LA SIMULAZIONE - PACTUM SIMULANDI (L'ACCORDO SIMULATORIO), LA SIMULAZIONE E I TERZI, SIMULAZIONE RELATIVA, SIMULAZIONE E PROCESSO

LA SIMULAZIONE

Il codice non da nessuna definizione di contratto simulato (l'art. 1414 parla di contratto siulato presupponendone la nozione), nè viene precisato quale sia il trattamento giuridico del negozio simulato, del quale soltanto si dice che è inefficacie tra le parti. Tuttavia il legislatore offre soluzioni ai conflitti scaturenti da pratiche simulatorie, sotto i vari profili (rapporti tra le parti sia relativamente alle sorti del contratto simulato sia di quello dissimulato; con i terzi; il regime della prova dell'intesa simulatoria).

Il sistema degli art. 1414/1417 delinea dunque il generale trattamento del fenomeno simulatorio, e anche se non sono presenti principi e definizioni, ma regole specifiche per la soluzione di singoli problemi, è proprio da queste norme che la dottrina ricostruisce concettualmente la simulazione e la giurisprudenza mette a punto regole operative.

Dalle massime giurisprudenziali si ricava una definizione di negozio simulato come negozio finto, finzione scenica volta a creare apparenza, in cui gli effetti propri del negozio non corrispondono agli scopi delle parti:

questo è cio' che denota il negozio simulato, in contrapposizione al negozio fiduciario, in cui operazioni volte comunque a nascondere i veri interessi sostanziali delle parti, sono poste in essere per mezzo di negozi veri e reali, produttive degli effetti tipici del contratto esteriorizzato, in cui pero' il raggiungimento dei fini delle parti implica il compimento di ulteriori passaggi.

In tal caso il disvelamento della vera operazione voluta e la realizzazione dell'assetto concordato dalle parti, in caso di mancata osservanza spontanea degli accordi, richiede che si domandi al giudice non di accertare una situazione giuridica rimasta inalterata rispetto a prima dell'atto simulato, ma di emanare ulteriori provvedimenti costitutivi volti a produrre gli effetti funzionali al completamento del programma voluto dalle parti.

L'assenza di volontà degli effetti ne comporta, a norma dell'art.1414, l'INEFFICACIA tra le parti; formula che solitamente la giurisprudenza traduce in termini di nullità; tale orientamento postula la ricerca delle norme integrative appunto nella disciplina della nullità, con l'importazione, ad es. delle regole sull'imprescrittibilità dell'azione e sulla rilevabilità d'ufficio.Ma a ben vedere non è corretto, in questo caso, parlere propriamente di nullità, non ravvisandosi alcun vizio strutturale del negozio(e parlando il testo esplicitamente di inefficacia, ed essendo il capo sulla simulazione posto prima di quello sulla nullità): ne consegue la necessità di escludere l'applicazione in via diretta delle norme riguardo il contratto nullo: è un contratto ab origine inefficacie.

Per quanto riguarda la tutela dei terzi, la risposta è contenuta negli articoli seguenti; l'assetto normativo che da essi si ricava asseconda una divaricazione tra piano il interno e quello esterno : il legislatore, introducendo norme specifiche di salvaguardia di coloro che abbiano acquistato diritti contro il simulato acquirente,ha aperto un varco tra queste 2 dimensioni.

In definitiva il codice ha proclamato:

l'inefficacia inter partes del contratto simulato;

la potenziale efficacia inter partes di quello dissimulato, a talune condizioni;

l'idoneità a costituire il presupposto di ulteriori vicende circolatorie a favore dei terzi in buona fede.

PACTUM SIMULANDI (L'ACCORDO SIMULATORIO)

Accertato il ruolo autonomo dell'accordo simulatorio, non riconducibile a mera dichiarazione di volontà di negare validità al negozio, ma vera e propria regola dell'intera operazione peordinata dalle parti (in cui il perfezionamento del contratto simulato è il momento di attuazione del procedimanto, volto a generare una situazione giuridica ostensibile ai terzi, strutturalemente perfetta ma allo stesso tempo precaria perchè esposta all'accertamento dell'inafficacia) e strumentale, funzionale alla realizzazione di un piano di interessi.

E' autoregolamento delle parti= non è possibile negargli natura e quindi disciplina negoziale : del resto, la riconosciuta possibilità per le parti simulanti di ottenere l'accertamento dell'inefficacia del negozio simulato è indice della rilevanza giuridica e dell'azionabilità in giudizio dell'accoro simulatorio.

E' chiaro che non è immagginabile una pretesa, giuridicamente tutelata, all'esecuzione del pactum (ossia alla conclusione del contratto apparente), giacchè l'impegno a simulare non è idoneo a divenire in alcun modo vincolante; il patto rimane giuridicamente irrilevante, fino a che viene portato alla sua esecuzione, ossia fino a quando il contratto ostensibile viene effettivamente concluso dale parti; lo iatus tra i 2 momenti si colloca nel campo dell'indifferenza giuridica, nessun diritto acquistano le parti l'una verso l'altra. Cio' induce a negare che si possa intendere il negozio simulato come atto esecutivo, in senso giuridico, dell'accordo simulatorio: questo reca, semma, tutta una serie di elementi giuriduci rilevanti (obblighi delle parti) che vengono attivati solo a seguito della spontanea (non potendo essere che tale) attuazione del pactum, attraverso il perfezionamento dell'atto simulato, che è l'inizio dell'iter attuativo del programma da essi condiviso: è il momento in cui si crea la situazioe d'apparenza.

