IL PRINCIPIO DI LEGALITA - Il principio della riserva di legge - Il principio di tassativita - Il principio di irretroattivita - Le leggi eccezionali

Parte I - IL PRINCIPIO DI LEGALITA'

modulo I - Il problema della legalità

Il moderno diritto penale del fatto è retto da quattro principi fondamentali:

1) il principio di legalità (Nullum crimen sine lege);

Il principio di legalità formale si articola in tre sottostanti principi interdipendenti e inscindibili perché funzionalmente diretti ad un'unica finalità garantista:

a)  il principio della riserva di legge (operante sul piano delle fonti della legge penale);

b)  il principio di tassatività (operante sul piano della formulazione della legge penale);

c)  il principio di irretroattività (operante sul piano della validità nel tempo della legge penale);

il principio di materialità(Nullum crimen sine actione);

il principio di offensività(Nullum crimen sine iniuria);

il principio di soggettività(Nullum crimen sine culpa);

che svolgono la funzione di delimitazione dell'illecito penale.

· Il principio di legalità formale, esprime una scelta politica individualistico-garantista, esso può essere rinvenuto negli artt.1, 2, 199 c.p., nell'art.25 Cost.

Tale principio tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario e ad assicurare la certezza e l'uguaglianza giuridica, sotto un altro profilo esso richiede continui e tempestivi interventi legislativi per permettere un continuo adeguamento del diritto penale alla mutevole realtà sociale.

Perno della concezione formale del reato è la fattispecie legale o tipica, ottenuta tramite la tecnica legislativa della tipizzazione dei fatti incriminati.

Ciò che contraddistingue la norma penale è la pena, in base ai diversi tipi di pena, possono essere distinti i diversi tipi di reato, che nel sistema vigente sono bipartiti in delitti e contravvenzioni(art.39 c.p.).

· Il principio di legalità sostanziale eleva a reato ogni fatto socialmente pericoloso, facendo perno su una concezione del reato basata su fonti normative sostanzialistiche.

· La concezione di reato, fatta propria dalla Costituzione è sostanziale-formale; considera reato solo ciò che è previsto dalla legge come tale in conformità alla Costituzione, non solo per quanto riguarda i connotati strutturali-formali, ma anche e ancor prima per quanto concerne i valori tutelati.

Dalla visione costituzionale del reato emerge anche una generale indicazione a circoscrivere l'area degli illeciti penali secondo il principio di necessarietà [frammentarietà]. Ciò appare desumersi, oltre che dalla inviolabilità della libertà personale(art.13 Cost.) dai principi:

a)  della riserva di legge;

b)  di tassatività;

c)  della responsabilità personale;

d)  del finalismo rieducativo;

Differenze sostanziali e strutturali fra illecito penale e altri illeciti giuridici:

a)  le fonti, riserva di legge per illecito penale;

b)  la formulazione, l'illecito penale è un illecito di modalità di lesione;

c)  l'elemento soggettivo, l'illecito penale deve essere causalmente e psicologicamente proprio del soggetto agente.

modulo III - Il principio della riserva di legge

FOIS - Nel nostro ordinamento la ratio della riserva di legge è da individuare essenzialmente in stretta connessione con la procedura ed il regime ("trattamento") tipici della legge.

Tale istituto è finalizzato a limitare il potere della maggioranza legislativa, e ad assicurare contro di questa una migliore tutela obiettiva della Costituzione.

Può accennarsi alla possibilità di riconnettere la riserva: al controllo che il Capo dello Stato esercita preventivamente sulla legge mediante rinvio alle Camere con messaggio motivato (art.74 Cost.); al referendum popolare abrogativo delle leggi ordinarie (art.75 Cost.).-

· Il principio della riserva di legge e quello di legalità hanno in comune un solo aspetto negativo: quello dell'esclusione - nei settori dell'ordinamento nei quali sono presenti - della competenza a porre norme di determinati organi o fonti, o per mancata legittimazione (nella prospettiva della riserva di legge) o per mancata presenza - nelle norme poste - dei requisiti di generalità ed astrattezza e per incompatibilità con l'esigenza di certezza (nella prospettiva del principio di legalità).

· Va detto preliminarmente che, contrariamente a quanto detto si ritiene, tra il principio di legalità e quello di riserva di legge esiste una marcata differenza: il principio di legalità garantisce la certezza, quello di riserva di legge garantisce la libertà ed i diritti individuali, ed in particolare, nel campo penale, garantisce la libertà personale dalle arbitrarie menomazioni dell'esecutivo. [cfr. MANTOVANI]

La riserva assume importanza specifica allorché si è passati da un sistema a costituzione elastica (Statuto Albertino) ad una struttura costituzionale rigida (Costituzione repubblicana). Ciò perché vengono fissati i rapporti intercorrenti tra la legge e le eventuali fonti normative subalterne e le disposizioni di rango costituzionale si pongono come limite all'azione già a livello legislativo.

La dottrina dominante è propensa a sostenere la Natura assoluta della riserva con funzione di garanzia per il cittadino.

· La prima problematica della riserva di legge si articola nella questione se il potere di intervento in materia penale, sia riservato al Parlamento statuale o possa essere esercitato anche dalle Regioni.

L'art.117 Cost. non include la materia penale (il diritto penale si definisce per tipo di disciplina e non per materia!);

Violazione del principio di uguaglianza ex art.3 Cost., criticabile in quanto la situazione locale potrebbe avere una disciplina differente, come allo stesso modo sono previste potestà legislative in materie specifiche ex art.117 Cost.

Per la dottrina dominante la riserva di legge è riferita alla legge statale, salvo la competenza regionale nella disciplina delle sanzioni amministrative; visti i divieti imposti alla normazione regionale dall'art.120/2,3 Cost. , a maggior ragione si ritiene che la Regione non possa produrre norme penali limitative della libertà.

· La questione circa le fonti di diritto ammissibili in materia penale resta pur sempre aperta nella diversa prospettiva dei rapporti tra norme primarie e norme discendenti da fonti secondarie. Ciò perché nell'ordinamento penale italiano sovente il precetto "primario" viene integrato, più o meno radicalmente , da proposizioni normative poste da fonti secondarie: provvedimenti amministrativi, regolamenti, leggi regionali ecc.

Anomalia del nostro sistema penale ed elemento di attrito fra la riserva cd. assoluta e quella relativa, è la norma penale in bianco. [riserva assoluta], [riserva relativa].

Vi sono varie Teorie in merito a tale formulazione della fattispecie penale:

si riallaccia alla concezione sanzionatoria del diritto penale, che conterrebbe soltanto le sanzioni di precetti stabiliti da altri rami del diritto, l'individuazione del fatto da penalizzare è delegabile ad altra fonte, resta ferma l'intenzione originaria del legislatore nel procedere alla penalizzazione dello stesso (norma penale in bianco, come norma senza precetto);

si riallaccia alla concezione costitutiva del diritto penale, secondo cui in tale norma il legislatore avrebbe voluto punire una disubbidienza come tale, quindi l'ordine dell'autorità non fa parte della fattispecie tipica, essendo un presupposto di fatto (norma penale in bianco, come norma dal precetto completo);

* L'artificiosità emerge in tutta la sua insufficienza con riferimento all'art.650 c.p., la impossibilità, qualora si dovesse far esclusivo riferimento alla formulazione legislativa contenente al sanzione, di individuare le stesse grandi linee della fattispecie del reato di inosservanza dei provvedimenti dell'autorità, così come delineate da tale articolo, se è vero, come è vero, che né il soggetto agente, né l'azione, né il bene giuridico tutelato possono essere individuati facendo a meno del contributo che alla fattispecie tutta riesce a fornire il contenuto del provvedimento richiamato.

* L'obbligo di obbedienza sanzionato, il legislatore non ha fatto altro che attribuire la sanzione ad un obbligo del tutto indeterminato.

* Per garantire il principio di tassatività non si può quindi a nostro avviso, violare quello della riserva di legge: la tassatività della fattispecie penale deve certamente essere garantita, ma deve emergere direttamente dalla norma dettata dal legislatore.

* ½ è un argomento molto persuasivo che emerge dal complesso delle norme costituzionali, il quale consente di sostenere l'assunto della assolutezza della riserva di legge dall'art.25/2 della costituzione.

L'art.113 , pur diretto a sancire il principio dell'azionabilità delle pretese del cittadino, concorre altresì a determinare il valore del principio di legalità. Per rendere effettiva la tutela prevista dall'articolo medesimo è indispensabile che gli atti amministrativi impugnati siano suscettibili di controllo, tramite un confronto in concreto tra tali atti e le norme che dettano la loro disciplina. Se la legge non contiene elementi idonei a circoscrivere la discrezionalità dell'amministrazione, essa non può essere utilizzabile in sede giurisdizionale come termine di raffronto per giudicare della legittimità degli atti emanati in base alle sue previsioni.

La legge, pertanto, in base all'art.113, come è stato esattamente rilevato, "è costituzionalmente vincolata ad avere un dato contenuto, ossia a disciplinare anche nella sostanza la materia in relazione alla quale attribuisce poteri agli organi dell'esecutivo, con la conseguenza che sarebbe ora illegittima l'emanazione di una legge che si limitasse al mero conferimento di un potere, senza porre le norme relative alla disciplina del medesimo, norme idonee ad essere utilizzate per giudicare della legittimità degli atti di esercizio del potere conferito".

NUVOLONE - La norma di cui all'art.650 può essere definita come una norma a contenuto multiplo e variabile: si avrà cioè una variazione nel contenuto della norma ogni qualvolta varierà il contenuto del provvedimento; e tale variazione reagirà, così come è logico, non solo sul precetto, ma su tutta la fattispecie e, quindi, anche sull'interesse tutelato.-

GALLO -la riserva di legge incorporata nella norma costituzionale dell'art.25 rappresenta per il legislatore un vincolo eterolimitativo, sottrae a quest'ultimo la possibilità di delegare ad autorità non legislative l'emanazione di qualsiasi norma in materia penale.-

MANTOVANI: fuori da apriorismi fuorvianti le norme penali in bianco costituiscono una autonoma categoria di norme, munite di un precetto generico, esaurientesi in una mera enunciazione di un obbligo di ubbidienza, senza indicare le condotte disubbidienti; in rapporto a tale peculiarità si fonda il problema della loro costituzionalità con riferimento alla riserva di legge e limitatamente ad atti normativi futuri.

Secondo la sentenza della Corte Cost. n.26/1966, il precetto amministrativo, integrativo della norma penale, deve trovare nella legge "determinazioni sufficienti", sì da porsi come svolgimento di una disciplina già tracciata dalla legge.

E' stata sostenuta da una parte della dottrina, l'assoggetabilità al controllo di costituzionalità della norma penale integrata, che garantirebbe uno sviluppo ulteriore del del controllo sostanziale sulle fonti della legge penale.

Oltre alle leggi ordinarie(art.70 ss. Cost.) sono fonte di diritto penale

A) le leggi materiali:

decreti legislativi; strumento normativo utilizzato per realizzare riforme di vasta entità quali ad es. novellazione di codici.

decreti legge;

[Minoritario] superamento dell'equiparazione formale, ragionando sulla riserva di legge;

[Prevalente] Espressione delle volontà popolare si esprime al momento della conversione in legge del decreto, inoltre il D.L. è sottoponibile ad un controllo di legittimità costituzionale; reiterazione dei decreti, introduzione nei decreti di norme di disciplina di carattere generale, violazione frequente dei requisiti di necessità e urgenza.

C)    le consuetudini.

Se la tipicità è la forma indefettibile delle norme penali, quelle consuetudinarie hanno una fisionomia completamente opposta: il loro maggior pregio consta della flessibilità e mobilità dei significati attribuibili ai fatti che ne costituiscono la base fondante.

La norma consuetudinaria nasce quindi dalla traduzione che l'interprete attribuisce ai fatti ed è quindi soggettiva e variabile.

Sbarrato l'accesso di fonti consuetudinarie alle forme fondamentali di quella opera di demarcazione - creazione dei tipi di reato e delle cause di non punibilità - non le resta altro che una mera funzione integratrice.

MARINUCCI - La norma penale può essere scomposta secondo profili funzionali in parte essenziale e parte accessoria. Esempi di incontrollabile espansione normativa, in caso di ammissibilità della fonte consuetudinaria nel diritto penale sono gli artt. 40/2 (cagionare mediante omissione) e 43/3 (imputazione a titolo di colpa). In quest'ultimo caso all'elemento consuetudinario è attribuito valore di indice o criterio empirico alla cui stregua avviare un giudizio di "rappresentabilità" ed "evitabilità" di condotte suscettibili di sfociare in risultati antigiuridici.-

Consuetudine e scriminanti.

MANTOVANI ammette la possibilità dell'esistenza di cause di giustificazione di origine consuetudinaria in ossequio al favor rei. [cfr. analogia in bonam partem].

* La soggettività applicativa potrebbe variare per ogni giurisdizione e per ogni giudice, ampliando o restringendo arbitrariamente l'area del penalmente lecito. A tal proposito è riferibile l'es. dell'art.51 c.p., che permette infiltrazioni di norme consuetudinarie richiamate da leggi extrapenali.

In uno schema, il rapporto d'influenza tra legge e consuetudine nella genesi della scriminante in parola è questo: la legge ha inserito nel sistema, e nella legge sta compreso per intero il principio per il quale "l'esercizio di un diritto esclude la punibilità": dalla consuetudine per contro derivano, come massimo, alcuni fra i tanti diritti accordati dall'ordinamento ai suoi soggetti, e al cui esercizio la legge riconnette per l'appunto la esclusione della punibilità.

* Improprio parlare di consuetudine interpretativa, non essendo fonte del diritto e non vincolando l'interprete, se non per la sua funzione persuasiva del precedente nell'attribuzione di un significato uniforme in relazione al momento storico, ad elementi normativi extragiuridici (es.: l'onore e il decoro art.594, gli atti di vilipendio art.410, mezzi di correzione art.571, opere d'arte e le bellezze naturali artt.733-734).

modulo IV - Il principio di tassatività

A) Il principio di tassatività o di determinatezza presiede alla tecnica di formulazione della legge penale, con la primaria finalità di: a) assicurare la certezza della legge per evitare l'arbitrio del giudice, b) assicurare altresì la frammentarietà del diritto penale [cfr. art.2043 c.c.], c) l'eguaglianza giuridica dei cittadini a parità di condotta, d) la possibilità di conoscere chiaramente i comportamenti penalmente vietati al fine di decidere consapevolmente il proprio comportamento.

Nella costituzione tale principio è desumibile implicitamente dalla ratio dell'art.25, ed era già prescritto dall'art.1 c.p. attraverso l'avverbio "espressamente".

Il mezzo di attuazione di tale principio è la tecnica legislativa di tipizzazione degli illeciti penali.

La Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale, per mancanza di tassatività l'art.603 c.p. "plagio" (eccessiva genericità della fattispecie incriminatrice: " Chiunque sottopone una persona al proprio potere, in modo da ridurla in totale stato di soggezione, è punito ").

L'unico modo corretto di tipizzazione è la tecnica di normazione sintetica, fondata sulla concentrazione della fattispecie attorno a reali tipologie ontologiche di aggressione a ben individuati oggetti giuridici; la possibilità di assicurare la determinatezza della fattispecie varia a seconda della natura degli elementi concettuali che sono utilizzati dal legislatore (rigidi, elastici, vaghi e indeterminati);

Il principio di tassatività è rispettato quando la fattispecie raggiunga il grado di determinatezza necessario e sufficiente a consentire al giudice di individuare, ad interpretazione compiuta, il tipo di fatto dalla norma disciplinato.

B) L'analogia è il procedimento attraverso il quale vengono risolti i casi non previsti dalla legge, estendendo ad essi la disciplina prevista per i casi simili (analogia legis) , altrimenti, desunta dai principi generali del diritto (analogia juris).

Nei sistemi penali fondati sulla legalità formale, il divieto dell'analogia è preposto alla tutela del favor libertatis contro ogni limitazione della legge non espressamente stabilita; la portata di questo divieto va ricercata sul piano politico-garantista.

Possibili problemi di illegittimità costituzionale si possono presentare alla fattispecie ad elencazione sostitutiva quali ad es. 600, 601, 602, nelle quali si fa riferimento al concetto di schiavitù e l'elemento normativo elastico qual'è la condizione analoga alla schiavitù.

Diversamente vengono ritenute compatibili con la Costituzione le fattispecie ad elencazione esplicativa, nelle quali il genus delle ipotesi criminose è già definito dalla legge, rif. Artt.710, 711.

Nel diritto penale italiano, le fonti di tale divieto sono contenute:

[interpretazione estensiva]

Le possibilità applicative dell'analogia in bonam partem sottostanno a tre limiti:

deduzione dell'eadem reatio dal diritto scritto;

sufficiente grado di determinatezza delle disposizioni a favore del reo, al fine di individuare con sufficiente precisione e certezza il rapporto di similitudine;

divieto generale di analogia delle norme eccezionali (art.14 disp. prel., immunità, cause di estinzione del reato).

Stretta fra i suddetti limiti l'analogia in bonam partem resta circoscritta ad ipotesi marginali, ma altrimenti non risolvibili in termini corretti. Di principio, non è preclusa rispetto alle norme scriminanti; infatti il rapporto fra norme incriminatrici e scriminanti non può essere ricondotto ad un problema di regola-eccezione, le prime si riferiscono a fatti illeciti e le seconde a fatti già ab origine leciti, perciò le scriminanti sono esse stesse espressione di principi generali. [rif. concezioni tripartita del reato]

L'art.52 è estensibile alla legittima difesa anticipata (bruto che minaccia vittima di stupro e viene ucciso dalla stessa nel sonno); l'art.54 è estensibile allo stato di necessità anticipato (sottoposto che esegue un'ordine illegittimo insindacabile), non a quello extralegale, relativo a beni meramente patrimoniali.

modulo V - Il principio di irretroattività

Nel nostro ordinamento le norme che fanno riferimento a tale principio sono:

a) art.25 Cost.

b) art.11 disp. prel. (principio generale di irretroattività assoluta).

c) art.2 c.p. (sancisce il principio di irretroattività relativa: irretroattività della legge sfavorevole e la retroattività della legge favorevole al reo).

* La legittimità costituzionale di norme che limitano la retroattività di disposizioni più favorevoli, derogando al principio generale, è perciò ammessa dalla dottrina con il limite del rispetto del principio d'uguaglianza.

L'irretroattività della nuova legge penale concerne l'applicazione "in concreto", a qualsiasi comportamento che in precedenza era penalmente lecito, essa vale sia quando venga istituito un nuovo titolo di reato, sia quando un mutamento degli elementi costitutivi di fattispecie criminose preesistenti renda punibili fatti che prima non lo erano.

Abolitio criminis.

* La decriminalizzazione successiva al fatto per il 2° co. ha un'efficacia che è stata definita iperretroattiva, travolgendo anche il giudicato ed i suoi effetti penali. [cfr. modifica della legge più favorevole al reo e irrefragabilità del giudicato].

Tale fenomeno giuridico si ha non solo nei casi di totale abrogazione di un titolo di reato, ma ogni volta che una nuova conurazione della fattispecie escluda la rilevanza penale di fatti che in precedenza costituivano reato.

L'abolitio criminis fa cessare ogni effetto penale della condanna (pene accessorie, recidiva, ecc.).

* L'ambito di applicazione del 3° co. comprende tutte le modifiche della disciplina quali ad es. pena, sospensione condizionale, prescrizione, querela, mutamento del titolo di reato, nuova circostanza attenuante. L'individuazione della legge più favorevole va fatta non in astratto ma in concreto sulla base delle risultanze di un giudizio basato sul caso concreto.

Da rilevare che per le leggi finanziarie che susseguano ad una legge comune, con disposizioni più favorevoli, la suddetta eccezione non opera. (rara ipotesi) (vedi L.1929/4)

Decreti-legge non convertiti e leggi dichiarate incostituzionali.

Nei casi sopra menzionati, tali atti cessano di avere efficacia ex tunc, con reviviscenza o riespansione retroattiva della legge sospesa in tutto o in parte dal decreto-legge e di quella abrogata o limitata dalla legge incostituzionale.

Entrambi i casi non danno luogo ad un fenomeno di successione di leggi.

I fatti pregressi sottostanno alla legge vigente al momento della loro commissione. (Corte Cost. 51/85 con rif. ai soli fatti anteriori)

I fatti concomitanti:

Se sottostavano ad un trattamento più sfavorevole, a seguito della mancata conversione del decreto o della declaratoria di incostituzionalità, rientrano nel campo di applicazione della legge più favorevole preesistente, che ha ripreso vigore, travolgendo l'eventuale giudicato penale di condanna.

Se sottostavano ad un trattamento più favorevole, è da ritenere che trovi applicazione il principio dell'art.25/2 Cost., per cui vanno applicati il suddetto decreto e la suddetta legge.

In tale ipotesi ci troviamo di fronte ad un conflitto tra le opposte esigenze costituzionali espresse:

a) dagli artt.77 e 136 Cost. favorevoli alla retroattività della legge previgente;

b) dall'art.25/2 favorevoli alla irretroattività della legge previgente, altrimenti si avrebbe l'applicazione di una disciplina penale che non era effettivamente vigente al momento del fatto.

[rif. attrito fra favor rei e certezza giuridica]

In caso di conversione del decreto con emendamenti, se questi consistono nella mancata conversione di una o più norme, vale quanto sopra detto. Se essi consistono nella sola modifica di una o più norme, trattasi di un normale caso di successione di leggi, sottoposto alle regole generali.

Tempus commissi delicti.

[reato permanente], [reato abituale]

Parte II - IL REATO

modulo I - L'analisi del reato

Nell'analisi del reato, ci riferiremo alla concezione analitica, optando per la teoria bipartita del reato.

La concezione analitica ha dato luogo, a due teorie:

a)  Teoria della tripartizione.

Il reato si compone di tre elementi:

il fatto tipico, inteso come fatto materiale comprensivo dei soli requisiti oggettivi;

l'antigiuridicità obiettiva, tesa all'analisi dell'assenza o meno di cause di giustificazione;

la colpevolezza, intesa nelle sue due forme del dolo e della colpa.

b)  Teoria della bipartizione.

Il reato si compone di due elementi:

l'elemento oggettivo, cioè il fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi;

l'elemento soggettivo, cioè il diverso atteggiarsi della volontà nelle forme del dolo e della colpa.

La differenza tra tripartitismo e bipartitismo sta nel modo di considerare le scriminanti come elementi negativi del fatto o della antigiuridicità.

Seguendo la tesi tripartita, il fatto scriminato, in virtù del principio di non contraddizione dell'ordinamento, diviene lecito per l'intero ordinamento. In tale ottica il giudizio di antigiuridicità esorbita dal solo diritto penale coinvolgendo l'intero ordinamento, ed elevando le scriminanti a rango di norme extrapenali.

Da tale presupposto derivano importanti conseguenze:

a) le scriminanti sono passibili di estensione analogica;

b) per le scriminanti non vale la riserva di legge stabilita in materia penale, perciò è ammissibile che l'esercizio di un diritto(art.51) trovi la sua fonte anche nella consuetudine.

La teoria tripartita trova la sua ragione storica nell'ambito degli ordinamenti come quello tedesco, che nel codice penale previgente era privo di una norma ad hoc per la disciplina dell'errore sulla esistenza di scriminanti, nel codice italiano vigente tale caso è espressamente disciplinato dall'art.59.

La Costituzione italiana accoglie una concezione di antigiuridicità formale-sostanziale, per cui antigiuridico è il fatto che contrasta con la legge penale conforme alla Costituzione.

Se si muove dalla teoria bipartita bisognerebbe negare l'interpretazione analogica delle scriminanti. MANTOVANI ritiene tale posizione non indefettibile, esso ritiene che l'applicabilità per analogia possa essere ammissibile per le cause di giustificazione in quanto norme di favore. Altri ritengono si tratti di norme eccezionali non estendibili per analogia ex art.14 preleggi.

modulo II - IL PRINCIPIO DI MATERIALITA' (Nullum crimen sine actione)

Uno dei principi cardine del diritto penale del fatto, esercita la funzione di delimitazione dell'illecito penale. Con la massima: "Nullum crimen sine actione", si vuole esprimere il principio secondo cui, per il nostro ordinamento può essere reato solo il comportamento umano materialmente estrinsecantesi nel mondo esteriore e, perciò suscettibile di percezione sensoria e, quindi munito di una sua corporeità.

Tale principio è rinvenibile nell'art.25/2 Cost. nell'espressione "fatto commesso", inoltre si desume, a fortiori, dal principio costituzionale della offensività del fatto, essendo la materialità il supporto della offensività del fatto stesso.

Nella sua materialità il fatto di reato è costituito da un insieme di componenti che danno luogo al c.d. elemento oggettivo; nel fatto oggettivamente inteso vanno compresi:

gli elementi positivi (che debbono esistere) rappresentati:

dalla condotta e ove richiesto,

dall'evento,

dal rapporto di causalità tra la prima ed il secondo,

dall'offesa

gli elementi negativi (che debbono mancare) rappresentati dalla assenza di cause di giustificazione.

Sezione I: La condotta

La condotta(rif. 1.1) può consistere in un'azione ovvero in un omissione.

Secondo GRISPIGNI la condotta può essere definita come "il comportamento o contegno di un soggetto nei confronti del mondo esterno". L'azione consiste nel movimento del corpo idoneo ad offendere l'interesse protetto dalla norma o l'interesse statuale perseguito dal legislatore attraverso l'incriminazione.

L'omissione non è percepibile come essenza fisica ma normativa, consistendo essa appunto nel non compiere l'azione possibile, che il soggetto ha il dovere di compiere.

Si sono succedute nel tempo diverse teorie volte a ricercare un concetto pregiuridico unitario di condotta che svolga ad un tempo la triplice funzione: a) dogmatico-applicativa b) classificatoria c) limitativa o negativa.

A)   Superata è l'originaria concezione dei giuristi tedeschi che definivano la condotta come "volontà che si realizza", comprensiva tanto del movimento corporeo quanto delle sue conseguenze, tagliando così completamente fuori dal concetto di condotta il fatto colposo, il tentativo e l'omissione.

B)   La concezione naturalistica o causale, sorta alla fine del secolo scorso definisce la condotta come "movimento corporeo cagionato dalla volontà", quindi una modificazione del mondo esterno causata da influsso della volontà, recepibile con i sensi.

Critica:

* Tale teoria pur ricomprendendo la condotta colposa (in quanto il contenuto del volere rileverebbe in sede di colpevolezza), non consente di comprendere la condotta omissiva e i reati di mera condotta colposi.

C)   Teoria finalistica dell'azione, sviluppatasi in Germania, dopo il secondo conflitto mondiale, sulla base del postulato filosofico che nella realtà pregiuridica sussistono strutture ontologiche, vincolanti per il legislatore, tra le quali vi è la condotta umana con la sua essenza finalistica, si concepisce l'azione penalmente rilevante come "attività finalisticamente rivolta alla realizzazione dell'evento tipico".

