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CAPITOLO 1. - IL TIPO "LAVORO SUBORDINATO"-
v Definizione generale di subordinazione basata su concetto di eterodetrminazione, distinzione attività/risultato e ripartizione del rischio.
Art. 2094 "E'prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore."
= rapporto di scambio con 2 obbligazioni: attività lavorativa e retribuzione.
Tutte queste nozioni sono ambigue perché possono in un certo modo riferirsi anche al lavoro autonomo. L'ETERODETERMINAZIONE, cioè la soggezione alle altrui decisioni e direttive può manifestarsi anche in ambito di altri rapporti non subordinati, o può risultare attenuata nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato come nel caso dei dirigenti o specialisti.
Nel codice del 1965 il rapporto di lavoro era visto come una specie di locazione. Distinzione tra locatio operarum = OBBLIGAZIONE DI MEZZI i lavoratori assunti devono svolgere lavoro con diligenza ma il rischio cade sul datore.
Locatio operis = OBBLIGAZIONE DI RISULTATO lavoratore indipendente deve eseguire la prestazione e d ottenere risultato adeguato e il rischio ricade su di lui.
METODO SUSSUNTIVO= identità con fattispecie legislativa
METODO TIPOLOGICO= approssimazione alla fattispecie legislativa
v Qualificazione per indici
ESSENZIALI:
eterodirezione= sottoposizione alle direttive tecniche, al controllo e alla disciplina
inserzione del lavoratore nell'organizzazione dell'impresa
SUSSIDIARIE:
assenza del rischio
vincoli di orario
retribuzione a tempo
carattere personale della prestazione
dipendenza da un solo datore
Il giudice analizza tali criteri e li rapporta alla categoria così come è descritta dall'opinione comune.
Spesso un lavoratore è subordinato anche se la retribuzione è aleatoria, se non è continuativa nel tempo ecc.. bisogna stare attenti! Si è espanso il diritto del lavoro subordinato.
NOMEN IURIS = Nome attribuito al rapporto dalle parti.ulteriore criterio inserito per la classificazione, da usare per ultimo perché non può ledere la "tassatività della disciplina" (=il diritto del lavoro si applica solo al lavoro subordinato) e all' indisponibilità del tipo (= il rapporto che ha tt le caratteristiche di lav subordinato è lav sub. e non può essere chiamato cn altro nome).
Quando ci sono elementi comuni sia al lav subordinato che a quello autonomo e il nomen iuris esclude la subordinazione, bisogna considerare il rapporto di tipo autonomo.
CERTIFICAZIONE: introdotta con D.lgs 10/09/2003. istituto della certificazione è una procedura volontaria con la quale la Commissione istituita presso gli Enti bilaterali, Direzioni provinciali.. certificano la qualificazione che le parti hanno dato al contratto di lavoro.
Le parti devono redigere un'istanza comune scritta e inviarla alla Commiss. Il tutto si deve concludere entro 30 gg. Ha efficacia giuridica, cioè non ci si può rivolgere al giudice per problemi di qualificazione tranne per:
erroneità della qualificazione= effetti sono retroattivi fino al mom di stipulazione contratto.
Difformità del rapporto in essere cn quello certificato= effetti dal mom in cui ha inizio la difformità
Violazione del procedimento o eccesso di potere= ricorso davanti al TAR.
Si può procedere alla domanda solo dopo tentativo di conciliazione davanti alla Commisione.
5. Parasubordinazione, lavoro autonomo e lavoro a progetto occasionale.
Art. 2222 LAVORO AUTONOMO "persona si obbliga a compiere un servizio o un'opera con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente£
La durata della prestazione e le esigenze di coordinamento tra prestatore e committente danno vita a forme ibride= PARASUBORDINAZIONE.
Non abbiamo una singola definizione di CO.CO.CO = COLLABORAZIONI CONTINUATIVE COORDINATE: L.n 741/'59 riguardo ai salari L.n. 533/'73 che modifica art. 409 cod.proc.civ. prevede applicazione del processo al lavoro anche ai rapporti di agenzia, rappresentanza commerciale e co.co.co prevalentemente personale anche se a carattere non subordinato. Art 50 lett Cbis TUIR (testo unico imposte e redditi), inserisce il reddito dei cococo nella categoria di lavoro dipendente.
Collaborazione = collegamento funzionale tra prestatore e committente (azienda che con lui contratta)
Continuativa = permanenza nel tempo
Coordinamento = elemento qualificante. Il committente non ha potere di direzione ma il lavoratore non è totalmente autonomo. C'è interferenza!
Prevalent. Personale = si può avvalere di collaboratori ma il suo lavoro prevale sugli altri fattori di produzione es. il capitale.
Disciplina sostanziale per lav parasubordinato rimane quella del lavoro autonomo e quindi ha scarsa tutela.
Proposte di riforma:
Statuto dei lavori Libro bianco 2001 suggeriva di fornire una tutela minima a prescindere dalla qualità del rapporto.
D.lgs 276/2003 inserisce l'idea di LAVORO A PROGETTO per eliminare l'utilizzo dei cococo come elusione delle tutele del lavoro subordinato.
Deve essere stipulato per iscritto ad probationem e deve indicare: progetto, durata, corrispettivo, forme di coordinamento, misure di tutela salute.
In mancanza di uno specifico progetto (= attività ben identificabile) il rapporto si considera di lav subordinato a temp indeterminato.
Tutele: quelle minime del lavoro autonomo (criterio di proporzionalità del corrispettivo; sospensione per gravidanza, malattia, infortunio..) + altre. + recedibilità per giusta causa o come stabilito.
Restano esclusi la Pubblica Amministrazione; agenti, rappresentanti, componenti org di controllo e amministrazione, LAVORO OCCASIONALE.
ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE = contratto con il quale l'associante attribuisce all'associato la partecipazione agli utili dell'impresa, verso il corrispettivo di un determinato apporto (denaro, beni in natura o prestazione di lavoro).
LAVORO IN COOPERATIVA = c'è presunzione di lavoro non subordinato perché manca l'elemento dell'alterità degli interessi: il socio prestando la propria opera, sì ,soddisfa un suo interesse ma mira principalmente al raggiungimento dello scopo sociale per il quale l'ente è sorto. (scopo mutualistico). Si può parlare di probabile lavoro subordinato solo nel caso in cui l'attività svolta sia estranea all'oggetto sociale. L 3 aprile 2001 n.142 individua in qst tipo di rapporto una componente lavoristica e una associativa. ai soci lavoratori subordinati si applica lo Statuto dei lavoratori: retribuzione proporzionata al lavoro; diritti sindacali in base ad accordi collettivi .
CAP 2 COSTITUZIONE DEL RAPPORTO
i soggetti del contratto
il lavoratore: capacità giuridica e capacità d'agire
Per essere parte di un contratto di lavoro subordinato è richiesta la CAPACITA' AL LAVORO che è una capacità giuridica speciale in quanto si raggiunge al 16esimo anno d'età. Come recentemente deciso dalla L.n. 296/2006 (prima era 15, 977/'67 d.lgsl 345/'99). La capacità di lavoro del bambino (fino a 15/16 anni) può essere anticipata con l'assenso dei genitori e l'autorizzazione della Direzione Provinciale del Lavoro per l'impiego in attività di cultura, spettacolo, pubblicità, sport, purchè continui a studiare e non si pregiudichi la salute.
Gli adolescenti (16-l8) hanno invece piena capacità al lavoro ma possono essere adibiti solo in certe categorie di lavoro.
Difetto di capacità giuridica speciale= illiceità dell'oggetto del contratto=nullità del contratto di lavoro.
CAPACITA' D'AGIRE è invece la capacità di stipulare il contratto. Attualmente si dà la possibilità al minore di firmare il suo contratto anche se dovrebbero farlo i genitori.
Tutela speciale della 977/'67: requisiti di ammissibilità
a) il datore effetui la valutazione dei rischi ambientali ai sensi del d.lgs. 626/'94
b) minore riconosciuto idoneo dopo visita medica ata.
Proibito il lavoro notturno; retribuzione come gli adulti; orario di lavoro adolescenti max 8h/gg, 40settiman, bimbi max 7h/gg, 35sett.
il datore di lavoro
Regole civilistiche sulla capacità d'agire e giuridica classica.
Art. 2239 distinzione tra datore imprenditore e datore non imprenditore. È una norma di rinvio. Il legislatore tratta i datori in base al numero di dipendenti. (nel sistema comunitario anche in base al fatturato).
ELEMENTI ESSENZIALI
la formazione
forma
Vige il principio della forma libera
Il contratto di lavoro può essere concluso: - scritto - orale - fatti concludenti. Negli ultimi due casi si tratta di contratto a tempo indeterminato e pieno.
Sono previste eccezioni al princ di libertà. La forma scritta può essere richiesta ad substantiam cioè ai fini della validità, e si attua il meccanismo della conversione in contratto indeterminato e pieno (es: contratto a termine, contratto tra agenzia e prestatore, lavoro sportivo, reinserimento dei disoccupati, arruolamento personale marittimo) o ad probationem (es. personale dell'aria, part-time, intermittente, ripartito)
consenso
in generale i contenuti del rapporto sono definiti dal datore sulla base delle disposizione di legge e del contratto collettivo. Tali, sono derogabili solo in melius ove il prestatore risulti v"forte" sul mercato ed è capace di imporre condizioni più favorevoli.
Vizi del consenso:
errore: è essenziale se verte sulle qualità personali del lavoratore relative alla prestazione e se è riconosciuto dal lavoratore, salvo il caso di dolo del lavoratore, cioè quando questi ha dato causa all'errore con affermazioni false (dolo commissivo)o reticenti(dolo omissivo).
Simulazione: 1) simulazione assoluta= viene simulato un contratto di lavoro subordinato in assenza di volontà delle parti. si applica art 1414: il contratto simulato non produce effetti tra le parti
2) simulazione relativa = viene simulato un contratto diverso ad es.di lavoro autonomo ma danno vita a uno subordinato. di applica la corretta qualificazione del rapporto.
3)viene simulato un contratto subordinato ma in realtà è autonomo la tassatività della disciplina non permette di applicare le norme della subordinazione a un contratto effettivamente non subordinato.
Oggetto = sono le mansioni. Il difetto di oggetto porta alla nullità del contratto con inapplicabilità del comma 1 art 2126 ma eventuale applicabilità del 2 comma.
Causa tipica = scambio tra prestazione contro retribuzione. Può esistere un contratto a causa mista che prevede oltre all'obbligazione di retribuzione anche quella di formazione.
ELEMENTI ACCIDENTALI
clausola di prova
Art. 2096 il contratto di lavoro può prevedere un periodo di prova durante il quale ciascuna delle due parti può recedere senza obbligo di preavviso e al termine del quale l'assunzione diventa definitiva e il servizio prestato si computa nell'anzianità.
Il periodo di prova deve risultare per iscritto ad substantiam.
Serve alle parti per conoscersi, per verificare le capacità professionali del lavoratore in relazione alle mansioni affidate e al contesto aziendale.
La durata è stabilita dal contratto collettivo nazionale e non può mai superare i sei mesi.
Il recesso può essere dichiarato invalido ex art 1345 quando il lavoratore dimostri che allo scioglimento unilaterale del vincolo abbia concorso un elemento non attinente, quindi illecito. Il motivo illecito è presunto quando la durata della prova è stata troppo breve.
ai lavoratori in prova spetta il normale trattamento economico e normativo.
Nullità e annullabilità, art 2126
Se il contratto viene annullato o dichiarato nullo, il datore di lavoro ha degli obblighi restitutori nei confronti del lavoratore che ha cmq dato le sue energie lavorative, anche in presenza di patologie del contratto.
L'art 2126 introduce una regola di diritto del lavoro che differisce dalle norme di diritto civile: "la nullità o annullamento non ha efficacia per il periodo in cui si è svolta la prestazione di lavoro" = si finge che il contratto sia valido fino al momento della dichiarazione di invalidità. . "salvo che l'invalidità derivi da illiceità dell'oggetto o della causa".
Su questa parte sorge un problema interpretativo: con la parola causa il legislatore voleva intendere il motivo soggettivo perché non esiste una causa, intesa come scambio di lavoro contro retribuzione, illecita.