A questo punto, l'eventuale pretesa di una delle parti di dare esecuzione al anegozio fittizio, incontrerebbe l'eccezione dell'altra fondata sull'inefficacia di tale atto. Il patto e l'atto simulato, peraltro, sono anche il presupposto di ulteriori conseguenze giuridiche, come l'obbligo per il simulato acquirente, di non disporre a favore di terzi , la cuiviolazione costitisce fonte di responsabilità CONTRATTUALE.

Il simulato alienante ha interesse a ottenere l'accertamento della simulazione anche se il bene sia stato alienato a terzi, in funzione dell'azione RISARCITORIA. La frustrazione del diritto del vero titolare, che dovrà cedere di fronte all'acquisto in buona fede del terzo, conura un illecito risarcibile. Inoltre potrà agire contro i terzi in mala fede, in rivendica (cio'non esclude la risarcitoria, qualora la res non sia recuperabile, perchè distrutta o subalienata a terzi in buona fede).

Del resto il simulato alienente si espone consapevolmente a dei rischi: sconta il fatto che cede un suo bene alla garanzia generica dei creditori del simulato acquirente= il risarcimento è conurabile solo se il titolare puo dimostrare il consilium fraudis (simulato acquirente in collusione col creditore) o la scorrettezza del simulato acquirente, che non si è mantenuto aadempiente, esponendosi al rischio di iniziative dei creditori, abusando della garanzia patrimoniale apparente. Rimane ferma, negli altri casi, solo l'azione di arricchimento, giacchè il simulato acquirente si è liberato di un debito proprio con un bene altrui.

Possono anche sorgere obblighi di natura strumentale, relativi alla gestione nell'interesse altrui (manutenzione, se pattuita; denuncia di eventuali notifiche) nb=la disciplina si interseca con quella del mandato; inoltre vanno ammessi in capo al simulato alienante alcuni obblighi, come quello di rimborsare ogni spesa sostenuta dalla controparte.

STRUTTURA DEL PACTUM

Deve essere anteriore o coevo all'atto ostensibile, essendo fatto genetico del programma che si realizza per mezzo della simulazione; non è ammissibile ex-post (sarebbe una risoluzione o modificazione consensuale tenuta occulta: dovrebbe rispettare il requisito della forma, e dovrebbe seguire il generale regime d'opponibilità degli atti dispositivi non resi opponibili nelle forme legali, con irrilevanza del requisito della buona fede.

Altra questione: le parti decidoo di risolvere il pactum simulandi, volendo stabilizzare gli effetti dell'atto ostensibile; in tal caso la giurisprudenza, muovendo dalla qualificazione in termini di nullità de contratto simulato ha ritenuto tale intesa non idonea a conferire efficacia all'atto simulato, ma la dottrina ha dissentito: le parti sono libere di ripensare il loro programma, naturalmente solo co effetto ex- nunc; tuttavia un tale accordo non sarebbe idoneo a stabilizzare gli effetti acquisitivi del contratto simulato (l'acquisizione mancherebbe counque di causa, non essendovi stato amento): il venir meno del pactum reagisce solo sugli effetti obbligatori inter partes (viene meno l'obbligo di non eseguire l'atto simulato) ma non su quelli reali del contratto ab origine simulato = lo scioglimento del pactum ha solo l'effetto di inibire tra le parti qualsiasi azione volta all'accertamento della simulazione, mentre i terzi lesi sono ancora legittimati, giacchè una sanatoria ex-tunc li priverebbe di qualsiais mezzo di tutela: in nessun caso la revoca del pactum puo impedire ai terzi in buona fede di far velere l'inefficacia dell'atto per essi lesivo.

FORMA DEL PACTUM (OVE RIFERITO A CONTRATTI SOLENNI)

La soluzione dominante è favorevole alla LIBERTA' di forma. E questo per 2 ordini di motivi:

1) Il pactum simulandi, quand'anche attenga alla creazioe dell'apparenza di un trasferimento di un diritto reale immobiliare, non ha in realtà ad oggetto un effetto dispositivo , che anzi inter partes nega. Il pactum non è un contro-negozio eiminativo degli effetti del contratto simulato ( come erroneamente riteneve risalente dottrina), che in tal caso risntirebbe dell'attrazioe di forma; ma elemento la cui rilevanza è qualificata autonomamente dall'ordinamento.

2) Di ordine positivo: l'ammissibilità della prova senza limiti della simulazione (da parte dei terzi o tra le parti, in caso di illecit del piano d'interessi) attesta l'irrilevanza di qualsiasi requisito formale (altrimenti il terzo dovrebbe dimostrare anche il perfezionamento nella giusta forma, ma la legge non lo richiede) quindi puo essere anche nudo patto.