Critica:

* Tale teoria è stata elaborata sulla base del reato commissivo/omissivo doloso, mancando di giustificare i reati colposi, nei quali è postulata l'assenza di volontà per l'evento tipico.

* Mentre l'azione dolosa è certamente finalistica, quella colposa è stata definita, in una prima formulazione, come "potenzialmente" finalistica; poi si è precisato che l'azione non è finalistica rispetto all'evento tipico, ma soltanto rispetto ad un altro evento.

Il concetto di condotta, come viene rilevato:

a)  quanto alla funzione dogmatico-applicativa, può consentire di ritagliare, nella serie ininterrotta di movimenti corporei del soggetto, la singola condotta nella sua unità ed individualità. L'idoneità offensiva consente di individuare già sul piano materiale "l'unità minima" della condotta nella pluralità frammentaria dei singoli movimenti muscolari in sé insignificanti e irrilevanti.

* Mentre il finalismo soggettivo è proprio soltanto del reato doloso, il finalismo oggettivo della condotta caratterizza ogni tipo di condotta.

[frammentarietà]

b)  quanto alla funzione classificatoria, consente di assumere una funzione categoriale di comportamenti ontologicamente diversi (attivi ed omissivi, dolosi e colposi), postulando tutte una estrinsecazione dell'uomo nel mondo sociale, che fa dello specifico umano il loro referente comune ed il centro del diritto penale. Da rilevare le differenze fra reati omissivi e commissivi con riferimento alla causalità, dolo, tentativo, concorso di persone ecc.)

c)  quanto alla funzione limitativa del penalmente rilevante, appare escludere le estrinsecazioni umane non coscienti, non volontarie, non espressive della personalità del soggetto non imputabile.

[suitas della condotta]

L'azione.(n.48)

Classificazione:

Reati a forma vincolata: reati patrimoniali (rif. truffa e furto) [frammentarietà]

Reati a forma libera: reati contro beni personalissimi quali vita, incolumità individuale e collettiva, onore.

[Problema dell'unità o della pluralità dell'azione.]

L'omissione.(n.49)

La tendenza espansiva dei reati omissivi è una caratteristica del passaggio dallo Stato liberale allo Stato sociale di diritto o solidaristico, il quale, addossandosi nuovi compiti in ampie sfere, impone ai cittadini l'obbligo di determinate azioni volte al raggiungimento di alcune finalità che esso assume come proprie, quali anzitutto l'adempimento dei doveri di solidarietà del corpo sociale in vista di una omogeneizzazione economico-politico-sociale (come prevede l'art.2 Cost.) con conseguente ampliamento dell'omissione penalizzata (es.: in materia tributaria, di rapporti di lavoro, di assistenza familiare, di istruzione e mantenimento dei li, assicurativa, economica, industriale, commerciale, urbanistica, edilizia, ecc.) Il ricorso a fattispecie omissive risponde, inoltre, ad una esigenza imposta dalla sempre maggiore complessità della vita di relazione, causata anche dai progressi tecnologici e dalla sempre più complicata meccanizzazione, che comportano la emanazione di un sempre maggior numero di norme cautelari di condotta, la cui violazione consiste sovente in atteggiamenti omissivi (es.: legislazione in materia di circolazione stradale, di sicurezza del lavoro).

* Una serie di teorie riguardano l'individuazione dell'essenza dell'omissione: naturalistica o normativa?

A)    Omissione intesa come azione interna (nihil facere).

Critica: i reati omissivi colposi hanno un vuoto psicologico per definizione, quindi sono esclusi da tale teoria, inoltre non si distinguerebbe dalla mera inerzia.

B)    Omissione intesa come aliud facere. Permane una realtà naturalistica, estrinsecantesi in un'azione alternativa a quella doverosa.

Critica: (Es.: casellante che si addormenta non azionando lo scambio per passaggio a livello) ammesso che sia sostenibile che il soggetto, nel dormire stesse compiendo un'altra attività, l'azione diversa è, comunque, del tutto irrilevante, per l'esistenza del reato, bastando appurare che il soggetto pur potendolo, non ha tenuto il comportamento dovuto.

C)    La dottrina oggi concorda nel riconoscere alla omissione una essenza non fisica ma normativa, consistendo essa appunto nel non compiere l'azione possibile, che il soggetto ha il dovere di compiere.

L'omissione sul piano naturalistico può tradursi anche in un facere, ma difficilmente può essere compresa senza il riferimento ad una norma. L'omissione, infatti, non consiste in un non facere, ma in un non facere quod debetur.

Caratteri costitutivi dell'omissione:

a)  dovere giuridico di fare;

b)  possibilità materiale di adempiere;

Date le differenze strutturali, fondamentale è la bipartizione dei reati omissivi tra:

Reati omissivi propri, consistenti nel mancato compimento dell'azione comandata, ne sono elementi costitutivi oggettivi: a) i presupposti (rif. art.593 c.p.), b) la condotta omissiva c) il termine entro cui l'obbligo deve essere adempiuto. In tale tipologia di reato manca elemento naturalistico.

Il reato si considera consumato nel momento in cui viene a scadere il termine prescritto per il compimento dell'azione dovuta, ne consegue che non è conurabile il tentativo.

MANTOVANI ritiene possibile il tentativo per i reati di omissivi propri plurisussistenti a condotta frazionata.

NUVOLONE

- "Problemi particolari del reato omissivo:

l'evento e il dolo nei reati omissivi propri, i rapporti tra la violazione dell'obbligo giuridico di impedire l'evento e il principio di legalità nei reati omissivi impropri, la causalità dell'omissione, la tecipazione criminosa in tema di omissione."-

CADOPPI:

-"Grispigni teorizzò l'esistenza accanto a dei comandi di azione, di altri comandi detti di evento, costituenti il substrato materiale per la commissione di reati di omissione di evento. Ne sono esempio l'omessa denunzia di reato (artt. 361, 362 c.p.), l'omissione di referto (art. 365), l'omissione di soccorso (art.593).

Ponendo una distinzione dei reati omissivi propri, a) taluni di essi non sono altro che reati omissivi impropri "a tutela anticipata", pensiamo all'omissione di soccorso, o all'omesso riparo di edifici minaccianti rovina (art. 677 c.p.), essi possono essere denominati reati omissivi "quasi impropri" e sono caratterizzati dal fatto che non possono per natura, atteggiarsi ad illeciti di danno; b) la seconda classe è costituita da norme dirette a tutelare la realizzazione di un evento (naturalistico) positivo, socialmente utile. Il bene giuridico ledibile non abbisogna di essere "menomato" o "distrutto"; al contrario, il mero "mancato arricchimento", la "mancata alimentazione" di un simile interesse è sufficiente ad offenderlo. (artt. 355, 731 c.p.).

Reati omissivi impropri, che consistono nel mancato impedimento di un evento materiale.

In tale ambito vanno ulteriormente distinti:

a)  reati espressamente previsti dalla parte speciale (es.: art.659 c.p. "mancato impedimento di strepiti di animali);

b)  reati risultanti dalla combinazione della clausola generale dell'art.40/2 con la norma di parte speciale, conurante un reato commissivo (art.575 c.p.); l'art.40/2 si innesta su fattispecie commissive convertibili in fattispecie ommissive improprie: cioè i reati commissivi di evento causalmente orientate. I reati di evento perché solo rispetto ad essi è conurabile la causalità e, quindi l'assimilazione del non impedire al causare. E causalmente orientati, perché, concentrando essi il loro disvalore sulla causazione e non sulle modalità di causazione dell'evento, consentono quella equiparazione che l'art.40/2 limita, appunto, alla sola causazione.

Non convertibili sono, invece, i reati a condotta vincolata, partecipando al disvalore anche le modalità di causazione.

Non è conurabile un reato richiedente una condotta necessariamente attiva, tramite una omissione generica (art.640 c.p.).

Presupposti della condotta sono gli antecedenti logici della stessa (es.: stato di gravidanza per procurato aborto, precedente matrimonio per bigamia, altrui detenzione della cosa nel furto). La categoria dei presupposti acquista rilevanza pratica sotto il profilo dell'elemento soggettivo.

L'oggetto materiale della condotta consiste nella entità su cui cade la condotta tipica: cosa inanimata(es.: art.427), animale(es.: art.727), corpo umano vivente(es.:art.575), cadavere(es.: art.410).

Sezione II: L'evento

Dal punto di vista giuridico-penale, evento è "quella parte delle modificazioni del mondo esterno prodotte o non impedite da una condotta, alle quali il diritto oggettivo ricongiunge conseguenze giuridico-penali".

Sul significato di tale espressione e sul legame che deve intercorrere tra condotta ed evento si scontrano due concezioni:

a) Per la concezione naturalistica, maggiormente seguita, evento è l'effetto naturale della condotta umana, penalmente rilevante. In base a tale concezione l'evento non può essere elemento costante di tutti i reati, poiché certe fattispecie prescindono da ogni modificazione del mondo esteriore (reati di pura condotta quali ad es. i reati omissivi propri, delitti come l'evasione, la maggior parte delle contravvenzioni).

b) Per la concezione giuridica l'evento è, l'effetto offensivo della condotta, e cioè la lesione o messa in pericolo dell'interesse tutelato dalla norma, ad essa legata logicamente da un nesso di causalità.

Il nesso causale viene concepito in termini di derivazione logica, perciò non necessariamente di successione temporale, e poiché il reato sarebbe, per definizione, offesa dell'interesse protetto, l'evento in senso giuridico esisterebbe in tutti i reati, anche in quelli di pura condotta, essendo ravvisabile un nesso logico di causalità tra condotta ed offesa all'interesse protetto anche senza alcun evento naturale.

Critica: tale dottrina ha una componente aprioristica, postulando una offesa anche nei reati di mero scopo e pretendendo di dare un contenuto offensivo a fattispecie che ne sono prive.

[Principio di Offensività]

Sono reati con "evento non offensivo" l'istigazione a commettere reati (artt.302, 303 c.p.), cospirazione politica mediante accordo (art.304), calunnia (art.368), falso giuramento (art.371), falsa testimonianza (art.372), ingiuria (art.594), diffamazione (art.595), e in genere tutti i reati in cui la condotta consiste in parole, le quali è bensì necessario che siano udite, ma che il giudice accerti che esse hanno prodotto un danno oppure un pericolo.

GRISPIGNI:

- "I reati con evento offensivo possono essere di due tipi: di danno o di pericolo.

Il pericolo è quella situazione nella quale esiste una rilevante possibilità di un evento dannoso. Il giudizio è dato dopo che il fatto si è verificato senza aver prodotto l'evento di danno, e per dare tale giudizio bisogna riferirsi al momento del fatto stesso; cosicché si tratta di prognosi postuma.

Nella distinzione tra pericolo concreto e pericolo astratto o presunto, si avrebbe il secondo quando non è necessario accertarne l'esistenza nel singolo caso concreto. Tale distinzione deriva da un equivoco, e cioè si confonde il momento legislativo con quello giudiziale e dommatico. La non necessarietà dell'accertamento per il verificarsi del pericolo, giuridicamente parlando esclude il riferimento ad alcun evento di pericolo, ed è appropriato parlare di reati di mera condotta ".-

Sezione III: Il rapporto di causalità

Il nesso causale fa parte dei requisiti oggettivi del reato.

L'evento è sempre la conseguenza di un insieme di condizioni contingentemente indispensabili, ciò è statuito nel basilare principio enunciato dall'art.40/1 e ribadito nella prescrizione dell'art.41/1, relativa alla equivalenza delle condizioni: per l'imputazione causale dell'evento è (necessario) e sufficiente che l'agente, con la sua condotta, abbia realizzato una condizione contingentemente necessaria [necessaria solo nell'ambito di un determinato contesto di condizioni].

L'imputazione di una conseguenza concreta ad una circostanza concreta, viene effettuato tramite la formulazione di un giudizio controfattuale, cioè di un giudizio compiuto pensando assente (=contro i fatti) una determinata condizione e chiedendosi se, nella situazione così mutata sarebbe "stata da aspettarsi", oppure no, la medesima conseguenza.

Il problema eziologico va considerato sotto il duplice profilo: 1) della causalità della azione; 2) della causalità della omissione.

Per proporre una risoluzione al problema giuridico della causalità(collegamento dell'evento alla condotta), quattro sono le teorie che si contendono il campo:

A)    Teoria della causalità naturale (detta anche teoria dell'equivalenza causale ovvero t. condizionalistica);

B)    Teoria della causalità adeguata;

C)    Teoria della causalità umana (ANTOLISEI);

D)    Teoria della causalità scientifica.

Le ultime tre possono essere considerate correttivi della teoria della causalità naturale.

A) Teoria della causalità naturale.

Enunciata nel secolo scorso da un criminalista tedesco von Buri, concepisce la causalità in termini logico-naturalistici, considerando causa dell'evento la condotta umana che sia condicio sine qua non del verificarsi dell'evento, valutata secondo un giudizio causale ex post, ad evento avvenuto. La condotta è accertabile come causa necessaria quando, utilizzando il procedimento dell'eliminazione mentale, l'evento verrebbe meno.

Critica:

Tale teoria porta a considerare causa dell'evento la condotta umana indispensabile, anche quando vi sia stato il concorso di condizioni estranee del tutto eccezionali.

Consente il regresso all'infinito da condizione a condizione, portando a considerare causa dell'evento un numero indefinito di condotte umane, fino agli antecedenti più remoti.

Il dolo specifico permette di correggere l'eccessiva ampiezza del concetto di causa, limitando sul piano oggettivo la causalità, considerando che nel nostro ordinamento esistono ancora ipotesi residuali di responsabilità oggettiva(rif. art.571 c.p. "Abuso di mezzi di correzione").

Il procedimento di eliminazione mentale risulta impraticabile qualora manchi la previa conoscenza delle leggi causali esprimenti la regolarità tra fenomeni.[casi del talidomide, malformazioni al feto e sostanze medicinali assunte durante la gestazione e caso delle macchie blu, fabbrica di alluminio e patologie dell'epidermide]

B) Teoria della causalità adeguata.

Teoria sorta alla fine del secolo scorso, per ovviare al rigorismo della causalità naturale, considera causa la condotta umana che, oltre ad essere condicio sine qua non, risulta altresì - secondo un giudizio ex ante, rapportato al momento della condotta stessa - adeguata secondo criteri della scienza ed esperienza comune, fondati su giudizi di probabilità propri della vita sociale.

Critica:

Teoria che pecca per difetto, in quanto espelle dal campo della causalità giuridica tutti quegli eventi che, anche se in generale debbono ritenersi conseguenza non probabile, straordinaria di quel certo tipo di condotta, tuttavia rispetto alla specificità della situazione concreta e alla specifica scienza dell'agente, possono essere preventivamente calcolati come del tutto probabili o pressoché certi (chimico, nuova sostanza mortale, omicidio).

Rilievo codicistico: il nostro codice nella formulazione degli artt.40, 41 non racchiude nessun riferimento alla idoneità o adeguatezza "in generale" di un tipo di condizione rispetto ad un tipo di evento. Antolisei aveva rilevato l'incompatibilità tra la suddetta teoria dell'adeguatezza e il nostro ordinamento dalla formula "sono state da sole sufficienti", usata dall'art.41/2, la quale testimonia che il nostro codice implica un giudizio a posteriori.

C)    Teoria della causalità umana.

Teoria formulata dall'Antolisei, per la quale la condotta umana è causa dell'evento quando ne costituisce condicio sine qua non e l'evento non sia dovuto all'intervento di fattori eccezionali. Solo i risultati che rientrano nella sfera di controllo del soggetto possono considerarsi da lui causati; a differenza della causalità adeguata, sfuggono al controllo umano non tutti gli effetti atipici, ma soltanto gli effetti che hanno una probabilità minima, di verificarsi: gli eventi eccezionali, fuori della dominabilità dell'uomo.

Critica:

L'eccezionalità dell'evento non può che avere un carattere relazionale rispetto ad una regolarità nella successione di eventi, enunciata da una legge universale o statistica. Tale caratterizzazione presenta inevitabilmente un aspetto soggettivo, nel senso che non si può prescindere dal punto di vista dal quale, ex ante, il giudizio viene effettuato.

Si verifica una contaminazione fra nesso di causalità e colpevolezza, col far dipendere il nesso di causalità da una ambigua prevedibilità, dominabilità.

Lo stesso Antolisei riconosce la necessarietà di un giudizio ex ante formulato dal punto di vista dell'agente e dell'uomo ossequiente alle leggi. Ciò sembra un riproponimento della causalità adeguata.

[concorso di persone art.116]

D)    Teoria della causalità scientifica.

La causalità scientifica, nella logica dell'accertamento giudiziale costituisce il momento primario, passando all'accertamento della colpevolezza solo dopo aver accertato il nesso causale.

Il metodo scientifico, consiste nella sussunzione del caso sotto le leggi scientifiche di copertura.

Le leggi scientifiche sono rinvenibili nelle c.d. leggi universali e le leggi statistiche.

La distinzione presenta una tendenziale rilevanza giuridica, inoltre ai fini del diritto penale non si può prescindere dalle leggi statistiche; ciò sia per la inadeguatezza del ristretto numero delle c.d. leggi universali, conosciute, sia perché molte spiegazioni scientifiche hanno una base probabilistica.

Richiamandoci a particolari ipotesi, condizione necessaria è la condotta nei casi della c.d. causalità alternativa ipotetica, quando cioè l'evento, cagionato dall'agente, si sarebbe, pur sempre verificato per altra causa pressoché contestuale.

L'evento rispetto al quale si pone la causalità della condotta è quello concreto e non astratto. (es.: distruzione con esplosivo della casa, che sarebbe stata egualmente distrutta dal vasto incendio scoppiato nelle vicinanze; uccisione con arma da fuoco di soggetto che sarebbe egualmente morto perché precedentemente avvelenato).

Condizione necessaria è altresì la condotta nei casi della c.d. causalità addizionale, quando cioè l'evento è cagionato dal concorso di più condotte ad efficacia simultanea, ciascuna però sufficiente a produrlo. (es.: A e B, indipendentemente l'uno dall'altro, incendiano contemporaneamente la casa che sarebbe andata parimenti distrutta se uno solo dei due avesse agito).

La eccezionalità dell'evento dipende, di regola, dal concorso di fattori eccezionali sopravvenuti, cioè successivi alla condotta, nonché dal concorso di fattori preesistenti o simultanei alla condotta.

La causalità nel codice. (n.56)

L'art.41/2 "..sono state da sole sufficienti.." fa riferimento ad una serie causale autonoma, indipendente che escluderebbe il nesso di causalità tra l'evento generatosi e la condotta dell'agente.

Non accoglibile l'interpretatio abrogans della disposizione come duplicato dell'art.40. Il codice Rocco contiene molte disposizioni descrittive che ribadiscono principi già enunciati altrove. Trattasi di tecnica legislativa perfino raccomandabile quella di spiegare, rienunciandolo in modo diverso, un principio basilare dell'ordinamento che è quello della necessità di un nesso di condizionamento. Principio ribadito dall'art.41 anche nel primo e terzo comma.

Rubrica fuorviante che parla di "concorso di cause", l'art.41/2 si riferisce alle cause sopravvenute. La riconduzione della serie causale autonoma al concorso di cause non potrebbe essere considerata impropria: si può considerare una specie del genus "concorso" il fenomeno che si verifica allorché, dopo una causa che rimane ipotetica (non operante), interviene una causa autonoma ed effettivamente operante.

Usando le parole della Corte di Cassazione: "in tema di rapporto di causalità, per causa sopravvenuta, da sola sufficiente alla produzione dell'evento, deve ritenersi quella del tutto indipendente dal fatto del reo, avulsa dalla sua condotta, operante con assoluta autonomia".

Il fatto che l'art.41/2 includa solo "Le cause sopravvenute" crea una ingiustificabile disparità di trattamento con le altre cause citate nell'art.41/1. Antolisei propose di estendere la disciplina delle cause sopravvenute a quelle concomitanti o preesistenti tramite un procedimento analogico in bonam partem (rif. Analogia).

Più fondatamente si è invece fatto ricorso al combinato disposto dell'art.41 e dell'art.45.

Approfondimenti:

Art.45 c.p.

Il caso fortuito è generalmente associato all'imprevedibilità. In giurisprudenza è definito come "un quid imponderabile, improvviso ed imprevedibile che s'inserisce d'improvviso nell'azione del soggetto soverchiando ogni possibilità di resistenza o di contrasto si da rendere fatale il compiersi dell'evento cui l'agente viene a dare, quindi, un contributo meramente fisico".

La divergenza d'inquadramento del caso fortuito è stata spiegata come uso del medesimo termine "fortuito" con significati diversi: da un lato, assimilazione alle cause sopravvenute che interrompono il nesso di causalità, dall'altro, riduzione al limite negativo della colpevolezza, o della colpa in senso stretto.

Assunto tradizionale in dottrina è che il fortuito esclude la colpevolezza e non la causalità. L'espressione "ha commesso il fatto", usata dal codice, dimostrerebbe appunto che il fortuito viene in considerazione solo quando esiste un rapporto di causalità tra azione umana ed evento.

La riconduzione del problema del fortuito al problema dell'imputazione per colpa è implicita nella limitazione dell'esimente del fortuito alle sole azioni lecite, sull'assunto della compatibilità del fortuito con la responsabilità indiretta da aberratio delicti.

Nel caso di forza maggiore, la dottrina pone l'accento sulla inevitabilità e secondo una ampia accezione trattasi di f.m. quando una energia estranea alla volontà dell'individuo, nella cui sfera di attività accade l'evento, impedisca allo stesso di esplicare quella ordinaria diligenza, che sarebbe sufficiente per adeguarsi al precetto penale.

[suitas della condotta]

Approfondimenti:

Caso fortuito e Forza maggiore. Studium Juris, .12, 1997.

La causalità dell'omissione. (n.58)

Il nesso di condizionamento è terreno d'indagine per i soli reati con evento naturalistico, e tale giudizio d'imputazione si fonda sul criterio di equivalenza normativa dell'art. 40/2 secondo cui il non impedire è come causare. Tale disposizione ha efficacia nei soli casi in cui vi sia un obbligo giuridico di attivazione per evitare l'evento ovvero sul soggetto persista un obbligo di garanzia verso determinati beni giuridici.

L'equivalenza normativa dell'omissione non impeditiva all'agire causale non riguarda i reati a condotta vincolata, per i quali siano richieste modalità tali da risultare incompatibili con una realizzazione omissiva.

"Il dominio naturale e (salvo il caso di concorso di persone) esclusivo dell'art.40/2 è quello delle fattispecie causalmente orientate".

La causalità nell'omissione si fonda su un giudizio ipotetico di evitabilità dell'evento previsto nella fattispecie incriminatrice tramite un comportamento attivo.

A differenza dell'accertamento della causalità attiva, nella causalità omissiva esso assumerebbe un valore ipotetico e prognostico, su come l'eventuale compimento dell'azione omessa avrebbe potuto modificare il corso degli avvenimenti impedendo l'evento.

In una moderna visione le entità che entrano nella relazione di causa ed effetto sono processi od eventi, e bisogna includere fra queste entità anche i processi che sono statici.

L'omissione non è condizione necessaria nei casi di inutilità del comportamento attivo, quando cioè l'evento si sarebbe verificato anche tenendo questo; né lo è pur essendo condicio sine qua non, quando l'evento è conseguenza non probabile dell'omissione, secondo la miglior scienza ed esperienza: quando cioè l'evento è eccezionale.

Problemi di riserva di legge e tassatività nella determinazione degli obblighi di garanzia.

In merito all'individuazione delle fonti dell'obbligo di garanzia, sono riscontrabili due alternativi orientamenti:

A) Concezione formale. Il dovere di agire va rilevato da fonti formali che prevedono certi obblighi di azione.

Critica:

Le fonti che vengono considerate si estendono dalla legge, al contratto, estendendosi alla consuetudine e alla negotiorum gestio; tali fonti dilatano eccessivamente il concetto di obbligo giuridico di attivarsi, che nel diritto penale è arginato nell'autentico obbligo di garanzia, più ristretto rispetto alle esigenze di tutela degli altri rami del diritto. Perciò il problema delle fonti si riverbera sulla eterointegrazione delle norme penali, che richiama al principio di legalità e di tassatività.

Nell'ipotesi dell'autonomia privata generatrice dell'obbligo di garanzia, porterebbe a negare l'obbligo stesso nei casi di invalidità del contratto.

B)    Concezione sostanzialistico-funzionale. Sviluppatasi in Germania negli anni '50. Essa si incentra sulla fattuale "posizione di garanzia" di certi soggetti rispetto a certi beni, che viene individuata in base non tanto agli obblighi formali di attivarsi, quanto alla funzione della responsabilità penale per non impedimento.

Decisivi sarebbero il fine di prevenzione della norma ed i criteri della rappresentabilità e prevenibilità dell'evento.

Critica:

Mentre da un lato urta contro la riserva di legge, dall'altro non ha soddisfatto pienamente l'esigenza di tassatività, non consentendo di circoscrivere la responsabilità omissiva entro confini sempre ben precisi.

C)   Nel nostro ordinamento si impone quella integrazione tra teoria formale e teoria funzionale dell'obbligo di impedire, quale mezzo per soddisfare:

a)  Riserva di legge, tramite la delimitazione delle fonti del dovere giuridico alle sole fonti formali, quali sono: 1) la legge penale o extrapenale, il contratto che pur sempre fonda la sua forza vincolante nella legge (art.1372 c.c.), 2) l'assunzione volontaria dell'obbligo, che viene ricondotta sotto l'istituto della negotiorum gestio (art.2028 c.c.); vengono escluse le fonti sublegislative, le quali possono intervenire soltanto per specificare elementi di un obbligo già posto dalla legge.

b)  Tassatività, attraverso la determinazione degli elementi tipici del reato omissivo improprio.

i.   Posizione di garanzia, avente la natura di obbligo giuridico del soggetto, fornito dei necessari poteri, di impedire l'evento offensivo di beni, affidati alla sua tutela.

ii.  Tale obbligo di impedire l'evento, è previsto dalle fonti formali sopraindicate, ma selezionato tra i molteplici obblighi giuridici di attivarsi e delimitato nella sua portata in rapporto alla funzione della responsabilità omissiva.

in.  situazione di pericolo per il bene da proteggere.

iv. astensione dall'azione impeditiva, idonea e possibile.

v.  evento non impedito, che è quello naturalistico, previsto dal reato commissivo (es.: art.575).

vi. nesso di causalità (normativa) tra l'omissione e l'evento.

Negativa valutazione d'insieme "o la posizione di garanzia, che è elemento costitutivo dei reati omissivi impropri, non è prevista dalla legge, e allora è violato il principio della riserva di legge, o è invece prevista, ma con scarsamente tollerabile genericità, e allora è violato il principio di determinatezza". La disciplina predisposta dall'art.40/2 non può essere condivisa perché rappresenta uno dei casi più clamorosi di creazione giudiziale delle fattispecie penali.

