LE BASI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Sabino Cassese

INTRODUZIONE

L'arret Blanco

Bordeaux 1872. Una bambina di 5 anni, Agnès Blanco, viene urtata e gravemente ferita da un piccolo vagone, carico di tabacco, condotto da 4 operai dell'azienda statale dei tabacchi. Il padre della bambina inizia, dinanzi al Tribunale civile della città, una causa per responsabilità contro i 4 operai e contro lo Stato, come civilmente responsabile dell'imprudenza dei suoi dipendenti. Il Prefetto di Bordeaux declina la competenza del Tribunale e solleva il conflitto, che viene portato al Tribunal des Conflits (organo particolare dell'ordinamento francese, composto dai Giudici del Consiglio di Stato e dai Giudici della Corte di Cassazione, chiamato a risolvere i conflitti tra Giudici ordinari e Giudici amministrativi; istituito nel 1948, soppresso nel 1851, ristabilito definitivamente nel 1872) il quale, l'8 febbraio 1873 decide che spetta al Giudice amministrativo e non ai Tribunali ordinari valutare tale responsabilità. Esistono dunque 2 diritti: uno applicabile ai rapporti tra i privati e l'altro ai rapporti tra amministrazioni pubbliche e i privati; appunto il diritto amministrativo. La decisione, nota come Arret Blanco, verrà considerata per tutto il 900, rivoluzionaria, pietra angolare del diritto amministrativo, suo fondamento nonché data di nascita convenzionale del diritto amministrativo stesso.

Il diritto amministrativo

Nell'età giolittiana: parte dell'ordinamento giuridico che è relativa alla pubblica amministrazione (diritto amministrativo in senso proprio). Nell'età preorlandiana: riflessione dei giuristi relativa a quella parte dell'ordinamento giuridico che riguarda la pubblica amministrazione (scienza del diritto amministrativo). Oggi il sillogismo, accettato in passato, secondo il quale diritto = esecuzione di norme statali, diritto amministrativo = complesso delle norme statali relative all'amministrazione, non è più la base dello studio giuridico dell'amministrazione.

Gli elementi della pubblica amministrazione

Si può dire che l'amministrazione è composta dai seguenti elementi:

funzioni;

articolate in uffici, dotati di poteri;

cui sono assegnati personale e mezzi finanziari;

i cui poteri si articolano in sequenze, definiti procedimenti, e si concludono con atti (provvedimenti o contratti).

Gli uffici (e più in generale, l'organizzazione) il personale e i mezzi finanziari possono considerarsi gli aspetti statici dell'amministrazione mentre, i procedimenti, l'aspetto dinamico. Le funzioni servono di collegamento tra gli uffici e i procedimenti. 

La pubblica amministrazione e gli altri poteri

L'amministrazione, pur essendo separata da altri poteri (come quello governativo e giudiziario), ne è in vario modo influenzata.

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

L'amministrazione pubblica e gli altri poteri pubblici

Mentre le entrate patrimoniali costituiscono meno dell'1% del totale delle entrate pubbliche, 1/3 della forza lavoro è occupato dall'amministrazione pubblica. Essendo prerogativa esclusiva delle amministrazioni l'essersi sviluppate in misura superiore all'aumento della popolazione, è lecito affermare che, nell'ordinamento dei poteri pubblici, i poteri legislativi e giudiziari sono recessivi rispetto a quello amministrativo. Già Kelsen nel 1923 affermava che l'amministrazione e non la legislazione o l'attività giurisdizionale, è il centro dell'attività statale. 

Storia dell'amministrazione

Fin dall'antichità sono esistiti apparati esecutivi; questi però, non erano in senso stretto amministrazioni in quanto si avvalevano del diritto privato per la loro regolamentazione; ciò significa che non è corretto affermare che da quando esistono poteri pubblici vi sono pubbliche amministrazioni. Soltanto verso la metà del XVIII secolo la parola amministrazione si trova nel suo senso moderno e generale.

La fase preparatoria

La fase preparatoria della storia dell'amministrazione si svolge, nel mondo occidentale, nel periodo tra il XIV ed il XVIII secolo. Si comincia in Francia ed Inghilterra, seguite dalla Sna; Germania ed Italia arriveranno successivamente. La fase preparatoria è composita di varie fasi:

unificazione nazionale mediante coalizione;

legittimazione originale e non derivata dei governanti (Re);

in periferia, sostituzione dei nobili con i funzionari;

vendita degli uffici;

combinazione tra interessi pubblici e interessi privati

costituzione di una burocrazia stabile (il motto era l'imperatore passa, i generali restano; successivamente, il governo passa, l'amministrazione resta).