L'oggetto illecito invece va conto i principi di ordine pubblico o di buon costume. Tali lavoratori non hanno diritto alla retribuzione ma possono solo aggrapparsi all'art 2041 per l'ingiusto arricchimento.
Tuttavia, afferma il 2° comma, se il lavoro è stato prestato su violazione di norme relative alla tutela del prestatore di lavoro subordinato (es. contratto con minore con oggetto attività vietata per ragioni di sicurezza, contratto con norme sull'orario in violazione di legge), questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione.
CAP 3
Fino agli anni '90, il perno centrale dell'intervento pubblico nel mercato del lavoro era il COLLOCAMENTO inteso come sistema per l'attività di intermediazione tra domanda e offerta di lavoro finalizzato al collocamento o assunzione di mano d'opera.
Nella fase precorporativa, esistevano sia agenzie private che pubbliche, nella fase corporativa invece si crea il monopolio pubblico del collocamento.
Nel periodo repubblicano, la legge che regola il collocamento è la Legge Fanfani (264/'49) fondata su tre pilastri:
monopolio pubblico = divieto alle agenzie private
gestione statale e accentrata = gestione in mano al Ministero del Lavoro, cioè allo stato senza intervento degli enti territoriali.
Natura vincolistica = i lavoratori si devono iscrivere alle liste di collocamento, i datori devono fare le richieste in base a determinate caratteristiche e vengono fatte le assunzioni per CHIAMATA NUMERICA
La rigidità di tale legge mostrò subito i suoi limiti e le sue contraddizioni, andando incontro a uno sfaldamento dei tre pilastri. Dapprima si afferma la CHIAMATA NOMINATIVA, poi l' ASSUNZIONE DIRETTA. Il 1997 è l'anno più importante per le riforme sul collocamento.
Convenzione dell'OIL sottolineò il mal funzionamento del collocamento pubblico, rivalutando quello privato, conosciuto e controllato. Stabilisce il principio di gratuità della prestazione nei confronti dei lavoratori (non dell'azienda).
Legge che si inserisce nel vecchi art 117 Cost., che non prevedeva il lavoro come materia di competenza concorrente delle regioni. ½ era una frattura tra materie complementari poichè urava cmq tra le competenze delle regioni l'espressione FORMAZIONE PROFESSIONALE.
LAVORO = Competenza Stato
FORMAZIONE= Competenza Regioni
La legge Bassanini cerca di sviluppare al massimo le potenzialità della Costituzione, senza modificarla.
condanna della corte di giustizia europea "sentenza job center" contro il monopolio pubblico del colloc. Italiano.
Dlgs 469/'97 - decreto Montecchi Porta i principi di sussidiarietà verticale e orizzontale anche
nell'ambito del collocamento.
Sussidiarietà verticale
Vengono conferite alle Regioni e alle Province le funzioni relative al collocamento e alle politiche attive del lavoro, con la creazione di servizi regionali/provinciali per l'impiego. Regioni = ruolo di regia; Province = gestione e organizzazione dei servizi per l'impiego. Allo Stato rimangono competenze nelle materie specificatamente elencate e un ruolo di coordinamento, promozione e indirizzo.
Tutto questo sistema può subire modifiche alla luce del nuovo titolo V parte II Cost. (2001) che ha appunto modificato le cose costituzionalmente le regioni, con legge regionale, possono ora modificare l'organizzazione del mercato del lavoro. Prima lo potevano fare solo le regioni a Statuto speciale. (Es: Friuli Venezia Giulia ha sperimentato il decentramento per prima con Dlgsl 514/'96. Legge regionale 1/'97 e 1/'98 viene proposto un modello differente rispetto a quello dello stato: NEOCENTRALISMO REGIONALE = non si lascia spazio alle province. Sistema stravolto nel 2002 con ritorno al sistema previsto dallo stato.)
Sussidiarietà orizzontale
Riguarda l'introduzione di soggetti privati nell'esercizio dell'attività di mediazione domanda-offerta di lavoro.
Il dgls 469 prevedeva l'esistenza di Agenzie di mediazione controllate e aventi i requisiti di serietà, solidità economica.
Viene superato dal dlgs 276/2003 che unisce le agenzie interinali con quelle di mediazione, chiamandole di INTERMEDIAZIONE = collocamento = mediazione.
Individua 5 categorie di agenzie, iscritte presso un apposito albo:
i. SOMMINISTRAZIONE GENERALISTICHE
ii. " SPECIALISTICHE (solo tempo indeterminato)
in. INTERMEDIAZIONE (collocamento)
3a) RICERCA E SELEZIONE PERSONALE
3B) RICOLLOCAZIONE PROFESSIONALE
AMMORTIZZATORI SOCIALI
Sistema della mobilità:
riguarda i lavoratori disoccupati, che hanno particolare bisogno di tutela economica e preferenziale nel ricollocamento. L'iscrizione alla lista di mobilità pone in una posizione di vantaggio sul mercato del lavoro. La compilazione della lista è compito della Regione. Hanno diritto ad essere inseriti, anche senza richiesta, bensì d'ufficio:
- i lavoratori licenziati collettivamente da imprese che rientrano nel campo di applicazione della Cassa Integrazione Guadagni straordinaria.
i lavoratori licenziati nell'edilizia in casi particolari
altre peculiari categorie: licenziamento per procedura concorsuale; riduzione del personale senza passaggio in cassa integrazione
possiam distinguere poi tra gli iscritti con diritto di indennità e gli iscritti senza tale diritto, ma con privilegi per quanto riguarda il ricollocamento. Di quest'ultima categoria fanno parte i lavoratori licenziati per giustificato motivo oggettivo connesso a riduzione o cessazione dell'attività, o ai licenziati da imprese che non rientrano nella CIGS (con meno di 16 dipendenti).
Ai lavoratori rientranti nella prima categoria spettano invece:
un'indennità di mobilità pari per i primi 12 mesi al 100% del trattamento Cigs poi all'80%. La durata va dai 12 ai 48 mesi differenziato in base all'età e all'area geografica.
un'indenntà di nuova sistemazione se accetta un'occupazione che comporta il cambio di residenza.
Assegno integrativo se viene assunto con ruolo e fascia retribuzione inferiore almeno del 10%
Possibilità di accettare lavori a tempo parziale o determinato senza perdere l'iscrizione
Precedenza entro 6 mesi di riassunzione dalla stessa azienda che ha licenziato.
CAP 4 DECENTRAMENTO PRODUTTIVO
Dal libro
CAP 5
Il rapporto di lavoro si basa su due principali obbligazioni: di lavoro e di retribuzione, correlate da una serie di altre obbligazioni che sorgono in capo al datore e al prestatore.
L'obbligazione di lavoro è un'obbl di comportamento: il lavoratore deve tenere un determinato comportamento, non raggiungere con esso un risultato ulteriore.
Per definire l'oggetto della prestazione si fa riferimento al TIPO alla DURATA e al LUOGO.
Per indicare il tipo si parla di MANSIONI del prestatore.(art. 2103) Il lavoratore viene assunto per svolgere una serie di attività determinate in modo generico al mom del contratto e poi specificate di volta in volta dal datore (è uno dei suoi poteri).L'indeterminatezza dell'oggetto sarebbe causa di nullità ex art 1346.
Le mansioni sono raggruppate secondo omogeneità professionale, in QUALIFICHE che ci permettono di capire il trattamento economico e la posizione all'interno dell'azienda (es: carpentiere, tornitore, segretaria). A loro volta le qualifiche rientrano in gruppi ampi, le CATEGORIE individuate dall'art.2095 trattamento normativo.
Impiegati e operai
Si è cercato di superare tale distinzione ma la natura delle mansioni loro affidate è spesso ineguagliabile (es. operaio di catena di montaggio e segretario).
Impiegato svolge per lo più funzione di collaborazione, di concetto, d'ordine, non è escluso totalmente il lavoro manuale (come diceva il R.D. 1825/1924). Il superamento della distinzione ha colpito prima settori ad alta percentuale impiegatizia e in modo generalizzato nell'industria a partire dal 1973.
Quadri
Nascono come proiezione verso l'alo degli impiegati, infatti se non c'è una normativa specifica si applicano le norme degli impiegati. Definizione precisa nei CCNL, ma la L.n. 190/1985 li definisce come lavoratori che pur non appartenenti alla categoria (si intende qualifica) dei dirigenti, svolgono funzioni di rilevante importanza ai fini dello sviluppo dell'impresa.
La legge deve assicurar i quadri per la responsabilità civile verso i terzi perché hanno contatti con l'esterno in quanto rappresentanti.
Dirigenti
Sono lavoratori subordinati ma che godono di grandissima autonomia, potere decisionale, professionalità. Spesso sono preposti alla dirigenza dell'azienda o di rami d'azienda e sono responsabili dei risultati ottenuti. I dirigenti sono sottratti a una serie di norme protettive perché sono considerati lavoratori forti (es. orario di lavoro, limiti al licenziamenti . ). Il suo rapporto con il datore è di fiducia, egli rappresenta l'alter ego del datore. Ultimamente però il riconoscimento alla qualifica dirigenziale è stato un po' inflazionato: i datori spesso per premiare i lavoratori, promuovono a dirigente, con fini retributivi, ma le mansioni di certo non sono quelle di un dirigente! La qualificazione quindi, non basta per applicare a tali ura la disciplina legale speciale, bisogna che vi sia effettivamente lo svolgimento di attività dirigenziale, risultante da un'analisi delle attività e confronti con altre imprese simili.
Oggi si parla di alta dirigenza (top mamger, alter ego) e bassa dirigenza (pseudo dirigente).
L'identificazione concreta della qualifica si effettua con un confronto tra le mansioni effettivamente svolte e quelle eventualmente differenti.
Inquadramento unico
Negli anni sono cambiati i sistemi di inquadramento in qualifiche e categorie. Nel corso degli anni '60 job evaluation; dopo fine anni '60 inquadramento unico = si riduce il numero di livelli in cui si raggruppano le mansioni a fini retributivi; classificazione secondo declaratorie (descrizione profili professionali); esemplificazione di singole mansioni rientranti.
Ius variandi
IL datore di lavoro ha potere direttivo, quindi dà le indicazioni sul lavoro da svolgere ma ha anche potere di conformazione, cioè di specificare i compiti che rientrano nell'ambito delle mansioni. Al contrario di tutti gli altri rapporti contrattuali (cfr. art 1321-l372) è riconosciuto al datore anche un potere di modificare unilateralmente le mansioni oltre l'ambito convenuto = ius variandi. Il vecchio art. 2103 riconosceva al datore tale potere con l'unico limite che tale modificazione non comportasse una diminuizione della retribuzione. Tuttavia la giurisprudenza ammetteva il consenso, ance tacito del lavoratore permettesse anche l'abbassamento della retribuzione. (e questo accadeva spesso prima del '70 xk non c'erano tutele contro i licenziamenti e pur di non perdere il posto si accettava di tutto).
Lo statuto dei lavoratori con l'art 13, modifica la disciplina dello ius variandi, tutelando la PROFESSIONALITA' = dignità.
senso statico = bagaglio di
conoscenze e competenze
senso dinamico = arricchimento professionale proiettato verso l'alto, per il futuro.
Il lavoratore può essere adibito a mansioni equivalenti (mobilità orizzontale), senza però diminuizione della retribuzione. La diminuizione ci può essere ma solo se rientra cmq nel livello in cui già faceva parte il lavoratore. Alcuni lavori infatti possono prevedere un'indennità di cassa o altri premi relativi a det rischi. Se non viene rispettato il principio dell' equivalenza l'atto è NULLO, e il lavoratore può chiedere la reintegrazione nelle mansioni precedenti e il risarcimento del danno.
Sono esplicitamente nulli anche i patti contrari, cioè l'eventuale consenso del lavoratore.
Modifiche in senso verticale verso il basso, sono cmq previste in casi eccezionali:
in caso di maternità fino al settimo mese del bimbo nato, se non esistono mansioni equivalenti o queste sono insalubri. (si mantiene stessa retribuzione)
in caso di malattia o sopravvenuta disabilità
modifiche della struttura aziendale: per salvare parte dell'occupazione in caso di licenziamenti collettivi. (accordo sindacale).
Modifiche verso l'alto.
