diritto

INIZIO E CESSAZIONE DELL' ATTIVITA' D'IMPRESA

Serve per dire quando è applicabile lo statuto dell'impresa.

La giurisprudenza ha adottato una teoria che vale per l'impresa individuale e una che vale anche per le società. Ciò è contraddetto dalla dottrina che afferma che distinguo non vanno fatti.

La qualità d'imprenditore si ha solo con l'effettivo inizio dell'esercizio dell'attività d'impresa (quando inizia l'esercizio effettivamente). Ci sono soggetti che vanno iscritti, ma non basta l'iscrizione se non c'è esercizio dell'attività d'impresa. Inoltre, c'è una forma d'illiceità che consiste nel compimento dell'attività d'impresa senza le prescritte autorizzazioni. Anche se queste imprese violano alcune norme amministrative, comunque iniziano attività d'impresa.

Di fatto, né l'iscrizione nel registro, né la mancanza di autorizzazione sono indici per farci dire che l'attività è cominciata, perché per le persone fisiche ci ispiriamo all'idea di un esercizio effettivo.

Invece, la giurisprudenza e parte della dottrina hanno adottato una soluzione diversa per le società. Per le società, le qualità d'imprenditori si ha fin dal momento della loro costituzione:

R dal momento del contratto per le società di persone

R dall'iscrizione nel registro delle imprese per le società di capitali

Per le società, l'acquisto della qualità d'imprenditore, cioè l'inizio della società, viene fatto coincidere con il momento della sua costituzione. Ma questa può avvenire prima dell'inizio effettivo del compimento di un atto d'esercizio. La conseguenza è quella di far fallire molto prima un soggetto collettivo rispetto al momento in cui inizia effettivamente ad esercitare l'attività. La motivazione che adducono è: mentre per l'imprenditore privato bisogna effettivamente vedere quando siamo di fronte all'esercizio d'impresa, per le società che hanno un oggetto sociale, cioè l'attività economica che la società si propone di compiere, è più facile per le società dire quali sono gli atti d'esercizio perché dichiarato nell'atto costitutivo. Invece, per le società fisiche, il controllo va fatto caso per caso perché esse possono svolgere una molteplicità di atti.

In realtà questa differenza di trattamento non poggia su nessun dato normativo.

L'art.2082 parla di esercizio e non distingue tra imprenditore individuale e collettivo.

E' vero che quell'articolo è dedicato all'impresa individuale, ma non fa distinzione. Dice semplicemente «è imprenditore chi esercita»; quindi è importante il momento dell'esercizio per assumere la qualità dell'imprenditore e quindi l'esercizio non è una mera dichiarazione d'intenti.

L'oggetto sociale non è l'attività economica della società, ma l'attività economica che la società si propone di svolgere, perché quando si fa l'atto costitutivo l'attività non è ancora iniziata. Quindi non è giusto dire che fin dalla costituzione è iniziata l'attività. Questa comincerà nello stesso momento in cui comincia per l'impresa individuale, cioè quando inizia l'esercizio effettivo, non quando uno programma l'attività economica.

Dunque, il principio dell'effettività vale sia per l'impresa individuale sia collettiva.

Il problema ora è distinguere l'attività preparatoria rispetto alla vera e proprio esercizio dell'attività d'impresa.

Non è detto che si parta subito con l'esercizio effettivo dell'attività d'impresa. Quando ciò avviene c'è un'intelaiatura di atti preparatori che precedono l'esercizio effettivo dell'impresa.

E' fase organizzativa in senso lato:

R l'acquisto di macchinari

R l'acquisto o affitto di un immobile

R l'assunzione di dipendenti

Però, non è detto l'attività sia sempre preceduta da un'attività preparatoria; si ha subito attività d'esercizio. Ma quando si hanno tali atti? Per l'imprenditore individuale bisogna fare attenzione che questi atti abbiano il connotato della professionalità, cioè devono essere una serie coordinata verso un unico fine. L'imprenditore inizia così la sua attività.

Quando c'è stata già attività preparatoria non si può più fare la distinzione, cioè cercare se basti un atto o ce ne vogliano più e collegati perché se abbiamo a monte un'organizzazione aziendale, già un unico atto d'esercizio è attività d'impresa.

Fin qui c'è l'accordo di tutti. I problemi nascono quando bisogna distinguere tra:

R atti preparatori o organizzativi

R atti d'esercizio

Se c'è struttura in piedi basta un solo atto per qualificarlo come atto d'esercizio

Se non c'è struttura, ci vogliono più atti teleologicamente coordinati altrimenti non c'è il requisito della professionalità ma dell'occasionalità.

Gli atti preparatori sono o no atti d'impresa?

Quando l'imprenditore inizia ad organizzare è già imprenditore o non lo è?

Il Cottino segue la tesi di Franceschelli il quale distingue tra

R atti di organizzazione

R atti dell'organizzazione

Mentre gli atti dell'organizzazione avrebbero sempre un carattere prezzi imprenditoriale, cioè preparatorio e non di esercizio, solo gli atti dell'organizzazione determinerebbero l'inizio dell'attività d'impresa.