CONTRODICHIARAZIONE= Ha funzione essenzialmente probatoria; è l'eventuale strumento di documentezione scritta dell'intesa (non formale) di privare l'atto di efficacia. Sono dichiarazioni scritte volte a precostituire un mezzo di prova circa il pactum , sia dal momento stesso in cui è venuto ad esistenza, sia come ricognizione ex-post di un'intesa simulatoria originariamente verbale (dichiarazione confessoria)

Mentre il pactum necessita sempre della partecipazione di tutti i soggetti dell'accordo e deve essere coevo al negozio simulato, la controdichiarazione rileva anche se proviene da una solo parte (quella contro cui viene prodotta in giudizio).

La controdichiarazione unilaterale (cosidetta riserva mentale) non ha alcun valore.

Il contenuto della controdichiarazione: solitamente è ricognitivo della reale situazione giuridica, immutata rispetto a quella anteriore al negozio simulato (o, nella simulazione realtiva, diverso da quella che appare dal negozio simulato).

In caso di  dichiarazione concernente l'altrui appartenenza di beni intestati al dichiarante, questa potrà essere interpretata come riconoscimento ( confessione) del cerettee simulato dell'alienazione (e potrà consentire al simulato alienante di ottenere la dichiarazione d'inefficacia dell'atto e della sua titolarità, mai venuta meno, del diritto : cio' anche in caso di dichiarazione unilaterale, in base al principio generale, del simulato acquirente, ossia della parte contro cui viene prodotta in giudizio).

Piu'complessa la questione in caso di interposizione fittizia: questa richiede la partecipazione all'intasa di tutti e 3 i soggetti ( alienante, intarponente, interposto), pertanto la dchiarazione unilaterale dell'intreposto, che dichiara che il bene è n realtà altrui, non è idonea a fondare un titolo acquisitivo a favore dell'interponente, cioè a fondare la domanda d'accertamento della titolarità, a meno che non risulti la partecipazione dell'alienante all'intesa.

INTERPOSIZIONE REALE= il soggetto afferma di essere titolare, ma vendo acquistato nell'interesse dell'nterponente, sulla base di un patto tra loro. In tal caso l'affermazione dell'altrui appartenenza è una dichiarazione scorretta: il diritto appartiene effettivamente a chi lo ha acquistato, e la dichiarazione puo essere solo espressiva di un impegno al ritrasferimento. L'azione esperibile non sarà quella volta all'accertamento di una sua attuale titolarità, ma all'ottenimento di una sentenza costitutiva, ex- art. 2932, di trasferimento del diritto. Tale distinzione genere sul piano procesuale gravi conseguenze, se la parte richiede la sentenza sbagliata sulla base di ua scorretta qualificazione della fattispecie: comunque spesso la giurisprudenza è venuta in soccorso con pronuncie ultra petita.

INTERPOSIZIONE FITTIZIA= simulazione relativa quod personam= patto trilaterale, che richiede la necessaria partecipazione di tutti i soggetti.

LA SIMULAZIONE E I TERZI

Il codice discipina detagliatamente gli effetti della simulazione rispetto ai terzi (subacquirenti e creditori), stabilendo che a questi, se in buona fede, non è opponibile l'intesa simulatoria; la buona fede si considera presunta fino a prova contraria, per ragioni di uniformità sistemica (vedi il regime del possesso in buona fede).

Ma in cosa consiste la buona fede? Un indirizzo guirisprudenziale si è orientato nel senso di non ritenere la mera consapevolezza della simulazione elemento sufficiente a integrare la male fede, necessutando anche di un qualche animus nocendi; in realtà, muovendo dalla considerazione che la norma è posta a protezioe dell'affidamento di chi abbia acquistato ignorando la simulazione, non vi è ragione di chiedere la prova del dolo, giacchè il soggetto che acquista consapevole del carattere simulato dell'acquisto del suo dante causa, agisce evidentemente ai danni del simulato alienante: la recente giurisprudenza ritiene sufficiente la prova rigorosa della consapevolezza del pactum, per renderlo opponibile al terzo. Inoltre, in ogni caso lo stato soggettivo della buona fede diviene irrilevante di fronte alla tempestiva trascrizione della domanda di accertamento della simulazione: il terzo prevale solo se ha trascritto il suo acquisto anteriormente.

L'art. 1415 fa espresso riferimento agli aventi causa del simulato acquirente: tuttavia la giurisprudenza ha concesso spazio anche ad altre categorie di soggetti, portatori di interessi fondati sull'atto simulato, anche se non subacquirenti: esempio, il mediatore, cui è riconosciuto il diritto alla provviggione anche se il contratto concluso per suo tramite è simulato; o il coniuge in comunione dei beni del simulato acquirente.