L' art 2103 prevede che se lo svolgimento di mansioni superiori si protrae per più di tre mesi, o minor periodo previsto dai ccnl, non è più possibile uno spostamento, cioè si ha automatica promozione. Tale periodo deve essere continuativo, tuttavia se il datore impone delle interruzioni ai soli fini di eludere la legge e non per esigenze produttive, è ammesso il cumulo dei periodi. Non si ha promozione automatica quando si sostituisce un collega assente per periodo di sospensione che conserva il posto, o si sostituisce un collega che sostituisce un altro.
CAPITOLO 6
DILIGENZA, OBBEDIENZA, FEDELTA', LUOGO E DURATA DEL LAVORO.
Diligenza e obbedienza concorrono a individuare il contenuto della prestazione di lavoro, cioè i doveri del lavoratore subordinato. La diligenza cui si riferisce l'art.2104 c.c., come l'art.1176 c.c. per le obbligazioni in genere, rappresenta il criterio di misura della prestazione dovuta al datore. Parametri utilizzati dall'art.2104 sono:
la natura della prestazione dovuta.
dall'interesse dell'impresa (ciò significa che tale diligenza va calcolata tenendo anche conto delle particolari esigenze dell'organizzazione in cui il rapporto si inserisce.
L'interesse della produzione nazionale è abrogato in quanto concernente il regime corporativo.
La prestazione dovuta dal lavoratore va rapportata, oltre che ai caratteri dell'attività lavorativa in senso stretto, alle particolari esigenze dell'organizzazione in cui il rapporto si inserisce.
Il secondo comma del suddetto articolo prevede l'obbligo di OBBEDIENZA correlata al potere direttivo del datore. Consiste nell'obbligo di eseguire le disposizioni impartire dal datore ma anche dai collaboratori di questo se gerarchicamente sono più in alto del lavoratore.
Tale obbligo comprende tutti i comportamenti necessari a rendere la prestazione di lavoro ragionevolmente integrabile nell'organizzazione dell'impresa, ad esempio i comportamenti imposti dalle disposizioni attinenti alla convivenza nell'azienda, alla tutela del patrimonio e alla sicurezza degli impianti.
Necessità di dimensionare tale dovere entro i limiti legali il prestatore può rifiutarsi di eseguire se le disposizioni sono illegittime.
L'art 2105 c.c. conura a carico del lavoratore semplici comportamenti omissivi, integrativi della prestazione principale del lavoratore.
I due obblighi principali sono quello della CORRETTEZZA e della BUONA FEDE. principalmente obbligazioni di non fare sono finalizzati alla tutela di un interesse del datore. Ci sono in oltre i c.d. OBBLIGHI DI PROTEZIONE:
obbligo di non concorrenza: implica l'astensine del lavoratore da ogni atto di concorrenza che arrechi danno all'impresa. Esso ha durata solo per la durata del rapporto, se si intende farlo permanere anche dopo la fine del rapporto, si stila un PATTO DI NON CONCORRENZA che deve esere redatto in forma scritta.
obbligo di riservatezza: consiste nel mantenere il c.d. SEGRETO AZIENDALE ovvero tutte le notizie di carattere organizzativo e produttivo conosciute dal dipendente, vietandone la divulgazione in via assoluta. Escluse sono le conoscenze e le competenze acquisite dal lavoratore nello svolgimento del proprio lavoro.
Nei casi delle aziende di tendenza questo tipo di obbligo è esteso all'ambito ideologico personale.
IL LUOGO DELLA PRESTAZIONE
L'art 13 sello statuto dei lavoratori non prende in considerazione gli spostamenti del lavoratore ma solo quelli da un'unità produttiva all'altra.
Il suddetto
articolo disciplina solo il trasferimento definitivo del lavoratore. Viene
esclusa
La disciplina legislativa e contrattuale del tempo di lavoro è storicamente rivolta a limitarne la durata massima. Le crisi economiche e le innovazioni tecnologiche hanno fatto emergere con particolare forza l'esigenza di riduzioni di orario e nuovi regimi non più a fini protettivi ma come misura per fronteggiare la crescente disoccupazione. Il processo di integrazine europea ha sollecitato le nuove disposizioni in materia. L'intervento del legislatore ha per obiettivo la flessibilità del lavoro in chave di maggior competitività per le imprese.
L'art 13 pacchetto
treu ha stabilito la riduzione dell'orario massimo NORMALE di lavoro da
Il legislatore ha riproposto la facoltà a favore dei contratti collettivi di stabilire una durata minore rispetto a quella legale e di riferire l'orario normale alla durata media delle prestazioni lavorative per periodi ultrasettimanali non superiori all'anno.
La determinazione della durata massima di lavoro è demandata ai contratti collettivi, che devono rispettare il limite legale di 48 ore per ogni periodo di 7 giorni, da calcolarsi come media in un arco temporale non superiore a 4 mesi.
Il dlgs 66/2003 esclude i periodi di ferie annue e i periodi di assenza per malattia, nonché le ore di lavoro straordinario se i lavoratori hanno beneficiato, su autorizzazione concessa dalla contrattazione collettiva. Non c'è + il riferimento alla durata della giornata di lavoro.
Un limite alla durata della giornata può comunque essere ricavato dalla norma sul riposo giornaliero. La durata della giornata lavorativa non può superare le 12.50 ore.
Il dlgs 66/03 ha reso derogabile lo stesso diritto alle 11 ore di riposo per i dirigenti e le altre categorie privilegiate.
I limiti stabiliti dal legislatore si riferiscono al lavoro effettivamente svolto. Viene fornita una nuova nozione di orario di lavoro: qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell'esercizio della sua attività e delle sue funzioni. Nozione delimitata dall'esclusione delle soste di lavoro di durata non inferiore a 10 minuti non recuperati e del tempo occorrente per recarsi al lavoro. Viene escluso anche il tempo impiegato per raggiungere il luogo della trasferta, quello per la timbratura del sectiunellino e per indossare gli indumenti da lavoro.
Sono considerate a tutti gli effetti parte integrante dell'orario di lavoro le pause riconosciute dalle norame in materia di sicurezza e salute dei lavoratori addetti ai videoterminali, ovvero 1 minuti ogni 120 minuti di applicazione al videoterminale.
Rientrano nell'orario di lavoro anche i periodi nell'ambito die quali il lavoratore sta a disposizione dell'impresa essendo comunque obbligato a restare sul luogo di lavoro.
Per a modifica dell'estensione dell'rario si nega l'esistenza di un potere unilaterale del datore, rchiedendo la genuinità dell'assenso del lavoratore. Egli è comunque limitato alle 40 ore settimanali, oltre il quale scatta il regime dell'orario straordinario. La regolamentazione generale dell'orario di lavoro si applica a tutti i settori di attività pubblici e privati.
Fanno eccezione all'applicazione del dlgs 66/03 alcune attività tassativamente elencate:
il personale scolastico
le forze di polizia
le forze armate
il lavoro della gente di mare
il personale di volo dell'aviazione civile
rientrano invece nal campo di applicazione della normativa generale in materia di orario di lavoro, ma non soggiacciono all'applicazione del limite normale settimanale di orario: i lavori agricoli, le industrie di ricerca e coltivazione degli idrocarburi, i commessi viaggiatori, i giornalisti professionisti.
Non sono sottoposti né al limite settimanale normale né a quello settimanale massimo i lavoratori la cui durata dell'orario per caratteristiche dell'attività svolta non è misurata o redeterminata e può essere determinata dai lavoratori stessi; come ad esempio i lavoratori del settore liturgico o nel lavoro a domicilio.
LAVORO STRAORDINARIO: lavoro prestato oltre l'orario normale settimanale.
La facoltà attribuita al datore di ampliare la durata del lavoro ordinario è vista con sfavore dal legislatore, il ricorso al lavoro straordinario dev'essere contenuto. Il lavoro straordinario deve essere contenuto entro il limite massimo settimanale di 48 ore calcolate come media. Entro tale limite i CCNL ne regolano le modalità di esecuzione. Il ricorso al lavoro straordinario è ammesso solo se la richiesta del datore è corredata dal consenso del lavoratore e nel limite massimo annuale di 250 ore. Il lavoro straordinario può esere richiesto per esigenze tassativamente determinate:
esigenze tecnico - produttive per le quali non si può assumere un altro lavoratore
casi di forza maggiore x cui la mancata esecuzione di prestazioni di lavoro può dare luogo a un pericolo grave
eventi particolari come fiere, mostre e manifestazioni collegate all'attività produttive.
Il datore per le unità produttive che occupano + di 10 dipendenti ha l'obbligo di informare la direzione provinciale del lavoro in caso di lavoro straordinario.
Il lavoro straordinario dev'essere computato a parte e compensato con maggiorazioni retributive la cui determinazione è rimessa alla contrattazione collettiva.
Quando il CCNL prevede ad esempio 37 ore, tra le 37 e le 40 ore non si applica il lavoro straordinario ma il lavoro supplementare.
LAVORO NOTTURNO: lavoro non compreso in regolari turni periodici che va retribuito con una maggiorazione rispetto al lavoro diurno (art2108c.c.). il periodo notturno è quel periodo di almeno 7 ore consecutive comprendenti l'intervallo fra la mezzanotte e le 5 del mattino. Il lavoratore notturno è considerato colui che svolte in via non eccezionale:
3 ore del suo tempo di lavoro giornaliero
Una certa parte del suo orario di lavoro normale
Qualsiasi lavoratore che svolga lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lavorativi all'anno.
L'orario di lavoro dei lavoratori notturi non può superare le 8 ore complessive nel periodo di 24 ore.
Ai CCNL è affidata l'eventiale definizione delle riduzioni dell'orario di lavoro o dei trattamenti economici indennitari nei confronti dei lavoratori notturni.
Il dlgs 66/03 prevede una serie di obblighi procedurali in merito come l'onere del datore di inforamre e consultare le RSA e le RSU riguardo l'introduzione del lavoro notturno. L'art 14 del suddetto decreto impone na serie di accertamenti sanitari a favore dei lavoratori notturni almeno 2 volte all'anno. Il lavoratore inidoneo verrà assegnato al lavoro diurno.
La legislazione ha sancito il divieto di adibire lavoratori assunti con contratto di apprendistato al lavoro notturno. Viene estesa la disciplina del dlgs66/03 agli apprendisti maggiorenni. analogo divieto è a favore delle donne. Divieto assoluto di svolgimento del lavoro notturno per le donne in gravidanza e fino al compimento di un anno di età del bambino. Altre ipotesi riguardano la lavoratrice madre di un lio di età inferiore a 3 anni o alternativamente il padre convivente con la stessa. L'esonero è facoltativo per i soggetti che hano a carico un soggetto disabile.
Esiste altresì il regime dei TURNI AVVICENDATI corrispondenti a qualsiasi metodo di organizzazione del lavoro anche a squadre in case al quale dei lavoratori siano successivamente occupati negli stessi posti di lavoro, secondo un determinato ritmo, compreso il ritmo rotativo, che può essere il tipo continuo o discontinuo e il quale comporti la necessità per i lavoratori di compiere un lavoro a ore differenti su un periodi determinato di giorni o di settiamane.
Il lavoratore ha diritto a 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore di lavoro, regola derogabile per le attività caratterizzate da pariodi di lavoro frazionati durante la girnata. Deroghe alle 11 ore vi sono inoltr per i lavoratori come i dirigenti, il personale direttivo o la manodopera familiare. La contrattazione deve accordare ail lavoratori periodi equivalenti di riposo compensatico o, in casi eccezionali, sia offerta loro appropriata protezione. Qual'ora l'orario giornaliero ecceda le 6 re, un intervallo per pausa, le cui modalità e la cui durata sono stablite dai contratti collettivi di lavoro, per la finalità del recupero delle qualità psico - fisiche. La legge impone una pausa minima di 10 minuti tra iniziio e fine di ogni periodo giornaliero di lavoro.
Tutelati dall'art 36 Cost. sono i riposi settimanali e le ferie, definiti come irrinunciabili. Oni 7 giorni spetta al lavoratore un periodi di riposo di almeno 24 ore consecutive, generalemente coincidenti con la domenica. L'orientamento della corte costituzionale conferma il carattere di normalità del riposo settimanale, ma non ritiene costituzionalmente necessario che esso corrisponda alla domenica.