(Solo) tra la metà del XVIII e la metà del XIX secolo può dirsi affermata una pubblica amministrazione. 

L'amministrazione dalla metà del XIX secolo al XX secolo

Di regola, alla metà del 1800, le amministrazioni pubbliche hanno raggiunto caratteri definiti. Erano distinguibili due tipi principali di amministrazione: francese ed inglese.

FRANCESE

unitario al centro;

accentrato;

ordinato in modo uniforme (delle province, stesse dimensioni, stessi istituti ecc.);

decisioni pubbliche accomnate da un'autorità particolare che diminuiva i poteri dei cittadini e ne consentiva l'esecuzione senza l'assistenza del Giudice;

rapporti con le amministrazioni retti da principi speciali diversi da quelli propri del diritto privato;

per controversie con amministrazione Giudice ad hoc.

INGLESE

più organismi centrali;

fondato sul self-government della periferia;

struttura diversificata;

non diversità tra pretese dell'amministrazione e quelle dei privati;

regole per l'amministrazione a parte me non diverse da quelle dei privati;

per controversie con amministrazione Giudice di diritto comune.

Dalla fine del 1800 ad oggi le amministrazioni pubbliche sono passate dal 3-5% al 25-30% della forze lavoro ed hanno occupato quasi ogni campo o funzione sociale. Di questo mutamento sono state date 2 spiegazioni: crescita irregolare; crescita regolare.

Le amministrazioni, fino al XIX secolo, erano o amministrazioni dello Stato o amministrazioni di enti federali o locali. Nell'Europa continentale (Francia, Germania, Sna, Italia) prevalevano le amministrazioni dello Stato; nel Regno Unito e negli Stati Uniti d'America prevalevano invece le amministrazioni federali o locali. Nel XX secolo i due modelli sono andati convergendo. Un sistema federale o regionale è stato introdotto nel 1948 in Germania e nel 1970 in Italia. Inoltre, i due tipi francese ed inglese, sono andati avvicinandosi ed anzi si sta riconoscendo come essi, in origine, non erano così diversi come aveva fatto credere la scienza giuridica. Così, mentre nei Paesi anglosassoni si riscopre lo Stato, in quelli di tipo francese si moltiplicano i poteri indipendenti dal governo.

Storia dell'amministrazione nell'Italia unita

Di un'amministrazione italiana in senso proprio si può parlare a partire dal 1861-l871.

I caratteri originari

Si è formata l'opinione, tuttora largamente consolidata, che l'amministrazione italiana abbia seguito il modello francese-napoleonico. In realtà le basi costituzionali delle 2 amministrazioni erano molto diverse. Le caratteristiche dominanti dell'amministrazione francese erano: l'uniformità amministrativa, una potente elite amministrativa, il Conseil d'Etat, i Prefetti. L'uniformità fu adottata anche in Italia ma poi presto abbandonata; l'eccezionale cura nella scelta degli alti gradi dell'amministrazione e la complessità dell'amministrazione centrale non trovarono alcun riscontro nell'amministrazione italiana; il Consiglio di Stato italiano non avrà il peso di quello del Conseil d'Etat; quello francese è un sistema prefettizio integrato mentre quello italiano è duale, o meglio, pluralizzato.

Dal 1861 al 1885

Amministrazione monistica ordinata unitariamente intorno al Governo con il modello cavouriano. Del 1853. Pubblica amministrazione si riassume nei Ministeri. Al vertice Presidente del Consiglio dei Ministri che è anche Ministro dell'Interno. Osmosi tra politica e amministrazione. Prefetto organo politicoamministrativo alla mercè del Ministro dell'interno che può licenziarlo discrezionalmente. Nemmeno l'amministrazione locale è autonoma. Sindaco nominato dal Governo su proposta del Prefetto.

Dal 1885 al 1923

Periodo in cui l'amministrazione italiana subisce i mutamenti più significativi. Crispi nel 1888 introduce la ura del sottosegretario sull'esempio inglese. Dipendenti dell'amministrazione nel 191 ottengono la c.d. progressione a ruolo aperto (avanzamento di carriera, per anzianità o merito, senza che vi sia bisogno della disponibilità di un posto in organico). Diminuisce presenza piemontesi con progressiva meridionalizzazione. Si affaccia e si diffonde il sindacalismo amministrativo. Giolitti nel 1908 concede il primo statuto agli impiegati statali.

