IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA' (Nullum crimen sine iniuria)

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA' (Nullum crimen sine iniuria)

Il Principio di Offensività svolge una funzione di delimitazione dell'illecito penale, presupponendo ed integrando il principio di materialità del fatto, infatti in virtù di tale principio il reato è il fatto offensivo tipizzato.

Il principio di offensività svolge la sua funzione nel duplice momento della formulazione e della applicazione della norma penale.

La costituzionalizzazione di tale principio viene desunta dagli artt.13 (libertà personale), 25 e 27 (differenza funzionale di pena e misura di sicurezza), 25/2(fatto inteso come evento offensivo), 27/3(rieducazione).

A fini generalpreventivi sono possibili deroghe a tale principio, per assicurare una adeguata protezione a quei beni primari, individuali e istituzionali, non più adeguatamente protetti contro le nuove forme di aggressione dalle tradizionali forme di tutela; tali deroghe trovano espressione nei reati di pericolo non concreto, ostativi, a tutela di funzioni, di attentato.

· L'interpretazione prevalente in dottrina anticiperebbe in forma negativa, con l'espressione "azione inidonea", la disciplina apprestata dall'art.56 per il tentativo con la locuzione "atti idonei". L'inidoneità dell'azione viene intesa come inidoneità concreta da valutarsi ex ante. Considerato il contesto degli elementi conoscibili ex ante da una persona avveduta nonché degli elementi conosciuti in più dall'agente, risulti l'assenza di significativa possibilità di consumazione.

· Secondo un recente orientamento facente perno sulle differenze tra le parole "azione" dell'art.49/2 e "atti" dell'art.56, viene assegnata alla parola "azione" il significato di fatto conforme al tipo, e all'aggettivo "inidonea" il significato di non lesiva degli interessi tutelati. In caso di fatto conforme al tipo, l'inidoneità offensiva andrebbe accertata con giudizio in concreto ex post, volto a constatare se realmente l'azione abbia determinato la lesione dell'interesse predetto.

Critica:

i)   Un fatto conforme al tipo è sempre, per definizione un fatto lesivo dell'interesse tutelato; pena l'infrazione del principio di legalità dovuto all'individuazione dell'offesa tramite criteri di valutazione extralegislativi.

ii) Le ipotesi di scarto fra tipicità ed offesa sono, in realtà, ipotesi di fatti lesivi dell'interesse protetto oppure -come nel caso del falso grossolano o innocuo, della calunnia paradossale o incredibile - ipotesi di fatti non punibili perché non conformi al tipo. E' la stessa interpretazione teleologica a segnalare l'assenza di tipicità.

in)    L'art.49 funzionerebbe da limite esterno scriminante, assimilabile alle clausole dei sistemi penali sostanzialistici del fatto tipico non socialmente pericoloso.

Sezione I  - L'oggetto giuridico e l'offesa

Il supporto del principio di offensività, è l'oggetto giuridico, cioè il bene o interesse, individuale o sovrindividuale (collettivo, pubblico-istituzionale) che è tutelato dalla norma e offeso dal reato.

Dominante resta la tradizionale tesi tradizionale seguita anche dalla Corte Cost., che considera tutelabili penalmente i beni costituzionalmente significativi (o al più non incompatibili con la Costituzione); infatti eccessivamente restrittivo è l'insieme dei beni costituzionalmente rilevanti, essendo individuabili beni "impliciti" (es.: sicurezza stradale rispetto alla incolumità dei consociati, fede pubblica rispetto al patrimonio, economia, giustizia) e "strumentali" alla tutela di beni costituzionali (es.. tutela ambientale, riservatezza personale, patrimonio urbanistico, faunistico e floristico).

Nella teoria generale del reato l'oggetto giuridico assolve alle funzioni:

A) politico-garantista;

Occorre operare una distinzione fra oggetto giuridico del reato e scopo della norma; identificandosi con l'intera fattispecie, lo scopo della norma si differenzia dall'oggetto giuridico poiché questo, anche nei reati dove esiste, è soltanto un elemento della fattispecie.

