LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO

LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO

Il rapporto di lavoro era considerato come una sottospecie di locazione.

Secondo l'idea corporativa, l'impresa invece si sostanzierebbe in una comunione di scopo tra datore e lavoratore destinata a esprimersi in un rapporto di lavoro organizzato su base gerarchica. Fonte del rapporto sarebbe l'inserzione del lavoratore dell'impresa.

Art 2104 c.c.: conura il potere gerarchico dell'imprenditore quale manifestazione del potere direttivo derivante dal contratto

Art 2106 c.c.: correla il potere disciplinare al potere direttivo

Un filone dottrinale ha centrato l apropria attenzione sull'organizzazione di lavoro come FONTE DI SITUAZIONI GIURIDICHE SOSTANZIALMENTE AUTONOME DAL CONTRATTO, fino al punto di negare la matrice contrattuale del rapporto.

Se malgrado la nullità o l'annullamento del contratto, si producono i normali effetti del rapporto di lavoro subordinato in dipendenza della sua materiale esecuzione, bisognerebbe riconoscere, per questa dottrina, che fonte di quel rapporto non è il contratto ma la prestazione di fatto dell'attività lavorativa.

La difesa della prospettiva contrattuale ha trovato pieno conforto nell'evoluzione legislativa, specie nello statuto dei lavoratori.

Il contratto di lavoro si differenzia dagli altri schemi negoziali di scambio per la rilevanza giuridica che, sul piano della causa è attribuita al profilo organizzativo. La matrice contrattuale è pacifica nell'ambito della pubblica amministrazione. Oggi:

l'assunzione nelle pubbliche amministrazioni avviene con contratto individuale di lavoro

i rapporti individuali sono regolati contrattualmente

le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti con i poteri del privato datore di lavoro.

Art 2126 c.c. disciplina in materia di prestazione di fatto con violazione di legge;esso ha una funzione retrospettiva, in quanto, segnatamente con la semplice esecuzione non sorgono in capo al lavoratore l'obbligo di lavorare e in capo al datore l'onere di cooperare all'adempimento in funzione della retribuzione. I limitati effetti di quest'articolo si producono solo allorché sussista un contratto, sia pure invalido. Ciò non accade nell'ipotesi di lavoro prestato, cioè senza il consenso o addirittura contro la dichiarato volontà del datore.

La giurisprudenza tende però a presumere il consenso del dat0re.

Il contratto resta, dunque, sempre necessario perché abbia origine il rapporto di lavoro subordinato e trovi applicazione la relativa disciplina tipica. Occorre che le parti si accordino per operare uno scambio tra remunerazione e lavoro. In mancanza non si ha rapporto di lavoro subordinato tipico. Casi emblematici sono il lavoro gratuito, che difetta nello scambio; il lavoro invito domino, dove difetta l'accordo perché manca il consenso del datore.

In caso di illiceità dell'oggetto o della causa, il prestatore di lavoro potrà invocare esclusivamente la disciplina di diritto comune sull'ingiustificato arricchimento.

Qualora l'illiceità dipenda dalla violazione di norme poste a tutela del lavoratore egli avrà comunque diritto alla retribuzione pattuita. Un esempio può essere il lavoro minorile.

Infine vi è l'ipotesi di illiceità per contrarietà all'ordine pubblico.

Una considerazione è da fare riguardo all'art 2096c.c. che disciplina la clausola di prova. Ogni contratto di lavoro può prevedere un periodo di prova dal quale ciascuna delle parti può recedere senza obbligo di preavviso. Al termine del periodo di prova l'assunzione diviene definitiva e il periodi di prova viene computato ai fini dell'anzianità di servizio. L'assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto ad substantiam. Il patto di prova è strutturalmente finalizzato a valutare la capacità professionale e la complessiva personalità del lavoratore. Le parti sono tenute ad effettuare il previsto esperimento.

La durata massima della prova è stabilita dai CCNL in un max di 6 mesi. Il recesso da parte del datore di lavoro non richiede motivazione, ma il giudice può benissimo dichiarare linvalidità del recesso ex art 1345c.c. ogni qual volta il lavoratore dimostri che il recesso deriva da un motivo non attinente alla prova e quindi il motivo è illecito.