudinario: le norme consuetudinarie hanno un carattere di norme non scritte, c'è quindi la necessità di provvedere ad una traduzione del loro contenuto in forma scritta.
La codificazione si è sempre scontrata con molte difficoltà, soprattutto dal fatto che il diritto internazionale nasce e vive in forma non scritta ad opra degli stessi soggetti che risultano destinatari. Ciò accade perché, nella struttura della società internazionale, non è riconosciuto un "accentramento di poteri normativi" capaci di vincolare i soggetti in capo ad un solo ente sovrano. Quindi, un'opra vera e propria di codificazione è resa impossibile per mancanza di un ente sovrano.
Si parla di codificazione del diritto internazionale quando si fa riferimento all'unico strumento idoneo a porre in essere norme giuridiche scritte: il trattato internazionale.
Il trattato internazionale è riferibile solo agli stessi soggetti che risultano destinatari dei relativi obblighi, e quindi la loro efficacia è limitata a coloro che ne diventano parti.
Quindi, l'opera di codificazione è la conclusione di trattati internazionali contenenti norme consuetudinarie operando soltanto nei confronti dei soggetti che intendono divenirne parti.
Se la consuetudine entra in u periodo di crisi per tensioni ed instabilità, bisogna "adeguare il diritto generale alle nuove esigenze".
L'Organizzazione delle Nazioni Unite esamina i procedimenti utilizzabili ai fini della codificazione e produce codificazioni:
Il suo statuto, prevede un organo per intraprendere studi e fare raccomandazioni per la codificazione e lo sviluppo progressivo del diritto internazionale, Assemblea generale.
L'Assemblea istituì la Commissione del diritto internazionale, organo composto di esperti che ne fanno parte a titolo individuale e non come rappresentanti di stati, cui si deve l'opera della codificazione. È l'organo che esegue materialmente la codificazione.
L'Assemblea può predisporre altri organi per studi e progetti intesi alla redazione di testi da sottoporre agli stati per l'approvazione.
Principali realizzazioni della Commissione del diritto internazionale
N° 4 Convenzioni di Ginevra del 1958 in materia di diritto di mare, poi sostituite dalla Convenzione di Montego Bay del 1982.
Relazione sul diritto dei trattati tra stati e organizzazioni internazionali 1986
Relazioni diplomatiche del 1961
Relazioni consolari del 1963
Relazioni sulle missioni speciali del 1969
Successione tra stati in materia di trattati del 1978
Quando un accordo viene stipulato per la codificazione del diritto internazionale, bisogna determinare effetti e rapporti con il diritto generale.
L'accordo:
produce tutti gli effetti che gli competono in quanto trattato internazionale
non vincola se non i soggetti che ne siano divenuti parti
Ipotesi di rapporto fra accordo di codificazione e diritto internazionale generale:
l'accordo di codificazione traduca in forma scritta il contenuto di una norma generale già esistente: la norma continuerà a valere ed applicarsi come prima, e l'effetto dell'accordo è puramente "dichiarativo".
l'accordo completa un processo di formazione di una norma consuetudinaria già in corso, il processo di formazione della norma generale viene concluso con l'adozione dell'accordo.
l'accordo di codificazione contiene 1 o più norme nuove rispetto al diritto preesistente che costituiscono la partenza di un processo destinato a creare una nuova norma generale , vincolante per tutti i soggetti.
Le Dichiarazioni di principi dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite sono delle decisioni che influiscono nel processo formativo di norme internazionali consuetudinarie:
hanno valore di semplici raccomandazioni
sono prive di efficacia obbligatoria per gli Stati membri
La più famosa: la Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo (10 dicembre 1948).
Negli ultimi anni le dichiarazioni stanno tendendo ad assumere il ruolo di nuove fonti di diritto generale, esempi:
dichiarazioni sull'uso dello spazio extra-atmosferico
dichiarazioni sull'eliminazione delle discriminazioni razziali
dichiarazioni sulle relazioni amichevoli / collaborazione tra Stati
dichiarazioni sulla Carta dei diritti e doveri economici degli Stati.
Ma dal punto di vista formale le Dichiarazioni sono prive di valore obbligatorio, e non hanno quindi un'efficacia vincolante che possa essere loro riconosciuta.
Sia il fenomeno della codificazione che quello delle Dichiarazioni non possono assumere carattere di fonti di diritto generale.