La distinzione è fondamentale per comprendere la contrapposizione dialettica e storica tra: a) concezione metapositivistica del bene giuridico, come entità ontologicamente preesistente al diritto positivo, che la norma trova e non crea; b) concezione giuspositivistica del bene giuridico, che è tutto ciò che il legislatore tutela.

Perché il bene giuridico possa assolvere a questa funzione, deve essere ontologicamente preesistente alla norma penale e vincolante per il legislatore penale.

B) dommatico-interpretativa;

L'oggetto giuridico può essere assunto come principum individuationis delle varie ure criminose e come strumento interpretativo e classificatorio delle singole norme penali. Prima si individua l'oggetto giuridico specifico della ura criminosa, il quale serve poi come elemento "illuminante" dell'intera fattispecie, come base per risolvere le questioni che sorgono nell'interpretazione della norma.

C) sistematico-classificatoria.

Gli oggetti giuridici, fondano la base per la classificazione dei reati e la sistematica della parte speciale, tali oggettività vanno espresse nelle rubriche dei Titoli ed ulteriormente specificate in quelle dei Capi e Sezioni.

I reati di offesa abbracciano pertanto:

i reati di danno, per la sussistenza dei quali è necessario che il bene tutelato sia distrutto o diminuito;

i reati di pericolo, per i quali è sufficiente che il bene sia stato minacciato, in tal caso l'ordinamento ritiene che ai fini della conservazione del bene, sia opportuna una tutela anticipata, con conseguente arretramento della soglia di punibilità (ura generale di tale reato può considerarsi il tentativo di delitto ex art.56, ure specifiche, i delitti di attentato ad es.:artt.276, 295 e comunque molti delitti contro la personalità dello Stato, l'incolumità pubblica, la salute pubblica, nonché quasi tutte le contravvenzioni).

Il giudizio di pericolo si risolve, in una prognosi di un accadimento futuro, che si effettua ex ante, cioè prescindendo da tutto ciò che si è avverato in un momento successivo alla realizzazione dell'ultimo dato oggettivo che la norma consente di valutare, mediante il ricorso a regole di esperienza.

Nell'ambito dei reati di pericolo è necessario effettuare la tripartizione tra:

a)  Reati di pericolo concreto, per la sussistenza dei quali, è necessario in ciascun caso l'accertamento giudiziale della sua concreta esistenza.

Tale tipologia di reati si distingue ulteriormente in:

1) reati di pericolo diretto, nei quali si punisce il provocato pericolo di lesione del bene giuridico (es.: artt.423/2, 428/3, "se dal fatto deriva pericolo per l'incolumità pubblica ..");

2) reati di pericolo indiretto, nei quali si punisce il pericolo di un evento pericoloso per il bene protetto (es.: artt.424, 427, 429 "se dal fatto sorge il pericolo di un incendio/frana/naufragio").

b)  Reati di pericolo astratto il pericolo è implicito, derivando l'incriminazione dalla semplice conformità della condotta al fatto tipico; che si traducono in reati di mera condotta.

* In definitiva la norma comprende ipotesi non concretamente e immediatamente offensive; nella norma sono incluse le caratteristiche qualitative e quantitative proprie dei fenomeni dello stesso genere che secondo l'esperienza hanno prodotto pericolo per le persone (il pericolo è presunto in modo assoluto sulla base della comune realtà sperimentale).

Ne sono esempio i reati, ora decriminalizzati di sorpasso su dosso, in curva e di atti osceni in luogo pubblico.

* A volte il pericolo è tipizzato in relazione ad un accadimento che non comprende in sé il danno all'incolumità pubblica ma ne costituisce in astratto un (supposto) antecedente causale: pericolo di incendio, pericolo di frana etc." (art. 426, 428)

* Titolo VI capo I art.422 e ss. Relative a fattispecie di disastro e pericolo per l'incolumità pubblica.

c)  Reati di pericolo presunto, nei quali il pericolo non è implicito nella stessa condotta, ma non è ammessa prova contraria della sua concreta inesistenza (art.423/1).

Mentre nei reati di pericolo astratto vi è una potenzialità lesiva generica, i reati di pericolo presunto ammettono una assenza totale di rischio (a livello di formulazione della fattispecie).