Gli obblighi di garanzia sono classificabili in:

a) obblighi di protezione di determinati beni contro tutte le fonti di pericolo.

b) obblighi di controllo di determinate fonti di pericolo per tutti i beni ad esse esposti.

c) obblighi di garanzia originari.

d) obblighi di garanzia derivati.

Approfondimenti:

modulo III - IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA' (Nullum crimen sine iniuria)

Il Principio di Offensività svolge una funzione di delimitazione dell'illecito penale, presupponendo ed integrando il principio di materialità del fatto, infatti in virtù di tale principio il reato è il fatto offensivo tipizzato.

Il principio di offensività svolge la sua funzione nel duplice momento della formulazione e della applicazione della norma penale.

La costituzionalizzazione di tale principio viene desunta dagli artt.13 (libertà personale), 25 e 27 (differenza funzionale di pena e misura di sicurezza), 25/2(fatto inteso come evento offensivo), 27/3(rieducazione).

A fini generalpreventivi sono possibili deroghe a tale principio, per assicurare una adeguata protezione a quei beni primari, individuali e istituzionali, non più adeguatamente protetti contro le nuove forme di aggressione dalle tradizionali forme di tutela; tali deroghe trovano espressione nei reati di pericolo non concreto, ostativi, a tutela di funzioni, di attentato.

· L'interpretazione prevalente in dottrina anticiperebbe in forma negativa, con l'espressione "azione inidonea", la disciplina apprestata dall'art.56 per il tentativo con la locuzione "atti idonei". L'inidoneità dell'azione viene intesa come inidoneità concreta da valutarsi ex ante. Considerato il contesto degli elementi conoscibili ex ante da una persona avveduta nonché degli elementi conosciuti in più dall'agente, risulti l'assenza di significativa possibilità di consumazione.

· Secondo un recente orientamento facente perno sulle differenze tra le parole "azione" dell'art.49/2 e "atti" dell'art.56, viene assegnata alla parola "azione" il significato di fatto conforme al tipo, e all'aggettivo "inidonea" il significato di non lesiva degli interessi tutelati. In caso di fatto conforme al tipo, l'inidoneità offensiva andrebbe accertata con giudizio in concreto ex post, volto a constatare se realmente l'azione abbia determinato la lesione dell'interesse predetto.

Critica:

i)   Un fatto conforme al tipo è sempre, per definizione un fatto lesivo dell'interesse tutelato; pena l'infrazione del principio di legalità dovuto all'individuazione dell'offesa tramite criteri di valutazione extralegislativi.

ii) Le ipotesi di scarto fra tipicità ed offesa sono, in realtà, ipotesi di fatti lesivi dell'interesse protetto oppure -come nel caso del falso grossolano o innocuo, della calunnia paradossale o incredibile - ipotesi di fatti non punibili perché non conformi al tipo. E' la stessa interpretazione teleologica a segnalare l'assenza di tipicità.

in)    L'art.49 funzionerebbe da limite esterno scriminante, assimilabile alle clausole dei sistemi penali sostanzialistici del fatto tipico non socialmente pericoloso.

Sezione I - L'oggetto giuridico e l'offesa

Il supporto del principio di offensività, è l'oggetto giuridico, cioè il bene o interesse, individuale o sovrindividuale (collettivo, pubblico-istituzionale) che è tutelato dalla norma e offeso dal reato.

Dominante resta la tradizionale tesi tradizionale seguita anche dalla Corte Cost., che considera tutelabili penalmente i beni costituzionalmente significativi (o al più non incompatibili con la Costituzione); infatti eccessivamente restrittivo è l'insieme dei beni costituzionalmente rilevanti, essendo individuabili beni "impliciti" (es.: sicurezza stradale rispetto alla incolumità dei consociati, fede pubblica rispetto al patrimonio, economia, giustizia) e "strumentali" alla tutela di beni costituzionali (es.. tutela ambientale, riservatezza personale, patrimonio urbanistico, faunistico e floristico).

Nella teoria generale del reato l'oggetto giuridico assolve alle funzioni:

A) politico-garantista;

Occorre operare una distinzione fra oggetto giuridico del reato e scopo della norma; identificandosi con l'intera fattispecie, lo scopo della norma si differenzia dall'oggetto giuridico poiché questo, anche nei reati dove esiste, è soltanto un elemento della fattispecie.

La distinzione è fondamentale per comprendere la contrapposizione dialettica e storica tra: a) concezione metapositivistica del bene giuridico, come entità ontologicamente preesistente al diritto positivo, che la norma trova e non crea; b) concezione giuspositivistica del bene giuridico, che è tutto ciò che il legislatore tutela.

Perché il bene giuridico possa assolvere a questa funzione, deve essere ontologicamente preesistente alla norma penale e vincolante per il legislatore penale.

B) dommatico-interpretativa;

L'oggetto giuridico può essere assunto come principum individuationis delle varie ure criminose e come strumento interpretativo e classificatorio delle singole norme penali. Prima si individua l'oggetto giuridico specifico della ura criminosa, il quale serve poi come elemento "illuminante" dell'intera fattispecie, come base per risolvere le questioni che sorgono nell'interpretazione della norma.

C) sistematico-classificatoria.

Gli oggetti giuridici, fondano la base per la classificazione dei reati e la sistematica della parte speciale, tali oggettività vanno espresse nelle rubriche dei Titoli ed ulteriormente specificate in quelle dei Capi e Sezioni.

I reati di offesa abbracciano pertanto:

i reati di danno, per la sussistenza dei quali è necessario che il bene tutelato sia distrutto o diminuito;

i reati di pericolo, per i quali è sufficiente che il bene sia stato minacciato, in tal caso l'ordinamento ritiene che ai fini della conservazione del bene, sia opportuna una tutela anticipata, con conseguente arretramento della soglia di punibilità (ura generale di tale reato può considerarsi il tentativo di delitto ex art.56, ure specifiche, i delitti di attentato ad es.:artt.276, 295 e comunque molti delitti contro la personalità dello Stato, l'incolumità pubblica, la salute pubblica, nonché quasi tutte le contravvenzioni).

Il giudizio di pericolo si risolve, in una prognosi di un accadimento futuro, che si effettua ex ante, cioè prescindendo da tutto ciò che si è avverato in un momento successivo alla realizzazione dell'ultimo dato oggettivo che la norma consente di valutare, mediante il ricorso a regole di esperienza.

Nell'ambito dei reati di pericolo è necessario effettuare la tripartizione tra:

a)  Reati di pericolo concreto, per la sussistenza dei quali, è necessario in ciascun caso l'accertamento giudiziale della sua concreta esistenza.

Tale tipologia di reati si distingue ulteriormente in:

1) reati di pericolo diretto, nei quali si punisce il provocato pericolo di lesione del bene giuridico (es.: artt.423/2, 428/3, "se dal fatto deriva pericolo per l'incolumità pubblica ..");

2) reati di pericolo indiretto, nei quali si punisce il pericolo di un evento pericoloso per il bene protetto (es.: artt.424, 427, 429 "se dal fatto sorge il pericolo di un incendio/frana/naufragio").

b)  Reati di pericolo astratto il pericolo è implicito, derivando l'incriminazione dalla semplice conformità della condotta al fatto tipico; che si traducono in reati di mera condotta.

* In definitiva la norma comprende ipotesi non concretamente e immediatamente offensive; nella norma sono incluse le caratteristiche qualitative e quantitative proprie dei fenomeni dello stesso genere che secondo l'esperienza hanno prodotto pericolo per le persone (il pericolo è presunto in modo assoluto sulla base della comune realtà sperimentale).

Ne sono esempio i reati, ora decriminalizzati di sorpasso su dosso, in curva e di atti osceni in luogo pubblico.

* A volte il pericolo è tipizzato in relazione ad un accadimento che non comprende in sé il danno all'incolumità pubblica ma ne costituisce in astratto un (supposto) antecedente causale: pericolo di incendio, pericolo di frana etc." (art. 426, 428)

* Titolo VI capo I art.422 e ss. Relative a fattispecie di disastro e pericolo per l'incolumità pubblica.

c)  Reati di pericolo presunto, nei quali il pericolo non è implicito nella stessa condotta, ma non è ammessa prova contraria della sua concreta inesistenza (art.423/1).

Mentre nei reati di pericolo astratto vi è una potenzialità lesiva generica, i reati di pericolo presunto ammettono una assenza totale di rischio (a livello di formulazione della fattispecie).

Per comprendere la funzione politico-garantista dell'offesa, occorre innanzitutto distinguere:

i reati di offesa, in cui l'offesa è elemento tipico del reato;

i reati di scopo, in cui non si incrimina un'offesa ad un bene giuridico, che qui è addirittura assente, bensì un mero interesse statuale, il quale funge da scopo dell'incriminazione.

I reati di scopo assumono, sempre più spesso, come propria finalità la tutela di una funzione, cioè del modo, affidato dalla legge alla pubblica amministrazione, di soluzione di un conflitto d'interessi;

(così ad es.: la legge incriminatrice degli scarichi inquinanti non come tali, ma in difetto di autorizzazione della p.a., limitandosi perciò a punire una condotta prescindendo dalla sua intrinseca offensività.)

Rif. proposte per soddisfare il principio di offensività, nel quadro della legalità pg. 229.

Il Principio di Offensività è vulnerato dai [reati senza bene giuridico] e dai reati senza offesa.

·Particolari problematiche pongono le categorie dei reati di pericolo astratto o presunto, di dolo specifico, di sospetto, di ostacolo, di attentato, che hanno posto il problema del grado legittimo di anticipazione della tutela del bene giuridico.

· [rif. Delitti senza vittime, ovvero reati a fondo esclusivamente etico]

A)    Con riguardo ai reati di pericolo astratto o presunto, la tendenza odierna è per il superamento di ogni pregiudiziale avversione, dovendosi guardare piuttosto ai beni tutelabili e alle tecniche di tipizzazione.

Si è assistito, da un lato, ad un netto ridimensionamento del netto favore dei reati di pericolo concreto, dall'altro ad una rivalutazione dei reati di pericolo presunto, maggiormente rispettosi del principio di tassatività e strumenti obbligati di tutela, pur se limitati ai beni primari. Per quanto riguarda i reati di pericolo non concreto è necessario rilevare la dicotomia fra reati di pericolo astratto e reati di pericolo presunto, questi ultimi sollevano sospetti di incostituzionalità (artt. 435, 437, 678, 697).

Non verificabilità empirica nei reati giganti degli artt. 499, 514 e 264.

Difficile tutela penale preventiva di beni primari come la salute collettiva o i beni ambientali /artt. 440, 441).

B)    I reati a dolo specifico nei quali un certo fenomeno psichico (l'intenzione di qualcosa) costituisce elemento espressamente contemplato nel tipo di parte speciale, possono porre problemi di offensività, limitatamente alle fattispecie nelle quali l'elemento psichico non è semplice movente, ma ha una qualche relazione con il bene giuridico inespresso ed è indice rivelatore di esso.

In tali ipotesi, l'oggetto dell'intenzione, costituirebbe se realizzato l'offesa del bene giuridico tutelato; ma per l'integrazione della fattispecie non è necessaria tale realizzazione dello scopo, d'altra parte il dolo specifico di per sé solo, in quanto mero fatto psichico, non può incidere sul bene protetto.

Per ricondurre tali fattispecie nei termini di offensività è necessario porre in risalto precipuo il fatto tipico che è accomnato dal dolo specifico, analizzando lo stesso fatto base e verificando se esso possieda in sé medesimo senza ulteriori atti esecutivi un qualche contenuto di idoneità astratta nei confronti dell'oggetto dell'intenzione.

Problemi si pongono per i reati a dolo specifico di offesa, ove l'offesa è prevista come risultato meramente intenzionale, di condotte di per sé inidonee alla causazione di eventi offensivi (artt. 504, 505, 507).

Implicati sono pure i reati a dolo specifici differenziale perché si fa dipendere la diversità di sanzione da una mera intenzione offensiva (artt. 289-bis, 605, 630, prima della riforma del 1996 gli artt.522, 523).

[dolo specifico]

C)    Delitti di attentato. Trattasi di reati contro la Personalità dello Stato nel Libro II, Titolo I del codice Rocco. Il titolo I si caratterizza per alcune peculiari caratteristiche strutturali delle fattispecie. Anzitutto per una anticipazione della soglia della punibilità attraverso l'attribuzione di rilevanza ad attività meramente preparatorie con una conseguente accentuazione del ruolo delle componenti soggettive dell'illecito penale.

Nel legislatore del 1930 il delitto d'attentato doveva avere sicuramente una sfera di applicazione più ampia di quella derivante dall'innesto dello schema del tentativo sulle singole ure di parte speciale, così da assicurare a determinati beni giuridici una tutela penale contro forme minime di pericolo, insuscettibili di acquistare rilievo ex art.56.

Alla stessa tendenza sono da ricondurre anche le ure di istigazione e di cospirazione (302-305 c.p.) che spostano il baricentro della punibilità verso forme di attività preparatorie normalmente non sottoposte a sanzione (cfr. art.115).

La tecnica di costruzione che investe tutte le ure del titolo è costituita dal crescente ricorso a concetti indeterminati quali l'attività antinazionale del cittadino all'estero, il disfattismo politico, la proanda sovversiva e le ure associative degli artt.270-271 e 273-274.

[elementi normativi e tassatività].

Tali delitti sono usati come strumento di repressione delle manifestazione di dissenso al regime, inasprimento sanzionatorio.

Dottrina e giurisprudenza più recenti adottano una interpretazione oggettivistica, che riconduce la tipologia dei reati suddetti alla struttura del tentativo ed esige, comunque, la messa in pericolo del bene protetto. Richiamo all'art.49 c.p.

[Delitti Politici e Territorialità della legge penale]

D) Per reati di sospetto s'intendono quei comportamenti, nella loro essenza, né lesivi né pericolosi di alcun interesse, ma che lasciano presumere l'avvenuta commissione non accertata o la futura commissione di reati. Tale fatto viene punito come indiziante, anche in connessione con determinate condizioni personali, di reati non accertati o da compiere.

Art.708 "essere colto in possesso non giustificato di valori", art.707 "chiavi false o grimaldelli", art.260 n.3 "documenti concernenti la sicurezza dello Stato".

Essi rappresentano una plurianomalia, perché investono i principi costituzionali non solo di offensività, ma della presunzione di non colpevolezza e della difesa(diritto al silenzio e alla non collaborazione).

[Condizioni Obiettive di punibilità]

E) I reati ostativi appartengono al reato della mera prevenzione, tramite "incriminazioni arretrate che tendono a prevenire il realizzarsi di azioni effettivamente lesive o pericolose, mediante la punizione di atti che sono la premessa idonea per la commissione di altri reati (es.: possesso non autorizzato di armi o di esplosivi o di sostanze stupefacenti)Essi coprono una sfera di atti anteriori allo stesso tentativo punibile, poiché in sé equivoci, potendo sfociare in vari delitti, ma anche in fatti del tutto irrilevanti".

Essenziale è che i reati siano descritti nel rispetto del Principio d Tassatività; incriminino fatti che siano la "premessa idonea" per la commissione di reati offensivi di interessi costituzionalmente rilevanti (quali quelli primari della vita, incolumità, beni dei cittadini, e delle istituzioni democratiche) e siano quindi sempre funzionali a tali interessi.

A differenza dei reati di sospetto sono puniti di per se stessi e non come supposte intenzioni di commettere reati. I reati di ostacolo rientrano nel genus dei cosiddetti reati di scopo quali ipotesi più significative.

Essenziale, ai fini del rispetto del principio di offensività, è che tali reati siano descritti nel rispetto del principio di tassatività; che incriminino fatti che siano la premessa idonea per la commissione di reati offensivi di interessi costituzionalmente rilevanti e quindi siano sempre funzionali a tali interessi.

Tempus commissi delicti.

[Rif. n. 38 irretroattività della legge penale], [Rif. n. 126 reati permanenti e abituali]

Sezione III: LE SCRIMINANTI

Le cause di giustificazione sono definibili come situazioni in presenza delle quali una azione, che altrimenti sarebbe punibile, diviene lecita perché una norma la consente o impone: il giudizio diretto ad accertare l'esistenza di una circostanza giustificante va effettuato alla stregua dell'intero ordinamento giuridico; ne consegue che al fatto assistito da una causa di giustificazione non è di regola ricollegabile alcuna sanzione né penale né extrapenale.

·Dal punto di vista logico-giuridico le scriminanti obbediscono al principio di non contraddizione: cioè uno stesso ordinamento non può, senza contraddirsi, vietare e a un tempo consentire il medesimo fatto. La dottrina dominante adotta un modello esplicativo "pluralistico", in base al quale le scriminanti vengono rispettivamente ricondotte ai criteri dell'interesse prevalente, dell'interesse mancante o dell'interesse equivalente.

·Il fondamento tecnico-dommatico consiste nella assenza di tipicità del fatto scriminato.

[cfr. concezione tripartita e antigiuridicità]

Le scriminanti vengono distinte in comuni, quelle previste dalla parte generale del codice, e in speciali, quelle previste dalla parte speciale o in leggi speciali, è' inoltre rilevabile la dicotomia tra scriminanti codificate(artt.50-54 c.p.) e tacite.

Art.51 c.p. Esercizio di un diritto.

I.  Fondamento della scriminante.

Principio di non contraddizione dell'ordinamento.

II.    Criteri di determinazione della prevalenza della norma scriminante.

Si tratta di un caso di prevalenza della norma scriminante nell'ambito di una convergenza di norme in conflitto (n.142).

Es. reato di danneggiamento(635) e taglio delle radici provenienti da un fondo limitrofo(art.896 c.c.).

Né il principio di non contraddizione, né l'art.51 offrono un criterio per la risoluzione di tale problema. Utilizzabili i principi di gerarchia, cronologico, di specialità.

Es. incendio di cosa propria con pericolo per la incolumità pubblica(art.423) e diritto di disporre della cosa.

III.   Concetto di diritto.

Secondo MANTOVANI: tutte le attività giuridicamente autorizzate, facoltà giuridiche e funzioni giuridiche.

IV.   Fonti del diritto.

[riserva relativa o assoluta nell'ambito delle norme penali di favore, Consuetudine]

V.    Limiti all'esercizio del diritto.

Limite comune ai diritto contestabili è fissato dagli artt.392 e 393 c.p.

Rispetto ai diritti costituzionalmente riconosciuti, si esclude che essi possano essere limitati nel loro esercizio da norme di rango inferiore: "i limiti vanno desunti al livello costituzionale e non dalla norma penale, che può tradurre in illeciti solo limiti già costituzionalmente ammessi".

I limiti ai diritti costituzionalmente riconosciuti possono essere interni(ratio del diritto) ed esterni(in relazione ad altri interessi costituzionali tutelati e preminenti).

Sono paradigmatici: a) diritto di cronaca giornalistica, b) diritto di sciopero c) jus corrigendi.

VI.   Offendicula.

Gli offendicoli sono i mezzi predisposti a difesa della proprietà (cocci di vetro sui muri di cinta, filo spinato ecc.): in proposito si sottolinea, tuttavia, che deve pur sempre sussistere un rapporto di proporzione fra l'offendiculum ed il bene che si intende salvaguardare.

Quanto agli atti emulativi, prevale l'opinione che li considera illeciti non in generale ma quando siano espressamente imposti come limite al singolo diritto scriminante (art.833 c.c.) o costituiscano addirittura reato (artt. 659, 660).

[rif. legittima difesa se l'offeso è un aggressore, proporzione, eccesso colposo]

Art.51 c.p. Adempimento di un dovere.

I.  Dovere imposto da una norma giuridica.

La risposta al problema se sia ammissibile che il dovere possa scaturire, oltre che dalla legge formale o materiale, anche da altre fonti di grado inferiore, dipende dal valore assoluto o relativo che in atto si intende attribuire in materia di scriminanti alla riserva di legge.

[Principio di non contraddizione dell'ordinamento giuridico]

II.    Dovere imposto da un ordine dell'autorità.

a) concetto;

L'ordine per esercitare efficacia scriminante, presuppone un rapporto di subordinazione(non necessariamente gerarchica) che trovi fondamento nel diritto pubblico.

b) legittimità dell'ordine;

Secondo l'orientamento più tradizionale , al subordinato si può consentire il sindacato della sola legalità esteriore consistente nella triplice verifica: a) se l'ordine sia stato emanato nella forma prescritta; b) se il superiore sia competente ad emanare l'ordine c) se lo stesso inferiore sia competente ad eseguirlo.

Secondo l'orientamento in atto dominante il sindacato deve estendersi alla legittimità sostanziale dell'ordine, al subordinato è consentito di verificare l'esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per l'emanazione dell'ordine (tranne il caso dell'art.51/4).

c) ordine illegittimo vincolante;

Opera una distinzione fra Stato di diritto e Stato totalitario.

Nello Stato di diritto poiché l'ordine manifestamente criminoso è sostanzialmente illegittimo anche per il diritto interno, lo Stato ne punisce non la mancata esecuzione ma la avvenuta esecuzione.

Nello Stato totalitario, al fine di non rendere l'ordine vincolante un indiscriminato schermo protettivo, va nettamente distinto a seconda che l'esecutore:

i)    si sia posto volontariamente nella condizione di essere obbligato a commettere dei delitti, onde egli ne dovrà rispondere anche se, al momento di commetterli, non aveva più la libertà di scelta.

[rif. Actiones liberae in causa n.179].

ii)    non si sia posto volontariamente in tale condizione, in tal caso ci si può riferire alla esimente per aver agito in stato di necessità anticipato.

III.   Adempimento di un dovere putativo.

Ai sensi dell'art.59/3 l'esimente è efficace quando l'agente abbia ritenuto per errore sussistente la situazione di fatto, dalla quale il dovere può derivare, non quando egli abbia errato sulla sua efficacia obbligatoria o sulla sussistenza di una norma giuridica, perché in tal caso l'errore si risolve in ignoranza della legge penale che non scusa (art. 47).

E' invece da ritenere che assuma efficacia scriminante anche l'errore vertente sulla noma extrapenale dalla quale l'ordine scaturisce (art. 47/3).

Art. 50 Il consenso dell'avente diritto.

I.  Fondamento e ambito di operatività della scriminante.

Carenza dell'interesse a punire.

II.    Natura giuridica del consenso.

Mentre la dottrina meno recente attribuiva al consenso la natura di negozio giuridico, l'orientamento dottrinale maggioritario conura oggi il consenso come un mero atto giuridico che non crea alcun vincolo obbligatorio a carico dell'avente diritto e non trasferisce alcun diritto in capo al soggetto che realizza l'azione: onde, esso è sempre revocabile, con la sola limitazione per il caso che l'attività consentita, per le sue caratteristiche, non possa essere arrestata se non ad esaurimento.

III.   Requisiti di validità del consenso. Volontà immune da vizi.

E' valido il consenso dato da chi ne è legittimato ed ha la capacità d'agire, a tal proposito vale il principio relativistico dell'età variabile a seconda dell'oggetto dell'atto dispositivo.

E' soltanto necessario che la volontà sia riconoscibile dall'esterno senza vincolo di forma. Il consenso scrimina nei limiti in cui è concesso.[rif. eccesso colposo].

IV.   Limiti di efficacia al consenso: diritti disponibili.

Oggetto dell'efficacia del consenso può essere la lesione o messa in pericolo di un diritto disponibile: in assenza di indicazioni legislative , il criterio della disponibilità del diritto si fa discendere dall'intero ordinamento giuridico e dalla stessa consuetudine.

Unanimemente considerati disponibili sono i diritti patrimoniali. In linea di massima gli attributi della personalità: onore, libertà morale e personale, libertà sessuale, libertà di domicilio; è da rilevare che la determinazione dei limiti di disponibilità è influenzata dall'evoluzione dei valori socio-culturali.

Quanto al bene dell'integrità personale, è ormai largamente riconosciuto che la portata del consenso va desunta dall'art.5 c.c. Nell'ambito degli atti dispositivi a vantaggio di terzi, è senz'altro efficace il consenso prestato al prelievo di tessuti o di sangue, ma non di un organo doppio come occhio, polmone, unica eccezione il rene.

Assolutamente indisponibile è la vita come si evince dagli artt.579 e 580 che puniscono l'omicidio del consenziente e l'istigazione al suicidio.

V.    Consenso putativo e consenso presunto.

Condizionatamente efficace ex art.59/3.

VI.   Consenso e attività rischiose.

Una parte della dottrina tende a ravvisare la liceità dell'attività medico chirurgica proprio nel consenso prestato dal paziente, senza considerare che la sola scriminante del consenso non sia in grado di coprire tutti gli aspetti della liceità del trattamento.

Donde, o il ricorso ad una combinazione di scriminanti, che affianca al consenso ora lo stato di necessità, ora l'esercizio di un diritto, o l'adempimento di un dovere ovvero la qualificazione del potere d'intervento del medico come attività giuridicamente autorizzata riconducibile al paradigma dell'art.51.

L'urgente necessità terapeutica può rilevare come scriminante, ma soltanto per sostituire al consenso reale del malato, in stato di incoscienza, il consenso presunto all'intervento terapeutico a suo beneficio, che è pur sempre, espressione del principio personalistico del consenso.

Purché l'attività medico-chirurgica sia terapeuticamente orientata, e purché vi sia proporzione tra il prevedibile vantaggio e il prevedibile danno derivante dall'intervento, il consenso del paziente non va incontro ai limiti di cui all'art.5 c.c.

Riguardo alle attività sportive violente, la possibile efficacia esimente del consenso è ammessa da una larga parte della dottrina, a condizione che si svolga nel rispetto delle regole del giuoco riconducibili a fortiori nella scriminante dell'art.51 esercizio di un diritto.

Art. 52 Legittima difesa.

I.  Fondamento della scriminante.

La dottrina dominante ravvisa la ratio della legittima difesa nella prevalenza accordata dallo Stato all'interesse di chi sia stato ingiustamente aggredito.

II.    Necessità della difesa: fuga e "commodus discessus".

MANTOVANI tramite il concetto di "necessità-inevitabilità" tende restrittivamente a circoscrivere l'ambito delle condotte che non sono sostituibili da altre meno dannose ugualmente idonee ad assicurare la tutela dell'aggredito.

Circa la conurabilità dell'esimente quando l'aggredito possa salvarsi con la fuga, non esiste uniformità di vedute. Parte della dottrina distinguono la fuga dal commodus discessus: in questo senso la ritirata si impone soltanto quando può essere effettuata con modalità tali da non far apparire vile l'aggredito.

In particolare qualche Autore ricorre al criterio del bilanciamento degli interessi: il soggetto non è tenuto a fuggire quando con la fuga esporrebbe sé od altri ad un probabile danno eguale o superiore a quello che arreca all'aggressore difendendosi.

III.   Pericolo attuale.

Secondo la dottrina dominante, la formula di "pericolo attuale" di un'offesa ingiusta coincide con il rischio incombente al momento del fatto, nel senso che la reazione difensiva non può essere né anticipata né posticipata.

