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L'ATTO AMMINISTRATIVO
Con questa lezione cominciamo la panoramica sulle modalità di operare della p.a..
In particolare, in questa sede, cominceremo a considerare l'attività di diritto pubblico delle amministrazioni, soffermandoci, precisamente, sugli atti amministrativi, in generale, e sulla loro struttura.
Gli atti amministrativi sono gli atti di diritto pubblico mediante i quali si
esprime, precipuamente, l'azione amministrativa.
La principale distinzione (approfondimento sulla classificazione degli
atti amministrativi a . 4) che li caratterizza è quella tra:
provvedimenti amministrativi = atti tipici dell'attività di amministrazione attiva. Cioè a dire, gli atti che realizzano la cura concreta dell'interesse pubblico assegnato all'amministrazione procedente.
atti non provvedimentali (strumentali) = atti tipici dell'attività di amministrazione consultiva (pareri) e di controllo. (approfondimento sugli atti non strumentali a . 6)
La struttura degli atti amministrativi è articolata in:
A. ELEMENTI ESSENZIALI. Sono gli elementi costitutivi degli atti amministrativi: indispensabili perché l'atto possa dirsi giuridicamente esistente.
Soggetto = la ura soggettiva che pone in
essere l'atto amministrativo.
È evidente che si tratta di elemento 'estraneo' alla struttura
dell'atto amministrativo, poiché si colloca all'esterno di essa.
Tuttavia, questo aspetto incide sulla identificabilità e sulla
validità dell'atto amministrativo. Per tale ragione la dottrina lo ha
valorizzato come elemento costitutivo, osservando che deve trattarsi di un
soggetto legittimamente incardinato nell'amministrazione competente
all'esercizio di quel potere di cui l'atto è espressione.
Va ricordato che questa qualifica, attualmente, è riconosciuta anche ai privati
investiti dell'esercizio di una pubblica funzione.
2. (volontà) contenuto. La
dottrina più recente, abbandonando l'impostazione privatistica, nega che
la volontà possa considerarsi elemento costitutivo dell'atto
amministrativo.
La volontà, invero, non rileva come elemento psichico, ma assume un
valore procedimentale. Cioè a dire, per gli atti di pubblico potere
ciò che conta è la statuizione (= il contenuto) che non deve
essere inficiata da errori di rappresentazione, né da irragionevolezza.
E così, ad esempio, nel provvedimento amministrativo discrezionale la
volontà si traduce nel potere di effettuare la scelta della soluzione
operativa più coerente con le risultanze procedimentali e con il fine di
cura dell'interesse pubblico primario.
Ne deriva che la volontà emerge nella parte precettiva dell'atto: in
ciò che si autorizza, si dispone, si certifica.
Ed è per questo che larga parte della dottrina preferisce parlare di
contenuto volitivo (Bassi) o dipositivo (Casetta).
Generalmente, il contenuto dell'atto, che secondo la dottrina maggioritaria
deve essere lecito, possibile e determinato o determinabile, è
distinto in:
- contenuto necessario = disposizioni che identificano il tipo di atto
amministrativo;
- contenuto implicito o naturale = disposizioni che, anche se non enunciate
nell'atto, operano per forza di legge;
- contenuto eventuale o facoltativo = disposizioni aggiuntive rese necessarie
dalle caratteristiche peculiari della vicenda concreta.
oggetto = il quid su cui l'atto
amministrativo incide (fatti, comportamenti, beni).
Come il soggetto, anche questo elemento è esterno alla struttura
dell'atto.
La dottrina, tuttavia, lo considera elemento costitutivo dell'atto,
perché, al pari del soggetto, concorre alla sua identificazione.
Anche questo elemento deve presentare le caratteristiche elencate dall'art.
1346 Cod. Civ..
4. causa = la funzione socio economica
dell'atto, ovvero la meritevolezza dell'interesse perseguito.
Per l'atto amministrativo tale elemento è posto nel nulla dalla natura
funzionale dell'attività amministrativa di cui l'atto è
espressione.
In astratto, ogni potere amministrativo attribuito ad un soggetto pubblico
è preordinato alla cura di un interesse pubblico, la cui meritevolezza
non è giuridicamente contestabile. Per tale aspetto, pertanto, la causa
è, come già il soggetto e l'oggetto, un elemento estraneo alla
struttura dell'atto.
In concreto, se il potere amministrativo (rectius: l'atto di esercizio del
potere amministrativo) è direzionato in modo difforme dalle previsioni
legali, esso è semplicemente illegittimo.