Per comprendere la funzione politico-garantista dell'offesa, occorre innanzitutto distinguere:

i reati di offesa, in cui l'offesa è elemento tipico del reato;

i reati di scopo, in cui non si incrimina un'offesa ad un bene giuridico, che qui è addirittura assente, bensì un mero interesse statuale, il quale funge da scopo dell'incriminazione.

I reati di scopo assumono, sempre più spesso, come propria finalità la tutela di una funzione, cioè del modo, affidato dalla legge alla pubblica amministrazione, di soluzione di un conflitto d'interessi;

(così ad es.: la legge incriminatrice degli scarichi inquinanti non come tali, ma in difetto di autorizzazione della p.a., limitandosi perciò a punire una condotta prescindendo dalla sua intrinseca offensività.)

Rif. proposte per soddisfare il principio di offensività, nel quadro della legalità pg. 229.

Il Principio di Offensività è vulnerato dai [reati senza bene giuridico] e dai reati senza offesa.

·Particolari problematiche pongono le categorie dei reati di pericolo astratto o presunto, di dolo specifico, di sospetto, di ostacolo, di attentato, che hanno posto il problema del grado legittimo di anticipazione della tutela del bene giuridico.

· [rif. Delitti senza vittime, ovvero reati a fondo esclusivamente etico]

A)    Con riguardo ai reati di pericolo astratto o presunto, la tendenza odierna è per il superamento di ogni pregiudiziale avversione, dovendosi guardare piuttosto ai beni tutelabili e alle tecniche di tipizzazione.

Si è assistito, da un lato, ad un netto ridimensionamento del netto favore dei reati di pericolo concreto, dall'altro ad una rivalutazione dei reati di pericolo presunto, maggiormente rispettosi del principio di tassatività e strumenti obbligati di tutela, pur se limitati ai beni primari. Per quanto riguarda i reati di pericolo non concreto è necessario rilevare la dicotomia fra reati di pericolo astratto e reati di pericolo presunto, questi ultimi sollevano sospetti di incostituzionalità (artt. 435, 437, 678, 697).

Non verificabilità empirica nei reati giganti degli artt. 499, 514 e 264.

Difficile tutela penale preventiva di beni primari come la salute collettiva o i beni ambientali /artt. 440, 441).

B)    I reati a dolo specifico nei quali un certo fenomeno psichico (l'intenzione di qualcosa) costituisce elemento espressamente contemplato nel tipo di parte speciale, possono porre problemi di offensività, limitatamente alle fattispecie nelle quali l'elemento psichico non è semplice movente, ma ha una qualche relazione con il bene giuridico inespresso ed è indice rivelatore di esso.

In tali ipotesi, l'oggetto dell'intenzione, costituirebbe se realizzato l'offesa del bene giuridico tutelato; ma per l'integrazione della fattispecie non è necessaria tale realizzazione dello scopo, d'altra parte il dolo specifico di per sé solo, in quanto mero fatto psichico, non può incidere sul bene protetto.

Per ricondurre tali fattispecie nei termini di offensività è necessario porre in risalto precipuo il fatto tipico che è accomnato dal dolo specifico, analizzando lo stesso fatto base e verificando se esso possieda in sé medesimo senza ulteriori atti esecutivi un qualche contenuto di idoneità astratta nei confronti dell'oggetto dell'intenzione.

Problemi si pongono per i reati a dolo specifico di offesa, ove l'offesa è prevista come risultato meramente intenzionale, di condotte di per sé inidonee alla causazione di eventi offensivi (artt. 504, 505, 507).

Implicati sono pure i reati a dolo specifici differenziale perché si fa dipendere la diversità di sanzione da una mera intenzione offensiva (artt. 289-bis, 605, 630, prima della riforma del 1996 gli artt.522, 523).

[dolo specifico]

C)    Delitti di attentato. Trattasi di reati contro la Personalità dello Stato nel Libro II, Titolo I del codice Rocco. Il titolo I si caratterizza per alcune peculiari caratteristiche strutturali delle fattispecie. Anzitutto per una anticipazione della soglia della punibilità attraverso l'attribuzione di rilevanza ad attività meramente preparatorie con una conseguente accentuazione del ruolo delle componenti soggettive dell'illecito penale.