Vengono rimesse alla disciplina dell'art.59 le ipotesi in cui il pericolo appreso ex ante risulti erroneamente supposto, o di consistenza maggiore di quello reale.

Sotto il profilo dell'attualità del pericolo va affrontato il problema del legittimo utilizzo di offendicula, la cui efficacia scriminante presuppone che siano destinati a provocare un'offesa proporzionata alle necessità difensive e al valore del bene protetto nonché che essi operino concretamente al momento dell'effettiva verificazione del rischio.

IV.   Involontarietà del pericolo.

La giurisprudenza ritiene inapplicabile l'art.52 nel caso di agente provocatore, lo diventa eccezionalmente qualora la reazione dell'avversario risulti "assolutamente imprevedibile e del tutto sproporzionata".

V.    Offesa ingiusta.

E' ingiusta l'offesa arrecata al di fuori di qualsiasi norma che la imponga o la autorizzi.

Ne deriva che è ingiusta l'offesa provocata in stato di necessità.

L'art.52 prevede l'efficacia dell'esimente per la difesa da una aggressione di un soggetto passivo terzo (c.d. soccorso difensivo).

Il soccorso di persona è facoltativo ex art.52 quando esista una aggressione in atto che può tradursi in un pericolo anche per il soccorritore. Il soccorso è doveroso ex art.593.

[rif. omissione, obbligo giuridico di garanzia]

VI.   Proporzione tra difesa ed offesa.

L'orientamento dominante nella moderna dottrina, pone l'accento sia sulla congruità dei mezzi difensivi rispetto a quelli offensivi, sia sul rapporto di valore tra i beni o interessi in conflitto.

Il raffronto tra i beni in conflitto va operato tenuto conto del rispettivo grado di messa in pericolo o di lesione cui sono esposti i beni dinamicamente confliggenti nella situazione concreta.

Circa i criteri di valutazione da adottare per procedere alla azione tra beni eterogenei, in un ordinamento fondato sulla legalità formale, essa va determinata sulla base della gerarchia di valori espressa dallo stesso ordinamento a partire dalla Costituzione.

Nel caso di aberratio ictus nella legittima difesa, l'agente risponderà di reato colposo, se è ravvisabile nel suo agire una "colpa speciale", trovandoci in presenza di una attività difensiva giuridicamente autorizzata ex art.52 c.p.

VII.  Legittima difesa putativa.

L'erroneo convincimento dell'azione difensiva dell'agente deve basarsi su un criterio obiettivo, deve trovare riscontro in elementi di fatto che, malamente interpretati, abbia fatto sorgere le ragionevole opinione della necessità di difendersi.

Art.53 Uso legittimo delle armi.

Art.54 Stato di necessità

I.  Fondamento dell'esimente.

La dottrina oggi dominante ritiene che il fondamento della scriminante risieda nel criterio oggettivo del bilanciamento degli interessi: posto cioè che nella situazione data un bene è comunque destinato a soccombere, l'ordinamento giuridico non ha interesse a far prevalere l'uno o l'altro dei beni in conflitto se si tratta di beni equivalenti, mentre privilegia quello maggiore se essi sono di diverso valore.

II.    Pericolo attuale;

III.   non volontariamente causato;

IV.   non altrimenti evitabile.

V.    Danno grave alla persona.

Da intendersi secondo MANTOVANI in un danno alla libertà fisica e morale, a libertà sessuale, il pudore e l'onore e non soltanto la vita e l'integrità fisica.

VI.   Soccorso di necessità.

La scriminante è ammessa anche per chi salva il diritto altrui; esso è facoltativo e presuppone l'assenza dell'obbligo di soccorso di cui all'art.593.

VII.  Dovere giuridico di esporsi al pericolo.

Inteso come limite all'invocazione della esimente.

VIII.    Stato di necessità determinato dall'altrui minaccia.

L'ipotesi preveduta dall'art.54/3 va sotto il nome di coazione morale o costringimento psichico; pur nel silenzio della legge, il requisito della gravità della minaccia deve ritenersi implicito, come pure devono sussistere tutti gli altri requisiti dello stato di necessità sopra menzionati.

IX.   Stato di necessità putativo.

Deve trattarsi di errore logicamente scusabile

[rif. legittima difesa, cfr. errore di fatto e di diritto]

Disciplina delle scriminanti.

In dottrina generalmente si afferma che l'art.59/1 pone come regola il criterio della rilevanza puramente obiettiva delle scriminanti, nel senso che queste operano indipendentemente dalla conoscenza che ne abbia il soggetto agente.

L'art.59/1 attribuisce rilevanza alla scriminante putativa, di chi crede erroneamente esistente la causa giustificante sulla base di un errore di fatto o su legge extrapenale. Ciò non toglie la responsabilità dell'agente qualora l'errore sia dovuto a colpa ed il reato commesso sia presente anche nella forma colposa.

Nonostante l'art.59/1 parli soltanto di "delitto colposo" si deve propendere per l'applicazione di tale disciplina anche alle contravvenzioni.

Si ha eccesso colposo nelle scriminanti ex art.55, quando l'agente trovandosi in una condizione di applicazione delle esimenti si esponga ad un comportamento che travalicai limiti ammessi dalla legge. L'eccesso è pure conurabile rispetto al "consenso dell'avente diritto" anche se non richiamato. Tale disciplina è applicabile alle scriminanti putative.

[cfr. art.47/1 errore di fatto]

[rif. Analogia, Consuetudine]

Approfondimenti:

Applicazione analogica delle scriminanti. Studium Juris n.2, . 182, anno 1995

Consenso dell'avente diritto. Studium Juris n.11, . 1229, anno 1996

Eccesso colposo nella legittima difesa. Studium Juris n.4, . 435, 1998/ n.5, .496, 1998

Lesioni personali conseguenti a legittima difesa. Studium Juris n.5, .543, 1998

modulo IV- IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA' (Nullum crimen sine culpa)

Sezione I: LA COLPEVOLEZZA

La colpevolezza assume un duplice significato di elemento costitutivo del reato e principio fondante il nostro sistema penale.

L'evoluzione della responsabilità penale:

[per fatto altrui]

[oggettiva]

[colpevole]

Oltre al mero nesso di causalità è necessario, ai fini dell'imputazione soggettiva dell'evento penalmente sanzionato, che esso sia riconducibile alla sfera soggettiva di signoria dell'agente sul proprio comportamento. Gli istituti che disciplinano tale rapporto sono generalmente ricondotti al principio di colpevolezza (artt. 42-48 c.p., art.27 Cost.).

Particolare rilievo viene dato, soprattutto dal punto di vista storico, alla contrapposizione fra concezione psicologica(I) e normativa(II):

I.   Domina la seconda metà del XIX secolo, e si limita a definire la colpevolezza come il nesso psichico tra l'agente e il fatto. E' una concezione egualitaria che rappresenta la più caratteristica utopia illuministica. Il nesso psichico si contraddistingue per essere astratto, fisso ed eguale in tutti i casi, perciò non graduabile, che fonda ed esclude, ma non gradua la responsabilità.

La pena ha la funzione di retribuzione per il fatto oggettivo.

Limiti:

(i) Fallimento dello sforzo dommatico di costruire la colpevolezza come concetto di genere, astraendo gli elementi comuni del dolo e della colpa, trattandosi dal punto di vista psicologico di due realtà irriducibili: il dolo è un'entità psicologica reale (coscienza e volontà) e la colpa una entità psicologica potenziale (prevedibilità).

(ii)   Non consente una reale graduazione della colpevolezza ,imposta dalla insopprimibile esigenza di commisurare la responsabilità penale anche ai motivi dell'agire.

II.    Elaborata agli inizi del '900 considera la colpevolezza come il giudizio di rimproverabilità per l'atteggiamento antidoveroso della volontà che era possibile non assumere.

La C. è un concetto normativo che esprime il rapporto di contraddizione tra la volontà del soggetto e la norma. Rinunciando a costruire la C. come il genus, astraendo gli elementi comuni del dolo e della colpa, la presente teoria si sforza di costruire un concetto unitario di colpevolezza, incentrato sulla comune essenza, cioè sull'atteggiamento antidoveroso della volontà che qualifica sia il dolo che la colpa.

Tale concezione offre un modello graduabile di colpevolezza secondo criteri di valore che ne permettono la individualizzazione.

Funzioni politico-sostanziali assunte dalla colpevolezza:

(i) funzione fondante del potere punitivo, secondo la [concezione retributiva della pena]

(ii)   funzione politico-garantista di limite al potere punitivo, alla misura della pena [commisurazione giudiziale della pena], secondo le dominanti [concezioni utilitaristiche generalpreventive e specialpreventive].

La dimensione costituzionale del principio di colpevolezza.

La problematica della C. nel nostro ordinamento ha trovato un punto di riferimento nell'art.27/1 Cost.: "La responsabilità penale è personale". Contenuto minimale di tale disposizione è il divieto di responsabilità per fatto altrui; tale significato appare "banalizzante" e sminuisce la portata innovativa della disposizione.

Ulteriore argomento a favore della costituzionalizzazione del principio di C. è stato tratto dalla connessione fra il 1° e il 3° comma dell'art.27: "la funzione rieducativa della pena sarebbe a priori inconcepibile di fronte a fatti non psichicamente riportabili, almeno nella forma della colpa, al soggetto da rieducare.

Una svolta nella giurisprudenza costituzionale è rappresentata dalla sent.88/364 che per la prima volta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di una disposizione di legge (l'art.5 c.p.) per contrasto con l'art. 27/1 Cost. La sentenza ribadisce l'orientamento della Corte in merito al non tassativo divieto di responsabilità oggettiva dell'art.27 limitandola però ad un ambito di legittimità residuale degli elementi della fattispecie "meno significativi". In merito alla "significatività" , la resp. oggettiva è stata bandita per tutti gli elementi che attengono all'offesa quale nucleo centrale del reato, ovvero che determinano la misura della pena o una variazione significativa della misura della pena.

Es. ill. Cost. dell'art.626 c.p. nella parte in cui esclude la conurabilità del reato meno grave di furto d'uso nell'ipotesi di mancata restituzione dovuta a caso fortuito o forza maggiore.

[Condizioni Obiettive di Punibilità]

Proseguendo l'analisi della colpevolezza secondo la concezione normativa, al fine dell'esigenza di dare conto alla complessità e graduabilità del giudizio di colpevolezza, vengono individuati una pluralità di presupposti:

·L'autonomia della questione dell'elemento soggettivo da quella dell'imputabilità -con applicazione di principio degli art. 42 e s.- è chiaramente affermata dalla giurisprudenza e della dottrina prevalente con la precisazione che nell'inimputabile si tratterebbe non di dolo o di colpa bensì di "pseudodolo" e di "pseudocolpa".

Seguendo la concezione normativa sul piano del diritto positivo vengono considerati non decisivi i disposti degli artt. 222 e 224, in quanto OVE L'IMPUTABILITA' MANCHI, POTRA' AVERSI SOLO PERICOLOSITA', NON COLPEVOLEZZA. Simile il rinvio dell'art.203 all'art.133, dove la valutazione del dolo o della colpa verrà limitata ai soli soggetti imputabili.

I risvolti della concezione psicologica sono quelli di ammettere la conurabilità di un reato nei confronti dell'agente imputabile, in quanto secondo la stessa la colpevolezza prescinde dalla imputabilità.

Essa rivela il suo punto critico nel caso dell'errore patologico(n.108) nei casi di infermità mentale o di totale sfacelo della psiche (psicosi alcoliche).

Il non imputabile è sottoponibile a misura di sicurezza secondo il codice Rocco, in quanto il suo status non fa venire meno il reato, ma costituisce semplicemente una causa personale di esenzione da pena. Infatti il codice Rocco agli artt. 86, 111, 648 qualifica come "reato" o "delitto" anche il fatto commesso dal non imputabile. Al fine dell'adozione di una misura di sicurezza è necessario che il fatto sia espressione della personalità anormale del soggetto.

[Conoscenza del disvalore del fatto], [dolo], [ignorantia legis colposa], [ignoranza incolpevole]

Sezione II: LA SUITAS DELLA CONDOTTA.

La coscienza e volontà, richiesta dall'art.42/1, non è un inutile duplicato della capacità di intendere e di volere, richiesta dall'art.85 per l'imputabilità. Mentre la capacità d'intendere e di volere è uno status personale, coscienza e volontà riguardano il rapporto specifico tra volontà del soggetto ed un determinato atto. Prova ne è il fatto che l'individuo può essere imputabile e, cionondimeno, compiere una azione senza coscienza e volontà, come nei casi di sonnambulismo, forza maggiore, ecc. Senza la prima manca la capacità alla pena, senza la seconda la capacità ad ogni conseguenza penale.

Coscienza e volontà sono attributi della condotta criminosa, esprimendo le condizioni minime richieste dall'ordinamento perché un comportamento dell'uomo, modellato su un'astratta fattispecie penale, gli possa essere "normalmente" riferito, sia cioè "proprio" di costui.

La volontà che caratterizza l'azione, secondo la formula dell'art.42 non è ristretta al semplice "impulso volontario" essendo comprensiva anche di quegli atti automatici che non si svolgono nel campo della coscienza: atti riflessi, istintivi ed abituali. Tale genus di atti non privi di valore rappresentativo per la personalità umana sono quelli fra i movimenti automatici che possano essere impediti dalla volontà col suo potere d'arresto, le omissioni inconsapevoli che possano essere impedite con uno sforzo del volere.

Nella costruzione separata delle fattispecie attive e omissive, dolose e colpose la coscienza e volontà viene ricondotta alla problematica dell'imputazione delle diverse categorie di reati.

Nelle fattispecie dolose l'art.42/1 non giocherebbe alcun ruolo autonomo, mentre avrebbe rilievo (al pari degli artt. 45 e 46) nell'ambito della colpa: la formula della mancanza di coscienza e volontà sarebbe espressione riassuntiva di tutte le circostanze anormali (diverse da quelle tipizzate da altre disposizioni: costringimento fisico, caso fortuito, forza maggiore) la cui presenza possegga la riconosciuta attitudine a precludere o perlomeno a rendere più difficile, anche all'agente tipo, il potenziale intervento regolatore della coscienza e volontà.

[art.45 forza maggiore], [causalità],

[art.46 costringimento fisico], [art. 54 costringimento psichico], [scriminanti]

Sezione III: IL DOLO.

Il dolo è un elemento soggettivo del reato e costituisce la forma più grave di colpevolezza.

La funzione del dolo - di costituire il criterio fondamentale dell'imputazione soggettiva (art.42/2 c.p.)- trova nell'identità fra fatto voluto e fatto previsto dalla legge come reato il collegamento della volontà della legge con la volontà individuale, condizione indispensabile perché la legge possa imporre la sua forza inibitoria.

La definizione di dolo dell'art.43/1, con riferimento all'intenzione alla causazione dell'evento, presenta alcune carenze definitorie i) essendo modellata su fattispecie causalmente orientate e non includendo la forma del dolo eventuale; ii) difetta inoltre nei reati di mera condotta, non riconducibili alla disposizione se non tramite il ricorso al concetto di evento giuridico; in) non viene neppure tracciato il confine fra dolo e colpa essendo ammissibile la coesistenza della rappresentazione dell'evento del fatto tipico con lo stato soggettivo di colpa cosciente (più corretto sarebbe un riferimento al fatto che costituisce reato).

Nel fatto materiale tipico convergono tutti gli elementi obiettivi della fattispecie criminosa, escludendo quelli la cui rilevanza è esclusa ai fini dell'imputazione (condizioni obiettive di punibilità, circostanze).

Struttura del dolo.

Sull'essenza del dolo si sono succedute diverse teorie:

La teoria della intenzione ne ravvisava l'essenza nella volontà diretta a cagionare l'evento, come fine ultimo o come mezzo necessario per il suo conseguimento.

Tale teoria peccò per difetto, non comprendendo nella definizione di dolo i casi in cui, pur mancando l'intenzione, la coscienza giuridica riteneva trattarsi di reati dolosi (dolo eventuale).

La teoria della rappresentazione ritenne che il dolo consistesse nella volontà della condotta e nella previsione dell'evento.

Tale teoria pecca per eccesso, dilatando eccessivamente l'ambito del dolo fino a ricomprendervi le attuali ipotesi di "colpa con previsione dell'evento"(art. 61, n.3).

Oggi si è approdati alla più soddisfacente teoria della volontà facente rientrare nel fuoco della volontà non solo la intenzione, ma anche l'accettazione del rischio della causazione dell'evento.

Oggetto del dolo.

Fanno parte dell'oggetto del dolo, riflettendosi secondo la loro peculiare struttura nel processo psicologico, la condotta tipica, l'evento naturalistico, le circostanze antecedenti o concomitanti tipizzate dalla legge.

· Sul piano analitico, si distinguono elementi che possono e debbono essere oggetto di volizione (la condotta materiale dell'agente) ed altri (in genere gli elementi del fatto tipico indipendenti dalla condotta dell'agente) che, isolatamente considerati, non possono che essere oggetto di rappresentazione.

· Oggetto di rappresentazione:

i)   tutti gli elementi positivi naturalistici, precedenti e concomitanti, alla condotta: i presupposti, gli strumenti e i mezzi, il luogo e il tempo della condotta, l'oggetto materiale, le qualifiche del soggetto passivo (art.47/1).

ii) gli elementi negativi del fatto (art.59/4 "scriminante putativa").

in)    [elementi normativi, qualifiche del soggetto attivo, errore sulla legge extrapenale]

· Oggetto di rappresentazione e volizione.

i)     condotta

ii)    evento naturalistico quale conseguenza della condotta.

(segue)coscienza dell'offesa agli interessi tutelati.

Limitativa la tesi secondo cui il dolo si esaurirebbe nella coscienza e volontà del solo fatto materiale; secondo un recente filone dottrinale il dolo dovrebbe richiedere la coscienza di offendere l'interesse protetto dalla norma, la coscienza di "illiceità penale" necessaria urta contro l'ostacolo insormontabile dell'art.5.

Problema che viene acuito in ambito penale dai delitti artificiali [cfr delitti naturali] di mera creazione legislativa ponendo il problema della formulazione delle fattispecie criminose in termini di offensività [beni giuridici astratti][reati di pericolo].

[reati di offesa] L'offensività va intesa in senso laico di offesa agli altrui interessi secondo il senso dell'uomo comune, la coscienza dell'offesa non dipende dall'ideologia dell'agente essendo pacifica la sussistenza del dolo nel c.d. "agente per convinzione", il quale ritenga di potere o di dovere tenere un comportamento che sa essere antigiuridico)

Rispetto ai [reati di scopo, reati ostacolo] il dolo richiede la mera coscienza del fatto materiale tipico, non essendo qui l'offesa elemento costitutivo ed identificandosi con la conoscenza del disvalore sociale, della antidoverosità del fatto, con la stessa coscienza della esistenza della norma.

E' qui che la sent. della Corte Cost. n.364/88 mostra la sua capacità innovativa richiedendo la conoscibilità del precetto penale (requisito del principio colpevolezza).

Forme del dolo

(segue) contenuto psicologico del dolo

Attiene alla commisurazione della pena (art.133/1, n.3) il tema dell'intensità del dolo. Dal punto di vista psicologico, si fa una graduazione fra il dolo di proposito al cui estremo vi è la premeditazione (art.577 n.3) ed il dolo d'impeto, in cui non vi è soluzione di continuità cronologica fra l'insorgere e l'attuazione del proposito delittuoso e che evoca la problematica degli stati emotivi e passionali (art.90).

Da rilevare nell'art.62 n.2, 3 "l'aver agito in stato d'ira o per suggestione di una folla" considerate circostanze attenuanti comuni (il n.3 è precluso ai delinquenti abituali, professionali e per tendenza).

[premeditazione e Actiones liberae in causa] [incapacità procurata]

(segue) dolo eventuale.

Tipologia di dolo nella quale la realizzazione del fatto-reato, non voluta dall'agente (intenzione), è prevista e accettata come possibile (eventuale) conseguenza della propria condotta salvo che occorra un dolo specifico.

Forma riconducibile all'art.43, non come finzione giuridica ma come "realtà psicologica che assimila al dolo diretto o intenzionale l'atteggiamento di chi, essendosi rappresentato le possibili ulteriori conseguenze della propria azione criminosa, continua ad agire a costo di provocarle, accettandone il rischio, e trasferendo quindi nel raggio della volontà ciò che era solo nella previsione".

"Accettazione del rischio" significa dunque che l'agente ha agito pur essendosi rappresentato in concreto (ancorché non in termini di certezza) la realizzazione del fatto tipico quale possibile conseguenza della propria azione.

La dottrina cerca di precisare quali atteggiamenti di fronte alla previsione (indifferenza, ratifica dell'evento, etc.) possano ritenersi equivalenti alla volontà dell'evento.

Differenze ontologiche fra dolo e colpa impediscono la scelta fra le due forme di imputazione su differenze meramente quantitative nel grado di probabilità del verificarsi del risultato.

Un atteggiamento emozionale negativo rispetto all'evento è di per sé compatibile con qualsiasi forma di dolo (compreso il dolo intenzionale: persino la realizzazione dell'obiettivo avuto di mira può essere accomnata da sentimenti di disagio o dispiacere, là dove si tratti di obiettivi strumentali ad altri ritenuti più importanti).

(segue) motivi dell'agente.

Con la denominazione di dolo specifico si suole indicare una finalità dell'agente, che deve sussistere perché si abbia il reato, ma non è necessario si realizzi perché il reato sia consumato (sequestro a fini estorsivi, senza effettivo amento del riscatto richiesto dai rapitori).

Attiene alla tipizzazione e interpretazione di singole norme incriminatrici.

In merito a tali fattispecie è stata sollevata una questione di legittimità costituzionale stante l'inammissibilità del radicare la responsabilità penale su un mero atteggiamento psichico, in presenza di una condotta di per sé "neutra": la legittimità Cost. di fattispecie a dolo specifico sarebbe sostenibile solo in quanto si postuli un'idoneità lesiva del fatto rispetto a quell'interesse del quale è sintomatico il dolo specifico, ossia un obiettivo tendere all'azione, una sua oggettiva adeguatezza alla produzione dell'evento lesivo posto dall'agente nel fuoco dell'intenzione ed espressivo dell'interesse tutelato.

Vi è compatibilità del dolo specifico col dolo eventuale solo qualora non riguardi il fine; quindi:

a) incompatibile rispetto alla strage ex art.422, è la finalità del soggetto che agisce per provocare un incendio e non per uccidere, pur accettando la prevista conseguenza che dall'incendio derivi la morte di persone; b) compatibile rispetto al furto è il caso in cui taluno si impossessi, al fine di trarne profitto, della cosa altrui, incerto se sia propria o di altri.

[Concezione psicologica della colpevolezza], [Principio di Offensività]

Esempi di delitti a dolo specifico:

art. 624 Furto. "al fine di trarre profitto".

art.605 Sequestro di persona.

art.630 Sequestro di persona a scopo di estorsione. "al fine di conseguire un ingiusto profitto come prezzo della liberazione."

Sezione IV: LA COLPA.

La responsabilità colposa, unitamente a quella preterintenzionale, nell'impianto codicistico è eccezionale (art.42/2). In virtù dell'art.43/2 è estensibile alle contravvenzioni.

Caratterizzata in negativo dalla mancanza della volontà del fatto-reato la responsabilità colposa trova, secondo la dottrina più moderna, il suo fondamento positivo unitario nella inosservanza di regole espressamente prescritte, o evocate dalle nozioni di diligenza, prudenza, perizia in funzione di tutela preventiva di determinati beni da determinati eventi dannosi: la realizzazione involontaria del fatto-reato è imputata a colpa, in quanto si sarebbe potuta evitare mediante l'osservanza, esigibile [resposabilità oggettiva "occulta"] dal soggetto, di tali norme.

La colpa è conurabile non solo quando non è voluto l'evento (art.43/1), ma anche quando il soggetto, pur avendo voluto l'evento, non si sia rappresentato un qualsiasi altro elemento positivo o negativo. Il che si verifica nei casi di c.d. colpa impropria rinvenibili negli artt. 47, 55, 59.

[errore sul fatto determinato da colpa], [eccesso colposo nella causa di giustificazione], [supposizione colposa di una causa di giustificazione inesistente].

[colpa incosciente], [colpa cosciente]

Distinzione accolta nell'art.43/1 ed aggravante comune dell'art.61 n.3.

Colpa generica.

Le qualifiche generiche di negligenza, imprudenza, imperizia si riferiscono all'inosservanza di regole non formalizzate, sulle quali fondare un criterio d'imputazione che non si esaurisca nel mero oggettivo divieto di realizzare un certo risultato.

Per negligenza si intende il mancato adeguamento del comportamento tenuto alle regole sociali che prescrivono le modalità di svolgimento di quel tipo di azione; per imprudenza la positiva antitesi con regole sociali che vietano certe azioni o certe modalità di azione; per imperizia l'insufficiente adeguamento alle regole tecniche (di competenza e di abilità) valevoli per determinate attività; trattasi di negligenza o imprudenza qualificate a seconda che tali regole tecniche violate prescrivano un facere o un non facere.

Il problema dell'individuazione delle concrete regole cautelari è impostato dalla dottrina alla stregua dei criteri della prevedibilità (o meglio rappresentabilità) e prevenibilità dell'evento secondo la migliore scienza ed esperienza del momento storico in quello specifico settore.

La prevedibilità non è un elemento costitutivo della colpa ma un presupposto logico perché il comportamento del soggetto possa qualificarsi imprudente o negligente, insomma un elemento di giudizio in concreto da cui non si può prescindere.

Le regole di condotta vanno individualizzate in rapporto ai diversi tipi di attività. Prevedibilità e prevenibilità vanno determinate in base al parametro relativistico dell'agente-modello. Tramite tale criterio di ripartizione degli standards di conoscenze è possibile ricondurre tutti gli uomini ad una pluralità di "gruppi ideali" in base a caratteri comuni. Ne discende che è individuabile una pluralità di agenti modello in corrispondenza dei diversi tipi di attività e condizioni; che lo stesso soggetto può essere ricondotto a più agenti modello in rapporto alla specifica attività svolta.

Colpa specifica.

L'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline può fondare una responsabilità per colpa, concretamente diversa dalla responsabilità oggettiva per versari in re illicita, in quanto si tratti di inosservanza di norme precauzionali, dirette a prevenire eventi pregiudizievoli del tipo di quello in concreto verificatosi che vi collega l'esigenza di un rapporto di causalità fra l'inosservanza della norma e l'evento.

In dottrina si osserva che le regole codificate, in quanto previsioni astratte di prudenza o diligenza, non sarebbero criteri decisivi per la determinazione del comportamento dovuto nel caso concreto, e si sottolinea la distinzione fra regole rigide (divieto di sorpasso a destra) ed elastiche (velocità non superiore ai 50 km/h ed adeguata alla circostanza concreta, distanze di sicurezza fra autoveicoli), rilevando come in queste ultime lo stesso contenuto della prescrizione abbisogna di essere concretizzato mediante i consueti canoni della prevenibilità e prevedibilità.