Poichè l'articolo parla di aquisto dal titolare apparente, è diffusa l'opinione che l'ambito di applicazione sia circoscritto alle sole ipotesi di simulazione assoluta o interposizione fittizia, rimanendo escluse le ipotesi di interposizione reale e di simulazione relativa al tipo; in effetti, la posizione del terzo rispetto ad un pato di simulazione relativa on è univoca, le forme di tutela dipendono dall'atteggiasi della situazione sostanziale e variano a seconda che si tratti:

-di aventi causa dell'acquirente: per essi è esclusa l'applicazione dell'art.1415: il dante causa non è titolare apparente, hanno acquistato da chi aveva titolo a vendere (es. in caso di donazione simulata da vendita, l'avente causa è esposto all'azione di riduzione da parte dei legittimari);

-coniuge in comunione: ancora esclusa l'applicabilità dell'articolo, e quindi è ammeso che il donatario, apparente compratore, deduca il carattere simulato della vendita per escludere l'acquisto del bene alla comunione (donazioni= beni personalli);

-prelazioario: invece, è terzo ai sensi dell'art. 1415.

I terzi interessati a far valere la simulazione devono essere portatori di interessi in qualche modo confliggenti con l'assetto giuridico conseguente all'atto simulato: questo quindi deve incidere DIRETTAMENTE E ATTUALMENTE sulla sfera giuridica dell'attore. E' quindi negata legittimazione ad agire a chi è toccato solo indirettamente dalla simulazione (es. chi, accertata la simulazione, sarebbe affrancato da responsabilità risarcitoria nei confronti di uno dei simulanti) o ai futuri eredi dell'alienante.

Tra i soggetti aventi titolo vi sono innanzitutto i creditori, anche se il credito non è ancora esigibile; i legittimari attori in riduzione; il coniuge istante per l'attribuzione dell' assegno divorzile; i prelazionari per l'accertamento del prezzo effettivo. Oltre all'abbattimento dell'atto lesivo, se la condotta dei simulanti abbia leso il terzo, puo residuare spazio per un risarcimento ex- art : chi simula assume il rischio di dover risarcire chi abbia subito dei danni per aver fatto affidamento sull'apparenza da essi creata, anche senza dolo.

LA SIMULAZIONE E I CREDITORI (ART.1416)

L'art regola la situazione dei creditori dell'apparente titolare e il conflitto di questi con i creditori del simulato alienante.

(I creditori del simulato acquirente, che abbiano iscritto ipoteca contro di lui, troveranno tutela nell'art.1415).

I creditori del simulato alienante hanno titolo per far valere la simulazione, onde recuperare il bene alla garanzia patrimoniale del proprio creditore: in tal caso rimane indifferente la circostanza che il credito sia sorto anteriormente o posteriormente all'atto simulato: sotto questo profilo va segnalata la differenza tra azione di simulazione e azione revocatoria: accomunate dalla stessa finalità di ricostituzione della garanzia patrimoniale, si distinguono perchè rispetto all'azione di simulazione è insensibile la posteriorità dell'insorgenza del credito rispetto all'atto simulato, mentre questo condiziona la revocatoria; nonchè per a diversa rilevanza dell'elemento psicologico, richiedendo la partecipatio fraudis dell'acquirente.

I criteri richiesti dall'art.1416 sono, comulativamente, la buona fede e il compimento di atti d'esecuzione: per quest'ultimo aspetto vengono in rilievo i criteri di prevalenza fondati sull'anteriorità cronologica e sulle regole generali di opponibilità: pertanto, nel caso di immobili la trascrizione del pignoramento dovrà precedere quella domanda di simulazione; nel caso di mobili, il pignoramento deve aver uogo prima della proposizione della domanda di simulazione.

Il secondo comma dell'art.1416 si occupa invece del conflitto tra i 2 ceti creditori, ossia del simulato alienente e del titolare apparente(laddove questi ultimi sino meri chirografari). Il criterio discriminante è fondato sul rapporto cononogico tra fonte del credito e atto simulato, con la prevalenza della realtà rispetto all'apparenza. E del resto, che la protezione dell'affidamento riposto nella garanzia patrimoniale apparente generata dalla simulazione sia posta in secondo piano , lo dimostra già l primo comma dell'art , che fa salvi gli effetti degli atti esecutivi intrapresi in buona fede: il legislatore apre un varco al possibile sacrificio dei diritti di coloro che abbiano concesso credito fidando sulla garanzia patrimoniale offerta dal bene fittiziamente trasferito.

LA SIMULAZIONE E IL FALLIMENTO

In caso di fallimento del simulato alienante il curatore, attore ai fini del recupero all'attivo fallimentare del bene simulatamente alienato, opera nella duplice posizione di subentrante nella posizione giuridica del fallito, rispetto al potere di domandare l'accertamento dell' inefficacia dell'atto, e di legittimato a proporre le azioni che spetterebbero ai creditori; la duplice veste giova al curatore sotto il profilo della prova, essendo svincolato dai limiti di prova imposti alle parti.

Qualora ad essere fallito sia il simulato acquirente, il curatore è legittimato ad agire come terzo; in tal caso la simulazione sara' opponibile al curatore solo se la domanda di simulazione sia stata trascritta prima della dichiarazioe di fallimento.