Il lavoro nella giornata di domenica da diritto a una maggiorazione retributiva prevista dai CCNL. Il diritto alla maggiorazione viene meno quando il contratto collettivo già preveda per i turnisti un trattamento complessivamente + favorevole. La prestazione di lavoro in giornata festiva è illecita per contrarietà a norma imperativa di legge. Le festivitàà infrasettimanali sono contate in 12 giorni. Durante tali festività i lavoratori ricevono la normale retribuzione se ati a ore. Se le festività cadono di domenica i lavoratori ricevono retribuzione doppia.
L'organizzazione internazionale del lavoro prevede un minimo di 3 settimane di ferie, ogni paese aderente può decidere di aumentare il limite, in itaia è di 4 settimane e la costituzione ne sancisce l'irrinunciabilità per soddisfare primarie necessità fisiche e morali del dipendente. Il periodo di ferie è annuale e spetta entro l'anno. Non occorre aver prestato servizio per un intero anno, le ferie sono garantite anche a coloro che abbiamo lavorato per un periodo inferiore, 1/12 delle ferie per ogni mese di servizio prestato o frazione superiore a 15 giorni. Le ferie maturano solo in presenza di effettiva prestazione di lavoro. La scelta del periodo feriale rientra nel potere dispositivo del datore, contemperando le esigenze aziendali con quelle dei prestatori di lavoro.
Le ferie vanno godute per almeno 2 settimane entro l'anno di maturazione, mentre per il restante periodo entro 8 mesi dal termine dell'anno di maturazione. Le ferie vanno possibilmente godute in modo continuativo. Il periodo feriale dev'essere retribuito e non può essere sostituito dall'indennità per ferie non godute salvo in casi di risoluzione del contratto.
In caso di malattia sopravvenuta nel corso delle ferie l'ordinamento dominante attribuisce effetti sospensivi solo alle malattie che impediscono il normale decorso delle ferie.
I PERMESSI e le aspettative calcolati nelle 150 ore per i lavoratori studenti, i permessi per gli addetti ai seggi elettorali nelle elezioni politiche amministrative e nei referendum.
CAP 7 POTERI E DOVERI DEL DATORE
La posizione del datore è di preminenza e quella del lavoratore di soggezione. Lo capiamo da una serie di norme codicistiche che sottolineano la dipendenza gerarchica del prestatore. I suoi poteri sono poteri giuridici in senso proprio. Iniziano a essere posti dei limiti a tale supremazia dapprima con la l.n. 604/'66 sui licenziamenti, poi in modo marcato solo con lo Statuto dei Lavoratori e la contrattazione collettiva.
B. POTERE DIRETTIVO
È il potere giuridico fondamentale del datore. Comprende una serie di altri poteri correlati: pot organizzativo, di vigilanza, gerarchico . ) diretti a garantire l'esecuzione e la disciplina del lavoro in vista degli interessi sottesi al rapporto.
Principio di non discriminazione limite generale ai poteri imprenditoriali, perché comprende ogni ambito decisionale del datore in riguardo ai rapporti di lavoro.
(tutela antidiscriminatoria era ampiamente battuta sul campo comunitario, arriva in italia inizialmente come parità di sesso: uomo e donna devono avere uguale trattamento e uguali opportunità; l'art 3 cost. introduce l'eguaglianza formale, difronte alla legge, e sostanziale, pari dignità sociale. Tale parità deve essere perseguita e sostenuta dallo Stato e questo giustifica le azioni positive nei cfr di categorie svantaggiate).
L.n. 903/1977 vieta ogni discriminazione per sesso (ma anche per motivi razziali, religiosi, politici, di lingua) nell'accesso al lavoro, nella carriera, nella previdenza sociale (erogazione assegni familiari, prestazioni previdenziali ai superstiti), nella retribuzione. E' dichiarato nullo ogni atto o patto che rechi pregiudizio al lavoratore/trice se viene rilevata una discriminazione: lavoratore, OO.SS., o consigliere di parità possono rivolgersi al giudice per chiedere la cessazione della discriminazione e la rimozione degli effetti.
Tali norme non sono risultate pienamente efficaci, a causa delle discriminazioni indirette. Nasce così la L.n. 125/1991 sulle pari opportunità (successivamente modificata dal d.lgs 196/2000). Si distinguono le discriminazioni in dirette e indirette. Le prime sono trattamenti differenziati sulla base di caratteristiche soggettive e perciò considerate ingiustificate ex art. 3 cost. Le indirette invece sono i comportamenti presi nei confronti di una collettività e che la svantaggia maggiormente rispetto a un'altra categoria avantaggiata (es: premio solo agli uomini). La direttiva 2002/73/CE fornisce una nuova definizione di discriminazione sessuale indiretta: "ogni atto o fatto che potrebbe mettere in una situazione di particolare svantaggio le persone di un determinato sesso".
Spesso però le pari opportunità non sono permesse per condizionamenti radicati nella cultura e struttura, ò ciò è superabile solo tramite azioni positive che rimuovano gli ostacoli. Esse sono obbligatorie nelle pubbliche amministrazioni.
Istituzioni della parità Comitato Nazionale Parità: istituito presso il ministero del Lavoro, composto da esponenti del Governo, della società civile, parti sociali, esperti in materie giuridiche economiche . Vengono nominati a tutti i livelli di governo e hanno funzioni propositive e consultive. Il CNP deve redigere ogni anno un programma-obiettivo.
Consigliere e consiglieri di parità: sono pubblici ufficiali devono controllare e segnalare le infrazioni rilevate, al giudice tramite un' azione istituzionale in giudizio, che può essere autonoma e quindi riguardare una situazione collettiva o du delega del soggetto discriminato.
In giudizio si ha inversione dell'onere della prova: se il discriminato fornisce elementi di fatto per i quali risulta presumibile l'esistenza di discriminazioni, spetta al convenuto l'onere di provarne l'insussistenza.
C. POTERE DI CONTROLLO
Potere di vigilanza. Limitato per evitare la formazione di vere e proprie polizie interne con scopi di controllo disciplinare e antisindacale. Il lavoratori interessati devono essere a conoscenza della presenza e dei compiti assegnati a eventuale personale di sorveglianza. Tali limiti però non possono essere invocati in cado di condotte illecite per svelare le quali sono permessi controlli clandestini. L'utilizzo di video/audio sorveglianza è vietato salvo che esso serva ai fini della tutela e sicurezza del lavoro (es. banche) e deve essere fatta richiesta e raggiungere accordo con tutte le RSA. In difetto di accordo si può fare richiesta alla DLSI (direzione lavoro servizi ispezione) che decide.
Perquisizioni sono ammesse ai soli fini di tutela del patrimonio aziendale e devono essere effettuate all'uscita dei luoghi di lavoro con sistemi automatici e sempre previo accordo sindacale.
Controllo nei cfr del lavoratore assente per malattia. Deve essere effettuato con ispezioni durante gli orari di reperibilità da personale di enti pubblici quali INAIL o ASL/INPS.
Divieto di indagine l'art 8 st.lav. vieta al datore di effettuare indagini, anche tramite terzi, sulle opinioni politiche, religiose, filosofiche, e su tutti gli aspetti (x es.orientamenti sessuali) non inerenti all'attitudine professionale, ai fini dell'assunzione o in corso di rapporto.
Ciò non basta però a tutelare il lavoratore riguardo tutte le informazioni lui riguardanti raccolte ed elaborate. Dobbiamo riferirci alla tutela della privacy e al D.lgs. 196/2003 codice in materia di protezione dei dati personali.
Dati ordinari o comuni: trattamento ammesso solo con consenso espresso dell'interessato, salvo tassative eccezioni.
Dati sensibili e giudiziari: sono i dati idonei a rivelare determinate caratteristiche e tendenze personali come gli orientamenti religiosi, politici, l'origine razziale, stato di salute, provvedimenti giudiziari. Tali dati possono essre trattati solo con consenso dell'interessato e autorizzazione del Garante. Può bastare l'autorizzazione del garante nei casi in cui il trattamento sia effettuato da organismi senza fine di lucro, organizzazioni di tendenza, nel caso in cui il trattamento sia svolto per adempiere a specifici obblighi di legge per la gestione del rapporto di lavoro.
Il lavoratore ha sempre il diritto di accedere ai propri dati, di renderli anonimi, di modificarli, di integrarli, di cancellarli. Può inoltre opporsi al trattamento per motivi legittimi. Ha diritto di accesso ai dati di carattere valutativo (opinioni del datore) ma non può modificarli.
D. POTERE DISCIPLINARE
L'art. 2106 stabilisce che l'inosservanza da parte del lavoratore degli obblighi previst dagli art precedenti, può dar luogo all'applicazione di sanzioni disciplinari.
Requisiti sostanziali:
sussistenza del fatto addebitato: il datore deve provarlo e il lavoratore prova l'eventuale riconducibilità del fatto a una situazione di impossibilità a lui non imputabile.
Proporzionalità della sanzione: è specificato dalla contrattazione collettiva, ma contestabile dal giudice.
Requisiti procedimentali: sono presupposti, per cui la loro assenza porta a inesistenza del potere e nullità della sanzione.
Art. 7 statuto lav. richiede:
preesistenza del codice disciplinare aziendale. Esso può essere previsto nei ccnl, se non è così il potere di redigerlo spetta al datore. Deve contenere infrazioni, sanzioni e procedura. Il codice non deve contenere un elenco dettagliato di tutte le infrazioni (né troppo generico, né troppo specifico). La tipologia legale prevede tra le sanzioni: rimprovero verbale; rimprovero scritto; multa per un max di 4h lavorative; sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per un max di 10giorni.
La regola è che le sanzioni non prevedano modifiche definitive del rapporto di lavoro, ma tali provvedimenti possono essere usati quando vi sono i presupposti (es. trasferimento lavoratore, licenziamento).
Onere di pubblicità. Il codice deve essere affisso sul luogo di lavoro o in luogo facilmente accessibile dai lavoratori a pena di nullità della sanzione eventualmente afflitta. La mancata affissione non rende nulla la sanzione se il fatto addebitato deriva da violazione di legge o di doveri fondamentali del lavoratore.
Contestazione disciplinare deve essere scritta, salvo per il rimprovero orale, solitamente sotto forma di raccomandata. E deve essere: immediata dal momento della conoscenza dell'atto verificato. Specifica idonea a consentire una puntuale difesa de lavoratore. Immutabilità
o Difesa del lavoratore: il lavoratore può essere assistito da un sindacalista o da un avvocato ma solo con ok del datore. La difesa può essere orale (colloquio col datore) o per lettera scritta. Per il caso delle sanzioni più gravi il lavoratore ha 5 giorni di tempo per difendersi prima che vengano applicati i provvedimenti.
o Irrogazione della sanzione: vi sono teorie contrastanti. Una è la teoria della pausa di riflessione secondo cui devono sempre essere attesi i 5 giorni prima di irrogare la sanzione in modo da non prendere decisioni a caldo. L'altra afferma che se la difesa arriva prima dei 5 gg, l'irrogazione può avvenire immediatamente dopo.
o Applicazione della sanzione: se non viene applicata si presume un ripensamento.
Se il codice disciplinare prevede l'obbligo di motivare il provvedimento, la sua violazione comporta la nullità di esso.
Il lavoratore può agire in via giudiziaria o stragiudiziaria nell'ambito di procedure arbitrali o promuovere entro 20 giorni (tramite il sindacato o la Direzione provinciale del lavoro) la costituzione di un Collegio di conciliazione e arbitrato composto da almeno 3 persone di cui un rappresentante per parte e uno neutro. La via arbitrale sospende la sanzione che perde efficacia se entro 10 gg il datore non nomina la sua parte.
E. DOVERI DEL DATORE
Dovere di sicurezza
L'art 2087 c.c sancisce l'obbligo da parte del datore di tutelare l'integrità fisica e la personalità morale (salute in senso ampio)del lavoratore, tramite le misure necessarie secondo l'esperienza, la tecnica e la particolarità. Si introduce con quest'affermazione il principio di massima sicurezza tecnologicamente possibile. Non basta che il datore applichi dispositivi di sicurezza minimi. E'richiesto un costante aggiornamento.
- Evoluzione Normativa
Sulla base dell'art 32 Cost che tutela la salute pubblica collettiva e del 41,II Cost. che riguarda l'iniziativa privata che non deve contrastare con la sicurezza e la dignità, il legislatore interviene sull'argomento con DpR 547/'55 prevenzione infortuni e DpR 303/'56 igiene sul lavoro.