Ulteriore questione è quella se occorra la "prevenibilità in concreto" dell'evento, nel senso che over il comportamento fosse stato regolare il sinistro non si sarebbe verificato: la dottrina respinge la tesi secondo cui, a fondare la colpa, sarebbe sufficiente che dall'inosservanza della norma cautelare sia derivato un aggravamento del rischio: l'esigenza della prevenibilità in concreto dell'evento, come tale da accertare positivamente, costituisce il superamento dei residui della logica del versari in re illicita.

Il limite logico alla applicazione delle norme preventive a struttura rigida è individuato là dove la loro osservanza si risolverebbe in un aumento, e non diminuzione del rischio. Tale prospettiva viene valutata nella valutazione delle manovre d'emergenza.

Necessaria a escludere la colpa, l'osservanza delle norme specificamente dettate per determinate attività non è sufficiente: occorre in ogni caso il rispetto delle regole dettate dalla prudenza ecc.

Colpa comune.

Riguarda attività lecite nelle quali le regole di condotta hanno finalità di prevenzione di qualsiasi misura di rischio. Dovere di astensione dall'attività allorché diventi pericolosa.

Colpa professionale (medica, stradale, sportiva).

Un limite alla responsabilità per colpa è correntemente indicato nel "rischio consentito", con particolare riguardo allo svolgimento di attività intrinsecamente pericolose, ma autorizzate e disciplinate dall'ordinamento.

In tali casi è necessaria l'adozione di misure cautelari idonee ad evitare il superamento del rischio consentito nell'esercizio dell'attività stessa. La precaria delimitazione dei confini del rischio permesso dipende da un bilanciamento d'interessi: da un lato, l'interesse allo svolgimento d'una data attività, e dall'altro lato la misura del rischio ad essa relativo (in funzione della probabilità, del tipo, della gravità e del numero di eventi lesivi che potrebbero derivarne). L'individuazione della regola di diligenza, in relazione alle concrete situazione, è funzione d'un tale bilanciamento, i cui parametri debbono essere ricercati nell'ordinamento giuridico.

Vengono in rilievo, in questa prospettiva, eventuali autorizzazioni amministrative, le quali prevedano particolari criteri per lo svolgimento di date attività o particolari requisiti soggettivi d'idoneità, e che sono in ogni caso fonte di nuovi specifici doveri di diligenza; o l'esistenza di regole cautelari scritte, che peraltro non vanno scambiate per presunzioni assolute di composizione degli interessi in gioco.

Sezione V: LA PRETERINTENZIONE.

Collocata nel codice come terza forma di colpevolezza, intermedia fra dolo e colpa, la preterintenzione non appare tale alla dottrina che osserva come tra la volontà e la non volontà dell'evento tertium non datur.

I problemi specifici della ura hanno radice nella struttura oggettiva, con il riferimento a due eventi distinti: il primo abbracciato dalla volontà, ed il secondo e più grave "oltre" l'intenzione, e dal quale si discute se il criterio d'imputazione sia costituito dalla colpa o dalla responsabilità oggettiva.

Secondo tale concezione l'agente risponde soltanto di quei risultati ulteriori, che sono prevedibili ed evitabili secondo il parametro dell'agente-modello (cioè in base a colpa in concreto).

· A sostegno di detta teoria:

i.   sul piano sistematico la preterintenzione è inserita topograficamente fra il dolo e la colpa, come ura intermedia nell'ordine crescente di colpevolezza dell'art.43.

ii. nell'art.42 viene prevista come ura distinta dalla responsabilità oggettiva.

in. sotto il profilo della costituzionalità la soluzione appare imposta dall'art.27 Cost, fornendo una interpretazione conforme al principio della responsabilità personale.

· Problematiche di detta teoria:

E' difficoltoso trovare una norma cautelare doverosa nell'esercizio di attività penalmente sanzionate; essa è individuata per attività lecite e viene indirettamente in rilievo per quelle illecite.

Viene argomentato che il codice non esige che l'evento più grave sia dovuto a negligenza o imprudenza, distinguendo l'ipotesi di colpa per inosservanza della legge penale dalle forme di responsabilità oggettiva, di cui la preterintenzione è un esempio.

Con riguardo alla determinazione del tipo di rapporto causale fra il reato voluto e l'evento più grave realizzato, richiede che l'evento cagionato sia conseguenza della specifica modalità lesiva voluta dall'agente.

La dottrina è andata alla ricerca di ure criminose riconducibili al paradigma della preterintenzione, al di là dell'unica definita "preterintenzionale" dalla legge (art.584), ed ha individuato come preterintenzionali alcuni reati aggravati dall'evento (Rapporto fra l'art.581 "Percosse" e l'art.582 "Lesione personale" per la conseguenza di una condotta causante lesione personale dalla quale derivi una malattia nel corpo o nella mente).

2. Reati aggravati dall'evento.

Rispetto ai delitti qualificati dall'evento, o si ritiene il suddetto articolo ne ribadisca la natura autonoma, sia per la sua altrimenti non corretta formulazione, perché l'evento aggravante, dovendo seguire la condotta, può essere "rappresentato" o "rappresentabile" più che "conosciuto" o "conoscibile"; sia perché, sottoponendo tale evento alla integrale nuova disciplina delle circostanze, si perverrebbe all'assurdo di punire, ad es., omicidi dolosi come maltrattamenti in famiglia.

Oppure si afferma la natura circostanziale dell'evento aggravante, sotto lo stimolo di sottrarlo alla responsabilità oggettiva, ma col grave inconveniente di renderlo bilanciabile, ed allora esso - nei casi in cui costituisca, altresì, elemento tipico di altro reato (es.: lesioni personali o morte, di cui agli artt. 572, 572, 588, 591, 592)- dovrà essere imputato come circostanza solo quando è dovuto a colpa, per evitare il suddetto assurdo.

Ora che tutte le circostanze sono soggette a bilanciamento, ricondurre quei reati in cui l'evento ulteriore non è voluto dall'agente (maltrattamenti in famiglia, abuso di mezzi di correzione, abbandono di persone minori o incapaci) nello schema preterintenzionale, evita che l'evento ulteriore quale anzitutto la morte o le lesioni, possa degradare a mera circostanza bilanciabile con altre attenuanti del tutto eterogenee.

Così come va ribadito che sono reati autonomi le lesioni gravi e gravissime.

La verità è che il bilanciamento vanifica la funzione individualizzatrice, svolta dalle circostanze, del trattamento sanzionatorio, amputando la considerazione di una gamma di elementi significativi sulla base del raffronto, di non facile orientamento, sui dati più eterogenei e spesso incommensurabili. Viene auspicato un ritorno al sistema della applicazione di tutte le circostanze eterogenee.

[Circostanze del reato]

Approfondimenti:

I reati aggravati dall'evento. Studium Juris, n.5, .554, 1996

Sezione VII - CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA

Le cause di esclusione della colpevolezza o scusanti sono cause che escludono la punibilità, in quanto escludono la colpevolezza, per mancanza di rimproverabilità, rispetto ad un fatto, che oggettivamente resta illecito (perché non scriminabile in base al bilanciamento degli interessi).

A seconda del momento dell'iter criminis su cui l'errore incide, occorre distinguere tra: errore motivo ed errore inabilità.

L'errore-motivo, cade nel momento ideativo del fatto, sul processo formativo della volontà, la quale nasce perciò viziata da una falsa rappresentazione del reale.

Quanto diremo sulla rilevanza dei diversi tipi di errore vale per gli imputabili. Per l'errore dei non imputabili bisogna distinguere tra: 1) errore patologico 2) errore normale.

Il problema della rilevanza dell'errore-motivo abbraccia non solo lo scontro tra il dogma autoritario della incondizionata obbligatorietà della legge e il principio della responsabilità penale personale, ma anche, e innanzitutto, impostazioni dogmatiche non sempre corrette.

Non può essere correttamente impostato e risolto sulla base della natura dell'errore: cioè attraverso la contrapposizione tra error juris, inescusabile ed error facti scusabile. Su tale base non si è mai riusciti a dare una adeguata risposta al vero problema dell'errore: l'errore su legge extrapenale richiamata dalla norma penale. Mentre in certi paesi viene assorbito nell'errore sulla legge penale, e non scusa, in altri viene equiparato all'errore di fatto e scusa. Entrambe le soluzioni peccano per eccesso poiché non consentono di distinguere a seconda che l'errore sulla legge extrapenale equivalga negli effetti psicologici ultimi, all'errore sulla legge penale oppure all'errore di fatto.

Né risultati del tutto soddisfacenti ha dato la distinzione tra errore sul precetto ed errore sul fatto, già introdotta dal codice italiano del 1930. E ciò in quanto la dottrina italiana, attardatasi sugli aridi lidi dell'error facti e dell'error juris non seppe cogliere in tutta la sua razionale forza risolutiva, la nitida distinzione legislativa, non pervenendo ad una adeguata elaborazione dei criteri per distinguere tra errore sulla legge extrapenale, che si traduce in un errore sul fatto, e l'errore sulla legge extrapenale che si esaurisce in un errore sul precetto.

Per tale principio il dolo non è soltanto coscienza e volontà del fatto oggettivo tipico, ma altresì, per i reati di offesa, coscienza della offensività o antisocialità dello stesso e per tutti i reati, conoscibilità della legge penale, cioè della illiceità (Corte Cost., n.364/1988). Presupposto necessario perché l'agente possa rendersi conto di agire in modo offensivo, antisociale, è che egli abbia la coscienza e volontà di porre in essere un fatto identico a quello tipico e non un fatto diverso. Poiché ciò basta per ritenersi escluso il dolo, può concludersi che l'errore esclude il dolo a seconda che precluda o meno la coscienza e volontà del fatto previsto dalla norma penale.

Il criterio razionale di distinzione, recepito dagli artt.5 e 47, è quello della summa divisio tra:

Errore sul precetto penale.

Si ha quando il soggetto si rappresenta e vuole un fatto che è perfettamente identico a quello previsto dalla norma penale, ma che egli, per errore su questa, crede che non sia illecito, non costituisca reato. Si tratta di errore che si arresta alla sola antigiuridicità: che investe soltanto il divieto-comando del fatto, ma non anche il fatto oggetto di esso. Può derivare da errore su legge penale o da errore su legge extrapenale da questa richiamata.

Errore sul fatto.

Si ha quando il soggetto, che ben può avere una esatta conoscenza della norma penale, crede di realizzare un fatto diverso da quello da essa previsto, l'errore deve essere essenziale, cioè avere per oggetto uno o più degli elementi oggettivi richiesti per l'esistenza del reato. Si tratta pertanto di un errore o che neppure investe il precetto (errore di fatto) o che comunque non si ferma ad esso soltanto (certi errori su legge extrapenale), ma che riguarda il fatto voluto: la sua corrispondenza al fatto tipico. Può derivare da errore di fatto o da errore su legge extrapenale o penale o su norma extragiuridica (sociale-culturale), richiamata.

L'errore sul precetto può essere dovuto:

a) ad errore su legge penale, direttamente, dalla ignoranza od erronea interpretazione o sensopercezione della stessa legge penale (Tizio vuole un fatto identico a quello incriminato dall'art.575, ma malinterpreta la norma sull'omicidio, uccidendo un infante non vitale o un moribondo, credendo che essi non rientrino nel concetto di uomo);

b) ad errore su legge extrapenale, indirettamente, dalla ignoranza o dalla erronea interpretazione o sensopercezione della legge extrapenale (civile, amministrativa, processuale, ecc.), richiamata dalla norma penale, nelle sole e non frequenti ipotesi in cui tale errore di diritto extrapenale non si traduca anche in un errore sul fatto (Il debitore che compia le azioni previste dall'art.216 legge fall., ignorando di essere imprenditore per errore sulla legge civile).

Disciplina

L'errore sul precetto cade sotto il disposto dell'art.5, che - dopo la sent.364/88 della Corte Cost. - sancisce il principio dell'error vel ignorantia legis non excusat non più in termini assoluti, ma solo se trattasi di ignoranza o di errore evitabili; sia esso determinato da errore sulla legge penale o extrapenale, trattandosi di errori identici negli effetti e, perciò, da sottoporre alla stessa disciplina. Ciò si desume anche dall'art.47/3, che limitando la scusabilità al solo errore sulla legge extrapenale che si traduca in un errore sul fatto, implicitamente rimette all'art.5 l'errore extrapenale che comporti soltanto un errore sul precetto.

2. L'errore sul fatto può essere dovuto:

a)  ad errore di fatto b) ad errore su legge extrapenale o extragiuridica.

Nel caso di errore di fatto di cui al punto a), ne possono costituire l'oggetto:

sia gli elementi positivi del fatto materiale di reato, cioè la condotta, gli elementi ad essa preesistenti o concomitanti (qualifica del soggetto passivo, presupposti, oggetto materiale, strumento o mezzo, tempo e luogo della condotta), il nesso causale, l'evento;

sia gli elementi negativi del fatto (assenza di scriminanti), come si ha nella erronea supposizione della esistenza di una scriminante (scriminante putativa);

sia rispetto agli elementi normativi.

Disciplina

In conformità al principio della responsabilità personale l'art.47/1 dispone, in via generale, che "L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno(tuttavia), se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo". Tale disciplina è specificatamente ribadita per l'errore sugli elementi negativi dall'art.59/4.

[colpa impropria]

Dagli artt.47/1 e 59/4 si desume che l'errore sul fatto derivante da errore di fatto, esclude sempre e necessariamente il dolo, in quanto l'agente si è rappresentato ed ha voluto un fatto diverso da quello previsto dalla norma penale. Esclude anche la colpa quando sia incolpevole o scusabile, allorché nessun rimprovero possa muoversi all'agente.

La colpa non viene meno quando l'errore sia colpevole o inescusabile, cioè dovuto ad imprudenza, negligenza, imperizia e perciò evitabile osservando le dovute regole di attenzione e precauzione. In tal caso il soggetto risponderà per colpa, nei casi in cui la legge preveda il fatto come delitto colposo.

Nel caso di errore sul fatto dovuto ad un errore su legge extrapenale.

L'art.47/3 dispone che "L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato".

E così distingue tra: 1) un errore sulla legge extrapenale che si risolve in un errore sul fatto e, che, pertanto scusa; 2) un errore sulla legge extrapenale che non si risolve in un errore sul fatto e che, perciò non scusa: trattasi di errore sul precetto, sulla legge penale.

Non distinguendosi chiaramente tra errore di fatto ed errore sul fatto, non si è capito che l'errore sulla legge extrapenale è irriducibile all'errore di fatto, ma ben può dare luogo, come questo, ad un errore sul fatto.

Ma quand'è che un errore di diritto extrapenale può tradursi o meno in un errore sul fatto? Ciò avviene, sempre, quando la legge extrapenale è richiamata dalla stessa norma penale per il tramite degli elementi normativi.

Si discute se altrettanto sia possibile quando non esistano nella fattispecie elementi normativi richiamanti la legge extrapenale.(es.: il genitore che errando sulle norme fiscali presenta una dichiarazione non veritiera sul reddito familiare per ottenere il presalario per il lio studente universitario, tale soggetto non ha avuto la consapevolezza di porre in essere un raggiro truffaldino).

In siffatti casi , esiste un elemento normativo implicito o compreso in un'espressione linguistica più vasta (es.: artifici e raggiri, nella truffa); ciò che importa è che si tratti di errore essenziale, che si riflette su un elemento costitutivo del reato. Irrilevante è, ad es., che il ladro creda, per errore sulla legge civile, che la cosa rubata sia di A anziché di B.

Anche il problema dell'errore sulla legge extrapenale va risolto sulla base degli effetti psicologici ultimi, dell'oggetto finale di esso: a seconda cioè che esso si limiti soltanto ad un errore sul precetto oppure si traduca in un errore sul fatto.

I.    Quando l'errore extrapenale non si esaurisce in un errore sul precetto, ma comporta un errore sul fatto, esso è ontologicamente identico, negli effetti psicologici ultimi, all'errore sul fatto determinato da un errore di fatto.

In entrambi i casi l'agente vuole un fatto concreto diverso da quello vietato dalla norma penale, quindi agisce senza la coscienza della offensività - illiceità del fatto, e non gli è neppure rimproverabile, perché irrilevante, la eventuale ignoranza, evitabile, della legge. (es.: Tizio non vuole compiere alcun atto di appropriazione della cosa altrui disponendo di una cosa che crede gli appartenga per erronea interpretazione della legge extrapenale "usucapione"; tale ipotesi di errore extrapenale in nulla si differenzia per essenza psicologica, da quelle simmetriche di chi, per errore di fatto, crede che l'animale cacciato sia res nullius o che il precedente matrimonio sia stato contratto ioci causa o del medico che sezioni l'essere vivente avendolo scambiato per un cadavere).

L'art.47/3 non costituisce alcuna deroga all'art.5, bensì è espressione del principio generale sul dolo e della responsabilità personale: punire per dolo chi ha voluto un fatto diverso da quello vietato dalla legge penale, sarebbe ammettere una ipotesi di [responsabilità oggettiva] fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

Con lo specifico disposto dell'art.47/3, il legislatore ha inteso soltanto evitare possibili equivoci, collocando espressamente l'errore in questione nell'ambito della disciplina dell'errore sul fatto, già completamente fissata nei primi due commi dell'art.47.

Si traduce in un errore sul fatto anche l'errore sulla legge extrapenale richiamata dagli elementi normativi delle scriminanti (es.: così nel caso di chi crede di agire per legittima difesa o col consenso dell'avente diritto perché per errore sulla legge extrapenale ritenga ingiusta l'offesa minacciata al proprio bene o che il consenso sia prestato da chi può validamente consentire). In entrambi gli errori il fatto voluto è diverso da quello previsto dalla fattispecie legale, quale risulta dall'insieme degli elementi positivi e negativi.

II.   Quando l'errore sulla legge extrapenale non comporti un errore sul fatto, ma si limiti ad un errore sul precetto, sulla sola norma penale, esso è ontologicamente identico, negli effetti psicologici, all'errore che cade direttamente sulla stessa norma incriminatrice.

In entrambi i casi l'agente vuole un fatto identico a quello previsto dalla legge penale come reato, ma che egli crede, per errore su questa, che non sia vietato, quindi non è preclusa la coscienza della offensività del fatto, né viene meno la rimproverabilità per l'ignoranza evitabile della illiceità.

Derivi direttamente dall'errore sulla norma penale o indirettamente dall'errore sulla legge extrapenale, l'errore sul precetto non può non sottostare alla identica disciplina dell'art.5.

Sulla base della distinzione tra errore sul precetto ed errore sul fatto, trova coerente soluzione l'errore sulle qualifiche del soggetto attivo nei reati propri, sia esso dovuto ad errore di fatto o sulla legge extrapenale (rif. .375).

Trova altresì risposta il problema dell'errore sulla norma extrapenale integratrice della norma penale in bianco. Esso si limita ad un errore sul precetto, dato che il fatto ivi incriminato è costituito dal fatto materiale vietato dalla norma extrapenale e l'ignoranza di essa non preclude la coscienza della offensività del fatto.

III. In caso di errore sulle norme penali richiamate nella fattispecie criminosa, cioè sulle norme di origine penale ma diverse dalla norma penale violata nella specie?

Il presente problema va risolto sulla base dei principi generali in materia di dolo, dovendosi distinguere se tale errore si esaurisce al precetto o si traduce in errore sul fatto. Nel primo caso si applicherà l'art.5, mentre nel secondo vale l'art.47/1 e 2, riferendosi questo genericamente all'errore sul fatto, e non soltanto all'errore di fatto, che dell'errore sul fatto costituisce solo una ipotesi. (es.: esclude il dolo della calunnia la convinzione che i fatti falsamente attribuiti ad altri non siano penalmente rilevanti. La rilevanza penale del fatto attribuito, cioè la sua idoneità a mettere in moto la giustizia penale, è infatti l'elemento specializzante che distingue la calunnia dalla diffamazione e fa parte del fatto tipico dell'art.368. Pertanto chi pur conoscendo perfettamente il divieto di calunniare ignora che il fatto denunciato sia perseguibile penalmente, vuole un fatto diverso, nel tipo e disvalore, dalla calunnia).

IV. Il problema dell'errore sulla norma extragiuridica (sociale, morale, culturale, ecc.), richiamata da un elemento normativo extragiuridico della fattispecie criminosa, va risolto anch'esso sulla base dei principi generali in materia di dolo.

Premesso che non si tratta di errore di fatto, sensopercettivo, sulla realtà naturalistica, bensì di errore valutativo, sulla realtà normativa, pur se su norma non giuridica, anche questo tipo di errore cadrà sotto l'art.47/1 e 2 se si traduce in un errore sul fatto, mentre non scuserà ex art.5 se si esaurisce in un errore sul divieto. (Si prendano ad es. i reati degli artt. 527-529 e 594-595, il cui fatto tipico è costituito dal fatto offensivo del comune sentimento del pudore, dell'onore, della reputazione. Erra sul precetto lo scrittore o il regista che erra sul significato penalistico di tali elementi normativi, in quanto, pur rendendosi conto che la sua opera offende il comune sentire, supponga che tali articoli facciano riferimento alla sensibilità personale dell'autore dell'opera o delle frange più spregiudicate: il fatto voluto è identico a quello tipico, pur se ritenuto non vietato. Erra sul fatto lo scrittore o il regista che, pur sapendo che il criterio valutativo è quello del comune sentimento, ma errando sulla norma sociale o morale che qualifica ciò che è offensivo di tale bene, ritenga di comportarsi in conformità di esso: egli vuole un fatto non offensivo del comune sentimento e, perciò, diverso da quello incriminato).

V.  Il problema dell'errore sugli elementi specializzanti della fattispecie legale determinanti il passaggio da un reato ad altro, più grave o meno grave.

Rispetto a tale errore (che può essere, oltre che di fatto, sulla legge extrapenale, se l'elemento specializzante è normativo) occorre distinguere tra:

l'errore sugli elementi elevanti a reato più grave un reato meno grave (oltraggio/ingiuria);

l'errore sugli elementi degradanti a reato meno grave un reato più grave (art.575 e omicidio del consenziente);

entrambi sono ulteriormente suddivisibili in: a) l'errore di credere inesistente detto elemento, in realtà esistente; b) l'errore di credere esistente detto elemento, in realtà inesistente.

De jure condito la soluzione corretta, anche se rigorosa, appare quella della sussistenza del reato più grave in entrambi i suddetti tipi di errore sull'elemento degradante, dovendo ambedue i problemi essere risolti sulla base del rapporto tra fattispecie generale e fattispecie speciale. Ciò nel senso:

che per il principio di specialità, la norma speciale trova applicazione in luogo di quella generale, solo rispetto ai fatti aventi tutti i requisiti della fattispecie speciale, perché soltanto rispetto a tali fatti si ha il concorso apparente di norme, con prevalenza di quella speciale;

che in entrambi i suddetti tipi di errore il fatto non presenta tutti i requisiti della fattispecie speciale;

che, non potendo pertanto trovare applicazione la norma speciale, resta applicabile la norma generale, ricorrendone tutti gli elementi costitutivi.

Le contrarie tesi si fondano su una non consentita applicazione analogica dell'art.49/1 e 3: o perché manca lo stesso presupposto della lacuna legislativa, essendo il fatto riconducibile alla norma generale, oppure perché ammessa siffatta lacuna, si tratterebbe di analogia in malam partem, applicandosi la norma sul reato meno grave ad un fatto che non sarebbe previsto dalla legge come reato.

De jure condendo, si rende opportuna una disposizione che preveda la applicazione della norma sul reato meno grave.(rif..378 lett. E).

VI. Circa i reati omissivi, l'errore sul fatto può derivare:

nei reati omissivi propri a) da errore di fatto; b) da errore su legge penale o extrapenale richiamata;

nei reati omissivi impropri a) da errore di fatto; b) da errore su legge extrapenale.(rif. Pag.379 lett. F).

Disciplina.

La disciplina dell'errore su legge extrapenale è identica a quella dell'errore di fatto, allorché entrambi si traducano in un errore sul fatto.

L'errore sul fatto non esclude la punibilità per un reato diverso (art.47/2), sempre che di questo ne esistano gli estremi oggettivi e soggettivi.

L'errore sul fatto può derivare anche da inganno in cui l'agente sia indotto per opera di altra persona che ne è il vero autore (il c.d. autore mediato) ex art. 48.

Quanto alle contravvenzioni, l'errore sul fatto ha una efficacia scusante minore che rispetto ai delitti. Poiché per la loro punibilità basta la colpa l'errore su un elemento essenziale, positivo o negativo, esclude la responsabilità solo quando è incolpevole: non quando è colposo.

ABERRATIO.

L'errore-inabilità cade nella fase esecutiva del reato, cioè nella fase in cui la volontà si traduce in atto.

Nell'aberratio si ha una divergenza tra il voluto e il realizzato, dovuta ad un errore inabilità (nell'uso dei mezzi esecutivi del reato) o ad altri fattori.

Le tipologie di aberratio sono:

aberratio causae.

Si ha quando il processo causale si è svolto in modo diverso da come l'aveva previsto e voluto l'agente, pur avendo egualmente prodotto l'evento. (es.: Tizio getta nel fiume, perché muoia annegato, Caio che muore invece battendo su una roccia).

L'aberrazione causale è irrilevante per i reati a condotta libera, rispetto ai quali è essenziale solo la causazione dell'evento, non i modi attraverso cui viene causato (sempre che l'evento, verificatosi in altro modo non sia conseguenza eccezionale rispetto alla condotta tenuta, venendo quindi meno il nesso causale).

E' invece rilevante rispetto ai reati a condotta vincolata ove il tipo e le modalità della condotta causale sono elementi "essenziali" (nel furto l'impossessamento della cosa deve avvenire attraverso la "sottrazione"; nella truffa l'induzione in errore deve avvenire tramite "artifici" o "raggiri").

aberratio ictus.

All'art.82/1 viene disciplinato il fenomeno della aberratio ictus monolesiva, che si verifica allorché l'evento voluto viene realizzato nella sua obiettività, ma incide su una persona che non è quella contro cui l'azione era diretta (es.: A spara a B ma uccide invece C che passa nelle vicinanze).

La divergenza fra voluto e realizzato può essere dovuta oltre che a un errore dei mezzi di esecuzione del reato, anche ad altre cause accidentali ed indipendenti dal fatto dell'agente, quali uno scivolamento, una spinta, un urlo. [caso fortuito]

MANTOVANI. La norma dell'art. 82 esprime un principio generale del nostro sistema penale, quello dell'irrilevanza del soggetto passivo ai fini dell'imputazione dolosa dell'evento offensivo realizzato.

ROMANO. Per una più recente opinione tale disposizione ha una funzione innovativa, in quanto secondo i principi sul dolo (inteso come volontà di quell'evento storico, e non di un evento equivalente, del tipo di quello previsto dalla norma) l'agente dovrebbe rispondere -sempre che ne esistano gli estremi- di tentativo rispetto alla vittima designata e di reato colposo nei confronti della persona offesa.