Nel legislatore del 1930 il delitto d'attentato doveva avere sicuramente una sfera di applicazione più ampia di quella derivante dall'innesto dello schema del tentativo sulle singole ure di parte speciale, così da assicurare a determinati beni giuridici una tutela penale contro forme minime di pericolo, insuscettibili di acquistare rilievo ex art.56.

Alla stessa tendenza sono da ricondurre anche le ure di istigazione e di cospirazione (302-305 c.p.) che spostano il baricentro della punibilità verso forme di attività preparatorie normalmente non sottoposte a sanzione (cfr. art.115).

La tecnica di costruzione che investe tutte le ure del titolo è costituita dal crescente ricorso a concetti indeterminati quali l'attività antinazionale del cittadino all'estero, il disfattismo politico, la proanda sovversiva e le ure associative degli artt.270-271 e 273-274.

[elementi normativi e tassatività].

Tali delitti sono usati come strumento di repressione delle manifestazione di dissenso al regime, inasprimento sanzionatorio.

Dottrina e giurisprudenza più recenti adottano una interpretazione oggettivistica, che riconduce la tipologia dei reati suddetti alla struttura del tentativo ed esige, comunque, la messa in pericolo del bene protetto. Richiamo all'art.49 c.p.

[Delitti Politici e Territorialità della legge penale]

D) Per reati di sospetto s'intendono quei comportamenti, nella loro essenza, né lesivi né pericolosi di alcun interesse, ma che lasciano presumere l'avvenuta commissione non accertata o la futura commissione di reati. Tale fatto viene punito come indiziante, anche in connessione con determinate condizioni personali, di reati non accertati o da compiere.

Art.708 "essere colto in possesso non giustificato di valori", art.707 "chiavi false o grimaldelli", art.260 n.3 "documenti concernenti la sicurezza dello Stato".

Essi rappresentano una plurianomalia, perché investono i principi costituzionali non solo di offensività, ma della presunzione di non colpevolezza e della difesa(diritto al silenzio e alla non collaborazione).

[Condizioni Obiettive di punibilità]

E) I reati ostativi appartengono al reato della mera prevenzione, tramite "incriminazioni arretrate che tendono a prevenire il realizzarsi di azioni effettivamente lesive o pericolose, mediante la punizione di atti che sono la premessa idonea per la commissione di altri reati (es.: possesso non autorizzato di armi o di esplosivi o di sostanze stupefacenti)Essi coprono una sfera di atti anteriori allo stesso tentativo punibile, poiché in sé equivoci, potendo sfociare in vari delitti, ma anche in fatti del tutto irrilevanti".

Essenziale è che i reati siano descritti nel rispetto del Principio d Tassatività; incriminino fatti che siano la "premessa idonea" per la commissione di reati offensivi di interessi costituzionalmente rilevanti (quali quelli primari della vita, incolumità, beni dei cittadini, e delle istituzioni democratiche) e siano quindi sempre funzionali a tali interessi.

A differenza dei reati di sospetto sono puniti di per se stessi e non come supposte intenzioni di commettere reati. I reati di ostacolo rientrano nel genus dei cosiddetti reati di scopo quali ipotesi più significative.

Essenziale, ai fini del rispetto del principio di offensività, è che tali reati siano descritti nel rispetto del principio di tassatività; che incriminino fatti che siano la premessa idonea per la commissione di reati offensivi di interessi costituzionalmente rilevanti e quindi siano sempre funzionali a tali interessi.

Tempus commissi delicti.

[Rif. n. 38 irretroattività della legge penale], [Rif. n. 126 reati permanenti e abituali]

Sezione III: LE SCRIMINANTI

Le cause di giustificazione sono definibili come situazioni in presenza delle quali una azione, che altrimenti sarebbe punibile, diviene lecita perché una norma la consente o impone: il giudizio diretto ad accertare l'esistenza di una circostanza giustificante va effettuato alla stregua dell'intero ordinamento giuridico; ne consegue che al fatto assistito da una causa di giustificazione non è di regola ricollegabile alcuna sanzione né penale né extrapenale.