Dal 1923 al 1948

Affermarsi del pluralismo amministrativo. 1933 Istituto per la ricostruzione industriale (I.R.I.). Diffusione della formula della società privata con partecipazione statale (Azienda generale italiana petroli A.G.I.P. del 1926). 

Dal 1948 al 1970

Costituzione democratica accentua il pluralismo amministrativo. Nel 1957 terzo statuto del personale con il testo unico delle leggi sull'impiego civile con lo Stato. 1950 Cassa per il Mezzogiorno divenuta nel 1986 Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno. Ente nazionale idrocarburi E.N.I. 1953.

Dal 1970 al 1990

Ulteriore ampliamento delle funzioni pubbliche. 1978 Servizio sanitario nazionale. 1985 Ente ferrovie dello Stato. 1988 ordinata la Presidenza del Consiglio dei Ministri. 1986 Ministero dell'Ambiente. Nel 1972 viene istituita la dirigenza, nel 1980 le qualifiche funzionali e nel 1983 viene generalizzata la contrattazione delle condizioni di lavoro e del trattamento economico del pubblico impiego. Nel 1970 eletti Consigli delle 15 Regioni a statuto ordinario.

Dal 1990

Intenso cambiamento amministrativo. 7 degli 8 referendum abrogativi del 1993 hanno interessato la pubblica amministrazione. 1990 leggi per gli enti locali. 1993 leggi per tutte le pubbliche amministrazioni che stabiliscono il principio che tutti gli organi di governo definiscono gli obiettivi e i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali, mentre ai dirigenti amministrativi spetta la gestione. 1993 leggi trasformano la maggior parte degli enti pubblici economici in società per azioni. Radicale mutamento della disciplina del personale che passa da un regime di impiego pubblico ad una disciplina del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione non diversa da quella di diritto comune. Adottata disciplina generale sul procedimento. 1994 consentito a cittadini di altri Stati di accedere a uffici pubblici italiani. Carta dei Servizi. Nel 1860 1 dipendente pubblico ogni 145 abitanti; ora 1 ogni 12.

Il sostantivo amministrazione

Definizioni più diffuse di amministrazione sono esecuzione di legge e cura concreta di interessi pubblici. La prima fa riferimento alla divisione dei poteri in legislativo, esecutivo e giudiziario ma è dubbio che la divisione dei poteri sia ancora un principio del diritto italiano; la seconda, pur volendo differenziarsi dalla prima, ne è invece solo una variante.

L'aggettivo pubblica

Con esso ci si riferisce solitamente all'appartenenza soggettiva dell'amministrazione. E'pubblica quindi un'amministrazione che pertiene ad una persona giuridica pubblica. Ma il diritto positivo smentisce questa conclusione. Da una parte infatti non tutte le persone giuridiche pubbliche hanno una amministrazione pubblica (alcune la hanno privata). Dall'altra vi sono amministrazioni pubbliche che pertengono a soggetti privati. La risposta al perché sia in auge l'affermazione che poi il diritto smentisce è da ricercarsi in un elemento interno all'amministrazione, il modo in cui è regolata la sua funzione, nel tipo di disciplina alla quale sono sottoposti i suoi fini. L'amministrazione è in funzione di interessi collettivi. Questi agiscono, rispetto all'amministrazione, non in forma di limiti o di vincoli esterni, ma come limiti interni. Lo stesso riferimento soggettivo (necessario) dell'amministrazione è in crisi, per il semplice fatto che l'amministrazione è divenuta più importante e giuridicamente rilevante della persona giuridica pubblica dietro la quale la si vorrebbe nascondere.

I confini delle amministrazioni pubbliche. Un nuovo concetto: il settore pubblico. Le norme nazionali vigenti

La legge 5 agosto 1978, n. 468definisce settore pubblico, oltre allo Stato, le aziende autonome dello Stato, le Province, i Comuni e le relative aziende, gli enti portuali, l'Ente nazionale per l'energia elettrica E.N.E.L. e gli enti pubblici non economici elencati in una tabella allegata. Agli enti inclusi nel settore pubblico è fatto obbligo di normalizzare (o omogeneizzare) i propri conti, adeguando la contabilità e i bilanci al bilancio dello Stato e alle sue classificazioni. Importante la legge 7 agosto 1990 n. 241. Da ultimo è intervenuto il decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, corretto dai decreti n. 470 del 10 novembre 1993 e n. 546 del 23 dicembre 1993 che dispone che per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, Regioni, Province, Comuni ecc..