[Circostanze] Art.60/3

In caso di aberratio ictus in presenza di una scriminante (reale o putativa) versiamo fuori dell'ipotesi dell'art.82, mancandone l'elemento negativo o il dolo (l'agente che interviene ed uccide il passante anziché colpire il ladro risponderà di reato colposo, se è ravvisabile nel suo agire una [colpa speciale]).

Nell'ipotesi disciplinata dall'art.82/2, di offesa sia a persona diversa sia a quella ideata, è problematica l'individuazione del titolo di imputazione dell'ulteriore risultato.

La dottrina dominante ritiene l'evento più grave addebitato a titolo di dolo e quello meno grave a titolo di responsabilità oggettiva; MANTOVANI parla di "un coefficiente di responsabilità anomala".

Controverso è se l'aberratio ictus con due o più offese dia luogo a una pluralità di reati o ad un unico reato. La soluzione del concorso formale è preferibile in quanto evita che si possa applicare all'ipotesi di cui all'art.82/2 una disciplina più severa di quella che si avrebbe se entrambe le offese fossero dolose (art.81/3).

Vi sono ipotesi particolari nelle quali una condotta generi una offesa plurima alla vittima e a più persone diverse, ovvero rimasta illesa la vittima si offendano altre persone.

La disciplina di tali casi dovrebbe evitare di innestarsi sul disposto dell'art.82/2, che costituisce un'irriducibile deviazione dai principi razionali del nostro diritto, amplificandone le anomalie.

Evitando una applicazione analogica in malam partem della norma ci si dovrebbe riferire alla più mite disciplina del concorso formale del reato doloso con eventuali delitti colposi, se le offese non volute siano attribuibili a colpa dell'agente (e, in particolare, applicandosi l'art.589/3 se trattasi di omicidio o lesioni colpose). Oltre a rispettarsi il principio costituzionale della responsabilità personale, tanto più in base al nuovo testo dell'art.81 col limite dell'ultimo comma.

aberratio delicti.

Ai fini della sussunzione di una fattispecie concreta sotto la disciplina dell'art.83, per evento diverso, secondo prevalente dottrina, deve intendersi la lesione (sia sotto forma del pericolo che del danno effettivo) di un bene o interesse giuridico diverso da quello cui era diretta l'intenzione lesiva dell'agente.

(Risponderà di lesione colpose il dimostrante che, volendo danneggiare la vetrina colpisce il passante; mentre non risponderà di alcun reato chi, volendo colpire il passante, danneggi la vetrina. Il danneggiamento non è previsto come reato colposo).

Si discute se per la responsabilità per l'evento non voluto occorra o meno la colpa. La formula "a titolo di colpa" deve essere interpretata, nel dubbio, in conformità al principio della responsabilità personale. L'agente risponderà dell'evento non voluto, solo se attribuibile a sua accertata colpa.

L'art.586 viene considerato, dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalente, un'applicazione specifica dell'art.83, rispetto al quale si limiterebbe ad aumentare le pene per il reato diverso da quello voluto (morte o lesioni), in considerazione della particolare importanza del bene giuridico offeso.

In giurisp. viene, altresì, sottolineata la differenza fra gli artt. 586 e 83 da un lato e art.584 dall'altro; si afferma, infatti, che il delitto di omicidio preterintenzionale non è assimilabile all'omicidio di cui all'art.586, da aberratio delicti, ma ai delitti aggravati dall'evento, in quanto nel primo l'evento è più grave di quello voluto ed è conseguente a rati della stessa specie, nel secondo l'evento è eterogeneo rispetto a quello voluto derivando da un delitto doloso diverso dalle percosse o dalle lesioni.

Sezione VIII: LA RESPONSABILITA' OGGETTIVA

Rilievi codicistici:

Art.47/3 "errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale";

Colpa specifica e responsabilità occulta, prevedibilità dell'evento;

Condizioni Obiettive di Punibilità ex art.44 c.p.;

Preterintenzione se intesa come dolo misto a resp. Oggettiva;

Reati aggravati dall'evento;

Aberratio ictus bioffensiva e aberratio delicti monoffensiva;

Art.116 c.p.;

Art.117 c.p.

CAPITOLO V - LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

Sezione I: IL REATO CIRCOSTANZIATO

Le circostanze sono tipiche situazioni di fatto, di carattere oggettivo e soggettivo (consistenti talvolta, queste ultime, in un mero fine, che può essere aggravante o attenuante: art.573/2), non essenziali per l'esistenza del reato a cui si aggiungono. Esse rilevano come indici della gravità del reato, desumibile dalla lesività e riprovevolezza della condotta dell'agente o come indici della capacità a delinquere del soggetto agente, comportando una modificazione, quantitativa o qualitativa della pena.

Profondamente innovatore, il codice del '30 introduce il dualistico sistema delle circostanze indefinite intraedittali (art.133) e delle circostanze non solo attenuanti ma anche aggravanti, extraedittali.

Il nostro diritto è ancorato al duplice principio a) della tassatività delle circostanze; b) dell'obbligatorietà della loro applicazione.

Accanto ad un vasto sistema di circostanze definite (artt. 61, 62), sono previste anche circostanze indefinite, tali sono le attenuanti generiche dell'art. 62bis.

In merito al principio di obbligatorietà delle circostanze, debbono considerarsi incostituzionali quelle a discrezionalità bifasica, poste in alcune disposizioni (artt. 62 bis, 114) nelle quali il legislatore usa il termine "può". Al riguardo s'intende che il potere del giudice "concerne solo la sua discrezionalità in ordine alla valutazione degli elementi d fatto sui quali fondare l'esistenza della circostanza e non l'applicazione della stessa che è obbligatoria".

L'individuazione delle circostanze.

Le circostanze possono essere individuate direttamente dalla legge (artt. 61, 62, 625, 628).

Criterio ermeneutico può essere dato dalla diversa funzione degli elementi costitutivi e degli elementi circostanzianti. I secondi non mutano il tipo di reato ma ne graduano soltanto la gravità, possono costituire circostanze solo gli elementi specializzanti di corrispondenti elementi della fattispecie incriminatrice (rapporto di species a genus fra circostanze e fattispecie semplice).

Reati autonomi, benché la legge parli di "circostanze aggravanti", sono le discusse ipotesi delle lesione gravi e gravissime (art.583), poiché sono in rapporto di esclusione reciproca con le lesione dell'art.582, come pure tra di loro. Le stesso dicasi per i reati di danno rispetto a quelli di pericolo. Questa sembra una soluzione per i reati aggravati dall'evento, nei quali si consideri l'evento ulteriore non voluto, si opti per la sua classificazione nell'ambito circostanziante ed esso sia soggetto a bilanciamento con altre circostanze attenuanti.

[errore sugli elementi specializzanti]

Classificazione delle circostanze.

[comuni e speciali (artt. 56/4, 116/2, 117/2)]

[aggravanti e attenuanti]

[c. ad efficacia comune e ad efficacia speciale]

Le prime stabiliscono la pena in modo dipendente dalla pena ordinaria del reato.

La distinzione fra c. efficacia comune e speciale risulta, tuttora, dall'art.69/4. Ma risultava anche dall'art.63/3, prima che la L.400/84 sostituisse alle circostanze determinanti "la misura della pena in modo indipendente dalla pena ordinaria del reato" le circostanze ad effetto speciale, comportanti "un aumento o una diminuzione superiore ad un terzo" di tale pena.

Due punti appaiono consolidarsi: a) che sono da considerarsi a tutti gli effetti, circostanze ad efficacia speciale anche le circostanze con variazione frazionaria, superiore ad un terzo della pena del reato semplice; b) che le suddette circostanze indipendenti continuano ad essere disciplinate non solo nell'art.69/4, ma anche nell'art.63/3, soluzione imposta da esigenze di razionalità del sistema.

[oggettive e soggettive] rilevanti ai fini della comunicabilità delle circostanze ai concorrenti secondo l'originaria formulazione dell'art.118.

Art.62 bis.

Per buona parte della dottrina le a.g. andrebbero desunte dagli elementi indicati nell'art.133. Ciò viene sostenuto sul duplice presupposto che tale articolo prevede la norma chiave del sistema cui ricondurre tutte le ipotesi di discrezionalità penale ed altresì che, data la sua onnicomprensività, sarebbe pressoché impossibile ipotizzare elementi in grado di conurare a.g. che non siano già dallo stesso previsti. Si noti il duplice criterio valutativo basato sulla gravità del reato e sulla capacità a delinquere che immette nel giudizio di individualizzazione della pena una valutazione sulla personalità del soggetto.

Esso costituisce, in fondo, una integrazione dell'art.133, poiché consente al giudice di scendere anche sotto al minimo edittale della pena.

Disciplina delle circostanze.

[concorso di c. omogenee]

[concorso di c. eterogenee], [bilanciamento delle c.]

L'imputazione obiettiva delle circostanze aggravanti, deviante dal principio di personalità colpevole è stato riformulato con la modifica dell'art.59/1 e 2 ad opera della L. 19/90.

Tenendo ferma l'irrilevanza delle circostanze putative [cfr. scriminanti putative] dopo la riforma le attenuanti sono soggette ad imputazione obiettiva mentre le aggravanti devono avere una imputazione almeno colposa. [art.5 e Sent. '88]

Il D.L. n.99/74 che ha abrogato il divieto ex art.69/4 del bilanciamento nei confronti, oltre che delle circostanze inerenti alla persona del colpevole, delle circostanze ad efficacia speciale (artt.625, 577); divieto volto a sottrarre al sindacato del giudice circostanze già "autonomamente" valutate dal legislatore e la cornice edittale per esse previste.

Non vi è dubbio che nonostante la mancanza di un espresso raccordo normativo, il giudizio di bilanciamento va esteso anche alle c. ad effetto speciale di cui all'art.63 come modificato dalla L. n.400/84.

Parte della dottrina nega la qualifica di circostanze anche a quelle che il codice chiama "circostanze inerenti alla persona del colpevole" (art.70/2) e che riguardano la imputabilità e la recidiva. Trattasi di status personali, che proprio perché tali, anche se influiscono sulla misura della pena, non possono considerarsi come "accessori" del reato, assolvendo ad una funzione propria, e che solo di recente sono state illogicamente assoggettate al regime di concorso di circostanze.

Sezione II: IL DELITTO TENTATO

Innestandosi su tutte le fattispecie che prevedono delitti perfetti, la disposizione sul tentativo raddoppia le ure criminose, affiancando ad ogni ura di delitto perfetto una ura di delitto tentato, anticipatrice di tutela. Essa ha pertanto una funzione estensiva dell'ordinamento, consentendo di punire fatti altrimenti non punibili. Tale ura autonoma di reato è definita nel nostro sistema dalle disposizioni dell'art.56 c.p.

I.   Fondamento dell'incriminazione.

[D1] esposizione a pericolo dei beni giuridicamente protetti (teoria c.d. oggettivista)

[D2] Mantovani propende per la teoria mista, alla cui stregua il fondamento della punibilità del tentativo consiste tanto nella manifestazione di volontà criminosa, quanto nella esposizione a pericolo del bene protetto.

II. Struttura oggettiva del delitto tentato.

Idoneità degli atti.

Il requisito della idoneità degli atti è unanimemente considerato di natura obiettiva; sono da considerare idonei tutti gli atti adeguati alla commissione del delitto in quanto capaci, ad una valutazione prognostica, di contribuire in modo rilevante alla sua realizzazione.

La formula dell'art.56 deve essere interpretata in conformità al principio di offensività, in modo cioè che sia costantemente assicurata la necessaria pericolosità del tentativo rispetto ai beni giuridici tutelati dalla norma di parte speciale.

Secondo la dottrina dominante, l'idoneità va accertata in base al criterio della prognosi postuma, cioè secondo un giudizio ipotetico effettuato ex ante e in concreto: in altri termini il giudice, collocandosi idealmente nel momento in cui l'azione è stata compiuta, dovrà accertare se un osservatore avveduto, che si fosse trovato nella stessa situazione concreta in cui si è trovato l'agente e, in più, avesse avuto le cognizioni particolari di quest'ultimo, avrebbe giudicato verosimile che l'agente avrebbe realizzato il delitto voluto.

Direzione non equivoca degli atti.

Requisito oggetto di una duplice interpretazione. Secondo un primo orientamento, tale requisito allude ad un criterio di prova (concezione c.d. soggettiva): cioè l'univocità indicherebbe l'esigenza che, in sede processuale, sia raggiunta la prova dell'intenzione criminosa; prova peraltro desumibile non solo dall'atto in sé considerato ma anche aliunde (confessione, testimonianza, documenti). Si tratta di interpretatio abrogans rendendo necessario il solo amplissimo requisito della idoneità.

Secondo un altro orientamento, la direzione non equivoca degli atti rappresenta un criterio di essenza (concezione c.d. oggettiva): cioè l'univocità viene concepita come una caratteristica oggettiva della condotta, nel senso che quest'ultima deve - di per sé - lasciare trasparire il fine delittuoso dell'agente.

Il criterio della univocità assoluta degli atti (in sé e per sé), oggettivamente giudicati con direzione finalistica verso il compimento dello specifico reato, finisce non per limitare ma per eliminare la ura del tentativo perché la quasi totalità degli atti, anche quelli esecutivi, spesso risultano pluridirezionali.

Seguendo il criterio di univocità relativa (in rapporto al piano criminoso) si dilata in maniera incontenibile il tentativo, in quanto al quasi totalità degli atti iniziali e preparatori di un delitto finiscono per poter apparire pressoché univoci (acquisto dell'arma per rapina, appostamento con arma per omicidio).

Il tentativo punibile si può conurare anche se il soggetto ha posto in essere atti pretipici costituenti un pericolo attuale di realizzazione del delitto, da accertarsi caso per caso in rapporto al concreto piano dell'agente. ½ sono reati di sospetto che puniscono ad es. l'introduzione clandestina in luoghi militari e il possesso di mezzi di spionaggio in tali luoghi (art.260) oppure il possesso di chiavi alterate, ecc. (art.707) per il fatto che non è stata provata l'intenzione di commettere, rispettivamente, il delitto di spionaggio oppure delitti patrimoniali od altri; i quali appunto dimostrano che altrimenti il soggetto sarebbe stato punito per il tentativo di tali delitti. Seguendo tale tesi si perviene a ritenere non limitativa in senso assoluto la funzione dell'art.115 c.p.

III.   Elemento psicologico.

Il tentativo è un delitto doloso ed il dolo è di consumazione. Preferibile però appare la esclusione del dolo eventuale. Non è possibile punire il tentativo con tale forma del dolo senza violare il divieto di analogia in malam partem; l'accettazione del rischio che abbia a verificarsi un delitto è incompatibile con il compimento di atti diretti alla commissione del delitto perfetto voluto e rappresentato dal soggetto agente.

Diverso è il caso in cui il delitto costituisca il consapevole mezzo necessario o il passaggio obbligato per conseguire tale fine ultimo, presentandosi l'evento accessorio come pressoché certo. In questo caso gli atti possono dirsi volontariamente diretti, pur se in via strumentale e mediata, anche alla commissione del delitto.

IV.   Tentativo e specie di reati.

E' ontologicamente inconcepibile:

nei [delitti colposi];

nei [delitti unisussistenti] sono reati che vengono realizzati con un solo atto, da non confondere con i reati istantanei nei quali momento perfettivo e consumativo coincidono;

E' giuridicamente inammissibile:

nelle [contravvenzioni] molte delle quali sono già forme di tutela anticipata (reati di pericolo o di ostacolo;

nei [delitti di pericolo] tale forma di tutela mal si concilierebbe con il principio di offensività; da non confondere tali reati con i reati di scopo nei quali è ben conurabile il tentativo;

nei [delitti di attentato] nei quali il minimum necessario per dar vita al tentativo è già sufficiente per la consumazione;

nei [delitti preterintenzionali] dovendo in essi mancare la volontà dell'evento;

E' ammissibile:

nei [delitti dolosi qualificati dall'evento], quando la condotta ulteriore può verificarsi senza che la condotta incriminata sia portata a termine;

nei [delitti abituali];

nei [delitti condizionati, ex art.44, tentativo di bancarotta, incesto];

nei [delitti permanenti];

nei [delitti omissivi impropri];

nei [delitti omissivi propri]

V. Desistenza volontaria e recesso attivo.

[Fondamento politico-sotanziale]

[Fondamento tecnico-formale]

Sotto il profilo oggettivo, la desistenza dall'azione consiste in un (volontario) arresto della condotta prima che questa abbia esaurito il suo iter esecutivo; il recesso attivo o pentimento operoso si conura, invece, quando il soggetto, avendo esaurito la condotta tipica, riesce ad impedire il verificasi dell'evento.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, la desistenza va considerata volontaria, ai fini dell'impunità, anche quando non è spontanea (cioè motivata da un atto autentico di resipiscenza), purché derivi da una scelta non imposta da cause esterne, come ad es. la resistenza della vittima, l'avvicinarsi di persone, l'intervento della polizia, ecc.

Rispetto alla operatività della desistenza nell'ambito della partecipazione criminosa, la dottrina e la giurisprudenza tradizionali propendo per la soluzione più rigoristica: l'effetto liberatorio della desistenza è ammesso soltanto nel caso in cui il correo riesco ad impedire la consumazione del reato anche da parte degli altri correi.

Secondo un orientamento preferibile ai fini della esenzione da responsabilità, che il partecipe si limiti a neutralizzare il contributo personalmente recato alla realizzazione del fatto collettivo (FLORA, FIANDACA).

Al recesso attivo si attribuisce natura di circostanza attenuante. Da notare che in relazione alla natura dinamica o statica dell'azione incriminata per interrompere il processo che scaturirebbe in un evento antigiuridico. Potrebbe essere necessario un comportamento passivo qualora per la perfezione fosse necessario un ulteriore comportamento attivo (che dopo messaggio minatorio non si rechi a ritirare il denaro portato dal soggetto estorto).

Il reato impossibile.

[Principio di Offensività]

Il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta dell'oggetto, accertabile ex post, tenendo conto di tutte le circostanze esistenti, anche se non conosciute o non verosimili ex ante.

Il tentativo punibile riguarda le ipotesi di inesistenza relativa, sempre che al momento della condotta apparisse verosimile l'esistenza dell'oggetto sulla base di un giudizio in concreto a base parziale da effettuarsi ex ante.

L'elemento soggettivo di tale forma di reato si distingue a seconda che si consideri il reato impossibile come:

a)   doppione negativo del tentativo (ammesso solo dolo);

b)   forma autonoma (dolo e colpa)

Sezione III: L'UNITA' E LA PLURALITA' DI REATI

IL REATO CONTINUATO.

1. Nozione:

Art.81/2 c.p. 'Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge'.

Comma così sostituito ad opera del D.L. 99/74 che ha introdotto la fattispecie del reato continuato eterogeneo.

2. Requisiti:

1) Medesimo disegno criminoso;

Per aversi il medesimo disegno criminoso è necessario e sufficiente la iniziale programmazione e deliberazione, generiche, di compiere una pluralità di reati, in vista del conseguimento di un unico fine prefissato sufficientemente specifico.

Poiché il concetto di colpa è antitetico a quello di disegno criminoso, non potrà aversi continuazione tra reati colposi, mentre può aversi tra contravvenzioni, se dolose. Un identico disegno criminoso è concepibile , anche nei confronti di più soggetti passivi.

2) più violazioni di legge;

la pluralità di azioni od omissioni;

3. Regime sanzionatorio:

Il reato continuato presenta affinità con il concorso materiale di reati, contenendo l'ulteriore requisito del medesimo disegno criminoso, che riconduce il reato stesso ad un regime sanzionatorio più mite, consistente nel calcolo della pena tramite il cumulo giuridico.

L'attuale incompatibilità presunta tra gli artt.81/2 e 61n.2, è stata risolta nei seguenti termini:

l'aggravante in questione non è applicabile al regime reato continuato, in quanto con la recente riforma dell'art.81/2, deve ritenersi tacitamente abrogata. Ciò implica la disapplicazione dell'aggravante in questione al regime del suddetto reato.

Riferendoci al requisito della pluralità di azioni od omissioni, consideriamo l'ipotesi in cui l'agente in esecuzione di uno stesso disegno criminoso compia più reati con una sola condotta. Il problema consiste nel considerare l'ipotesi come concorso formale di reati o come reato continuato.

Attualmente la dottrina più avveduta, seguita poi dalla giurisprudenza, ha ammesso la continuazione anche nell'ipotesi in questione, lasciando al concorso formale i casi in cui manca un identico disegno criminoso. A questo risultato non può, però arrivarsi per via di una qualsiasi interpretazione dell'art.81/2, che per via interpretativa il requisito della pluralità di azioni od omissioni è insuperabile. Bensì attraverso un'estensione analogica di tale norma, trattandosi di analogia in bonam partem, di una disciplina che nell'ambito delle ipotesi di identità del disegno criminoso è del tutto regolare.

L'ipotesi in questione presenta la stessa ratio di disciplina del reato continuato con pluralità di condotte, addirittura con più imperiosa evidenza per la sua minor riprovevolezza nei confronti della stessa continuazione con condotte plurime, dato che il soggetto si pone anche materialmente, contro la legge in un solo momento.

Il termine di prescrizione del reato ex art.158 c.p. decorre dal giorno della cessata continuazione e non della consumazione dei singoli reati.

4. Natura giuridica:

E' la stessa ratio dell'istituto che impone di considerare il reato continuato come un reato unico, a certi effetti, e come più reati, ad altri effetti. Solo in questo modo è possibile garantire ad esso sotto tutti i profili, quel trattamento privilegiato che è imposto dalla sua minor riprovevolezza complessiva. Ciò è quanto fa, espressamente, la legge a taluni fini.

Là dove tace, occorrerà disciplinare il reato continuato come un solo reato o più reati a seconda che siano più favorevoli le conseguenze derivanti dall'una o dall'altra disciplina.

5. Pena:

Il reato continuato è punito con la pena, che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, aumentata sino al triplo. Tale pena non può, comunque, superare quella che sarebbe applicabile in base al cumulo materiale (art.81/3).

L'individuazione della violazione più grave, in giurisprudenza sembra orientarsi in concreto, con riferimento quindi alla pena edittale commisurata in base agli indici dell'art.133 e alle circostanze.

L'applicabilità del cumulo giuridico ai reati continuati, puniti con pene eterogenee (pene detentive e pene pecuniarie, reclusione ed arresto), secondo la soluzione maggiormente accoglibile, consisterebbe nella determinazione della pena-base per il reato più grave, effettuando l'aumento sulla pena detentiva per i reati continuati o concorrenti, che va poi subito specificata in giorni di arresto o ragguagliata, ex art.135, alla pena pecuniaria.

6. L'attività processuale:

Secondo la giurisprudenza propensa in un primo tempo a presumere spezzato il disegno criminoso già con l'intervenuta condanna non definitiva o anche soltanto con l'arresto o la denuncia, ha poi correttamente ritenuto tali fatti non decisivi, salvo il giudicato di condanna, che interromperebbe inderogabilmente la continuazione con le violazioni successive (rif. sent. della Cass., Sez. Un., 1968).

IL REATO ABITUALE.(n.150)

1. Concetto

A differenza del reato continuato e permanente, entrambi di elaborazione dottrinale su basi codicistiche, il reato abituale è una categoria di creazione dottrinale, non rinvenendosi nella legge né una definizione né una disciplina di esso.

E' detto abituale il reato per l'esistenza del quale la legge richiede la reiterazione di più condotte identiche od omogenee. In luogo della ambigua denominazione di reati abituali meglio si addice quella di reati a condotta reiterata.

Il reato abituale è suddivisibile in due tipologie:

a)  reato abituale proprio: consiste nella ripetizione di condotte che sono in sé non punibili, come lo sfruttamento della prostituzione, o che possono essere non punibili, come nei maltrattamenti in famiglia (art.572).

b)  reato abituale improprio: consiste nella ripetizione di condotte già di per sé costituenti reato, come nella relazione incestuosa, costituendo il singolo fatto incestuoso delitto di incesto.

La dottrina suddivide il reato abituale in ulteriori due categorie:

c)  reato necessariamente abituale: si concentra attorno alle due tipologie di cui sub a) e sub b)

d)  reato eventualmente abituale: tipologia nella quale la reiterazione non è necessaria, potendo il reato perfezionarsi anche con una sola condotta, ma allorché si verifichi dà pur sempre luogo ad un solo reato (es.: ricorso abusivo al credito, esercizio abusivo dell'arte tipografica).

Elemento soggettivo

Non può accogliersi la tesi che, al fine di fondare anche il reato abituale su una unità ontologica, richiede un dolo unitario, costituito dalla rappresentazione e deliberazione iniziali, anticipate, del complesso di condotte da realizzare.

Deve, perciò ritenersi sufficiente la coscienza e volontà, di volta in volta, delle singole condotte, accomnate dalla consapevolezza che la nuova condotta si aggiunga alle precedenti, dando vita con queste ad un sistema di comportamenti offensivi (es.: nei maltrattamenti).

E' conurabile anche il reato abituale colposo, come comprovano certi delitti e certe contravvenzioni a condotta reiterata (es.: art.622).

Il reato (necessariamente) abituale si perfeziona allorché è stato realizzato il minimum di condotte e con la frequenza, necessari ad integrare quel sistema di comportamenti in cui si concreta tale reato e la cui valutazione è affidata alla discrezionalità del giudice. Si consuma allorché cessa la condotta reitarativa.

Non può escludersi il tentativo, che è conurabile allorché il soggetto ponga in essere, senza successo, atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere quei fatti che, da soli o aggiungendosi ai precedenti, avrebbero integrato la serie minima richiesta per l'esistenza del reato abituale.

Si ha concorso quando la partecipazione riguarda un numero di episodi sufficiente ad integrare la serie minima, necessaria ad integrare il reato abituale.

Disciplina

Successione di legge creatrice del reato abituale: le condotte anteriori non potranno essere considerate cumulativamente con le successive, le quali pertanto saranno punibili solo se sufficienti ad integrare il minimo necessario per aversi tale reato.

Successione di legge modificativa: si applica la nuova legge, se l'ultima condotta è stata posta in essere dopo l'entrata in vigore di essa.

Prescrizione: decorre dalla cessazione delle condotte abituali.

Provvedimenti di clemenza: la comune opinione è per l'applicabilità dell'amnistia ai soli reati abituali già esauritisi; da taluno se ne afferma la applicabilità anche soltanto alla parte (tipica) del reato abituale anteriore al provvedimento di clemenza, per cui i successivi episodi sarebbero punibili solo se sufficienti ad integrare, a loro volta, un nuovo reato abituale.

Querela e istanza: il termine per la loro proposizione decorre dalla notizia della perfezione del reato (salva la possibilità di una nuova querela per ulteriori condotte a loro volta in sé rilevanti).

IL REATO PERMANENTE.(n.126)

1.