L'inottemperanza porta a sanzioni penali. Monetizzazione del rischio = risarcimento del danno dovuti a infortuni o lesioni, ma scarsa prevenzione.
Art. 9 St.lav. da ai lavoratori il diritto di controllare mediante rappresentanze, l'applicazione delle norme di sicurezza e di contribuire alla promozione della ricerca, elaborazione e attuazione delle misure.
D.lgs. 626/1994 punta sulla prevenzione.
Obblighi del datore:
valutazione dei rischi =connessi allo svolgimento dell'attività lavorativa
redigere documento per la sicurezza contenente relazione sulla prevenzione, individuazione misure, programma.
Misure da svolgere con il sussidio del servizio di protezione e prevenzione, il medico competente (che conosce i rischi specifici di quel impresa e fa valutazioni sull'idoneità dei lavoratori. Il medico può essere un dipendente oppure autonomo, o un'azienda privata esterna.) previa consultazione del rappresentante per la sicurezza = la legge ci dice come devono essere composte queste rappresentanze. La legge 626/'94 è stata modificata nel 2007: per le aziende fino a 15 dipendenti, i rappresentanti sono eletti dai dipendenti; per imprese con > 16 dipendenti i rappresentanti sono scelti in ambito sindacato. Il rappresentante non può far parte del servizio di protezione.
Per tutelare ulteriormente i lavoratori dai rischi inerenti all'ambiente di lavoro, esiste una apposita assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e malattie professionali gestite dall'inail. Le attività protette riguardano lavorazioni pericolose, contatto diretto con macchinari e rischio ambientale e i soggetti protetti sono i lavoratori subordinati, e dal 2000 anche i parasubordinati e i dirigenti. Sempre dal 2000 sono ricompresi anche gli infortuni in itinere, cioè avuti durante spostamenti, raggiungimento del luogo di lavoro ecc.
Vedi quaderno
La legge 626, pone degli obblighi anche per il lavoratore, per la tutela propria e dei propri colleghi.
In ogni caso essi hanno il diritto di allontanarsi dal posto di lavoro in caso di pericolo grave ed immediato.
Al datore spetta ancora l'obbligo di FORMAZIONE e di INFORMAZIONE nei cfr del lavoratore. Devono essere fatti degli appostiti corsi per spiegare le tutele da prendere. Il lavoratore è tenuto a collaborare, in caso contrario il datore può agire in via disciplinare, sempre che il codice di disciplina lo preveda. La responsabilità del datore è contrattuale (ex 1218) e ciò prevede una presunta responsabilità dell'inadempiente e quindi un inversione dell'onere della prova: il datore deve dimostrare di aver fatto il possibile per evitare il danno.
CAP 8 LA RETRIBUZIONE
La retribuzione rappresenta la prestazione fondamentale del datore.
La disciplina della retribuzione è affidata alla contrattazione collettiva.
La legge ha avuto ruolo marginale fino al '77 da quando si è realizzato un controllo eteronomo sulle dinamiche di retribuzione. Le direttive costituzionali hanno indirizzato la giurisprudenza verso la materia di retribuzione proporzionata e sufficiente.
Non rientra nella competenza della comunità europea salvo per uguaglianza di trattamento tra uomo e donna.
L'art 36 cost parla di retribuzione proporzionata alla tipologia e quantità di lavoro svolta e sufficiente a mantenere il lavoratore e la sua famiglia in modo dignitoso e con tenore di vita adeguato.
Tali 2 principi possono sembrare contrastanti tra loro. Bisogna tenere conto innanzi tutto della proporzionalità. Il giudice si limita a verificare se la retribuzione è proporzionata ritenendo che il livello così individuato sia di per sé idoneo a soddisfarre esigenze di vita del lavoratore medio.
La giurisprudenza ha estrapolato dall art 36 il concetto di retribuzione minima. Vengono considerati parametri affidabili i minimi tabellari stabiliti dai contratti collettivi nazionali.
Art 2099 "se il contratto non rispetta i canoni la relativa pattuizione deve ritenersi nulla per violazione di norma imperativa". Ciò dovrebbe comportare la nullità dell'intero contratto ma interviene l'art 2099 che stabilisce che in mancanza di norme di contratti collettivi o di accordi individuali, il giusto prezzo è determinato dal giudice. Nell'ipotesi in cui la retribuzione è concordata ma non sia sufficiente, la giurisprudenza si aggrappa agli artt 1419 e 1339 secondo i quali, a fronte di un regolamento contrattuale difforme, il rimedio non è la nullità, che lascerebbe scoperta la parte debole ma è la correzione del contratto. La retribuzione concordata sarà sostituita dalla minima legale.
Principi di non discriminazione ed uguaglianza. Il primo inibisce trattamenti differenziati per specifici motivi: di sesso, di età . il secondo si riferisce alla parificazione di trattamento per lavoratori che ricoprono la stessa posizione professionale.
L'adempimento dell'obbligo retributivo è regolato dalle norme generali 1176, 1218. L'art 2099 precisa che i tempi e le circostanze del amento devono essere quelli in uso nel luogo dove il lavoro è eseguito.
I amenti seguono scadenze periodiche, per lo più mensili. Periodicità diverse sono stabilite per elementi diversi dalla retribuzione come i premi o la tredicesima. La legge 4/1953 obbliga il datore alla consegna della busta a.
CAPITOLO 9
LE SOSPENSIONI DEL RAPPORTO DI LAVORO
Sono considerate sospensioni del rapporto di lavoro:
lo sciopero
le aspettative e i diritti sindacali
le pause e i riposi
la sospensione per crisi aziendale
la sospensione per accordo tra le parti.
Altra classificazione avviene tra:
sospensione per motivi inerenti alla sfera del prestatore di lavoro
sospensione dipendente dall'impresa.
L'art 1207 c.c. disciplina questo tipo di fattispecie come la mora del creditore, da valutare in senso ampio come comportamento oggettivamente dipendente dal datore di lavoro. Nelle ipotesi di sospensione per cause dipendenti dal lavoratore, invece, la garanzia, riconosciuta nella maggior parte dei casi dall'art 2110 c.c., è quella di un'indennità previdenziale attribuita in conformità con l'art 38 Cost.
Nei casi di impossibilità della prestazione la regola generale del diritto civile è che il rapporto di estingue automaticamente se l'impossibilità è definitiva e totale, ovvero quando si prolunga nel tempo fino a far venir meno l'interesse del creditore al suo ricevimento. Nei casi di impossibilità temporanea si sospende il rapporto di lavoro ed è garantita la conservazione del posto di lavoro.
Le regole generali sui contratti prevedono che la sospensione dell'obbligazione, possa aversi solo consensualmente e non conseguire da una iniziativa unilaterale del soggetto interessato, come avviene nei casi di sciopero, permessi e aspettative.
L'opinione prevalente è che siano ammissibili solo le deroghe specificamente previste dalla disciplina legislativa o contrattuale e che queste siano tassative.
SOSPENSIONI PER CAUSE INERENTI AL LAVORATORE
Artt. 2110 - 2111 c.c. elencano i casi più rilevanti di sospensione per motivi attinenti alla sfera del lavoratore. Essi sono:
malattia
infortunio
gravidanza e puerperio
servizio militare
in tutti questi casi vi è il principio comune alla conservazione del posto di lavoro per il c.d. PERIODO DI COMPORTO. Il potere di recesso del datore di lavoro in questo periodo viene sospeso.
Tutti i periodi di assenza dal lavoro, tranne il servizio militare, vanno computati a tutti gli effetti nell'anzianità di servizio.
Per quanto riguarda la conservazione del reddito, il lavoratore ha diritto alla retribuzione per il periodo e nella misura stabilita dalla legge o dal CCNL. La regola non vale per il servizio di leva ed è differenziata a se conda che si parli di operai o di impiegati:
a) operai: ricevono un'indennità previdenziale posta a casico dell'INPS ma anticipata dal datore di lavoro
b) impiegati: hanno diritto al mantenimento della retribuzione a carico del datore di lavoro, integrale per un certo periodo di tempo e parziale per un periodo successivo.
L'indennità è corrisposta nella misura del 60% della retribuzione normale a partire dal 3° giorno dopo l'inizio della sospensione.
Di recente il legislatore ha riconosciuto anche al collaboratore a prgetto una protezione minima in caso di malattia, infortunio e gravidanza.
MALATTIA: affezioni morbose comportanti un'incapacità al lavoro.
In questo caso la conservazione del poto è garantita per periodi variabili, di solito a seconda dell'anzianità di servizio del lavoratore e con esclusione dei dipendenti in prova.
In caso di infortunio, la conservazione del posto perdura fino alla guarigione certificata dell' INAIL. Se invece siamo nel caso della malattia professionale, finche il lavoratore riceve dall'INAIL i relativi indennizzi economici il posto viene conservato.
Malattia e infortunio sospendono il periodo di preavviso.
La contrattazione collettiva ha imposto al datore di lavoro di integrare in tutto o in parte la retribuzione agli operai fin dal primo giorno di malattia. Un tempo i primi giorni di malattia non venivano ati per scongiurare l'assenteismo sul posto di lavoro. Successivamente, la l.n.638/1983 ha imposto ai lavoratori l'obbligo di reperibilità in determinate fasce orarie, 10 - 12 e 17 - 19, salvo giustificato motivo, ai fini della visita medica. Se il lavoratore non è reperibile vi è la decadenza da ogni trattamento economico fino a 10 giorni e, solo nel caso in cui il lavoratore non venga trovato alla 2 visita, il dimezzamento della retribuzione. Questo tipo di sanzioni scattano indipendentemente dal fatto che il lavoratore sia malato o meno.
In caso di infortunio bisogna comunicare immediatamente al datore. Il termine è prolungato a 2 giorni in caso di malattia, per cui occorre un certificato di diagnosi da parte del medico curante.
Per le malattie brevi e reiterate vediamo la fattispecie del COMPORTO SECCO (riferito ad un unico episodio morboso) e del COMPORTO PER SOMMATORIA (malattia reiterata).
Il licenziamento è ritenuto legittimo se i vari episodi di malattia verificatesi entro un determinato periodo, sommati insieme , superino il periodo di comporto per sommatoria.
È previsto il godimento di CURE TERMALI in misura non superiore a 15 giorni all'anno, solo per esigenze terapeutiche e su prescrizione del medico specialista.
Per quanto riguarda GRAVIDANZA e PUERPERIO, vi è una tutela costituzionale di queste situazioni ex artt 31,2 e 37.
Nel mondo del lavoro entrambi i genitori sono ritenuti portatori di una essenziale funzione sociale, che si espande dalla fase biologica della procreazione sino alle fasi successive di crescita e di educazione dei li naturali, adottivi o affidatari.
Solo alla lavoratrice madre però è concesso il CONGEDO DI MATERNITà PRE - PARTO, con conseguente divieto di lavoro:
a) nei 2 mesi prima della presunta data del parto
b) se il parto avviene oltre tale data, nel periodo tra la data presunta e la data effettiva.
Nel caso di complicanze della gravidanza o quando le condizioni di lavoro possono risultare pericolose per la salute della gestante e del nascituro, il congedo può essere anticipato.
Il CONGEDO POST - PARTO invece copre:
a) i 3 mesi successivi al parto
b) gli ulteriori giorni non goduti prima del parto in caso di parto anticipato.
In totale quindi abbiamo 5 mesi di congedo. L'inosservanza di tali termini è punita penalmente con l'arresto fino a 6 mesi.
Le lavoratrici hanno comunque la possibilità di goderne secondo na modulazine diversa astenendosi dal lavoro un mese prima e recuperare tale mese nel periodo post parto, ove il medico lo autorizzi.
L'indennità giornaliera pari all'80% della retribuzione normale è a carico dell'INPS, ma è il datore ad anticiparla salvo successivo conguaglio. I periodi di congedo vanno computati nell'anzianità di servizio a tutti gli effetti.
È riconosciuto il prolungamento della maternità per le lavoratrici che si trovino alla fine disoccupate a causa di una sospensione, purchè tra l'inizio della sospensione e l'inizio del congedo siano passati più di 60 giorni. Questo anche quando la causa di sospensione sia dovuta a licenziamento per giusta causa o cessazione d'azienda.