SIMULAZIONE RELATIVA

L'art.1414 2° comma sancisce l'efficacia inter partes dell'eventuale contratto diverso dall'apparente che le parti abbiano eventualmente voluto concludere. Di qui la tradizionale distinzione tra la simulazione assoluta (pura e semplice finzione di negozio, funzioale all'intento delle parti di creare una situazione di investitura della titolarità senza dar luogo ad alcuno spostamento patrimoniale) e relativa , in cui le parti perseguone effettivamente l'intento di determinare effetti giuridici (e spostamenti patrimoniali) ma intendendo tenere occulta la reale operazione voluta, celandola dietro un negozio apparente. La prassi conosce molte forme di simulazione relativa; la difformità del negozio dissimulato rispetto a quello ostensibile puo attenere tanto al tipo di negozio, quanto alle parti o al contenuto del contratto.

In ordine alla natura dell'atto relativamente simulato, si oppongono 2 orientamenti: alcuni enfatizzano il legame funzionale tra i 2 negozi (apparente e dissimulato), altri (in primis la giurisprudenza) ravvisano 2 negozi nettamente distinti, co conclusioni estreme (quali collocare al di fuori dell'amboto della simulazione l'interposizione fittizia, ridotta a 2 negozi distinti intercorrenti tra parti diverse): ma cosi risultano messi in discussione i contorni stesi della simulazione relativa e l'ambito d'operativaità del 2° comma dell'art. 1414, che viene ristretto alla sola ipotesi di contratto dissimulato tipologicamente diverso da quello ostensibile. Tale concezione, che separa i 2 negozi come realtà distinte, porta ad esigere che il negozio dissimulato sia in sè strutturalemente perfetto e rispondente all'eventuale requisito di forma ab substantiam, indipendentemente dalla struttura di quello ostensibile. E' proprio il rispetto della forma il punto piu' delicato, esempio classico =donazioe simulata come vendita ( il contratto dissimulato richiede un requisiti formale piu' intenso - l'atto pubblico- di quello richiesto per l'atto ostensibile, peraltro incompatibile con l'interesse delle parti alla riservatezza). Vista l'ambiguità del testo della norma, la giurisprudenza ha saldamente affermato il principio per il quale i requisiti di sostanza ma soprattutto di forma, richiesti ai fini della validità del contratto dissimulato , possono essere soddisfatti dal contratto ostensibile (risultando percio' valida la donazione dissimulata come vendita, se sia stata perfezionata nella forma dell'atto pubblico). Ma tale soluzione è incompatibile con la ricostruzione dei 2 contratti distinti (che dovrebbe portare necessariamente alla nullità per difetto di forma); per qccettare tale soluzione bisogna superare il limite del'incomunicabilità e ritenere i 2 negozi parte di un'operazione unitaria, complementari (simulazione relativa= fattispecie complessa) : per questa via si puo ammettere la soddisfazione del requisito formale da parte dell'atto ostensibile.

Si apre la via per la lettura del secondo comma come volto a consentire di tener conto della relazione tra contratto apparente e dissimulato, rendendo rilevanti, ai fini dell validità del secondo, i connotati del primo. Nell'esempio della donazione dissimulata, l'effetto che le parti hanno voluto rendere ostensibile è quello traslativo, affidato allo schermo della vendita, che è un negozio a cio' idoneo; ma il complessivo risltato voluto scaturisce dalla sintsi degli elementi palesi (per quanto riguarda l'effetto traslativo) e quelli occulti (la causa liberale, diversa da quella enunciata nell'atto simulato): una considerazione unitaria permette che, una volta manifastata nella forma solenne l'attribuzione del diritto, il patto interno sulla causa di tale attribuzione non richiede di essere a sua volta espresso nella forma pubblica= tale concezione implica, però, l'accettazione della rottura del nesso tra l'atto di attibuzione e la sua causa, che si deve ammettere possa risiedere fuori dell'atto, e anche che si accetti la svalutazione della prescrizione della forma solenne della donazione, requisito imposto proprio in virtu' della sua causa (e non dell'oggetto, come per esempio per i contratti traslativi di diritti reali immobiliari) = qualche problema sul piano del diritto positivo.

SIMULAZIONE PARZIALE= quando le parti simulano solo alcuni elementi del contratto.

Talora la simulazione di singoli elementi determina effetti detipizzanti, volti ad eludere l'applicazione di norme relative ad un determinato tipo; un esempio frequente è la dissimulazione di elementi del contratto di locazione(es. destinazione d'uso o durata) per sottrarlo all'applicazione di norme imperativa (es. facendolo apparire foresteria); talora è arduo fissare il confine tra simulazione e frode alla legge: comunque la finalità illecita perseguita permette l'ammissibilità di ogni mezzo di prova. Altro esempio di simulazione parziale è quello relativo al PREZZO e alla relativa quietanza: l'enunciazione di un prezzo diverso da quello in realtà convenuto è normalmente indotto da finalità fiscali, o per scoraggiare un prelazionario; a volte la giurisprudenza ha ritenuto tale enunciazione esulante dall'ambito della simulazione; in realtà l'elemento prezzo è essenziale e puo essere oggetto di intesa simulatoria.

Il problema è, allora, quale forma deve rivestire il patto di simulazione quod pretium= se si ammette che tale elemento è essenziale nella vendita immobiliare, e che la relativa intesa simulatoria è un patto aggiuntivo , richiede la forma scritta .