Si distingue dal reato istantaneo, per il fatto che la legge richiede, come condizione necessaria della sua esistenza l'offesa al bene giuridico protratta nel tempo per effetto della persistente condotta volontaria del soggetto.

Due ne sono i requisiti: a) l'offesa derivante dalla condotta del reo abbia carattere continuativo; b) che il protrarsi dell'offesa sia dovuto ad una persistente condotta volontaria del soggetto, per cui egli è in grado di porre fine a tale situazione offensiva.

I reati permanenti presuppongono, dei beni indistruttibili ma comprimibili, cioè capaci di ritornare integri al cessare dell'offesa. Tali beni possono essere sia immateriali (es.: libertà personale) che materiali (es.: proprietà).

Il reato permanente è reato unico. Si perfeziona non nel momento in cui si instaura la situazione offensiva, ma nel momento in cui si realizza il minimum di mantenimento di essa, necessario per la sussistenza di tale reato. Prima di tale momento si avrà al più tentativo. Ad es., si ha sequestro di persona solo se la vittima è stata privata della libertà per un tempo apprezzabile. Si consuma nel momento in cui cessa la condotta volontaria del mantenimento.

La permanenza cessa non solo nel caso in cui l'agente compia l'azione che pone fine alla situazione offensiva (es.: liberazione della persona sequestrata), ma anche per la sopravvenuta impossibilità di compiere la stessa (es.: fuga del sequestrato).

2. Disciplina

La distinzione fra reati istantanei e permanenti rileva a vari fini.

a) Prescrizione(art.158 c.p.), flagranza(art.382 c.p.p.), amnistia. La legge fa riferimento al momento della cessazione della permanenza (cioè della consumazione), poiché qui il momento della commissione è quello in cui cessa la condotta di mantenimento.

b) Reati omissivi propri. Per evitare che essi vengano considerati per ciò solo permanenti, la dottrina considera:

Istantanei quelli nei quali è istantanea la condotta attiva doverosa, in quanto essa consiste in una attività dinamica, modificatrice della realtà e che se perdurante mutilerebbe la libertà del soggetto, non potendo egli, per tutto il tempo, non fare altro che adempiere al precetto (omissione di soccorso e omessa denuncia dei redditi).

Permanenti quelli nei quali è permanente la condotta attiva doverosa, in quanto essa consiste in una condotta statica, non comportante una vera e propria modificazione della realtà e che se perdurante, non preclude al soggetto la possibilità di svolgere altre attività (es.: reato di omesso soggiorno nel comune d'obbligo).

Sezione IV: IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

Gli artt. 110 ss. assolvono alla funzione di rendere punibili condotte atipiche rispetto alle singole fattispecie incriminatrici, onde si attribuisce loro una funzione integrativa: le norme sul concorso integrano le varie disposizioni di parte speciale, costruite sull'autore individuale, e così contribuiscono alla tutela dei medesimi beni da esse protetti colpendo le attività lesive che sfuggono, per difetto di tipicità, alla norma primaria; sotto altro profilo, gli art. 110 ss. Svolgono anche una funzione di disciplina delle condotte concorsuali.

Il legislatore italiano ha adottato, per la regolamentazione del concorso di persone nel reato, un modello unitario di disciplina fondato sulla formula dell'art.110 e sull'equiparazione sanzionatoria delle condotte di partecipazione, così attribuendo pari rilevanza a tutte le attività causalmente rilevanti nei confronti dell'evento lesivo: "in materia di concorso di persone nel reato, il codice vigente, discostandosi dal codice Zanardelli che operava distinzioni fra correi primari e secondari e dalle varie distinzioni di complicitià, pone sullo stesso piano l'autore materiale e l'ausiliatore, il concorrente morale che partecipa alla decisione e alla preparazione del reato rafforzando o suscitando l'idea criminosa, senza partecipare alla fase esecutiva, e i coadiutori o chiunque si attiva per la riuscita dell'impresa".

Il fondamento politico-sostanziale della punibilià del concorso va ricercato nel principio per cui debbono considerarsi dell'uomo non solo i risultati della sua condotta, ma anche quelli prodotti col concorso di forze esterne, umane o naturali, da lui calcolate e tenute in conto. (Consapevolmente dirette ad un unico risultato ed integrantisi a vicenda, le azioni dei concorrenti perdono la loro individualità per diventare parte di un tutto unitario, di un fatto unico e comune. Ma il principio suddetto vale anche per le forme più attenuate di concorso, non strettamente associative, ma pure giuridicamente conurate, in cui manca il legame psicologico fra tutti i concorrenti, ma esiste pur sempre una coordinazione finalistica delle forze da almeno un concorrente [concorso unilaterale]).

Il fondamento tecnico-formale consiste nell'adeguare l'ordinamento a legalità formale per criminalizzare condotte atipiche, esplicando una funzione estensiva dell'ordinamento penale, analoga a quella del tentativo.

Tre sono le teorie formulate per spiegare tecnicamente la punibilità del concorso:

Teoria causale. Fonda il concorso sulla equivalenza causale delle condizioni concorrenti accogliendo l'inaccettabile teoria estensiva dell'autore; senza contemplare il fatto che il mero contributo causale è atipico rispetto alla fattispecie di parte speciale, richiedendo anche questa l'elemento soggettivo (dolo o colpa).

Teoria della accessorietà. La norma sul concorso estenderebbe la tipicità della condotta principale alle condotte accessorie dei tecipi (cioè in sé atipiche). Pertanto, non vi può essere tecipazione criminosa senza condotta principale, senza cioè che un soggetto abbia posto in essere una condotta in sé capace di integrare gli estremi di un reato.

Espressione prima della istanza garantista di legalità, la teoria della accessorietà ha il merito di avere evidenziato che per incriminare tutte le forme di partecipazione al reato non basta la cooperazione causale, ma occorre integrare la norma di parte speciale con la norma generale sul concorso.

Suo vizio sta nell'esigere per la punibilità dei tecipi, una condotta principale, tipica, non riscontrabile in tutti i casi di reati ad esecuzione frazionata nei quali i tecipi si sono divisi i compiti nella realizzazione di condotte che singolarmente considerate non sono sussumibili nella fattispecie di un reato monosoggettivo. Come pure non si giustifica la punibilità dei concorrenti nel reato proprio, allorché la condotta materiale sia stata realizzata dall'extraneus.

Teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale. Dalla combinazione della norma sul concorso con la norma incriminatrice di parte speciale nasce una nuova fattispecie necessariamente plurisoggettiva, autonoma e diversa da quella monosoggettiva e che ad essa si affianca, con una sua nuova tipicità: la fattispecie del concorso di persone nel reato.

Il requisito della tipicità viene sganciato da raffronto con le fattispecie del reato monosoggettivo.

[teoria monistica]

A sostegno della teoria pluralistica, per la quale nel concorso si avrebbe una pluralità di reati, vi sono disposizioni che prevedono circostanze o esclusioni della pena per taluno soltanto dei concorrenti o addirittura la previsione l'imputazione di reati diversi ai partecipi; come pure il fatto che ogni condotta deve essere sorretta da un autonomo elemento soggettivo.

Il principio di pari responsabilità non implica una meccanica eguaglianza del quantum della pena per tutti i concorrenti; è indispensabile una graduazione in concreto della stessa in rapporto al reale contributo, apportato da ciascun concorrente.

Il nostro sistema accoglie ambedue le finalità retributivo-repressiva e preventiva. La prima gradua la sanzione per i concorrenti in funzione della gravità del reato e della intensità del dolo di ciascun concorrente; la seconda, misura la sanzione in relazione alla pericolosità oggettiva del concorso e della pericolosità soggettiva dei concorrenti.

Il sistema del codice gradua la responsabilità tramite il riconoscimento di specifiche aggravanti ed attenuanti (artt.113/2 e 114 per la "cooperazione colposa"), sia in virtù dell'art.133, che vale anche per la commisurazione della pena per i singoli concorrenti.(pg.518)

[recidiva], [circostanze]

L'elemento oggettivo del concorso di persone è composto da:

a) pluralità di agenti.

L'art.111 include ogni persona fisica che coopera materialmente alla commissione di un reato può assumere la veste del concorrente ed il concorso sussiste anche tra persone non tutte punibili o anche tutte non punibili (perché non imputabili, immuni o agenti senza dolo né colpa).

Il nostro sistema penale nei casi espressamente previsti di autore mediato sancisce che, mentre l'esecutore materiale in quanto mero strumento non è punibile, del reato risponde, giustamente, chi si è servito di lui.

Nel caso di concorso di imputabili e non imputabili, il nostro codice abbraccia tutte le forme di concorso ulteriori a quelle tradizionali, comprendendo l'ipotesi di reità mediata; il quale non è altro che un'ipotesi speciale di partecipazione mediante comportamenti atipici rispetto alla fattispecie monosoggettiva ma non a quella plurisoggettiva ex art.110.

Ne è riprova il fatto che l'ipotesi dell'art.111 è collocata nel capo sul concorso; come pure l'art.112/4 da cui si ricava che anche il soggetto no imputabile e non punibile può concorrere nel reato; nonché l'art.119 da cui si desume che sono concorrenti anche le persone non punibile per mancanza di dolo oltre che di imputabilità.

b)  fatto tipico ai sensi di una fattispecie monosoggettiva.

La norma dell'art.115 significa che il puro accordo e la semplice istigazione a commettere un reato, sono, qualcosa di meno del tentativo punibile, qualora non sia espressamente stabilito dalla legge (es.artt.302, 304, 322, 327, 414).

Quali indici di pericolosità sociale, i due comportamenti sono significativi al fine dell'adozione della misura di sicurezza della libertà vigilata, sempre che si tratti di accordo o di istigazione a commettere un delitto.

[materialità], [offensività], [reati di attentato 304 ss.]

c)  contributo oggettivo di ciascun concorrente alla realizzazione del fatto tipico.

Il contributo concorsuale (atipico) si distingue dunque in materiale e morale, a seconda che rispettivamente esso attenga all'esecuzione della fattispecie oggettiva di un reato ovvero alla volontà di chi lo commette. Entrambe le forme di partecipazione in tanto rilevano penalmente in quanto si presentino direttamente o indirettamente collegate, su un piano eziologico, alla verificazione dell'evento. In linea generale, la Suprema Corte (talvolta richiamando espressamente i principi della materialità del fatto e della responsabilità personale [resp. per fatto altrui occulta]) riconosce la necessità, sul piano oggettivo, che ogni concorrente apporti un contributo alla realizzazione dell'azione tipica o almeno agevoli l'attività esecutiva altrui, così inserendosi con efficacia causale nel determinismo produttivo dell'evento o realizzando un'attività che si riveli causalmente efficiente.

· In tema di concorso materiale, la più recente dottrina aderisce alla teoria della causalità cd. agevolatrice o di rinforzo, [cfr. teoria della causalità condizionalistica] sulla cui base diventa penalmente rilevante non solo il contributo necessario "in senso stretto" (che non può essere mentalmente eliminato senza che il reato venga meno); ma anche quello che si limita a facilitare il perseguimento dell'obiettivo finale. La punibilità andrebbe estesa fino a comprendere quelle condotte che -sebbene rivelatesi inutili o dannose per il compimento del reato (fornitura di strumenti atti allo scasso nel caso in cui la cassaforte sia lasciata aperta dal gioielliere ovvero del complice maldestro che attira su di se l'attenzione costringendo alla momentanea interruzione del furto i tecipi)- alla luce di un giudizio prognostico ex ante risultano idonee ad accrescere le probabilità di verificazione del reato.

Obiezioni alla teoria: da un lato, dinanzi ad un reato effettivamente verificatosi, il giudizio prognostico è privo di senso; dall'altro lato, il nostro ordinamento esclude con l'art.115 la punibilità del tentativo di partecipazione, che verrebbe invece ammessa (e addirittura in assenza della diminuzione di pena disposta dall'art.56) dalla tesi qui contrastata.

· Nel caso di concorso morale il giudice deve indicare il rapporto di causalità efficiente tra l'attività incentivante del concorrente morale e quella posta in essere dall'autore materiale del reato. Il concorrente deve aver influenzato la commissione del reato, provocando o rafforzando il proposito criminoso (istigazione) ovvero facilitandone la preparazione o l'attuazione (agevolazione).

MANTOVANI - Un accettabile contemperamento tra certezza giuridica, responsabilità personale e difesa sociale è quello che fa coincidere la partecipazione punibile con le due tipologie ontologiche di condotta che si identificano nel contributo necessario (es.: preparazione del piano, messa a disposizione dei mezzi, esecuzione della condotta tipica) e nel contributo agevolatore (es.: passante che dà una mano ai ladri a caricar la merce o il complice che offre la chiave allo scassinatore, che avrebbe portato altrimentia termine il suo lavoro in più lungo tempo), secondo un giudizio ex post della condotta tenuta dall'agente nella fase ideativa, preparatoria od esecutiva del reato.

Per aversi concorso punibile è sufficiente che la condotta dell'agente, concepita come partecipazione materiale, dia luogo almeno ad una partecipazione morale, se ed in quanto sia provata tramite un giudizio ex ante in concreto la sua efficacia determinatrice o rafforzatrice dell'altrui proposito criminoso. In tal modo divengono punibili i casi della condotta, ex ante necessaria o agevolatrice, ma rivelatasi ex post inutile o dannosa, che nondimeno possa dar luogo ad una partecipazione morale. (es.: a) caso del custode che non dia l'allarme ovvero che non innesti il meccanismo d'allarme, d'accordo coi ladri comunque intenzionati a consumare il furto, anche sparando all'occorrenza. b) caso del custode che, richiesto dai ladri, non innesti il meccanismo d'allarme, il quale al momento del furto non avrebbe comunque funzionato per accidentale sospensione dell'erogazione dell'energia elettrica).

I supporti normativi risiedono negli artt.40, 114/1, 116 (dimostra che la responsabilità risiede anche in condotte concorsuali non necessarie alla verificazione del fatto di reato).

Rientra parimenti nel concorso come forma di partecipazione psichica la promessa di aiuto da prestarsi dopo la commissione del reato, allorché abbia determinato o rafforzato l'altrui proposito criminoso (es.. A uccide una persona o commette un furto dopo che B gli ha assicurato che occulterà il cadavere o ricetterà la refurtiva). Viceversa non può costituire concorso "nel reato" l'aiuto prestato dopo la commissione del reato, il quale potrà dare luogo a responsabilità per altro reato (favoreggiamento, ricettazione). Il nostro ordinamento non riconosce a differenza di quelli di common law, la complicità successiva (es.: per ratifica).

· Il concorso mediante omissione nel reato commissivo è subordinato a due requisiti.

Il primo, comune a tutte le forme di partecipazione, consiste nella rilevanza causale dell'omissione rispetto alla verificazione dell'evento; il secondo, peculiare alla responsabilità di tipo omissivo, concerne il ruolo di garante dell'impedimento dell'evento in capo al soggetto attivo, cioè la presenza di un obbligo giuridico (cfr. connivenza) alla cui violazione è subordinata l'operatività dell'art.40/2 (in tal caso viene ricompreso nel termine "evento" anche il reato altrui, di qualunque natura esso sia).

L'elemento soggettivo del concorso è costituito da due elementi:

Si concorda nell'escludere che la volontà di concorrere è subordinata ad una comunanza di intenti fra l'esecutore e gli altri concorrenti o ad una reciproca consapevolezza in tutti i partecipi degli altrui contributi, potendosi integrare un reato concorsuale anche quando di esso sia consapevole uno solo tra i correi.

E' sufficiente che la coscienza del contributo fornito all'altrui condotta esista unilateralmente, "l'accordo non rientra nella struttura del dolo del reato concorsuale ma, colorando l'intensità dello stesso, serve solo - in concorso eventualmente con le circostanze aggravanti di carattere soggettivo previste dall'art.112- per graduare, aggravandole, le responsabilità dei singoli.

Il concorso unilaterale rende possibile l'estensione della disciplina del concorso anche all'autore mediato che si serva di altri come strumenti inconsapevoli, tramite l'applicazione delle aggravanti di cui all'art.112, nonché della noma dell'art.116.

A fortiori rende possibile conurare il c.d. concorso doloso nel reato colposo, che si ha quando con una condotta atipica il soggetto concorre dolosamente nell'altrui fatto colposo: strumentalizza cioè l'altrui condotta colposa (es.: chi istiga taluno, che versa in errore inescusabile sulla natura tossica di una sostanza, ad immetterla in acque o sostanze destinate alla alimentazione; al qual proposito nessuno dubita che l'istigatore risponda del delitto doloso dell'art.439 e l'esecutore di quello colposo dell'art.452).[cfr. concezione monistica del reato concorsuale].

Il concorso colposo nel reato doloso (es.: chi partecipa alla organizzazione di un gioco estremamente pericoloso, che altro comno ha intenzionalmente ideato per provocare la morte, poi verificatasi, di un rivale in amore), precluso ai sostenitori della teoria monistica, permette di punire condotte concorrenti atipiche che si possono verificare per la presenza di reati colposi a forma vincolata, di pura condotta o propri.

Sulla base del nostro diritto positivo non è conurabile il concorso colposo rispetto al delitto doloso in virtù del combinato disposto degli artt.42/2 (non punibilità a titolo di colpa senza espressa previsione) e art.113; bensì, è conurabile rispetto alla contravvenzione dolosa, perché l'art.113 è norma non di sbarramento, stante la regola dell'art.42/4, basta l'art.110, che parla genericamente di concorso nel "reato".

[elemento soggettivo nelle contravvenzioni]

Agente provocatore

Art.113 Cooperazione nel delitto colposo.

Art.116 Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti.

Sul piano costituzionale, assumendo che la norma prevede una particolare ipotesi di aberratio delicti, appositamente disciplinata in considerazione del suo frequente verificarsi in regime di concorso, la prevalente dottrina ha ritenuto di ravvisare nell'art.116 - che sembra imputare al concorrente l'evento diverso sulla base della semplice presenza di un rapporto di causalità materiale - un'ipotesi di responsabilità oggettiva, in contrasto con i principio della personalità della responsabilità penale ex art.27/1.

Orientamenti interpretativi correttivi del rigore normativo:

[teoria della causalità umana]

[teoria della prevedibilità in astratto] (il reato più grave commesso dal concorrente deve potersi rappresentare nella psiche degli altri, nell'ordinato e concatenato svolgersi dei comportamenti umani, come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto).

La punibilità per l'evento diverso è subordinata alla sua prevedibilità intesa in concreto, accertata mediante una valutazione ex post, condotta attraverso l'esame "delle modalità effettive di esecuzione e di tutte le altre circostanze di fatto rilevanti.

Attraverso questa reinterpretazione correttiva la responsabilità ex art.116 perde i suoi connotati rigidamente oggettivo-causali e tende ad orientarsi verso un modello di imputazione parzialmente colposa (non si richiede la prova della violazione di un dovere di diligenza), ove all'agente - il quale ha previsto e ritenuto sicuramente evitabile il reato diverso - si rimprovera di essersi affidato ad un'altrui attività , come tale non più finalisticamente controllabile.

Si può ravvisare in tale fattispecie una responsabilità anomala, secondo cui si risponde a titolo doloso di un atteggiamento colposo.

L'art.116 può operare solo in presenza di un reato "diverso" da quello voluto, avente cioè un differente titolo criminoso e caratterizzato da un diverso evento. La norma non è conurabile in caso di omicidio preterintenzionale.

[art.116/2 circostanza attenuante speciale]

[art.118 e regime di imputazione delle circostanze]

Art.117 Mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti

[reato proprio]

Anche un soggetto privo della qualità personale può partecipare alla commissione di un reato proprio, cioè di un reato per cui è richiesta la presenza di una particolare qualifica nel suo autore. La disciplina sul concorso dell'art.110 poiché, pur non in possesso della specifica qualità personale, l'estraneo contribuisce alla lesione del bene protetto.

La conurabilità dell'art.117 presuppone che il fatto costituisca comunque reato per l'estraneo e che rispetto ad esso si verifichi solo un mutamento del titolo. (Per i reati di falso giuramento, incesto ecc., che sono reati propri esclusivi - in cui l'azione del concorrente non qualificato è di per sé lecita - può trovare applicazione solo la norma generale dell'art.110).

Operando un ulteriore effetto estensivo del concorso nel reato proprio, l'art.117 statuisce che in caso di mutamento del titolo di reato l'estraneo risponde del reato proprio, anche se non ha conoscenza della qualifica dell'intraneo.

Vengono punite - ipotesi anche questa di responsabilità anomala - i concorrenti nel reato proprio (che senza la qualifica dell'agente sarebbe reato comune), ove l'ignoranza della qualifica esclude il dolo di tale specifico reato, lasciando sussistere invece il dolo del reato comune (es.: chi incita una persona ad appropriasi di cose pubbliche o a distruggere cose sequestrate, qualora ignori che si tratti, rispettivamente, di un pubblico ufficiale o del custode, ha la coscienza del disvalore generico dell'appropriazione e del danneggiamento, ma non quello specifico dei reti degli artt.314 e 334).

De jure condendo, la duplice anomalia dell'art.117 si elimina abrogando tale norma e riconducendo il reato proprio ai suddetti principi sul dolo.

Circa i controversi rapporti tra artt.116 e 117, preferibile appare la soluzione della diversità naturalistica, nell'art.116, e soltanto giuridica(per titolo), nell'art.117, del fatto.

PARTE II. - LA PERSONALITA' DELL'AUTORE

Il problema del concepire il reo come essere morale libero, determinato o dotato di una libertà condizionata incide sia sulla teoria del reato, sia sulla teoria della pena, sia sulla teoria della esecuzione.

La Scuola classica muove dal triplice postulato del libero arbitrio al quale sussegue una libertà morale d'azione del soggetto il cui male commesso è sanzionabile tramite una pena proporzionale al male commesso (concezione etico-retributiva).

Merito: razionalizzazione di taluni principi di civiltà (di materialità e di offensività del fatto, della colpevolezza, dell'imputabilità, della pena personale, determinata, proporzionata).

Tre sono i limiti:

a)  il diritto penale ed il reo sono relegati nella sfera astratta di un diritto naturale razionalistico lontano dalla realtà individuale e sociale, in cui essi sono immersi. Vengono ignorati gli innegabili condizionamenti dell'agire umano ad opera di fattori extravolontari, endogeni ed esogeni, ai fini della graduazione della responsabilità e della individualizzazione della pena.

b) La difesa sociale contro il delitto è accentrata nella sola pena (afflittiva, personale, proporzionata, determinata e inderogabile). Resta estranea ogni idea non solo di prevenzione generale e speciale "sociale", ma anche di prevenzione speciale "penale" attraverso misure neutralizzatrici e risocailizzatrici, adeguate alla personalità dell'agente.

c) Nessuna attenzione fu rivolta alla "esecuzione" della pena ai fini del ricupero sociale del delinquente; tutto il diritto penale guarda al comportamento passato del reo, non al possibile comportamento futuro.

La Scuola positiva, si sviluppò nel secolo XIX in opposizione al razionalismo illuministico. Muove dal postulato del determinismo causale, alla quale segue come base del diritto penale la pericolosità sociale del soggetto e la concezione difensiva della sanzione penale.

Alla volontà colpevole, all'imputabilità, alla responsabilità morale, viene sostituito il concetto di pericolosità sociale. La pena retributiva è sostituita da un sistema di misure di sicurezza moralmente neutrali, per loro stessa natura non proporzionali alla gravità del fatto, indeterminate e derogabili.

Meriti:

a) mette a fuoco il problema della personalità del delinquente nei suoi condizionamenti bio-psico-sociologici.

b) avvertì l'esigenza primaria di una prevenzione generale e speciale "sociale"; con l'intuizione dell'idea della risocializzazione del delinquente e dell'utilizzo di misure criminali adeguabili alla personalità del delinquente.

c) cala il reo e il reato dentro la realtà individuale e sociale.

Limiti:

i)   a favore della discrezionalità del giudice ed in nome della difesa sociale e della giustizia in concreto vengono messe in discussione le garanzie di legalità e di certezza del diritto penale.

ii) viene abbandonato il principio del nulla poena sine delicto , in quanto, una volta sostituita la colpevolezza per il fatto con la pericolosità sociale dell'autore, avrebbero dovuto essere sottoposit a misure di sicurezza anche i predelinquenti, cioè i soggetti che, pur non avendo ancora commesso reati, risultano socialmente pericolosi.

La Terza Scuola è il punto di mediazione degli indirizzi classico e positivo, dal quale nasce il sistema del doppio binario fondato sul dualismo pena retributiva - misura di prevenzione.

L'essenza della libertà del volere viene fondata nella capacità di operare una scelta fra motivi antagonistici. E posto che la personalità è il risultato di un processo di reciproci intrecci di fattori naturali-sociali e di sforzi di volontà responsabili, non si disconosce che in certe personalità domini il momento deterministico che esclude ogni giudizio di responsabilità morale.

L'esempio più stridente del sistema del doppio binario sta nelle ipotesi di responsabilità attenuata-pericolosità, cioè dei semimputabili pericolosi, assoggettati al cumulo di pena diminuita e misura di sicurezza.

Il codice del '30 resta ancorato al fatto oggettivo nella formulazione della fattispecie incriminatrice ma estende la valutazione del fatto all'autore attraverso, i due nuovi istituti della capacità a delinquere e della pericolosità sociale.

I riferimenti Costituzionali all'esigenza di valutazione della personalità del reo risiedono:

nel principio della tendenza rieducativa della pena (art.27);

dalla previsione delle misure di sicurezza (art.25);

dal principio della responsabilità penale personale (art.27).

CAPITOLO III - IL DELINQUENTE RESPONSABILE

[determinismo/ indeterminismo]

I codici penali moderni postulano pur sempre la libertà del volere fino a prova contraria. Motivi interiori o condizionamenti bio-psico-fisici vengono in gioco con funzione di modulazione della responsabilità o della pena. [dolo specifico], [circostanze del reato]

Il diritto penale attuale è impostato sul dato antropologico della libertà morale condizionata come appare recepito anche a livello Costituzionale nella clausola della "responsabilità personale" dell'art.27.

[Terza Scuola]

La capacità di agire altrimenti nelle situazioni concrete viene presunta in giudizio, il giudice si limita a provare la mancanza delle ritenute cause di esclusione di tale capacità.

L'imputabilità è uno status personale e, pertanto, non costituisce requisito della colpevolezza, in essa assorbito, ma il presupposto della colpevolezza, ad essa essenziale ma da essa distinto. Mancando l'imputabilità manca la capacità alla colpevolezza e, conseguentemente, la capacità alla pena.

Le cause di esclusione dell'imputabilità non hanno carattere tassativo.

Art.85 Capacità d'intendere e di volere.

La norma in esame dimostra che "delle tre facoltà psichiche (sentimento, intelligenza e volontà), che caratterizzano l'azione nel suo lato subiettivo, il codice penale - ai fini dell'imputabilità e quindi anche dell'infermità di mente - prende in considerazione soltanto le ultime due: pertanto le anomalie del carattere e l'insufficienza di sentimenti etico-sociali non possono essere di per se stesse considerate indicative di infermità di mente, ove ad esse non siano associati disturbi nella sfera intellettiva e volitiva di indubbia natura patologica."