Sia il fenomeno della codificazione che quello delle Dichiarazioni s'inseriscono nella prassi internazionale degli Stati e altri soggetti:
i primi: sono il risultato del negoziato e della stipulazione di accordi
le seconde: sono l'esito di attività poste in essere dalla diplomazia multilaterale.
I due fenomeni si limitano a riprodurre in forma scritta una norma generale già esistente e l'intervento dei due atti nella formazione della norma fa sì che, quando la norma generale sarà venuta a formarsi, la norma avrà come punto di riferimento la regola scritta (accordo o Dichiarazione).
La norma consuetudinaria sarà il risultato degli elementi tradizionali, diuturnitas ed opinio.
Le norme consuetudinarie internazionali possono venire a formarsi tra due o più stati e la sfera di efficacia di norme non scritte di questo genere deve ritenersi attribuita solo agli Stati ai quali i comportamenti sono riferibili.
Le norme consuetudinarie possono venirsi a formare fra stati geograficamente confinati o fra gruppi di stati legati tra loro da vincoli pattizi (accordi), che possono quindi modificare il regime del trattato se è consentito dal medesimo.
Non necessariamente deve essere superiore a n° 2 stati una consuetudine locale basata su una pratica prolungata e, se viene accettata da essi come regolante nei loro rapporti, diviene la base di diritti e obblighi reciproci tra questi 2 stati.
Fanno parte del diritto internazionale i principi generali di diritto che sono:
i principi generali di diritto usati per indicare i caratteri fondamentali e le regole generali espresse nel sistema
"i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili" dell'art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia.
All'interno del diritto internazionale generale vi principi generali esprimono certe specifiche caratteristiche della struttura del sistema giuridico nel quale società internazionale è organizzata.
I principi generali si distinguono in :
Principi attinenti alla disciplina degli aspetti formali fondamentali dell'ordinamento, come quelli che attengono soggetti e fonti. Tra questi, un ruolo fondamentale è il trincio con la formula "pacta sunt servanda", cioè il principio secondo il quale attribuisce all'accordo dei soggetti l'idoneità a porre in essere norme giuridiche internazionali.
Principi che hanno carattere materiale perché riguardano la regolamentazione delle relazioni internazionali. Tra i più importanti principi, la Dichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione fra stati dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite, la quale proclama 7 principi:
Il principio dell'eguaglianza sovrana degli stati (diritto di scegliere il proprio sistema politico, sociale, economico, culturale, assetto costituzionale e proprio ordinamento giuridico)
Il principio dell'autodeterminazione dei popoli
Il principio del non-intervento negli affari interni od esterni di un altro stato
Il principio del divieto della minaccia e dell'uso della forza
Il principio relativo all'obbligo di soluzione pacifica delle controversie internazionali
Il principio relativo all'obbligo degli Stati a cooperare reciprocamente in conformità con la Carta delle Nazioni Unite
Il principio relativo all'obbligo di adempiere in buona fede agli obblighi assunti in conformità con la Carta delle Nazioni Unite (riguarda l'insieme degli impegni internazionali assunti da uno Stato).
Nella Dichiarazione non si trova il principio del rispetto dei diritti umani fondamentali, perché è generalmente ammesso la presenza di un divieto riguardante le "gross violations" dei diritti fondamentali (genocidio, discriminazione razziale, trattamenti inumani). Ci sono dei principi umanitari che non sono contemplati nella Dichiarazione ma da atti emanati dalla Corte internazionale della giustizia e dalle Convenzioni di Ginevra.
Nell'art. 38 dello Statuto della Corte internazionale della Giustizia, sono menzionati i principi degli ordinamenti giuridici interni, "principi riconosciuti dalle Nazioni civili". Questi principi non si possono ricavare dal diritto internazionale, ma da quello interno degli stati.
La tendenza d'interpreti e giudici è sempre stata quella di integrare il contenuto dell'ordinamento internazionale con i principi e i valori degli ordinamenti interni agli stati perché la disciplina internazionale generale è limitata e i valori che si vuole prendere in considerazione sono assoluti ed universali.
La prassi internazionale non ha mai cessato di far ricorso ai principi di diritto interno in questione ai fini di integrazione del sistema giuridico internazionale.
In ambito internazionale, i principi generali degli ordinamenti interni "integrano" la regolamentazione dei rapporti internazionali, attraverso il richiamo di regole generali di logica giuridica e di giustizia degli ordinamenti interni.