·Dal punto di vista logico-giuridico le scriminanti obbediscono al principio di non contraddizione: cioè uno stesso ordinamento non può, senza contraddirsi, vietare e a un tempo consentire il medesimo fatto. La dottrina dominante adotta un modello esplicativo "pluralistico", in base al quale le scriminanti vengono rispettivamente ricondotte ai criteri dell'interesse prevalente, dell'interesse mancante o dell'interesse equivalente.

·Il fondamento tecnico-dommatico consiste nella assenza di tipicità del fatto scriminato.

[cfr. concezione tripartita e antigiuridicità]

Le scriminanti vengono distinte in comuni, quelle previste dalla parte generale del codice, e in speciali, quelle previste dalla parte speciale o in leggi speciali, è' inoltre rilevabile la dicotomia tra scriminanti codificate(artt.50-54 c.p.) e tacite.

Art.51 c.p. Esercizio di un diritto.

I.  Fondamento della scriminante.

Principio di non contraddizione dell'ordinamento.

II.    Criteri di determinazione della prevalenza della norma scriminante.

Si tratta di un caso di prevalenza della norma scriminante nell'ambito di una convergenza di norme in conflitto (n.142).

Es. reato di danneggiamento(635) e taglio delle radici provenienti da un fondo limitrofo(art.896 c.c.).

Né il principio di non contraddizione, né l'art.51 offrono un criterio per la risoluzione di tale problema. Utilizzabili i principi di gerarchia, cronologico, di specialità.

Es. incendio di cosa propria con pericolo per la incolumità pubblica(art.423) e diritto di disporre della cosa.

III.   Concetto di diritto.

Secondo MANTOVANI: tutte le attività giuridicamente autorizzate, facoltà giuridiche e funzioni giuridiche.

IV.   Fonti del diritto.

[riserva relativa o assoluta nell'ambito delle norme penali di favore, Consuetudine]

V.    Limiti all'esercizio del diritto.

Limite comune ai diritto contestabili è fissato dagli artt.392 e 393 c.p.

Rispetto ai diritti costituzionalmente riconosciuti, si esclude che essi possano essere limitati nel loro esercizio da norme di rango inferiore: "i limiti vanno desunti al livello costituzionale e non dalla norma penale, che può tradurre in illeciti solo limiti già costituzionalmente ammessi".

I limiti ai diritti costituzionalmente riconosciuti possono essere interni(ratio del diritto) ed esterni(in relazione ad altri interessi costituzionali tutelati e preminenti).

Sono paradigmatici: a) diritto di cronaca giornalistica, b) diritto di sciopero c) jus corrigendi.

VI.   Offendicula.

Gli offendicoli sono i mezzi predisposti a difesa della proprietà (cocci di vetro sui muri di cinta, filo spinato ecc.): in proposito si sottolinea, tuttavia, che deve pur sempre sussistere un rapporto di proporzione fra l'offendiculum ed il bene che si intende salvaguardare.

Quanto agli atti emulativi, prevale l'opinione che li considera illeciti non in generale ma quando siano espressamente imposti come limite al singolo diritto scriminante (art.833 c.c.) o costituiscano addirittura reato (artt. 659, 660).

[rif. legittima difesa se l'offeso è un aggressore, proporzione, eccesso colposo]

Art.51 c.p. Adempimento di un dovere.

I.  Dovere imposto da una norma giuridica.

La risposta al problema se sia ammissibile che il dovere possa scaturire, oltre che dalla legge formale o materiale, anche da altre fonti di grado inferiore, dipende dal valore assoluto o relativo che in atto si intende attribuire in materia di scriminanti alla riserva di legge.

[Principio di non contraddizione dell'ordinamento giuridico]

II.    Dovere imposto da un ordine dell'autorità.

a) concetto;

L'ordine per esercitare efficacia scriminante, presuppone un rapporto di subordinazione(non necessariamente gerarchica) che trovi fondamento nel diritto pubblico.

b) legittimità dell'ordine;

Secondo l'orientamento più tradizionale , al subordinato si può consentire il sindacato della sola legalità esteriore consistente nella triplice verifica: a) se l'ordine sia stato emanato nella forma prescritta; b) se il superiore sia competente ad emanare l'ordine c) se lo stesso inferiore sia competente ad eseguirlo.