Le disposizioni comunitarie

La Corte di Giustizia delle Comunità europee ha deciso che la nozione di pubblica amministrazione non va lasciata agli Stati ma interpretata ed applicata in modo uniforme nell'intera Comunità. Ha conseguentemente stabilito che la pubblica amministrazione è caratterizzata da 2 tratti: l'esercizio di poteri pubblici e la tutela di interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche. La definizione della Corte è quindi riduttiva perché non include nella nozione di pubblica amministrazione tutto ciò che risale allo Stato. Le direttive 18 giugno 1992 n. 50 e 14 giugno 1993 nn. 36, 37 e 38, relative agli appalti pubblici di servizi, di forniture, di lavori e agli appalti pubblici nei c.d. settori esclusi (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni9 dispongono che si considerano amministrazioni aggiudicatrici lo Stato, gli enti locali e, tra gli altri, gli organismi di diritto pubblico. Per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta a controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. 

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Nascita del diritto amministrativo in Francia. La Rivoluzione francese e l'antico regime

Secondo l'opinione più diffusa il diritto amministrativo sarebbe il frutto della Rivoluzione francese, frutto che diventerebbe adulto nel periodo fino al 1813 e maturo nel secolo successivo. In realtà la Rivoluzione francese produsse solo 3 modificazioni: con la costituzione dell'anno VIII (1800) vennero riordinate le strutture amministrative secondo i criteri dell'uniformità, dell'accentramento e della gerarchia. La legge n. 16 del 24 agosto 1790 stabilì che le funzioni amministrative e giurisdizionali erano separate; la Costituzione dell'anno VIII istituì il Consiglio di Stato, con funzioni di progettazione legislativa e di consulenza dell'esecutivo.

A questa opinione se ne oppone un'altra, affacciatasi di recente come tardivo sviluppo della tesi di Toqueville circa la continuità tra Ancien Règime e istituzioni postrivoluzionarie, secondo la quale la nascita del diritto amministrativo sarebbe il frutto di una lenta preparazione che va dall'XI al XVIII secolo.

L'età liberale: i tre fattori di sviluppo

Il primo è costituito dall'affermazione della specialità o specificità del diritto relativo all'amministrazione e dalla sua separazione dal diritto privato. Il secondo dall'attribuzione delle controversie relative all'amministrazione-autorità ad un Giudice speciale, il Consiglio di Stato. Il terzo rappresentato dall'esigenza di determinare l'equilibrio tra prerogative dell'amministrazione e diritti dei cittadini ricorrendo alla legge ed affermando che l'amministrazione le è sottoposta (principio di legalità dell'amministrazione). Tutti e 3 insieme creano la massa critica necessaria per l'affermarsi di un ramo nuovo del diritto, quello amministrativo. Le amministrazioni sottoposte ad esso si chiameranno amministrazioni a diritto amministrativo, per distinguerle da quelle sottoposte al diritto privato ed ai Giudici ordinari. Prima che agissero questi 3 fattori vi erano amministrazioni pubbliche ma non un diritto amministrativo (anche se quest'ultima affermazione non è più vera oggi come più avanti sarà chiarito).

La specialità e l'arret Blanco

La specialità del diritto amministrativo è affermata per la prima volta in maniera generale dall'arret Blanco.

Il Conseil d'Etat

L'introduzione del Consiglio di Stato come Giudice è frutto di una legge. Esso è solo un organo consultivo. Dopo moti rivoluzionari del 1848, la II Repubblica gli darà la justice dèlèguèe, che gli sarà tolta dal II Impero nel 1852 e ridata definitivamente con la legge 24 maggio 1872. Quest'ultima legge, che rimarrà in vigore fino al 1940, trasforma dunque il Consiglio di Stato in vero e proprio Giudice che decide in modo indipendente dal Governo, in nome del popolo. A partire dal 1872 diventa più attivo (tutore dei diritti dei cittadini e allo stesso tempo regolatore del funzionamento dell'amministrazione.

Il principio di legalità

Il principio di legalità in origine ha questo significato: nei rapporti amministrazione-cittadino definisce e limita l'autorità della prima nei confronti del secondo. Più tardi esso si imporrà anche nei rapporti amministrazione-governo, dove invece legittimerà e delimiterà i poteri dell'amministrazione nei confronti del Governo.