Ma quali sono gli atti di e dell'organizzazione?

Chi adotta questa tesi fa dei distinguo. C'è una categoria di atti che è già un atto dell'organizzazione; c'è una categoria di atti preparatori che è da parificare agli atti di esercizio ed è l'assunzione dei dipendenti. Gli altri sono atti di organizzazione bisogna porre cautela, perché se sosteniamo che lì comincia un'attività d'impresa si arriva a far fallire un soggetto anche nell'attività preparatoria.

Quindi

R atti di organizzazione hanno carattere prezzi imprenditoriale

R atti dell'organizzazione hanno carattere imprenditoriale

Non è sempre così. Ci sono eccezioni: l'assunzione di dipendenti fa sì che chi li assume sia un datore di lavoro e che compia già un atto d'esercizio.

Si contrappone una tesi più largheggiante perché è molto difficile fare distinzioni nette. Visto che ci sono delle eccezioni, sarebbe meglio uniformare il tutto e non distinguere l'attività preparatoria da quella di esercizio. Però, non tutti gli atti preparatori sono già atti di impresa perché bisogna considerare

R n° degli atti compiuti

R loro significatività in relazione all'esercizio effettivo di quell'impresa

R loro direzione cioè devono essere volti a fine produttivo benessere stabilito

Inoltre, mentre è difficile fare questa distinzione per gli imprenditori individuali, molto meno lo è per le società perché per queste ci aiuta proprio il fatto che essa deve avere alla base un'organizzazione aziendale e una struttura tali da far sì che il primo atto sia già un atto d'esercizio. Quindi, la valutazione di fatto è più difficile per l'imprenditore individuale che non per le società.

Per la cessazione dell'attività si usa ancora il principio dell'effettività.

L'effettiva cessazione dell'attività fa sì che sia cessata l'attività. Ma dobbiamo stabilire quando ciò avviene. L'art.10 della legge fallimentare prevede che l'imprenditore commerciale possa essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell'attività.

Quindi bisogna stabilire il giorno esatto.

La fine della società vera e propria è preceduta da fase di liquidazione in cui definire gli atti in corso e il fine ultimo è la disgregazione dell'attività. La fase di liquidazione non è disciplinata dalla legge per l'impresa individuale. La liquidazione è chiusa solo quando si arriva la disgregazione aziendale. Non è poi necessario che vi sia definizione totale di tutti i rapporti attivi e passivi sorti durante l'attività di impresa.

Non è necessario, cioè, che tutti i crediti siano stati riscossi e tutti i debiti ati.

Questo perché se si considera sempre in vita un'impresa fino a che questi rapporti non sono stati tutti definiti, l'art.10 non si applica più. L'articolo dice che l'imprenditore si può dichiarare fallito per tutto l'anno seguente la data di fallimento.

Ma se l'attività non è cessata fino a che c'è un creditore da soddisfare, allora nessuno dichiara più fallimento. Questa è proprio l'interpretazione data per le società. Mentre per l'imprenditore individuale si fa la differenza tra l'attività di liquidazione propedeutica ad una cessazione vera e propria dell'attività che si associa allo smantellamento del complesso aziendale, non avviene lo stesso per l'impresa societaria.

La giurisprudenza, ormai consolidata, all'art.2312 si parla di cancellazione della società. Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese.

Dalla cancellazione della società, cioè dal fatto che la società non esiste più, i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti ai soci nei confronti dei soci, e se il mancato amento è dipeso da colpa di liquidatori, anche nei confronti di questi. Perché sui soci? Perché la società non esiste più.

La giurisprudenza è unanime nel leggere questa norma come se non esistesse. Essa dice che finché esiste anche un solo creditore che si fa avanti dopo la cancellazione della società, non si considera estinta la società. Quindi il creditore si rivolgerà direttamente alla società e non al singolo socio. Così la giurisprudenza vuole tutelare i creditori che avanzano pretese anche dopo la cancellazione della società. Spesso i creditori sono enti previdenziali e fisco. Purtroppo è una giurisprudenza che porta a fallimento la società. Inoltre, il superamento del 2312, fa rivivere la società finché l'ultimo creditore non sia stato soddisfatto e rende inapplicabile l'art.10 della legge fallimentare. Se si considera la società ancora in vita nonostante la cancellazione che ne determina l'estinzione, finché esista anche un solo creditore soddisfatto vuol dire tutti i creditori vanno soddisfatti e nessuno chiederà più il fallimento. Significa anche che la società invece di essere esposta al fallimento solo da un anno rispetto al giorno in cui ha cessato la sua attività, è esposta per sempre fino a che l'ultimo creditore non sia soddisfatto. Se la società non si considera estinta la società, essa è ancora esposta a fallimento. Non vale più il termine di un anno, perché fino a che ci sarà un creditore insoddisfatto, questo potrà chiedere il fallimento. Quando non ci saranno più creditori, non ci sarà più il fallimento perché non lo potrà più chiedere nessuno.

Quindi si arriva ad interpretazione che diversifica l'impresa individuale da quella societaria.

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