Secondo l'orientamento in atto dominante il sindacato deve estendersi alla legittimità sostanziale dell'ordine, al subordinato è consentito di verificare l'esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per l'emanazione dell'ordine (tranne il caso dell'art.51/4).

c) ordine illegittimo vincolante;

Opera una distinzione fra Stato di diritto e Stato totalitario.

Nello Stato di diritto poiché l'ordine manifestamente criminoso è sostanzialmente illegittimo anche per il diritto interno, lo Stato ne punisce non la mancata esecuzione ma la avvenuta esecuzione.

Nello Stato totalitario, al fine di non rendere l'ordine vincolante un indiscriminato schermo protettivo, va nettamente distinto a seconda che l'esecutore:

i)    si sia posto volontariamente nella condizione di essere obbligato a commettere dei delitti, onde egli ne dovrà rispondere anche se, al momento di commetterli, non aveva più la libertà di scelta.

[rif. Actiones liberae in causa n.179].

ii)    non si sia posto volontariamente in tale condizione, in tal caso ci si può riferire alla esimente per aver agito in stato di necessità anticipato.

III.   Adempimento di un dovere putativo.

Ai sensi dell'art.59/3 l'esimente è efficace quando l'agente abbia ritenuto per errore sussistente la situazione di fatto, dalla quale il dovere può derivare, non quando egli abbia errato sulla sua efficacia obbligatoria o sulla sussistenza di una norma giuridica, perché in tal caso l'errore si risolve in ignoranza della legge penale che non scusa (art. 47).

E' invece da ritenere che assuma efficacia scriminante anche l'errore vertente sulla noma extrapenale dalla quale l'ordine scaturisce (art. 47/3).

Art. 50 Il consenso dell'avente diritto.

I.  Fondamento e ambito di operatività della scriminante.

Carenza dell'interesse a punire.

II.    Natura giuridica del consenso.

Mentre la dottrina meno recente attribuiva al consenso la natura di negozio giuridico, l'orientamento dottrinale maggioritario conura oggi il consenso come un mero atto giuridico che non crea alcun vincolo obbligatorio a carico dell'avente diritto e non trasferisce alcun diritto in capo al soggetto che realizza l'azione: onde, esso è sempre revocabile, con la sola limitazione per il caso che l'attività consentita, per le sue caratteristiche, non possa essere arrestata se non ad esaurimento.

III.   Requisiti di validità del consenso. Volontà immune da vizi.

E' valido il consenso dato da chi ne è legittimato ed ha la capacità d'agire, a tal proposito vale il principio relativistico dell'età variabile a seconda dell'oggetto dell'atto dispositivo.

E' soltanto necessario che la volontà sia riconoscibile dall'esterno senza vincolo di forma. Il consenso scrimina nei limiti in cui è concesso.[rif. eccesso colposo].

IV.   Limiti di efficacia al consenso: diritti disponibili.

Oggetto dell'efficacia del consenso può essere la lesione o messa in pericolo di un diritto disponibile: in assenza di indicazioni legislative , il criterio della disponibilità del diritto si fa discendere dall'intero ordinamento giuridico e dalla stessa consuetudine.

Unanimemente considerati disponibili sono i diritti patrimoniali. In linea di massima gli attributi della personalità: onore, libertà morale e personale, libertà sessuale, libertà di domicilio; è da rilevare che la determinazione dei limiti di disponibilità è influenzata dall'evoluzione dei valori socio-culturali.

Quanto al bene dell'integrità personale, è ormai largamente riconosciuto che la portata del consenso va desunta dall'art.5 c.c. Nell'ambito degli atti dispositivi a vantaggio di terzi, è senz'altro efficace il consenso prestato al prelievo di tessuti o di sangue, ma non di un organo doppio come occhio, polmone, unica eccezione il rene.

Assolutamente indisponibile è la vita come si evince dagli artt.579 e 580 che puniscono l'omicidio del consenziente e l'istigazione al suicidio.

V.    Consenso putativo e consenso presunto.

Condizionatamente efficace ex art.59/3.

VI.   Consenso e attività rischiose.

Una parte della dottrina tende a ravvisare la liceità dell'attività medico chirurgica proprio nel consenso prestato dal paziente, senza considerare che la sola scriminante del consenso non sia in grado di coprire tutti gli aspetti della liceità del trattamento.