Lo sviluppo nei paesi anglosassoni. La tesi di Dicey

Un'analisi del mancato sviluppo (e dei suoi limiti) del diritto amministrativo in Inghilterra non può che cominciare con l'opera di Albert Venn Dicey (1835-1922), il più importante giurista inglese degli ultimi secoli. Egli affermava che il diritto amministrativo era sconosciuto al diritto inglese e che era un diritto che creava privilegi e quindi era illiberale. Nell'Inghilterra, secondo Dicey prevaleva invece la rule of law (un diritto non scritto, dichiarato dai Giudici), alla quale tutti i soggetti sono sottoposti indipendentemente dalla loro natura pubblica o privata, e v'era un solo Giudice, quello ordinario.  

Suoi limiti

La tesi di Dicey era solo parzialmente vera sia per la Francia che per l'Inghilterra. In Francia perché nell'ultimo quarto del XIX secolo, l'azione amministrativa era già sottoposta ad un numero crescente di leggi; in Inghilterra perché da almeno 300 anni esistevano regole speciali dettate da leggi che modificavano l'ordinary law, relative alle sole autorità pubbliche ed esistevano corpi giudicanti speciali (commissions o tribunals).

Sua influenza

Tesi di Dicey ebbe tuttavia un'influenza immensa e ciò accadde perché essa rappresentava un'interpretazione ispirata da un'ardente fede nell'individualismo e nel liberismo. Alcuni sostengono che sua tesi prevalse perché egli elevava a principio costituzionale la regola della prevalenza delle corti ordinarie su quelle locali e su quelle ecclesiastiche, regola affermatasi peraltro a livello ordinario da 300 anni. Altra spiegazione offerta da Robson nel 1932 che poggia sulla lotta ingaggiata, nel XVI secolo, tra Corona e Parlamento.

Genesi della tesi di Dicey

Dicey fu molto influenzato da Toqueville, il quale aveva espresso molti dubbi sugli sviluppi del diritto amministrativo francese, relativamente a 2 punti. Il primo era la compatibilità della centralizzazione, dell'uniformità e dell'unità, proprie del diritto amministrativo francese, con le istituzioni politiche rappresentative. Il secondo era l'esistenza di una justice retenue, nel senso che i conflitti amministrazione-cittadini erano rimessi al Conseil d'Etat, ma solo in funzione consultiva dell'esecutivo. Solo che Dicey arriva 40 anni dopo Toqueville e nel suo tempo Il Conseil d'Etat era già divenuto Giudice a pieno titolo. Pensiero di Dicey non potè comunque impedire la crescita dell'amministrazione e lo sviluppo di un diritto speciale in Inghilterra.

Modificazioni successive

Con il passare del tempo Dicey rivede le sue posizioni e nel 1870 sostiene che il diritto amministrativo si avvicina al diritto anche grazie allo sviluppo del Consiglio di Stato che gli ha fatto perdere il carattere arbitrario. Successivamente Dicey, passando in rassegna gli ultimi sviluppi inglesi e francesi nota ancora differenze in primo luogo nel ruolo di non ancora totale indipendenza dal Governo che in Francia secondo lui aveva il Conseil d'Etat.

Conclusioni

In sostanza si può affermare che tra Francia ed Inghilterra le differenze non erano poi molte salvo una evidente: mentre la Francia aveva un Giudice speciale per i rapporti amministrazione-cittadini l'Inghilterra non l'aveva, o meglio non ne aveva uno con competenze generali e con chiare funzioni giurisdizionali. Da notare tuttavia come lo sviluppo francese e inglese, dominati entrambi dall'ideale liberale, condussero ad esiti diversi: da una parte all'affermazione del Conseil d'Etat; dall'altra all'affermazione che l'amministrazione dovesse essere sottoposta al controllo del Giudice ordinario.

Le origini in Italia

Può dirsi in generale che l'amministrazione pubblica, in Italia, avesse imboccato in origine una strada simile a quella inglese, per spostarsi poi su una linea simile a quella francese.

La specialità del diritto amministrativo

In Italia per almeno un ventennio dopo l'unificazione prevalsero le qualificazioni privatistiche; di conseguenza, ad esempio, il rapporto di pubblico impiego veniva considerato come un contratto di locazione.; l'atto amministrativo non veniva inteso come imperativo; la proprietà dell'amministrazione era considerata come quella del privato. A partire dal 1880 le cose cambiano e si accentua la qualificazione pubblicista ed il diritto amministrativo viene inteso solo come un ramo del diritto pubblico.