Anche le lavoratrici parasubordinate iscritte all'INPS possono fruire di tale trattamento.
Per le lavoratrici a progetto vi è una proroga di 180 giorni della durata del contratto.
Leggi nazionali o regionali prevedono inoltre assegni di maternità, assegni per il nucleo familiare e per le famiglie con reddito limitato.
È nullo il licenziamento intimato alla lavoratrice nel periodo che va dall'inizio della gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino, salvo casi eccezionali.
Per evitare di mascherare i licenziamenti con le dimissioni del lavoratore, ci dev'essere la convalida delle dimissioni da parte della direzione provinciale del lavoro. Questo vale sia per la madre che per il padre.
Il diritto al RIENTRO prevede:
la conservazione del posto di lavoro
il diritto alle stesse mansioni svolte in precedenza
il diritto a rimanere nella stessa unità produttiva.
Il CONGEDO DI PATERNITà funziona invece solo per i 3 mesi post - parto, per quei casi gravi come morte o infermità mentale della madre, affidamento esclusivo del bambino al padre.
Un congedo di 3 mesi con relativa indennità, può essere chiesto dalla lavoratrice che abbia adottato o ottenuto in affidamento un bambino italiano di età inferiore a 6 anni o uno straniero fino a 18. il divieto di licenziamento si applica fino ad un anno dall'ingresso del minore nel nucleo familiare.
I CONGEDI PARENTALI spettano invece ad entrambi i genitori per un massimo di 10 mesi complessivi all'anno per ciascun bambino nei suoi primi 8 anni di vita.
Il congedo parentale può essere goduto contemporaneamente o separatamente dai genitori.
Per questa disciplina i genitori hanno diritto ad un'indennità pari al 30% della retribuzione fino al 3 anno di vita del bambino e er un periodo complessivo massimo di 6 mesi; dal 3 anno l'indennità è dovuta solo se il reddito individuale del genitore è basso. Tutti i periodi sono computati in anzianità di servizio.
La lavoratrice madre o in alternativa l lavoratore padre di minore con handicap grave hanno diritto al prolungamento fino a 3 anni del congedo parentale.
Per i lavoratori subordinati, i riposi giornalieri sono di 2 ore al giorno per il primo anno di vita del lio. In caso di parto plurimo il tempo raddoppia.
Entrambe i genitri ma in maniera alternata possono asentarsi dal lavoro per le malattie del lio previo certificato, nei primi 3 anni del lio per tutta la durata della malattia, dai 3 agli 8 anni fino a un max di 5 giorni all'anno. In caso di ricovero del lio viene interrotto il periodo di ferie.
Il rifiuto e l'opposizione a tali diritti sono puniti con sanzioni amministrative ed è nullo il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione di congedo parentale.
I LICENZIAMENTI COLLETTIVI
Il licenziamento collettivo è disciplinato dalla l. 223/91. prima erano regolati da 2 accordi interconfederali. Il licenziamento collettivo è connesso allo strumento della Cassa integrazione guadagni (ammortizzatore sociale). Il licenziamento collettivo seguito da mobilità diviene lo strumento con cui risolvere i problemi di eccedenza definitiva di personale attraverso una intelligente ed assistita getione extra - aziendale, della forza lavoro esuberante.
La 223/91 interviene su un sistema vecchio che prevedeva un'intervento importante della cassa integrazione. Il suo uso era stato distorto percjè si applicava anche a imprese che non potevano riprendersi. La nuova legge straordinarizza la cassa integrazione.
La l. 223/91 contempla 2 fattispecie di licenziamento collettivo:
per riduzione del personale: serve che l'azienda abbia un organico minimo di 15 dipendenti che intenda licenziare almeno 5 lavoratori nella provincia o in arco temporale di 20 giorni. Il numero dei lavoratori può anche diminutire e il licenziamento rimane sempre collettivo se all'inizio se ne volevano licenziare alemeno 5. Facciamo notare che non si tratta di unità produttive. La causa della dismissione dev'essere unitaria e riconducibile a una RIDUZIONE O TRASFORMAZIONE DI ATTIVITA' DI IMPRESA. Fanno licenziamento collettivo anche 2 licenziamenti + 2 dimissioni + un mutuo consenso per la stessa ragione.
Il giudice valuta la legittimità del licenziamento e non può sindacare la scelta né dare alternative. Il compito del giudice è quello di:
accertare la sussistenza del presupposto causale
verificare il nesso tra il ridimensionamento e i singoli provvedimenti di recesso.
Valutare la correttezza procedurale dell'operazione
per messa in mobilità:
l'imprenditore con + di 15 dipendenti può avviare il procedimento di messa in
mobilità alla fine di un periodo di CIG straordinaria, e ritenga dinon essere
in grado di reimpiegare tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a
misure alternative. Deriva quindi da una situazione oggettiva e anche un unico
licenziamento dopo
La procedura è prevista dagli artt 4 e 5 223/91. questa impone all'imprenditore l'bbligo di comunicare preventivamente e per iscritto alle RSA e RSU ed alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative i motivi tecnici ed organizzativ che determinano la necessità di ridurre il personale. Il datore ha l'obbligo di comunicare:
n dei lavoratori
qualifiche
motivi
conseguenze
misure per far fronte al licenziamento collettivo
per ogni lavoratore il datore deve versare una somma a titolo di anticipo sul TRATTAMENTO DI MOBILITA'. Si effettua con un versamento all'inps ed è un costo per l'impresa.
La prima fase di questa procedura è una fase SINDACALE che ha luogo per iniziativa del sindacato entro 7 giorni dalla data di ricevimento della comunicazione e deve svolgersi entro 45 giorni. È un libero confronto tra l'imprenditore e il sindacato finalizzato a ricercare un accordo che risolva in tutto o in parte il problema delle eccedente- il datore di lavoro ha l'onere di buona fede verso il lavoratore.
Il legislatore non si è spinto al di la dell'obniettivo di incentivare il dialogo con finalità conciliative, visto che l'imprenditore resta libero di non accettare le proposte sindacali e il sindacato può fare altrettanto. L'imprenditore è incentivato a concludere l'accordo dal momento che in questo caso beneficia di una consistente decurtazione dei costi del licenziamento. È prevista altresì l'ipotesi in cui un recesso possa essere evitato spostando il lavoratore a mansioni anche non equivalenti a quelle di provenienza.
Dopo questa fase si conurano 2 situazioni:
se si raggiunge l'intesa viene formalizzata in un accordo
se la procedura è risultata infruttuosa c'è una nuova fase conciliativa in sede amministrativa. L'organo amministrativo ha numerosi dati per la ricollocazione dei lavoratori.
Qui non ci sono ancora i nomi dei lavoratori. L'intera procedura non può avere durata superiore a 7 giorni. Il datore ha facoltà di individuare i lavoratori utilizzando appositi criteri in concorso tra loro posti in CCNL o stabiliti in via sussidiaria nella l 223/91 che sono:
esigenze tecnico - produttive
carichi di famiglia
anzianità contributiva
in base alle esigenze dell'impresa si darà + valore a un criterio piuttosto che ad un altro. Tutto deve avvenire con buona fede e trasparenza.
Anche in questo tipo di licenziamento occorre la forma scritta. Se il rapporto cessa immediatamente verrà corrisposta l'indennità d preavviso. L'atto di recesso permette l'iscrizione del lavoratore nelle liste di mobilità con dovuta informazione alle autorità pubbliche e sindacali da parte del datore.
I lavoratori nelle liste di mobilità hanno diritto a:
a) sostegno al reddito: indennità di mobilità al massimo per 2 anni
b) ricollocazione: la regione crea corsi professionali d seguire per non perdere i benefici.
Il licenziamento collettivo è VIZIATO quando sia intimato:
senza l'osservanza delle forme previste (forma scritta),
non siano state osservate le procedure
non corretta applicazione dei criteri di scelta: manca il requisito della motivazione del licenziamento.
Se il giudice dichiara illegittimo il licenziamento ne dichiara:
INEFFICACIA: se c'è difetto di forma o mancato rispetto della procedura
ANNULLABILITA': per violazione dei criteri di scelta
In ambo i casi si
ordina
Esiste però un correttivo per cui il datore ha la facoltà di intimare il licenziamento ad un altro lavoratore facendo un corretto uso ei criteri di scelta, con l'unico onere aggiuntivo di una comunicazione preventiva alle rappresentanze sindacali aziendali.
Il TFR: trattaemento di fine rapporto è un'indennità che spetta al lavoratore in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro. La disciplina è dettata dalla l 297/82. prima si chiamava indennità di anzianità. Veniva corrisposto sempre tranne in caso di licenziamento.
La vecchia indennità veniva calcolata con una moltiplicazione dell'ultima retribuzione per un coefficiente proporzionale alla durata del rapporto. Per ciascun anno di servizio si isolava una quota pari alla complessiva retribuzione annuale divisa per 13,5. nella nuova disciplina acquista un carattere previdenziale da corrispondere anche in caso di licenziamento.
il CCNL può agire solo sul dividendo stabilendo cosa rientra e cosa no.
Una delle novità è l'equiparazione del trattamento epr impiegati ed operai, annullando gli svantaggi che quest'ultima categoria poteva ancora registrare a livello di contrattazione collettiva.
Le quote della retribuzione annuale devono essere rivalutate ogni anno con l'applicazione di un tasso dell'1,5% in misura fissa e dal 75% dell'aumento dell'indice dei prezzi al consumo accertato dall'Istat. Il nuovo sistema di computo del TFR concerne solo le anzianità di lavoro maturate dopo il 31 maggio 1982.
Il lavoratore con almeno 8 anni di servizio presso lo stesso datore può ottenere un'anticipazione del TFR non superiore al 70% del trattamento maturato. Ci sono però precisi vincoli per la domanda di anticipazione:
spese sanitarie per terapie
acquisto della prima casa di abitazione per se o li
spese durante i periodi di formazione
astensioni da lavoro dei genitori dei primi 8 anni del bambino.
Anche il limite dei beneficiari.
Viene previsto un fondo di garanzia alimentato da contributi datoriali e destinato a sostituire il datore di lavoro nell'erogazione del TFR in alcuni casi di insolvenza o inadempimento. Il fondo interviene in caso di:
a) fallimento
b) concordato preventivo
c) liquidazione coatta
d) amministrazione straordinaria.
2004= RIFORMA MARONI: mira a facilitare l'afflusso del TFR ai fondi pensionistici complementari. Non vien prevista una forma di conferimento ma un silenzio assenso. La volontà del lavoratore a non aderire al fondo pensione dev'essere espressa entro 6 mesi dall'entrata in vigore del relativo decreto legislativo.
CAPITOLO 11
I CONTRATTI A TERMINE, FLESSIBILI E FORMATIVI
Al contratto di lavoro subordinato po' essere apposto un termine. L'ordinamento ha per lungo tempo valutato con sfavore il contratto a tempo determinato. Nel vecchio art 2097 veniva reputato contratto a tempo indeterminato il contratto il cui termine non risultasse dalla specialità del rapporto (esigenze tipiche del conratto) o da atto scritto. La l. n. 230/1962 ha abrogato la norma irrigidendo la disciplina. La nuova norma prevedeva la forma scritta e la sussistenza di ipotesi tassative come le attività stagionali, la sostituzione di lavoratori assenti, opere e servizi predeterminati a carattere straordinario o occasionale.
1987 la nuova
legislazione rimanda alla CCNL i casi per il ricorso al contratto a termine.
successivamente con il Pacchetto Treu del 97 vengono mitigate le proroghe e i
rinnovi. Nel 2000 con referendum viene abrogata la legge del 62 per contrasto
con le normative comunitarie. La direttiva europea 70/99 liberalizza
l'apposizione del termine e conserva
alcune specifiche garanzie della precedente disciplina. Questa direttiva
scaturisce da un dialogo sindacale a livello europeo e viene recepita originariamente
in un contratto collettivo firmato solo da CISL e UIL. Nel 2001 con
Il dlgs 368/2001 conserva il principio della forma scritta per la validità, sancendo che l'apposizione del termine deve risultare, direttamente o indirettamente da atto scritto, con la precisazione che devono essere indicate per iscritto anche le relative RAGIONI GIUSTIFICATRICI. Sono esclusi dalla previsione i rapporti puramente occasionali non superiori a 12 giorni.