Donde, o il ricorso ad una combinazione di scriminanti, che affianca al consenso ora lo stato di necessità, ora l'esercizio di un diritto, o l'adempimento di un dovere ovvero la qualificazione del potere d'intervento del medico come attività giuridicamente autorizzata riconducibile al paradigma dell'art.51.

L'urgente necessità terapeutica può rilevare come scriminante, ma soltanto per sostituire al consenso reale del malato, in stato di incoscienza, il consenso presunto all'intervento terapeutico a suo beneficio, che è pur sempre, espressione del principio personalistico del consenso.

Purché l'attività medico-chirurgica sia terapeuticamente orientata, e purché vi sia proporzione tra il prevedibile vantaggio e il prevedibile danno derivante dall'intervento, il consenso del paziente non va incontro ai limiti di cui all'art.5 c.c.

Riguardo alle attività sportive violente, la possibile efficacia esimente del consenso è ammessa da una larga parte della dottrina, a condizione che si svolga nel rispetto delle regole del giuoco riconducibili a fortiori nella scriminante dell'art.51 esercizio di un diritto.

Art. 52 Legittima difesa.

I.  Fondamento della scriminante.

La dottrina dominante ravvisa la ratio della legittima difesa nella prevalenza accordata dallo Stato all'interesse di chi sia stato ingiustamente aggredito.

II.    Necessità della difesa: fuga e "commodus discessus".

MANTOVANI tramite il concetto di "necessità-inevitabilità" tende restrittivamente a circoscrivere l'ambito delle condotte che non sono sostituibili da altre meno dannose ugualmente idonee ad assicurare la tutela dell'aggredito.

Circa la conurabilità dell'esimente quando l'aggredito possa salvarsi con la fuga, non esiste uniformità di vedute. Parte della dottrina distinguono la fuga dal commodus discessus: in questo senso la ritirata si impone soltanto quando può essere effettuata con modalità tali da non far apparire vile l'aggredito.

In particolare qualche Autore ricorre al criterio del bilanciamento degli interessi: il soggetto non è tenuto a fuggire quando con la fuga esporrebbe sé od altri ad un probabile danno eguale o superiore a quello che arreca all'aggressore difendendosi.

III.   Pericolo attuale.

Secondo la dottrina dominante, la formula di "pericolo attuale" di un'offesa ingiusta coincide con il rischio incombente al momento del fatto, nel senso che la reazione difensiva non può essere né anticipata né posticipata.

Vengono rimesse alla disciplina dell'art.59 le ipotesi in cui il pericolo appreso ex ante risulti erroneamente supposto, o di consistenza maggiore di quello reale.

Sotto il profilo dell'attualità del pericolo va affrontato il problema del legittimo utilizzo di offendicula, la cui efficacia scriminante presuppone che siano destinati a provocare un'offesa proporzionata alle necessità difensive e al valore del bene protetto nonché che essi operino concretamente al momento dell'effettiva verificazione del rischio.

IV.   Involontarietà del pericolo.

La giurisprudenza ritiene inapplicabile l'art.52 nel caso di agente provocatore, lo diventa eccezionalmente qualora la reazione dell'avversario risulti "assolutamente imprevedibile e del tutto sproporzionata".

V.    Offesa ingiusta.

E' ingiusta l'offesa arrecata al di fuori di qualsiasi norma che la imponga o la autorizzi.

Ne deriva che è ingiusta l'offesa provocata in stato di necessità.

L'art.52 prevede l'efficacia dell'esimente per la difesa da una aggressione di un soggetto passivo terzo (c.d. soccorso difensivo).

Il soccorso di persona è facoltativo ex art.52 quando esista una aggressione in atto che può tradursi in un pericolo anche per il soccorritore. Il soccorso è doveroso ex art.593.

[rif. omissione, obbligo giuridico di garanzia]

VI.   Proporzione tra difesa ed offesa.

L'orientamento dominante nella moderna dottrina, pone l'accento sia sulla congruità dei mezzi difensivi rispetto a quelli offensivi, sia sul rapporto di valore tra i beni o interessi in conflitto.

