Il fondamento della pena

Il fondamento della pena

Prescindendo dal ricordare le teorie utopistiche (Tommaso Moro, Tommaso Campanella ecc.), le quali vagheggiano un tipo di società nella quale la pena non avrebbe più ragione di esistere, a causa della spontanea osservanza delle fondamentali regole di condotta da parte dei cittadini. Una simile società non è mai esistita; e vi sono fondate ragioni per presumere che non esisterà mai. In ogni caso, è sicuro che al giorno d'oggi nessun tipo di comunità statale può prescindere dalle pene. Tutto quello che l'esperienza, a questo riguardo, può rilevare, è un progressivo svuotamento della funzione affittiva della pena, con correlativa accentuazione della finalità di emenda. Ciò premesso, procederemo nel nostro discorso ricordando le principali teorie sul fondamento della pena.

.LA TEORIA DELLA RETRIBUZIONE.

La teoria della retribuzione si può compendiare nell'assunto che "il bene va ricompensato con il bene, il male con il male". Secondo i diversi indirizzi dottrinali, si possono distinguere logicamente tre aspetti della teoria della retribuzione.

a) teoria della retribuzione divina. Chi commette un reato, infrange la legge divina. Perciò, offende Dio e incorre nel castigo divino. Dio ha delegato all'uomo una parte della sua giustizia. La giustizia umana, quando retribuisce il colpevole, attua la giustizia divina.[1]

b)    Teoria della retribuzione morale. E' una esigenza profonda della coscienza umana che il bene sia ricompensato con il bene, e il male con il male. Che lo Stato punisca il colpevole è, dunque, necessario in base a questo imperativo che scaturisce dalla coscienza umana.[2]

c) Teoria della retribuzione giuridica. Non è necessario ricercare il fondamento della pena in elementi (come la giustizia divina o la coscienza umana) al di fuori dell'ordinamento giuridico dello Stato. La retribuzione, secondo la dialettica hegeliana degli opposti, è la negazione e perciò la riaffermazione del diritto dello Stato. A mezzo della retribuzione, lo Stato, dunque, afferma il proprio ordinamento.

.TEORIA DELLA PREVENZIONE GENERALE. Secondo questa dottrina, la comminazione della pena serve a distogliere i consociati dal compiere atti socialmente dannosi. In quanto è un male, la pena agisce psicologicamente come controspinta rispetto al desiderio di procurarsi un piacere, che dà origine alla spinta criminosa. Naturalmente, una volta che un reato sia commesso, la pena deve essere effettivamente applicata: altrimenti la minaccia della pena perderebbe, per il futuro, ogni efficacia dissuasiva, La funzione della pena nel momento dell'applicazione non è diversa, dunque dalla funzione che le è propria nel momento in cui viene comminata.[4]

Questa teoria contiene un momento di verità, in quanto la pena come e altre sanzioni giuridiche, mira a orientare la condotta dei consociati. Tuttavia, questa funzione che, per la parte in cui si vuole impedire il compimento di certe condotte, può essere indicata come prevenzione generale, è comune a tutte le sanzioni giuridiche. Essa riguarda il genus "sanzione sfavorevole", non la species "pena. Inoltre la teoria tradizionale (o"ristretta") della prevenzione generale tiene conto solo della deterrenza (cioè del timore della sanzione), mentre trascura l'effetto culturale e normativo, cioè quella formazione di barriere morali contro il delitto, che consegue alla statuizione e applicazione di sanzioni penali. [5]

.TEORIE DELLA CORRELAZIONE MORALE E DELLA PREVENZIONE SPECIALE.

La dottrina della correzione morale vede nella pena la funzione di purificare lo spirito del male commesso. In quanto un miglioramento morale del soggetto ha per effetto una sua minore propensione a compiere reati, la dottrina in questione sbocca nella teoria della prevenzione speciale in senso etico.

Per prevenzione speciale si intende l'opera diretta a far diminuire il pericolo che il soggetto, al quale si applica la pena, commetta reati in futuro. La prevenzione speciale può essere ottenuta o attraverso una correzione morale del soggetto oppure, in termini naturalistici, attraverso un'opera di riadattamento del soggetto alla vita associata. I due concetti di prevenzione speciale devono essere tenuti distinti: mentre il rimo ha una lunga tradizione, che risale ai giuristi romani - poena costituitur in emendationem hominum:D. 49, 19, 20 e alle dottrine cattoliche [6], il secondo si afferma soltanto nel secolo scorso con la scuola positiva.

La funzione di prevenzione speciale, come detto, tende ad impedire che chi si è già reso responsabile di un reato torni a delinquere anche in futuro. Un simile obiettivo può essere perseguito attraverso tecniche sanzionatorie diverse, come dimostra la stessa evoluzione storia del diritto penale. La tecnica più elementare consiste nella neutralizzazione del soggetto potenzialmente pericoloso ottenuta grazie all'impiego della coercizione fisica: ad es. un uomo in carcere è posto in condizioni di non poter compiere almeno determinati tipi di delitti. La neutralizzazione può però essere ottenuta anche attraverso forme di interdizione giuridica, che impediscono al reo di continuare a svolgere attività che hanno occasionato la commissione di delitti: si pensi ad es. al divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, come sanzione accessoria inflitta all'autore di certi tipi di reato commessi nell'esercizio dell'attività imprenditoriale. Un altro tipico modo di operare della prevenzione speciale si manifesta in forma di condizionamento della personalità del reo. La tecnica più antica da questo punto di vista consiste nel perseguire, attraverso la componente affittiva insita nella punizione, l'emenda morale del delinquente: l'idea dell'emenda già presente in molte orazioni ed opere del Seneca, ha ispirato per molto tempo le concezioni della pena legate ad una visione cattolica dell'esistenza. Ma nei tempi moderni la prevenzione speciale assume a criterio-guida la rieducazione concepita come risocializzazione: e in questa ottica - come abbiamo visto - che è stata prevalentemente interpretata la funzione rieducativa della pena solennemente sancita dall'art. 27, comma 3°, Costituzione, ed è sempre in questa ottica che il finalismo rieducativi di fonte costituzionale ha ispirato le più profonde innovazioni del nostro sistema sanzionatorio.

La prospettiva della risocializzazione presiede, ovviamente, alla fase esecutiva della pena, che ne costituisce per così dire la sede naturale: è durante l'esecuzione della pena che si procede (o si dovrebbe procedere) al trattamento individualizzato del colpevole, al fine di favorirne il più possibile riadattamento. L'idea rieducativa svolge un ruolo decisivo anche nella fase antecedente dell'infrazione o commisurazione giudiziale della pena: nella scelta sia del tipo che dell'entità della sanzione il giudice deve, infatti, farsi guida soprattutto dalla preoccupazione di incidere sulla personalità del reo in modo da favorirne il recupero.