Viene meno il numero chiuso delle ipotesi, sostituito dalla sussistenza di più generiche ragioni di carattere tecnico, ,produttivo, organizzativo o sostitutivo. Questo viene comunemente detto il CAUSALONE che liberalizza il contratto a termine in merito alle ragioni giustificatrici.
Sussiste però la c.d. CLAUSOLA DI CONTINGENTAMENTO un limite quantitativo rispetto al numero di lavoratori da assumere, la cui individuazione è rimessa ai CCNL.
L'art 3 del dlgs 368/2001 pone tassativi divieti di assunzione a termine in caso di:
sostituzione di scioperanti
trattamento di integrazione salariale per personale con stesse mansioni
imprese inadempienti all'obbligo di valutazione dei rischi
unità produttive interessate nel semestre precedente da licenziamenti collettivi di lavoratori impegnati nelle stesse mansioni.
Qualora manchi il requisito di forma o di sostanza oppure vengano violati i divieti suddetti, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato fin dall'origine. Siccome la sanzione non è scritta nel decreto, alcuni tendono a far valere anche la nullità del contratto.
Il termine del contratto può essere prorogato previo consenso del lavoratore, una sola volta e per la stessa attività lavorativa cui si riferisce il contratto, purchè sussistano ragioni oggettive, anche se diverse da quelle originarie, e la durata complessiva del rapporto non superi i 3 anni.
Se il rapporto continua di fatto oltre la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato, esso si considera a tempo indeterminato, con una dovuta distinzione:
si considera a t.i. a partire dal 20 giorno se il contratto è inferiore a 6 mesi
si considera a t.i. a partire dal 30 giorno se il contratto è superiore a 6 mesi
nel periodo intermedio il datore è tenuto a corrispondere una maggiorazione della retribuzione pari al 20% fino al 10 giorno e pari al 40% per ogni giorno successivo. Questo viene detto PERIODO DI TOLLERANZA MONETIZZATA.
Il lavoratore è riassunto a termine con SOLUZIONE DI CONTINUITA' entro:
10 giorni se il contratto è di durata fino a 6 mesi
20 giorni se è superiore a 6 mesi
Oltre questi termini, Il secondo contratto riconsidera a tempo indeterminato. Se si tratta di 2 assunzioni successive a termine senza soluzione di continuità, il rapporto si riterrà a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.
Il legislatore tace invece sulla questione del recesso ante tempus dal conratto a tempo determinato, con la conseguenza che il medesimo verrà considerato illegittimo salvo giusta causa a garanzia della tendenziale stabilità del vincolo contrattuale fino alla scadenza del termine.
Il recesso datoriale ante tempus privo di giusta causa è fonte di risarcimento commisurato alle retribuzioni maturate fino alla scadenza.
Il legislatore ha escluso dal campo di applicazione particolari rapporti lasciando in vita alcune discipline speciali. lavoro temporaneo,l'apprendistato, il contratto di inserimento, lo stage e il lavoro a termine in agricoltura. Tra le discipline speciali si segnalano le norme sull'impiego a termine di lavoratori in mobilità, anziani, chi sostituisce un congedo parentale con anticipo fino a un mese dalla loro assunzione.
Anche per i dirigenti è confermata la possibilità di impiego a termine per un periodo massimo di 5 anni senza necessità di ragioni giustificatrici. Dopo 3 anni è libero di dimettersi. Questa categoria è esclusa dal campo di applicazione del decreto.
Tra i contratti flessibili rientrano:
il lavoro a tempo parziale
il lavoro ripartito
il lavoro intermittente.
Il dlgs 276/2003 disciplina 3 tipologie di contratti:
a orario ridotto
a orario modulato
a orario flessibile
tutti e 3 questi contratti consentono un uso flessibile della forza lavoro sotto il profilo temporale.
La crescita del lavoro a tempo parziale (PART - TIME) è costante in tutti i paesi sviluppati. Il PT è regolato in modo puntuale dal dlgs 61/2000 e consiste in una tecnica imperniata su un'autorizzazione della contrattazione collettiva.
L'art46 della 276/2003 definisce il lavoro PT comel'orario di lavoro fissato dal contratto individuale che risulti inferiore all'orario normale di lavoro, 40 ore settimanali. La legge quindi non ci da un limite di ore e si parla di contatto PT anche con una riduzione di sole 2 ore settimanali. Nel settore pubblico il PT è un diritto del lavoratore. Questo perché rimira al risparmio di risorse. Anche per i dirigenti pubblici ci può essere PT salvo che non siano medici.
La stessa norma sopra accennata definisce 3 varianti di PT:
orizzontale: la riduzione è prevista sull'orario normale giornaliero
verticale: l'orario giornaliero rimane pieno ma limitato a periodi determinati nell'arco della settimana o del mese o dell'anno.
Mista
Il conratto PT deve avere la forma scritta ab probationem, con l'indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario riferito a giorno, settimana, mese o anno. In difetto di prova può essere dichiarata la conversione giudiziale del contratto di lavoro da PT a tempo pieno, ma solo con valore ex nunc, cioè dalla data in cui la mancanza di forma è stata accertata.
La durata della prestazione di lavoro PT può variare in aumento ma solo in presenza di certi requisiti. Il lavoro eccedente a seconda della tipologia di contratto prende diversi nomi:
lavoro supplementare se siamo in un PT orizzontale. Se previsto nel CCNL il lavoratore non può rifiutarsi di prestare lavoro supplementare. Sempre i CCNL stabiliscono le ore massime di lavoro effettuabili. È possibile che vengano previste maggiorazioni sulla retribuzione oraria globale.se non c'è CCNL è obbligatorio il consenso del lavoratore. L'eventuale rifiuto non giustifica il licenziamento.
Clausole elastiche e lavoro straordinario nel PT verticale e misto.
Le CLAUSOLE FLESSIBILI stabiliscono il potere del datore di variare la collocazione temporale della prestazione lavorativa a tempo parziale rispetto a quella inizialmente concordata. Le clausole flessibili a differenza di quelle elastiche possono essere apposte su ogni tipo di PT.
In un PT verticale la clausola flessibile pu prevedere lo spostamento del turno di lavoro dalla mattina al pomeriggio, la clausola elastica può prevedere l'aumento di 2 ore di lavoro. L'apposizione delle clausole flessibili richiede il consenso del lavoraore con un ospecifico patto scritto.
Con a riforma del 2003 prevede:
la forma scritta dl patto di flessibilità
l'eventuale assistenza sindacale
la possibilità di rifiutare il patto
il diritto al preavviso (2 giorni)
compensazioni specifiche, stabilite dal CCNL
non c'è più il diritto di ripensamento.
Esplicitamente consentita è la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale purchè vi sia l'accordo delle parti e questo venga convalidato dalla direzione provinciale del lavoro.
Per la trasformazione inversa da PT a tempo pieno, ex riforma 2003, il diritto di precedenza è rinviato ad una clausola eventuale del contratto individuale; inoltre perde i previdenti criteri di preferenza e di priorità, aumentand le discrezionalità del datore di lavoro.
Vige il principio di non discriminazione per cui il lavoratore a tempo parziale non dev'essere trattato diversamente dal lavoratore a tempo pieno.
Il LAVORO RIPARTITO o JOB SHARING è uno speciale contratto dilavoro subordinato con il quale 2 lavoratori assumono in solido l'adempimento di un'unica e identica obbligazione lavorativa. Per le sue caratteristiche, il contratto sembra destinato a lavoratori legati da forti vincoli di solidarietà personale. Viene anche definito lavoro a coppia.
Ogni lavoratore resta personalmente e direttamente responsabile dell'adempimento dell'intera obbligazione lavorativa nei limiti previsti dal legislatore. Le parti devono concordare la quantità e la collocazione temporale della propria attività lavorativa. I lavoratori hanno la facoltà di modificare consensualmente la ripartizione dell'orario e di sostituirsi a vicenda. Nel qual caso il rischio della impossibilità della prestazione per fatti attinenti all'uno impone all'altro di adempiere per l'intero. In caso di impedimento di entrambi.
l'impossibilità temporanea può estinguere l'obbligazione quando perduri tanto tempo da far cessare l'interesse del creditore della prestazione.
Il contratto di questo tipo dev'essere stipulato in forma scritta ai fini della prova. In assenza di contratti collettivi si applica la disciplina relativa al lavoro subordinato.
Il rapporto cessa per dimissioni o licenziamento di uno dei 2 lavoratori a meno che il datore non converta il contratto al dipendente che resta. Il licenziamento interessa contemporaneamente entrambe i lavoratori.
Il LAVORO INTERMITTENTE o JOB ON CALL è il contratto con cui un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo intermittente, se e quando decida di farlo. Può essere con o senza OBBLIGO DI DISPONIBILITA' del lavoratore. Nel caso in cui l'obbligo ci sia, la clausola accessoria dev'essere esplicitata dal lavoratore. Un contratto di questo tipo può essere stipulato anche a tempo determinato. Questo lavoro è consentito per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuoo intermittente secondo le esigenze individuate dai CCNL. Ne possono beneficiare i giovani fino a 25 anni, i disoccupati o lavoratori in mobilità con + di 45 anni. Il contratto va stipulato in forma scritta ai fini della prova. Il lavoratore non è titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati.
Sostituisce il contratto di formazione e lavoro il CONTRATTO D'INSERIMENTO che è diretto a categorie deboli di lavoratori come i giovani tra i 18 e i 29 anni o i disoccupati di lunga durata fino a 32 anni. La condizione per stipulare un simile contratto è la definizione di un progetto individuale di inserimento, finalizzato a garantire l'adeguamento dele competenze professionali del lavoratore stesso al contesto lavorativo. La causa può essere considerata mista se è prevista una fomazione professionale. La forma è scritta a pena di nullità e la durata dev'esser compresa tra i 9 e i 18 mesi. Il vantaggio per il datore di lavoro sono una serie di incentivi economici come la possibilità di inquadrare il dipendente sino a 2 livelli inferiori alla categoria spettante.
CAPITOLO 12
IL LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI
Nel decennio dal 1992 al 2003 avviene la privatizzazione del pubblico impiego. Con questa riforma si prevedel'applicabilità al rapporto dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni del codice civile e delle leggi sul raporto di lavoro subordinato nell'impresa, tra cui lo statuto dei lavoratori.
La peculiarità dell'interesse perseguito dal datore di lavoro pubblico determina fino a tempi assai recenti l'attrazione della disciplina del rapporto di lavoro nell'area pubblicistica: se la p.a. in generale può esercitare poteri autoritativi nei confronti di tutti i consociati, a maggior ragione si deve ammettere che possa esercitarli nei confronti dei pubblici dipendenti. Il dipendente pubblico resta estraneo al modello della locatio operarum.
In precedenza, il rapporto traeva origine non da un contratto, ma da un atto amministrativo unilaterale: L'ATTO DI NOMINA. Le prerogative di cui il dipendente godeva trovano causa nell'esigenza di garantire le condizioni necessarie al miglior esercizio delle funzioni pubbliche.
La legge 93 del 1983 legge quadro sul pubblico impiego valorizza per la prima volta la logica dello scambio, con l'incalzare delle richieste di contenimento della spesa pubblica e l'esigenza di una nuova riforma.
Fra il 1992 e il 1993 il parlamento e il governo varano la c.d. privatizzazione del rapport pubblico. Le varie fasi della privatizzazione sfociano in una sequenza di decreti definitivamente confluiti nel decreto legislativo 165/2001 definito Testo Unico del Pubblico Impiego.
Le disposizioni del 165/2001 costituiscono principi fondamentali ai seinsi dell'art117 cost. per le ragioni a statuto ordinario, mentre solo i principi desumibili dall'art2 della l 421/92 costituiscono norme fondamentali di riforma economico - sociale per le ragioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano. Il passaggio dalla giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario sta nel fatto che nei confronti della p.a. il dipendente pubblico non vanta interessi legittimi, ma di diritti soggettivi, tutelati dalla giurisdizione ordinaria.
DIRIGENZA PUBBLICA: personale di più elevata posizione all'interno delle amministrazioni, investito di proprie attribuzioni in ordine all'organizzazione e all'esercizio delle attività aministrativo - gestorie.