Il raffronto tra i beni in conflitto va operato tenuto conto del rispettivo grado di messa in pericolo o di lesione cui sono esposti i beni dinamicamente confliggenti nella situazione concreta.

Circa i criteri di valutazione da adottare per procedere alla azione tra beni eterogenei, in un ordinamento fondato sulla legalità formale, essa va determinata sulla base della gerarchia di valori espressa dallo stesso ordinamento a partire dalla Costituzione.

Nel caso di aberratio ictus nella legittima difesa, l'agente risponderà di reato colposo, se è ravvisabile nel suo agire una "colpa speciale", trovandoci in presenza di una attività difensiva giuridicamente autorizzata ex art.52 c.p.

VII.  Legittima difesa putativa.

L'erroneo convincimento dell'azione difensiva dell'agente deve basarsi su un criterio obiettivo, deve trovare riscontro in elementi di fatto che, malamente interpretati, abbia fatto sorgere le ragionevole opinione della necessità di difendersi.

Art.53 Uso legittimo delle armi.

Art.54 Stato di necessità

I.  Fondamento dell'esimente.

La dottrina oggi dominante ritiene che il fondamento della scriminante risieda nel criterio oggettivo del bilanciamento degli interessi: posto cioè che nella situazione data un bene è comunque destinato a soccombere, l'ordinamento giuridico non ha interesse a far prevalere l'uno o l'altro dei beni in conflitto se si tratta di beni equivalenti, mentre privilegia quello maggiore se essi sono di diverso valore.

II.    Pericolo attuale;

III.   non volontariamente causato;

IV.   non altrimenti evitabile.

V.    Danno grave alla persona.

Da intendersi secondo MANTOVANI in un danno alla libertà fisica e morale, a libertà sessuale, il pudore e l'onore e non soltanto la vita e l'integrità fisica.

VI.   Soccorso di necessità.

La scriminante è ammessa anche per chi salva il diritto altrui; esso è facoltativo e presuppone l'assenza dell'obbligo di soccorso di cui all'art.593.

VII.  Dovere giuridico di esporsi al pericolo.

Inteso come limite all'invocazione della esimente.

VIII.    Stato di necessità determinato dall'altrui minaccia.

L'ipotesi preveduta dall'art.54/3 va sotto il nome di coazione morale o costringimento psichico; pur nel silenzio della legge, il requisito della gravità della minaccia deve ritenersi implicito, come pure devono sussistere tutti gli altri requisiti dello stato di necessità sopra menzionati.

IX.   Stato di necessità putativo.

Deve trattarsi di errore logicamente scusabile

[rif. legittima difesa, cfr. errore di fatto e di diritto]

Disciplina delle scriminanti.

In dottrina generalmente si afferma che l'art.59/1 pone come regola il criterio della rilevanza puramente obiettiva delle scriminanti, nel senso che queste operano indipendentemente dalla conoscenza che ne abbia il soggetto agente.

L'art.59/1 attribuisce rilevanza alla scriminante putativa, di chi crede erroneamente esistente la causa giustificante sulla base di un errore di fatto o su legge extrapenale. Ciò non toglie la responsabilità dell'agente qualora l'errore sia dovuto a colpa ed il reato commesso sia presente anche nella forma colposa.

Nonostante l'art.59/1 parli soltanto di "delitto colposo" si deve propendere per l'applicazione di tale disciplina anche alle contravvenzioni.

Si ha eccesso colposo nelle scriminanti ex art.55, quando l'agente trovandosi in una condizione di applicazione delle esimenti si esponga ad un comportamento che travalicai limiti ammessi dalla legge. L'eccesso è pure conurabile rispetto al "consenso dell'avente diritto" anche se non richiamato. Tale disciplina è applicabile alle scriminanti putative.

[cfr. art.47/1 errore di fatto]

[rif. Analogia, Consuetudine]

Approfondimenti:

Applicazione analogica delle scriminanti. Studium Juris n.2, . 182, anno 1995

Consenso dell'avente diritto. Studium Juris n.11, . 1229, anno 1996

Eccesso colposo nella legittima difesa. Studium Juris n.4, . 435, 1998/ n.5, .496, 1998

Lesioni personali conseguenti a legittima difesa. Studium Juris n.5, .543, 1998