In effetti il dibattito processuale impone spesso al giudice di decidere sui mezzi idonei alla ricognizione dell'intesa simulatoria: laddove la parte contesti l'esistenza di un patto simulatorio, ne risulta inibita la prova per testimoni (ammessa solo in caso di smarrimento incolpevole del documento); solo amettendo la stipulazione verbale del patto si eluderebbe un tale limite. Ne scaturiscono conseguenze anche per i terzi: esempio il prelazionario, interessato a far valere la simulazione del prezzo, non potrebbe giovarsi del prezzo pattuito riservatamente, se il patto relativo non fosse operativo inter partes (quindi se non fosse scritto), sicchè se sia accertato che il patto fu verbale, si affermerebbe la nullità dello stesso (atto ostensibile inefficacie, atto dissimulato nullo per difetto di forma); tale discorso vale anche per la simulazione della quietanza (attestazione di un amento non percepito).

Falsa attestazione di elementi di fatto (quali data e luogo di conclusione del contratto)= non sarebbero proprio simulabili, ma solo oggeto di dichiarazioni inveritiere; in realtà bisogna distinguere tra l'ipotesi in cui le parti riversino in un atto simulato dichiarazioni false, ma comunque avvertite, nella loro falsità, come funzionali alla creazione dell'apparenza; e quella in cui in un contesto non simulato venga concordamente inserita una attestazione di fatti inveritiera: si hanno infatti conseguenze sulla disciplina dei mezzi di prova. Si tratta di decidere se le parti, inserendo un dato falso, abbiano voluto incidere sugli effetti stessi del contratto, assurgendo quindi a simulazione (es. per attribuire all'atto un'efficacia che non avrebbe se risultasse concluso nel giorno in cui fu realmente stipulato), o se le parti abbiano solo voluto incidere sulla contestualizzazione temporale dell'atto: nel primo caso, operano i limiti di prova di cui all'art. 1417 e 2724, nel secondo no, non trattandosi di patto aggiunto o anteriore all'atto, ne risulta ammissibile la prova per testi.

SIMULAZIONE E PROCESSO

E' abbondante la produzione giurisprudenziale sulle questioni inerenti i risvolti processuali del fenomeno simulatorio; la dottrina, dal canto suo, è incline a lasciare alla giurisprudenza la soluzione dei diversi problemi, limitandosi spesso a recepirne i risultati.

E su questo terreno, piu' di un dogma viene sacrificato alla ragion pratica della ricerca di soluzioni efficaci e della protezione delle posizioni che riposano sull'affidamento.

L'azione di simulazione è azione d'ACCERTAMENTO NEGATIVO, ossia della carenza d'effetti dell'atto simulato.

La declaratoria di inefficacia dell'atto apparente è solitamente un passaggio, strumentale al coseguimento di una tutela piu'ampia dell'interesse dell'attore; questo, nel caso di simulazione assoluta, solitamente cumularà la domanda di accertamento dell'inefficacia con quella di restituzione del bene, o di risarcimento ove questa non sia esperibile; in caso di simulazione relativa, domanderà anche l'affermazione dei diritti scaturenti da quello dissimulato. Non è escluso, tuttavia, che sia proposta un'azione di simulazione a sè stante: qualsiasi altra domanda è solo eventuale e si colloca su un piano diverso(es. segue prescrizione ordinaria).

La simulazione puo anche essere dedotta come eccezione per paralizzare una pretesa avanzata sulla base del negozio apparente.

LEGITTIMAZIONE ALL'AZIONE

Possono essere parti attive del giudizio le parti del pactum simulandi e i terzi che abbiano un attuale interesse ad agire (creditori, curatore fallimentere, prelazionario, non il futuro erede); sono parti legittimate passive le parti del negozio simulato (in caso di interposizione fittizia necessariamente tutte le parti coinvolte) e i loro successori a titolo universale; possono essere coinvolti i successori a titolo particolare solo se sia data prova della loro consapevolezza della pregress simulazione.

RILEVABILITA' D'UFFICIO

La disciplina della simulazione non fa cenno a poteri ufficiosi del giudice; l'indirizzo che riconduca la simulazione alla categoria della nullità ammette anche per la simulazione un tale potere, ma questo non è ancora un criterio consolidato; peraltro in una recente pronuncia è stato deciso che l'eccezione d'inefficacia inter partes proposta da una parte consente al giudice di rilevare d'ufficio la simulazione, anche in assenza di specifica domanda; tale soluzione, piu' che sul richiamo al regime del contratto nullo, si regge su una visione elastica dei poteri del giudice nell'interpretare la domanda; visione che, pero', puo portare a sconfinamenti eccessivi: come è successo in un caso, in cui l'attore aveva erroneamente dedotto una simulazione per interposizione fittizia, quando invece risultava chiara l'estraneità del venditore all'intesa: i giudici non solo hanno autonomamante riqualificato la fattispecie in termini di interposizione reale, ma hanno anche emesso la relativa sentenza costitutiva: un'operazione che eccede la semplice corezione del nomen juris, data l'indiscussa eterogeneitè delle 2 fattispecie e delle relative azioni e sentenze.