Diversamente dal diritto privato, sono sempre rilevanti i motivi
dell'agire dell'amministrazione, da intendere come le ragioni istruttorie e
procedimentali che hanno condotto l'amministrazione alla determinazione
operativa contenuta nell'atto. Per tale via, invero, risulta controllabile la
coerenza dell'azione rispetto alle acquisizioni istruttorie e, per altro verso,
la completezza delle stesse. forma (rectius: esternazione). Altro elemento estraneo
alla struttura dell'atto, ma necessario: un atto non esternato non è
percepibile nell'ordinamento giuridico, né dai terzi, quindi risulta inutile.
Nel diritto amministrativo vige il principio della libertà delle
modalità di esternazione.
Ne deriva che l'esternazione può essere:
- esplicita. Gli atti amministrativi sono esternati direttamente e d
individualmente.
In proposito bisogna distinguere:
atti informali = atti per i quali
l'ordinamento non prescrive un modo tipico di esternazione, lasciando
all'organo agente il potere di scegliere quello più idoneo;
atti formali = atti per i
quali l'ordinamento impone, espressamente od implicitamente (es. atti recettizi
-> esternazione scritta necessaria), una determinata modalità di
esternazione (es. ordini di polizia -> esternazione orale).
Generalmente il legislatore impone, per questi atti, l'esternazione scritta,
che è legata ad una forma precisa:
a. intestazione = indicazione dell'autorità che adotta l'atto;
b. preambolo = giustificazione normativa dell'esercizio del potere;
c. motivazione = esposizione dei presupposti di fatto e di diritto, nonché
delle ragioni che stanno
alla base della determinazione assunta (approfondimento sulla motivazione
dell'atto amministrativo a . 8);
d. dispositivo = statuizione;
e. data e luogo di adozione dell'atto
f. sottoscrizione da parte del titolare dell'autorità emanante.
L'esternazione scritta, non va confusa con la semplice documentazione scritta,
che può essere richiesta per ragioni di conservazione, organizzative,
ecc, per ogni atto amministrativo, indipendentemente dalle modalità
di esternazione di esso (es. determinazioni collegiali sono atti ad
esternazione orale, che devono essere documentate per iscritto attraverso la
verbalizzazione)
- implicita. L'atto amministrativo (informale) può risultare da
un altro atto amministrativo oppure da un comportamento della p.a.. Fenomeno
questo che va tenuto assolutamente distinto dal silenzio amministrativo
(approfondimento sul silenzio nel diritto amministrativo a . 9).
La giurisprudenza, per evitare abusi lesivi della trasparenza dell'azione
amministrativa, ha chiarito che l'atto amministrativo implicito, non
può essere un atto formale, deve essere collegato all'atto od al
comportamento da cui risulta da un legame di presupposizione-conseguenza
(l'atto implicito deve essere il presupposto indefettibile dell'altro atto o
del comportamento, che, a loro volta, devono rappresentare la sola conseguenza
possibile di esso), e pertanto deve appartenere alla competenze della stessa
autorità che adotta l'atto od il comportamento che lo presuppongono.
B. ELEMENTI ACCIDENTALI. Tale locuzione descrive gli elementi che
possono essere inseriti dall'amministrazione nella struttura degli atti
discrezionali (approfondimento sulla discrezionalità amministrativa a
. 11), al fine di ampliarne o restringerne il contenuto ovvero gli
effetti.
Tale operazione, tuttavia, non può giungere a stravolgere la natura e la
funzione tipica dell'atto, né ad eludere od a violare le norme di legge cogenti
relative ad esso.
Tra gli elementi accidentali degli atti amministrativi si collocano con
certezza:
1. termine = momento a partire dal quale l'atto comincia ad avere efficacia
(termine iniziale) oppure quello in cui l'atto cessa di avere efficacia (temine
finale);
2. condizione = evento futuro ed incerto cui subordinare l'inizio o la
cessazione dell'efficacia dell'atto amministrativo (in genere di
amministrazione attiva o di controllo).
Discussa è invece la posizione di:
1. onere = determinazione restrittiva inserita nei provvedimenti favorevoli,
quando la norma consente l'adozione di tali atti prescrivendo l'assunzione
delle misure più idonee, o delle opportune cautele.
La dottrina, proprio per la particolare modalità di previsione, ritiene
che non si tratti di clausole accessorie poiché si tratterebbe di elementi
immancabili dell'atto amministrativo, quantunque lasciati alla libera
determinazione dell'amministrazione nel quid e nel quomodo.
2. riserve = determinazioni restrittive inserite negli atti amministrativi con
cui l'amministrazione si riserva di adottare futuri provvedimenti in relazione
all'oggetto dell'atto emanato. Per essi valgono le medesime considerazioni
fatte a proposito dell'onere.
3. modus = si ritiene non utilizzabile per gli atti amministrativi che sono
estranei alla distinzione 'atti a titolo oneroso-atti a titolo
gratuito', e, pertanto, ignorano la ura dell'atto di liberalità
cui il modus tipicamente attiene.
Generalmente l'invalidità degli elementi accidentali non si ripercuote
sull'intero atto.
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