Sono necessarie alcune condizioni per far sì che i principi generali riconosciuti dagli ordinamenti giuridici interni possono essere assunti come fonti di diritto internazionale generale:
a) Deve essere un principio generale: deve esprimere caratteri essenziali di un determinato settore normativo;
b) Deve essere riconosciuto dagli ordinamenti giuridici interni
c) Non c'è nessuna limitazione alla materia in cui il principio può essere richiamato
In materia processuale: il principio per cui nessuno può essere giudice in propria causa; il principio dell'eguaglianza delle parti nel processo; .
In materia di obbligazioni: il principio per cui il risarcimento del danno deve comprendere sia il danno emergente sia il lucro cessante; .
In materia di interpretazione di atti: il principio per cui una norma deve essere interpretata nel quadro complessivo del sistema giuridico esistente al momento dell'interpretazione; .
In materia penale.
Il diritto internazionale generale:
o E' l'insieme di principi e regole comuni a tutti gli Stati ed altri soggetti, che esprimono i valori condivisi dalla generalità di loro e riconducono ad un'unità logica i vari sottosistemi.
o Rappresenta il fondamento della validità di tutte le norme (appartiene al diritto generale, la norma consuetudinaria per l'obbligatorietà dei trattati -sono fonti di 2° grado-).
Il nucleo essenziale, del diritto internazionale, è costituito dalle regole che tutelano il potere di ogni Stato nei confronti di tutti gli altri, e ne determinano limiti, per quanto riguarda le cerchie spaziali e le varie categorie di soggetti. Nel tempo queste regole hanno subito elle modificazioni. In particolare:
Il carattere "primario" del diritto generale non vuol dire che ha un valore gerarchicamente superiore alle norme che ne fanno parte.
Anzi, le norme generali sono considerate di carattere flessibile, nel senso che è possibile ai soggetti di derogarvi per mezzo di una regolamentazione pattizia divergente.
Uno stato ha il diritto esclusivo di svolgere le proprie funzioni nel proprio territorio ad esclusione di ogni altro stato: l'attività di una altro stato può essere ammessa nel territorio a patto che vi siano delle apposite regolamentazioni pattizie (attività giurisdizionali, installazione di basi militari, . )
Tutto è consentito tramite regolamenti pattizi, tranne che per i trattati c.d. contra bonos mores, vale a dire quei trattati che sono contrari al carattere etico, quindi al trattamento della persona umana od al riconoscimento di requisiti minimi di sussistenza per uno stato. In questi casi, il trattato è invalido. (art. 53 Convenzione di Vienna ).
Le norme di diritto internazionale sono fondate sulla reciprocità degli interessi propri dei singoli Stati e i rapporti che s'instaurano tra ciascuno stato e nei confronti degli altri.
Negli ultimi anni sono nati degli obblighi che, non s'instaurano nei confronti di un solo stato, ma nei confronti della Comunità internazionale nel suo insieme.
In Una sentenza della Corte internazionale, sono fatte delle distinzioni:
o obbligazioni degli stati nei confronti della Comunità internazionale nel suo insieme: riguardano tutti gli stati e queste sono le obbligazioni erga omnes. (genocidio, diritti fondamentali della persona umana,..)
o obbligazioni degli stati nei confronti di un altro stato.
Altre fonti di norme internazionali, anche se non idonee a dar vita a norme generali, è l'efficacia obbligatoria della promessa unilaterale: dichiarazione di uno o più stati di adottare un certo comportamento nei confronti d'altri soggetti. la promessa è fonte di norme giuridiche vincolanti per lo stato che la fa. La promessa viene spesso menzionata come atto unilaterale, insieme alla protesta, riconoscimento, rinuncia o notificazione, ma solo la promessa può essere considerata come fonte di norme o obbligazioni.
a) Fonti d'atti emanati da organizzazioni internazionali in base ai propri statuti: sono atti obbligatori avente carattere pattizio. Sono comunemente dette "fonti di terzo grado", che in una scala gerarchica dell'ordinamento, si considerando di "primo grado" le norme generali e di "secondo grado" quelle pattizie. Le organizzazioni che possono emanare tali atti sono:
b) Sentenza pronunciata ex aequo et bono: la sentenza è fondata su equità.
Non apparitine alle fonti la c.d. soft law: sono atti e manifestazioni che hanno un elemento di carattere negativo, che consiste nell'assenza di effetti giuridici vincolanti:
Il fenomeno della soft law, si è sviluppato nella Comunità internazionale, soprattutto in materia ambientale.
Le regole di comportamento della soft law, anche se non sono delle vere e proprie norme e atti aventi valore vincolante, possono adottare nel tempo un'efficacia normativa:
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