Insomma, spesso si pone al giudice la questione di individuare i confini della portata delle domande relativa a vicende simulatorie e delle relative sentenze; è chiaro che l'oggettiva ambiguità di queste vicende è spesso fonte di erronea qualificazione da parte dell'attore, alla quale è il giudice a porre rimedio: si assiste cioè in molti casi ad una tensione verso un intervento correttivo del giudice, fondato su un'interpretazione elastica dei poteri di qualificazione della domanda.

Con riferimento all'efficacia soggettiva del giudicato, la sentenza pronuciata sulla domanda proposta da un terzo rispetto all'atto simulato non fa stato nei rapporti tra le parti, in quanto intervenuta in un giudizio a cui queste erano estranee e in cui non entravano in campo i limiti probatori loro imposti dall'art

LA PROVA DELLA SIMULAZIONE

In caso di simulazione solitamente entrano in conflitto un negozio esteriorizzato attravero l'atto scritto e l'occulto patto simulatorio, di cui si deve dare la prova; nulla vieta la simulazione di un contratto verbale, ma logicamente (giaccè questo è meno efficacie nel creare apparenza ostensibile all'esterno) il giudizio piu' spesso verte sulla simulazione di atti scritti.

E in tali ipotesi il regime della prova si distribuisce tra la norma speciale dell'articolo 1417 e le disposizioni generali degli articolo 2721 e seguenti ( ponendosi l'accordo simulatorio come patto contrario al contenuto di un documento: infatti il pactum è , come detto, fonte di una regola tra le parti, e quindi è assoggettato alla disciplina dei patti contrari di un accordo) .

Ai sensi dell'art. 2722, è inibita la prova per testimoni o presunzioni dei patti contrari al contenuto di un documento, che siano coevi o anteriori al documento stesso (tranne in caso di smarrimento incolpevole del documento) ;

l'articolo 1417 fissa solamente dei casi in cui tale limite non opera, consentendo espressamente la prova per testimono ai terzi e ai creditori, nonchè alle parti se agiscono per accertare l'illiceità del contratto dissimuato.

Visto che il pactum simulandi (patto contrario al contratto scritto, volto a negargli efficacia) non deve rivestire la forma dell'atto ostensibile, anche se questo è soggetto a un vincolo di forma, potrà essere provato solo mediante controscritture (anteriori o confessorie), o prove costituende, quali confessione giudiziale e giuramento.

Insomma, la prova della simulazione assoluta tra le parti tova la propria disciplina integralmente negli art e segg.; nel caso di simulazione relativa, il problema della prova si coniuga con quello della sostanza, dovendosi dimostrare anche la validità dei requisiti formali propri dell'atto dissimulato (es. anche in caso di interposizione reale, l'atto regolante i rapporti tra interposto e interponente dovrà rivestire i connotati formali richiesti ad sustantiam) e sarà ammessa la prova testimoniale solo quando si deduca l'illiceità di tale atto.

In caso di simulazione relativa quod pretium, poi, un indirizzo ammette che tra le parti la prova della pattuizione di un prezzo diverso possa essere fornita mediante testimoni o presunzioni, assumendo che si tratterebbe di patti non contrari, ma meramente integrativi del contanuto contrattuale (per i quali è ammessa la prova testimoniale): questo orientamento pero' è disatteso, giacchè non si accetta la distinzione tra patti integrativi e simulatori.

Infine, si ritiene che le norme in tema di limiti alla prova testimoniale sono poste nell'interesse privato, e pertanto rientrano nella disponibilità delle parti, che possono rinunziarvi.

I terzi hanno piena libertà di prova; dal duplice regime, pertanto, discendono alcune conseguenze: ad esempio, le parti non possono giovarsi, nei rapprti tra loro, di un giudicato di simulazione reso in accoglimento della domanda del terzo; caso peculiare quello dell'erede legittimario, che è ritenuto terzo qualora agisce per la reintegrazione della quota di legittima, e parte quando esercita un diritto proprio del de cuius: in questo ultimo caso sara' sottoposto alle restrizioni imposte dall'art alla parte.

LA PRESCRIZIONE

Dato il frequente richiamo alla categoria della nullità, è stata ripetutamete affermata l'imprescrittibilità dell' azione di simulazione. In effetti l'azioe è imprescrittibile, ma cio' non deriva dalla sua appartenenza al genere della nullità, ma dall'appartenenza di entrambe al genere delle azioni di accertamento (Sacco).

Nel caso di simulazione assoluta, l'iniziativa non puo trovare ostacolo nemmeno nella maturata usucapione, giacchè il simulato acquirente è titolare nell'interesse alieno e il suo non è possesso ad usucapionem; in caso di interposizione reale, invece, il diritto dell'interponente a richiedere il ritrasferimento è soggetto all'ordinaria prescrizione decennale; in caso di simulazione relativa, l'azione volta ad ottenere l'adempimento del contratto dissimulato (trattandosi di azione contrattuale) soggiace all'ordinario termine di prescrizione decennale.