La capacità di intendere è l'idoneità del soggetto a conoscere, comprendere e discernere i motivi della propria condotta; rendersi conto del valore delle proprie azioni (che non può significare ovviamente coscienza dell'illiceità penale del fatto).

Il non sentire il disvalore sociale di un fatto, diventa incapacità di intendere solo se deriva da immaturità connessa ad età minore o da infermità di mente o da situazioni equiparate.

La capacità di volere è invece l'attitudine della persona a determinarsi in modo autonomo, come possibilità di optare per la condotta adatta al motivo che appare più ragionevole e, quindi, di resistere agli stimoli degli avvenimenti esterni.

Se può pertanto aversi la capacità di intendere senza quella di volere, difficilmente concepibile sarebbe quest'ultima indipendentemente dalla prima. MANTOVANI è critico sulla validità della dicotomia legislativa.

Per il codice rilevano soltanto le alterazioni della capacità di intendere e di volere dovute a situazioni patologiche; capaci di eliminare (non imputabili) o di diminuire (semimputabili) tale presupposto di colpevolezza (escluse le pulsioni ossessive come cleptomania).

La richiesta esistenza dell'imputabilità al momento del fatto si riferisce al singolo fatto concreto al tempo della condotta.

[tempus commissi delicti]

[reati permanenti], [reati abituali], [reati omissivi]

INCAPACITA' PROCURATA

Art.86 Determinazione in altri dello stato d'incapacità allo scopo di far commettere un reato.

Trattasi di una fattispecie di nuovo tipo rispetto a quella descritta nella norma di parte speciale, alla quale aderisce (art.613 che dà luogo al fenomeno psicologico dell'incube e del succube).

Il dolo dell'agente dovrà naturalmente essere quello stesso del reato da commettersi dalla persona resa incapace: la quale, peraltro potrà anche commettere un reato diverso da quello voluto dall'agente, ovvero potrà commettere -oltre a l reato voluto - altri reati. Nel qual caso, alla responsabilità ex art. 116, prospettata da chi ritiene che la disposizione in esame realizzi un'ipotesi di concorso di persone nel reato (MANTOVANI), sembra preferibile quella stabilita dalle norme dettate in tema di reato aberrante (v. sub artt.82 e 83, nonché sub artt.92 e 613).

Art.87 Stato preordinato d'incapacità di intendere o di volere.

Ratio della norma. Il motivo ispiratore della disposizione si riallaccia al concetto di actio libera in causa elaborato dalla teologia morale per inquadrare le ipotesi in cui, pur mancando una libera volontà nel momento della realizzazione esteriore dell'atto, la violazione del precetto sussiste ugualmente in quanto può essere riportata ad un precedente libero atto del volere. Sono perciò libere in causa "le azioni compiute in uno stato di incapacità, che il soggetto si è procurato per trovare la forza per commettere un reato che non avrebbe avuto il coraggio di compiere in condizioni normali oppure maliziosamente per procurarsi una scusa rispetto ad un reato che egli ben ha il coraggio di compiere, ma che vuole fare attribuire al suo stato di incapacità. L'azione compiuta nello stato di incapacità viene ricollegata al momento anteriore in cui il soggetto, pienamente capace, si é reso incapace.

MANTOVANI sottolinea che -l'esecuzione del reato "incomincia allorché il soggetto ha liberamente posto in essere un comportamento che dà luogo allo stato di incapacità d' intendere e di volere da cui il danno deriva. Va comunque sottolineato che la procurata incapacità rientra nella colpevolezza non soltanto nel caso di incapacità preordinata (che non può escludere l'imputabilità perché essa stessa rientra nel dolo di premeditazione, in quanto il soggetto predispone se stesso come strumento del suo progetto criminoso), ma anche nell'ipotesi di incapacità volontaria o colposa, che pure non esclude l'imputabilità nei limiti in cui sia riconducibile nell'ambito del dolo eventuale (se il soggetto si è reso incapace avendo previsto ed accettato il rischio della causazione del reato in tale stato di incapacità; il codice disciplina solo le due principali species relative all'ubriachezza e alla intossicazione da stupefacenti agli artt.92/2 e 93 ma è estensibile al caso di sottoposizione volontaria ad ipnosi ecc.) o della colpa (se al momento in cui si è reso incapace la causazione del reato fu prevista, pur se non accettata o comunque era prevedibile ed evitabile.

Il titolo della responsabilità. E' stato giustamente sottolineato che "il fatto criminoso concretamente realizzato deve essere omogeneo a quello inizialmente programmato perché, altrimenti, si creerebbe una frattura tra fatto e colpevolezza. Da questo punto di vista la responsabilità esula se il fatto illecito non costituisce effettiva attuazione del programma criminoso anteriore. E se nel corso dell'esecuzione del delitto, per errore nell'uso dei messi, A, che si era reso incapace per uccidere B, colpisce invece C, sarà applicabile, accento all'art.87, l'art.82 (o, a seconda dei casi, l'art.83, se diverso risultasse l'evento).

Nello schema dell'a.l.i.c. non rientra la c.d. forza maggiore procurata (come nel caso del ferroviere che, incatenatosi per protesta o rinchiusosi per disattenzione in un locale, non può azionare le sbarre provocando così un disastro ferroviario): infatti, o la procurata impossibilità è preordinata, ed allora rientra nel dolo di premeditazione; o è volontaria o colposa ed allora rientra nel dolo eventuale o nella colpa nei limiti in cui, rispettivamente, sia prevista ed accettata oppure sia prevedibile ed evitabile.

[premeditazione], [tempus commissi delicti]

La capacità a delinquere inserita nel codice Rocco ai fini della valutazione intraedittale della pena (c.d. circostanza impropria), rappresenta un discusso istituto che secondo alcuni autori esprimerebbe l'attitudine del soggetto al fatto commesso, in altri termini il grado di rispondenza dell'episodio criminoso alla personalità dell'agente; secondo una diversa opinione, esprimerebbe l'attitudine del soggetto a commettere nuovi reati. MANTOVANI propende per la doppia funzione, "retrospettivo - retributiva" e "prognostico - preventiva" -.

L'art.133 integra, sotto il profilo sostanziale, la disciplina dei poteri discrezionali del giudice nell'applicazione della pena dettata dall'art.132.

Con l'intento di orientare il giudice nella scelta dell'ammontare della pena, ed eventualmente della sua specie, la norma in esame enumera una serie di criteri "fattuali" di commisurazione, raggruppati all'interno di categorie generali "gravità del reato" e "capacità a delinquere del colpevole"; tace invece sui criteri "finalistici", vale a dire sui fini della pena al momento dell'irrogazione.

Al fine di garantire razionalità alla commisurazione della pena sarebbe indispensabile chiarire preliminarmente quali finalità la pena possa legittimamente perseguire in questa fase; tra i diversi scopi della pena possono in effetti delinearsi vere e proprie antinomie, tendendo le esigenze della prevenzione speciale, della prevenzione generale e della retribuzione verso quantità di pena differenziate fra loro.

Circa i rapporti tra capacità a delinquere e pericolosità sociale, trattasi di due concetti eterogenei per chi intende la capacità criminale in senso etico-retributivo. Per chi intende la capacità criminale in senso prognostico-preventivo, i due istituti presentano indubbie analogie, pur non identificandosi. La capacità criminale è il genus e la pericolosità criminale la species, poiché la prima è solo "possibilità" mentre la seconda è "probabilità" di commettere un reato.

La capacità a delinquere è considerata dall'art.203 (che richiama i parametri dell'art.133) come uno degli elementi da cui deve dedursi la pericolosità sociale del reo, in quanto il codice è privo di indicazione sulle qualità soggettive da considerare in merito a tale giudizio.

Libro I, Titolo IV, Capo II

DELLA RECIDIVA, DELL'ABITUALITA' E PROFESSIONALITA' NEL REATO E DELLA TENDENZA A DELINQUERE

Il tipo legale criminologico repressivo: il delinquente recidivo.

La recidiva può considerarsi una condizione personale del soggetto ed espressione di insensibilità etica all'obbligo di non violare la legge, dimostrata dal reo dopo la condanna, e di attitudine a commettere nuovi reati. Non rientra nella colpevolezza, ma è un indice della maggior capacità a delinquere del soggetto.

La recidiva rientra tra i c.d. "effetti penali" della condanna, delle precedenti condanne si tiene conto anche se per esse è intervenuta una causa estintiva della punibilità (es.: amnistia impropria, prescrizione della pena). Non se ne tiene conto se sono intervenute cause estintive degli effetti penali (riabilitazione o art.556).

La recidiva può dar luogo a un aumento della pena, accrescendo così la gravità del reato indipendentemente da ogni considerazione che possa aver riguardo alla pericolosità del reo, per cui la recidiva si risolve in un tipo legale criminologico di delinquente a carattere nettamente repressivo, qualificato dalla ricaduta nel reato dopo una precedente condanna.

Va rilevato come la recidiva - considerata nel codice del 1930, quale circostanza aggravante obbligatoria, inerente alla persona del colpevole e sottratta al giudizio di prevalenza e di equivalenza - sia stata notevolmente trasformata nella sua disciplina con la riforma introdotta col D.L. 11 aprile 1974, n.99, col quale, da un lato si è reso sempre facoltativo l'aumento di pena, e, dall'altro, si è proceduto all'abrogazione dell'art.100, che prevedeva la facoltà di escludere la recidiva medesima in talune ipotesi espressamente determinate.

E' difficile considerare la recidiva come una circostanza del fatto, tanto più che la facoltatività dell'aumento di pena è nettamente in contrasto con la natura della circostanza; per cui l'aumento di pena per la recidiva, ove il giudice ritenga di applicarlo, sarebbe sottratto al bilanciamento delle circostanze ed opererebbe sulla pena già determinata in base al fatto circostanziato.

In base agli elementi enunciati dall'art.133 il giudice dovrebbe stabilire se la ricaduta nel reato sia espressione di tali insensibilità e attitudine, e giustifichi perciò una maggiore punizione, o se sia invece occasionale per i motivi contingenti ed eccezionali che la determinarono o per il lungo intervallo di tempo intercorso dal precedente reato, ecc.

L'innovazione, nata quale operazione contingente di ammorbidimento di pena fuori da una programmata scelta di politica legislativa, abbia in verità concesso al giudice ampi poteri senza indicare in base a quali criteri esercitarli. Siffatta ipotesi di "sovranità giurisdizionale" sarebbe pertanto difficilmente conciliabile col principio di legalità, mentre potrebbe semmai essere utilizzata negli opposti sensi della clemenza o del rigorismo secondo le spinte emozionali del momento, le convinzioni personali e le stesse note caratteriali del giudice: e, comunque, su basi empirico-intuitive, apparentemente motivate sotto formule "di stile" e no facilmente controllabili in sede di legittimità.

[bilanciamento delle circostanze], [reato continuato eterogeneo]

L'art.99 distingue tre forme di recidiva: semplice, aggravata e reiterata che permettono al giudice di spaziare nel giudizio di aumento facoltativo della pena da un minimo di un sesto ad un massimo della metà della pena da infliggersi per il nuovo reato.

Importante ai fini della recidiva e della [abitualità] è il concetto di "reati della stessa indole", elemento di giudizio sia di responsabilità che di pericolosità.

Con la disposizione dell'art.101 si è attuata una classificazione che, prescindendo dall'interesse tutelato dalla norma incriminatrice, fa riferimento, da un lato, al fatto concreto valutabile nella sua eziologia e nelle sue modalità esecutive, e dall'altro, alla motivazione psicologica, per cui altrettanto sicuramente possono essere accomunati fatti oggettivamente del tutto eterogenei. La medesimezza dell'indole fra i vari reati, quale requisito preso in considerazione dalla legge al fine di stabilire la capacità a delinquere del reo, deve conseguentemente postulare un'identica tendenza criminale: in altri termini, più reati possono essere considerati omogenei solo quando siano simili le circostanze oggettive nelle quali si sono realizzati o le condizioni ambientali o di persona nelle quali si sono svolte le azioni illecite e presentano aspetti che rendano visibile l'inclinazione del soggetto verso una medesima forma di attività criminosa. L'indagine deve perciò essere necessariamente estesa alla personalità del colpevole: ragion per cui al stessa indole sembra sia da escludere fra delitti dolosi e delitti colposi; non invece, necessariamente fra delitti e contravvenzioni.

(es.: rapina e tentato omicidio tali da indicare nell'autore l'inclinazione a tradurre in atti di violenza contro la persona le pretese economiche avanzate in forme non giustificabili; fra violenza carnale e atti di libidine violenti; fra il delitto di danneggiamento e quello di omicidio volontario se entrambi determinati dall'intento di realizzare, ad es., una vendetta mafiosa; fra omicidio preterintenzionale e l'omicidio colposo, avendo la stessa oggettività giuridica, ossia l'interesse all'integrità fisica).

I tipi legali criminologici preventivi: i delinquenti socialmente pericolosi.

Il delinquente abituale, professionale e per tendenza, hanno in comune con il delinquente recidivo la inclinazione al delitto; ma mentre nella recidiva tale inclinazione viene in considerazione per fini repressivi, nelle altre ure di delinquenti l'aggravamento di pena ha luogo solo ed in quanto nella concreta situazione l'inclinazione al reato sia tale da far ritenere come probabile la perpetrazione di ulteriori reati.

Da notare che con la creazione del delinquente socialmente pericoloso il legislatore ha delineato un tipo di delinquente in parte astratto e in parte concreto: astratto, in quanto esiste una tipologia di pericolosità presunta dalla legge; concreto, in quanto anche nei casi di pericolosità presunta al giudice è riservata, entro certi limiti, una valutazione della pericolosità.

[Terza Scuola]

Il nostro codice è ancorato al sistema del "doppio binario spurio", nel quale la pericolosità è ammessa rispetto a tutti i soggetti agenti: ai non imputabili, come anche ai semimputabili e agli imputabili.

MANTOVANI - è auspicabile eliminare certe drastiche contrapposizioni, rappresentate dal dualismo della pena e della misura di sicurezza rispetto ai soggetti contemporaneamente imputabili (e ancor più se semimputabili) e pericolosi.-

Il codice del '30 prevedeva sia ipotesi di pericolosità accertata dal giudice, sia ipotesi di pericolosità presunta dalla legge.

A)   La pericolosità dietro accertamento deve tenere conto degli elementi di giudizio dell'art.133 e con riferimento non solo al momento della commissione del fatto, ma anche a quello in cui il giudice ordina la [misura di sicurezza].

B)   La pericolosità presunta per legge sulla base di determinate condizioni di fatto, senza previo accertamento giudiziale e che non ammette prova contraria, prevista dall'art.204 è stata profondamente modificata ad opera dell'art.31 L. 663/86; che introdusse l'accertamento obbligatorio per l'adozione di misure di sicurezza personali.

L'abitualità contemplata dal codice penale appare piuttosto come un istituto orientato verso il criterio preventivo della difesa speciale, che considera la reiterazione di più azioni delittuose quale sintomo di pericolosità sociale: prognosi per ulteriori reati, non già indice della riprovevolezza morale di un'abitudine contratta.

L'abrogazione dell'art.204 da parte dell'art.31/1 L.663/86 ha posto un evidente problema di coordinamento con la norma dell'art.102, che non è stata abrogata in modo espresso. Alla luce di un'interpretazione sistematica, sembra peraltro ritenersi che l'abolizione della pericolosità presunta rileva a qualsiasi effetto, e dunque anche ai fini dell'articolo suddetto, in quanto l'abitualità non è che un tipo normativo di pericolosità sociale.

La differenza della dichiarazione di abitualità ritenuta dal giudice rispetto all'art.102 dopo l'abrogazione dell'art.204 resterebbe affidata alla sola circostanza della valutazione giudiziale più stringente ricollegabile agli indici legali dell'art.102 che sarebbe stata trasformata da fattispecie presuntiva a fattispecie indiziante di pericolosità.

[art. 103, Abitualità ritenuta dal giudice - "il colpevole dedito al delitto"]

[art. 104, Abitualità nelle contravvenzioni]

[art. 105, Professionalità nel reato - "sistema di vita"]

[art.108, Tendenza a delinquere - "speciale inclinazione al delitto"]

[Misure di sicurezza]

CAPITOLO IV - IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE

Le cause che escludono l'imputabilità (99-96) appartengono alle due species:

alterazioni patologiche: a) infermità di mente, b) azione dell'alcool, c) azione degli stupefacenti;

immaturità fisiologica o parafisiologica: a) minore età, b) sordomutismo;

[art.88, Vizio totale di mente e Misura di sicurezza dell'ospedale psichiatrico giudiziario];

Il vizio parziale di mente (semimputabilità) è compatibile con la pena, seppur diminuita, al pari il minore imputabile (tra i 14-l8 anni) può subire gli effetti del cumulo della pena con la misura di sicurezza (art.219).

Riflettere sulle differenze di disciplina: i) ubriachezza per f.m. ii) ubriachezza volontaria, colposa, preordinata, in) abituale iv) cronica/patologica (92/2, 94/1-3).

IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE

principio di universalità

principio di territorialità

principio della personalità attiva

principio della difesa o personalità passiva

Il codice Rocco adotta un principio di territorialità temperata (art.3 c.p. e art.28 d. prel.), prevedendo amplissime deroghe al principio di territorialità, estendendo la punibilità ai delitti politici e, entro certi limiti, finanche ai delitti comuni commessi all'estero da uno straniero contro uno Stato o un cittadino straniero.

Tramite una finzione giuridica l'art.4/2 considera territorio italiano anche le navi e gli aeromobili nazionali [principio della bandiera] assoggettando alla legge penale italiana fatti avvenuti in acque territoriali straniere, che non estendano le loro conseguenze allo stato costiero.

Art.6. Reati commessi nel territorio dello Stato.

Per l'applicazione della legge penale nello spazio il codice accoglie il criterio della c.d. ubiquità, il che significa che "l'interesse dello Stato alla repressione sussiste tanto nel caso in cui nel territorio si è compiuto l'atto di ribellione alla norma, quanto se ivi si è verificato il risultato offensivo".

Controversa è soprattutto l'interpretazione della formula "azione o omissioneavvenutain parte" in Italia: si dibatte cioè se la parte di azione realizzata nel territorio nazionale debba, per assumere rilevanza ai sensi dell'art.6/2, integrare gli estremi del tentativo punibile.

La tesi positiva muove dal presupposto che non si devono punire fatti che non sono in sé penalmente illeciti e che i requisiti della idoneità ed univocità degli atti sono necessari per potere determinare lo stesso concetto di condotta parzialmente verificatasi nel territorio italiano. In particolare alla tesi che fa leva ui requisiti dell'"idoneità" e "univocità" degli atti compiuti nel territorio nazionale si è, però, esattamente obiettato che l'art.56 presuppone pur sempre che "l'azione non si compia o l'evento non si verifichi", mentre l'art.6/2 prevede ipotesi delittuoso che, realizzandosi, in tutti gli estremi, pervengono allo stadio dei reati consumati e come tali vengono puniti.

In verità, per poter essere "parte" della "azione", costitutiva del reato, è necessario che gli atti compiuti nel nostro territorio siano parte dell'azione tipica del reato consumato o del reato tentato, essendo anche il tentativo un reato, e cioè che rientrino nel processo esecutivo. Deve, pertanto, considerarsi commesso in Italia il reato (consumato o tentato) anche nel caso in cui ivi sia stata posta in essere una parte soltanto della condotta di cui all'art.56, cioè degli atti idonei ed univoci. E per accertare se gli atti, compiuti in Italia, costituiscano parte della condotta tipica, occorre considerarli ex post in rapporto all'intero sviluppo dell'attività criminosa, anche cioè per la parte posta in essere all'estero (cfr. con accertamento della univocità ed idoneità ex art.56 sulla base di un giudizio ex ante).

Le conseguenze applicative di tale prospettiva sono riscontrabili nell'ambito di:

Reati abituali e permanenti

Reato continuato

Concorso di persone.

Il codice Rocco pone ampie deroghe per la punibilità incondizionata di reati commessi all'estero, chiunque ne sia l'autore. (rif. art.7) [reati di attentato].

Art.8. Delitto politico commesso all'estero.

E' evidente che anche l'art.8 si ispira al principio di difesa dello Stato, "completando con una specie di norma di chiusura la difesa statale predisposta dall'art.7". Tuttavia, l'esigenza di tutela è meno intensa di quella che si fa valere nell'art.7, come si desume dal fatto che l'instaurazione del processo presuppone la richiesta del Ministro della Giustizia (art.128-l29) e, ove sia il caso, anche la querela della persona offesa (artt. 120-l26).

La problematica di tale tipologia delittuosa consiste nella sua determinazione concettuale tenendo in considerazione la coesistenza di una sua disciplina a livello di legge ordinaria in un contesto politico-istituzionale del tutto diverso e di due norme costituzionali (artt.10 e 26) che non ne forniscono acuna definizione.

L'ultima parte della norma in esame prevede due tipi di delitto politico: a) delitto politico in senso oggettivo; b) delitto politico in senso soggettivo. Il primo è tale in base alla stessa natura del bene o interesse leso; il secondo viene, invece, considerato politico tenuto conto della motivazione psicologica che sorregge il comportamento.

. Il delitto "oggettivamente" politico è tale, secondo la definizione codicistica, quando offende un interesse politico dello Stato: cioè l'interesse che è proprio dello Stato complessivamente considerato, che attiene cioè alla vita dello Stato nella sua essenza unitaria (integrità del popolo e del territorio, indipendenza, pace esterna, forma di governo etc.). Tale è inoltre quello che offende un diritto politico del cittadino: cioè il diritto che il cittadino ha di partecipare alla vita dello Stato e di contribuire alla formazione della sua volontà (ad es. diritto di elettorato attivo e passivo).

. La definizione del codice, secondo cui è considerato politico anche il delitto "comune" determinato, in tutto o in parte, da motivi politici, ha dato luogo a difficoltà interpretative. Un punto tra i più controversi riguarda la distinzione tra motivo politico e motivo sociale. Secondo Mantovani si definisce motivo politico ogni motivo del reato che determini la condotta in funzione di una concezione ideologica attinente alla struttura dei poteri dello Stato e ai rapporti tra Stato e cittadino; mentre si considera motivo sociale quello che determina la condotta dell'agente in funzione di una visione dei rapporti umani, che non si riflette necessariamente sulla struttura dello Stato e dei rapporti tra Stato e cittadini. Così per un'interpretazione restrittiva ai fini estradizionali la Cassazione ha sostenuto che il reato, per potere essere qualificato soggettivamente politico deve essere strettamente finalizzato ad offendere un interesse politico dello Stato (o un interesse politico del cittadino) e, nello stesso tempo, non deve essere "ispirato a motivi ideologici estranei al sistema politico dello Stato richiedente".

Un altro punto irto di difficoltà interpretative concerne la distinzione tra delitto comune e delitto solo in parte determinato da motivi politici. Mantovani ammette che "non esclude il movente politico il fatto che con questo concorra anche un movente personale".

. Il divieto di estradare per reati politici, oltre ad essere contenuto nella maggior parte delle convenzioni internazionali, è esplicitamente sancito dalla Costituzione italiana. Sorge il problema di stabilire se la nozione costituzionale di reato politico coincida con quella fornita dal codice all'art.8.

Mantovani rileva come la definizione di reato politico, mentre nel codice viene utilizzata in funzione repressiva, nella Costituzione è assunta in prospettiva liberal-garantista sicché nella sua ratio è, ad un tempo:

più ampia di quella dell'art.8, poiché abbraccia tutti i reati politici o comuni, che dallo Stato richiedente saranno (presumibilmente) puniti per discriminatorie finalità di persecuzione politica.

più ristretto, perché non possono rientrare nel privilegium degli artt. 10 e 26 i delitti politici che sono manifestamente contrari ai principi di democrazia, libertà e tutela dei diritti fondamentali, che sono alla base della stessa Costituzione (terrorismo, genocidio, delitti contro l'umanità) per i quali vale il principio di universalità.

Art.13 Estradizione.

I. Generalità

La fonte principale è innanzitutto nelle convenzioni internazionali, fonte normativa ulteriore è il diritto interno, risultante da norme di livello sia costituzionale, sia codicistico: beninteso le disposizioni codicistiche si applicano alla estradizione extraconvenzionale. In caso di convenzione la legge di esecuzione si atteggia a legge speciale, che deroga alle norme generali interne, di regola anche se queste sono successive alla legge di esecuzione.

II.   Condizioni dell'estradizione. Principio della doppia incriminabilità.

Principio considerato il più importante in materia di estradizione. Non occorre che i fatti siano indicati nei due ordinamenti con lo stesso nomen juris. Per Mantovani è ammissibile l'estradizione per le contravvenzioni e i delitti colposi, facendo leva sul fatto che l'art.13/2 fa generico riferimento al termine "reato" e le convenzioni più recenti fanno leva non sulla qualificazione giuridica del fatto, ma sulla misura della pena edittale.

E' necessario riferirsi alla punibilità del fatto in concreto, onde la estradizione va esclusa quando anche per una solo delle due legislazioni, una causa di giustificazione, di esclusione della colpevolezza, di non punibilità.

In tema di amnistia, l'estradizione è possibile quando la causa estintiva si è verificata per il solo Stato richiesto. Risposta positiva anche per l'esecuzione di una misura di sicurezza detentiva nello Stato estero. Il mancato verificarsi delle condizioni obiettive di punibilità preclude il procedimento di estradizione.

III.(segue) principio di reciprocità.

In progressivo declino, non viene richiamato dalla legge italiana, come si desume dall'art.13/3.

IV.(segue) principio di specialità.

Lo Stato che ha ottenuto la consegna di un accusato o condannato non può - senza il consenso dello Stato estradante - procedere per fatti anteriori diversi da quello per il quale fu concessa l'estradizione, né assoggettare l'estradato a pena e misure diverse da quelle per le quali la estradizione fu conceduta. E nemmeno riestradarlo ad altro Stato.

V.  Principio di sussidiarietà.

Tale principio tende ad affermare la priorità della giurisdizione dello Stato di rifugio, nel senso che lo Stato richiesto ha facoltà di rifiutare l'estradizione allorché presso di esso possa avere inizio, penda o sia passato in giudicato un procedimento penale per il medesimo fatto.

VI. Principio del "ne bis in idem".

Il principio della unicità del giudizio per un medesimo fatto non è espressamente sancito nel nostro ordinamento come criterio valido anche sul terreno internazionale, onde la circostanza che il soggetto sia stato definitivamente giudicato in Italia non preclude la sua estradabilità. (cfr. ECHR art.9).

VII.Limiti all'estradizione. Divieti espressi nelle convenzioni internazionali.

VIII.L'estradabilità del cittadino.

IX.Delitti politici.

X.  Reati puniti con la pena di morte.