L'elemento qualificante del riassetto della dirigenza consiste nella CONTRATTUALIZZAZIONE del rapporto di lavoro dirigenziale, che separa il contratto di lavoro il conferimento dell'incarico. Fondamentale è la separazione dei rapporti tra dirigenti e organi politici.
La nuova disciplina prevede un processo circolare in 3 fasi:
gli organi di indirizzo forniscono le direttive
gli organi burocratici agiscono in piena autonomia x raggiungere gli obiettivi posti dai primi
gli organi di indirizzo verificano l'andamento dell'attività dei dirigenti.
Il dirigente si trasforma da burocrate a manager avvicinandosi al ruolo del settore privato.
Ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi compresi tutti gli atti che impegnano l'amministratore verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, organizzazione delle risorse umane e strumentali e di controllo. I dirigenti sono responsabili della gestione e dei relativi risultati egli organi di direzione politica verificano la rispondenza dei risultati della gestione e delle direttive generali impartite si da chiudere l'indicato processo circolare. Tute queste attribuzioni possono essere derogate solo espressamente a opera di specifiche disposizioni di legge.
La categoria dei dirigenti pubblici si articola in 2 fasce:
dirigenti di uffici generali che intrattengono rapporti direttamente con gli organi di governo
dirigenti tout court, che comprende tutti gli altri.
Alla qualifica di dirigente di ruolo si accede con concorso pubblico per esami o per corso - concorso selettivo di formazione bandito dalla scuola superiore della p.a. che ammette la partecipazione di soggetti esterni oltre a quella di dipendenti pubblici con una congrua anzianità di servizio in qualificate posizioni funzionali.
Il vincitore stipula un contratto individuale costitutivo dl rapporto di lavor subordinato a tempo indeterminato. Questo rapporto di lavoro segue lo schema dato dai CCNL.
Con la riforma del 2002 viene istituita l'area della vicedirigenza dove viene fatto confluire il personale laureato con anzianità quinquennale in qualifiche minori. A questi soggetti i dirigenti possono delegare alcune loro competenze.
Nel conferimento dell'incarico si assiste alla scissione tra stipulazione del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e conferimento dell'incarico a termina.
È possibile che i dirigenti di ruolo non assumano la titolarità di alcun ufficio dirigenziale, sia che la titolarità di un ufficio venga attribuita a soggetti non inseriti nel ruolo di dirigenti.
Il conferimento dell'incarico è un atto unilaterale che individua l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, nonché la durata dell'incarico stesso.
Il dlgs 165/2001 prevede la regola dello SPOIL SYTEM ovvero la cessazione delgi incarichi di funzione dirigenziale al variare della comine politica.
La revoca può avvenire in oltre in altre 2 ipotesi:
risoluzione del rapporto
caso di responsabilità dirigenziale: esito di un procedimento di valutazione annuale, svolto in contraddittori con il dirigente e compiuto sulla base dei risultati del controllo di gestione. Questo porta al mancato rinnovo dello stesso incarico e nei casi + gravi la revoca dell'incarico fino al recesso.
In caso di licenziamento c'è la possibilità di ricorrere ad un collegio di conciliazione, che pone a carico dell'amministrazione un'indennità supplementare se il recesso è ingiustificato. In caso di mobilità ai dirigenti si applica la comune normativa in materia di mobilità per passaggio diretto nei limiti dei posti disponibili.
L'accesso all'impiego avviene tramite reclutamento. I processi di assunzione sono coperti da riserva di legge e sottoposti a disciplina pubblicistica. Sono possibili deroghe alla disciplina dei contratti solo per espressa previsione di legge.
Il reclutamento può avvenire per:
a) procedura selettiva per accertare la professionalità richiesta (CONCORSO)
b) richiesta numerica con avviamento degli iscritti ad apposite liste redatte da uffici provinciali (LISTE DI COLLOCAMENTO) per le qualifiche medio - basse per le quali è richiesta solo la scuola dell'obbligo
c) richiesta numerica o nominativa dei disabili iscritti in liste speciali di collocamento.
i soggetti disabili possono comunque partecipare a tutti i concorsi per il p.i. sono infatti abrogate le norme che prevedono la sana e robusta costituzione fisica.
Per quanto riguarda gli stranieri possiamo dire che i cittadini comunitari vengono trattati alla stregua ei cittadini italiani.
L'assunzione avviene con contratto individuale di lavoro, il datore può anche avvalersi di contratti flessibili o atipici.
Per quanto riguarda il part time si usa in questo settore per contenere la spesa pubblica ed è revista in molti casi la trasformazione automatica da tempo pieno a parziale a domanda del lavoratore, con diritto di ottenere il ritorno al tempo pieno alla scadenza di 2 anni dalla trasformazione. Non vale la regola dela conversione del contratto da tempo determinato o indeterminato come accade nel settore privato in caso di difformità contrattuali.
Anche nel settore pubblico è inserito lo jus variandi, che trova giustificazione nell'esigenza di permettere alla p.a. di controllare sempre, attraverso procedure concorsuali e selettive, l'accesso a qualifiche superiori da parte dei dipendenti.
Non sono individuati rapporti certi di equivalenza all'interno di un medesimo livello retributivo, è il giudice che stabilisce l'equivalenza tra mansioni.
La specialità più rilevante riguarda l'assegnazione a mansioni superiori. Lo jus variandi in melius non discrezionale viene limitato a 2 ipotesi tassative:
vacanza di posto in organico, per un periodo non superiore a 6 mesi, prorogabili a 12
sostituzione di dipendente asente con diritto alla conservazione del posto per tutto il periodo di assenza, escluse le ferie. La modifica temporanea deve avvenire solo per mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore.
L'adibizione a mansioni superiori da diritto al trattamento economico e normativo corrispondente all'attività svolta, non conferisce mai il diritto all'attribuzione definitiva della qualifica corrispondente.
In materia retributiva, l'assetto realizzato è in gran parte coerente con il settore privato, sia con riguardo all'applicazione dei principi costituzionli di sufficienza e proporzionalità, sia riguardo al sistema delle fonti. Secondo l'art 45 dlgs 16/2001 il trattamento economico fondamentale ed accessorio è definito dai contratti collettivi.
Al fine di monitorare e contenere la spesa pubblica, le risorse disponibili per i contratti collettivi nazionali e integrativi vengono determinate a monte del procedimento contrattuale attraverso gli strumenti di finanza pubblica, le dinamiche retributive devono essere contemperate con l'esigenza di bilancio degli enti. Un'eccezione rilevante riguarda la parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi CCNL.
La struttura retributiva è data dal trattamento economico fondamentale e una retribuzione accessoria definita dai CCNL e collegata alla produttività e diretta a compensare il lavoro svolto in condizione di disagio o di rischio per la salute.
Per quanto riguarda il TFR la disciplina viene estesa al meccanismo di calcolo della liquidazione della l. 297/82.
La prificazione con i dipendenti privati è destinata a operare pienamente per i lavoratori pubblici che risultano neo - assunti al 31 dicembre 2000: il loro trattamento di fien rapporto è in toto assoggettato all'art 2120 c.c. per i dipendenti assunti dopo tale data c'è il diritto di opzione in merito al trattamento da applicare. Per i dipendenti in servizio al 31/12/2000 TFR e Fdi pensione sono un binomio inscindibile. Il TFR viene liquidato dall'INPDAP. Tra il TFR e le indennità di fine lavoro erogate dal pubblico impieco ci sono alcune differenze:
il TFR si computa in base a un sistema di tipo additico ed è un credito maturato per quote annuali esigibile solo ala conclusione del rapporto di lavoro.
L'indennità di buonuscita e l'indennità di premio di servizo sono prestazioni che poggiano su un sistema di computo di tipo moltiplicativo, si fa riferimento all'ultima retribuzione, e vengono erogate da un ente assicuratore terzo rispetto ai soggetti del rapporto di lavoro stesso.
Il potere disciplinare è conurato come potere privatistico della p.a. datore di lavoro. Sin dai primi interventi legislativi in tema di pubblico impiego la materia disciplinare è stata dotata di una certa organicità. La materia è regolata dall'art 55 dlgs 165/2001 che contiene una disciplina parzialemente derogatoria rispetto a quella vigente nel settore privato, applicabile a tutti i dipendenti della p.a.
Gli obblighi del pubblico dipendente sono obblighi volti a garantire l'esatto adempimento della prestazione dovuta che non coinvolgevano in alcun modo la sfera privata del dipendente.
Le infrazioni e la loro entità sono stabilite dal codice disciplinare nel rispetto dei limiti stabiliti dalla legge e in particolare del criterio di proporzionalità. Al predetto codice deve essere data idonea pubblicità mediante affissione in un luogo accessibile a tutti.
Non possono + essere disposte sanzioni che comportino mutamenti definitivi del rapporto e la multa non può essere disposta per un importo superiore a 4 ore di retribuzione base e la sospensione del servizio e della retribuzione per più di 10 giorni, individuando così una tipologia legale delle sanzioni. Sono ammesse sanzioni diverse e + gravi di quelle previste nel settore privato come la sospensione fino a 6 mesi con parziale privazione della retribuzione.
Per Il licenziamento disciplinare non si pongono problemi conosciuti nel settore privato circa la tutela in caso di licenziamento disciplinare illegittimo.
Salvo il caso in cui le sanzioni da applicare si identifichino con l rimprovero verbale o scritto, ad irrogarle non è il capo della struttura, ma su segnale di questo, un apposito ufficio per i procedimenti disciplinari, competente per ogni fase del procedimento ed individuato in ciascuna p.a.
È l'ufficio competente per i procedimenti disciplinari che fa tutto: contesta l'addebito al dipendente, istruisce il procedimento e applica la sanzione; al capo della struttura resta solo il compito di segnalazione. La contestazione deve avvenire per iscritto e come per il settore privato si dispone di un audizione a difesa del dipendente assistito da un rappresentante di associazione sindacale o procuratore.
Vi sono poi una serie di termini per la procedura:
l'audizione a difesa entro 1 gg dalla convocazione
nei successivi 15 gg la p.a. deve applicare la sanzione
i provedimenti disciplinari + gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa.
Una novità è il c.d. patteggiamento al fine di una pronta definizione dei procedienti e di una deflazione del contenzioso in materia disciplinare. Se il dipendente consente è possibile l'applicazione di una riduzione ridotta che non sarà + suscettibile di impugnazione, ne il via giudiziale né in via arbitrale.
Nel corso di una procedura arbitrale la sanzione resta sospesa, mentre solo la p.a., diversamente dal dipendente, ha l'obbligo di conformarsi alla decisione del collegio. Per la p.a. è un obbligo di immediata esecuzione del provvedimento, a prescindere da una successiva impugnazione.
Se i CCNL non hanno istituito apposite procedure di conciliazione e arbitrato, le sanzioni disciplinari possono essere impugnate dal lavoratore.
Ulteriore profilo di specialità è la regolazione legislativa dei rapporti tra process penale e procedimento disciplinare per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche. Con la legge 97/2001 viene ristabilito un rapporto di pregiudizialità degli esiti del processo penale sul procedimento disciplinare, sia in caso di condanna che di assoluzione del dipendente, introducendo nuove misure cautelari obbligatorie. In certi casi la condanna in sede penale può comportare l'applicazione da parte del giudice penale della pena accessoria dell'estinzione del rapporto di lavoro.
Per quanto riguarda il RECESSO, esso veniva previsto nei casi di:
dispensa dal servizio del lavoratore incapace
collocamento a riposo in caso di riduzione dell'organico
decadenza per perdita dei requisiti di assunzione
destituzione per reati di particolare gravità.
Il dlgs 165/2001 fa rinvio generale al codice civile e alle leggi del rapporto subordinato per quanto riguarda il LICENZIAMENTO, estendendo integralmente l'applicabilità dello statuto dei lavoratori al settore pubblico. Anche in fase di estinzione il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici è assimilato a quello dei privati. Le fattispecie estintive confluiscono nelle categorie della giusta causa e del giustificato motivo soggettivo e oggettivo.
Un regime di maggior favore continua ad esserci in ragione del fatto che, in caso di licenziamento illegittimo, trova sempre applicazione la tutela reale a prescindere dal numero dei lavoratori occupati.
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