SIMULAZIONE DEGLI ATTI UNILATERALI E DEGLI ALTRI NEGOZI GIURIDICI

L'art. 1414 afferma espressamente l'applicabilità delle norme in tema di simulazione agli atti unilaterali, qualora sino destinati ad una persona determinata e simulati per accordo tra dichiarante e destinatario: ossia, alla categoria dei negozi unilaterali RECETTIZI.

Esempi la promessa di amento e la ricognizione del debito, la dichiarazione di voler esercitare il diritto di ritratto o l riscatto della vendita, il recesso, la convalida del contratto annullabile.

Inoltre, sono stati considerati compatibili anche negozi non tecnicamente recettizi, ma comunque indirizzati a un interessato identificato (es. remissione del debito), e la tendenza è addirittura di estendere l'applicazione analogica anche ai casi i dichiarazioni unilaterali dotate di struttua piu'aperta, ogni qual volta sussista un previo accordo idoneo a identificare chiaramente le parti dell'intesa simulatoria. (es. la promessa al pubblico, atto per definizione indirizzato ad una platea indeterminata dovrebbe essere esclusa, anche se il promittente potrebbe accordarsi con determinati soggetti, per l'ipotesi in cui questi venissero a trovarsi nelle condizioni previste, es. per scopi pubblicitari: in tal caso l'intesa simulatoria sara' efficacie per chi ne ha fatto parte, e non degli estranei.

LA SIMULAZIONE DELLA CONFESSIONE E DELLA QUIETANZA(specie di confessione)

La non applicabilità delle regole sulla simulazione alla confessione poggia su 2 ordini di ragioni: innanzituto, a tale fattispecie non è riconosciuto carattere negoziale; inoltre, la revocabiltà della confessione è espressamente limitata alle ipotesi di errore e violenza, entrambe incompatibili con la simulazione.

Tuttavia si ammette che la confessione stragiudiziale possa essere simulata, quando vi sia stato un accordo tra confitente e destinatario, volto a rendere ostensibile ad un terzo il riconoscimento di un fatto giuridicamente rilevante, la cui falsità, nota alle parti, è opponibile al destinatario.

Esempio piu'frequente è la simulazione della quietanza, a cui si applica la disciplina della simulazione ogni qual volta che la falsa attestazione del amento sia funzionale alla realizzazione del comune intento occulto delle parti.

LA SIMULAZIONE DEI NEGOZI DI DIRITTO SUCCESSORIO

A proposito del TESTAMENTO, si è tradizionalmente detto che esso, oltre che privo del carattere di recettizietà, non sarebbe nemmeno destianto a persone determinate, data la sua possibile variabilità fino alla morte del testatore, e quindi esulante dalambito dell'art , in realtà, è possibile che intercorra un'intesa simulatoria tra il testatore e i menzionati , per esempio per compiacare un familiare: in tal caso, se terzi (es. gli eredi legittimi) alleghino l'inefficacia di tale testamento, sarà accoglibile la loro richiesta?

In tal caso, negare l'inefficacia dell'atto equivarrebbe a rendere produttiva di effetti una volontà testamentaria in realtà inesistente: e quindi bisogna ritenerlo inefficacie nei confronti del beneficiario consapevole della simulazione. Inoltre, non sarebbe efficacia nemmeno alcun atto dissimulato, ostandovi il divieto di patto successorio.

E' sicuramente inammissibile la simulazione dell'accettazione e della rinuncia all'eredità.

La simulazione della DONAZIONE, sebbene no frequente, non è da escludersi a priori (es. vendita a soggetti non in grado di giustificare, in base ai redditi dichiarati, la liquidità necessaria per are; elusione di diritti di prelazione).

LA SIMULAZIONE DEL MATRIMONIO

Il matrimonio simulato è quello in cui gli sposi hanno convenuto di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti derivanti da esso; in tal caso, è concessa ai soli coniugi un'azione di impugnazione, da proporsi entro un anno, comunque preclusa se abbiano convissuto come coniugi, anche se per bereve periodo.

L'istituto, introdotto con la riforma del '75 al fine di coordinare la disciplina delle invalidità matrimoniali civilistico con qiello canonico, non è propriamente riconducibile al fenomeno simulatorio (trova apposita e separata disciplina) (non vi è inefficacia come in questo), anche se la dottrina recente, tendente a valorizzare la dimensione negoziale del matrimonio, riconosce nel matrimonio simulato un patto di preordinata inesecuzione che consente, pur con le differenze di regime dovute alla peculiarità dell'istituto, e riconduce la fattispecie nell'ambito dei fenomeni simulatori.

Esempi di matrimonio simulato: quello contratto al fine di garantire al partner sicurezza economica o l'acquisto della cittadinanza o per gioco.

L'accordo deve essere bilaterale, anteriore al matrimonio, e deve riguardare l'integrale esclusione dei diritti e doveri propri del matrimonio, mentre la mancata attuazione solo di alcuni profili è ininfluente.

La celebrazione di un matrimonio secondo le forme legali, ma non voluto dalle parti, e inteso come strumento per perseguire finalità ulteriori, trova nell'art. 123 la sua esclusiva disciplina: puo essere provato anche per testimoni, non operando i limiti imposti in materia contrattuale.