La giustizia amministrativa

Andamento simile ha la giustizia amministrativa. Gli Stati preunitari avevano un sistema del contenzioso sul modello francese; spazzato via dalla restaurazione e poi reintrodotto; ma nel 1865 abolito dal Parlamento convinto che l'amministrazione non fosse diversa dal privato e Giudice dei diritti divenne l'autorità giudiziaria ordinaria. Con legge del 1889, perfezionata nel 1907, al Consiglio di Stato, prima solo organo consultivo per i ricorsi straordinari al Re e organo di soluzione dei conflitti di attribuzione, fu affidata la competenza a decidere sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge contro atti amministrativi, aventi ad oggetto interessi legittimi. Nel 1923, al Giudice amministrativo venne attribuita per alcune materie (fondamentale quella del pubblico impiego) la giurisdizione anche per la lesione di diritti soggettivi. Nel 1971 e 1977 tale giurisdizione è stata ampliata.

La legislazione amministrativa

Prima fase dal 1861 al 1888 (fondamentale la legge 20 marzo 1865 n. 2248 sull'unificazione amministrativa del Regno); seconda fase la legislazione crispina; terza fase a partire dal 1923.

Diritto amministrativo e diritto comune: la confluenza. Lo sviluppo delle amministrazioni privatistiche

Nei Paesi c.d. a diritto amministrativo, si registra in primo luogo, un forte sviluppo delle amministrazioni privatistiche, ordinate secondo le prescrizioni del codice civile (ad esempio, società private con partecipazione pubblica) e delle attività di diritto privato delle amministrazioni pubbliche (ad esempio, contrattazione), sottratte al principio di legalità. Diritto pubblico e diritto privato, poi, vanno spesso a mescolarsi con risultati vari. Questa commistione nel diritto amministrativo produce molti equivoci: quella che viene diffusamente denominata privatizzazione di società con partecipazione statale, non è tecnicamente tale, perché le società sono private. Ciò che cambia è solo il comando, che da pubblico diventa privato. Altro esempio è quello del frequente innesto di regole pubblicistiche in organismi privati: il soggetto rimane privato ma viene sottoposto ad una disciplina dell'attività propria di organismi pubblici. Un terzo esempio è quello della Commissione nazionale per la società e la borsa, Consob. In questo caso si è in presenza di un soggetto pubblico che adopera provvedimenti prescrittivi e, quindi, pubblici; ma lo fa, non per curare un interesse statale o pubblico, bensì per tutelare un interesse privato che diviene pubblico solo di riflesso. Quarto esempio: sempre più di frequente le amministrazioni pubbliche, al loro interno, ricorrono a moduli organizzativi di tipo privatistico, come quelli convenzionali, quali, ad esempio, accordi. E fanno ciò nello svolgere attività e nel curare fini di diritto pubblico. In questo caso amministrazioni pubbliche utilizzano istituti privatistici in funzione di interessi pubblici. I 4 esempi mostrano la complessità del rapporto tra diritto pubblico e privato in quello amministrativo. Amministrazione e diritto pubblico sono 2 realtà che coincidono solo in parte perché l'amministrazione non può funzionare nel quadro tradizionale del diritto pubblico. A enti pubblici e indifferentemente a enti privati possono far capo servizi pubblici a gestione pubblica o a gestione privata.

Importanza e perdita di specialità del giudice speciale

Il Giudice speciale ha assunto un'importanza crescente soprattutto grazie alla estensione delle materie che può esaminare. Ancora più rilevante è la crescita della sua indipendenza dall'esecutivo. Esso non fa parte dell'ordine giudiziario: in Francia ne è ancora formalmente Presidente il Primo Ministro o il Ministro della Giustizia; sia in Italia che in Francia il Governo ha ancora un potere di nomina di membri del Consiglio di Stato; tuttavia, la scelta ordinaria dei Magistrati è fatta attraverso concorso e, in Italia, il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, costituito presso il Consiglio di Stato, opera come organo di garanzia dell'indipendenza dei Giudici. Infine il Giudice speciale non si limita ad annullare l'atto amministrativo ma assicura una tutela sempre più simile a quella del Giudice ordinario.

L'aumento della legislazione

Divenuti gli ordinamenti politici pluriclasse, con il suffragio universale ogni interesse trova la sua voce in Parlamento e si moltiplicano le leggi che vanno a regolare l'amministrazione. Il principio di legalità non basta più e si moltiplicano i diritti speciali nel diritto amministrativo al punto che in Francia e Germania si distingue un diritto amministrativo generale dai diritti amministrativi speciali. L'amministrazione che prima era principalmente in funzione del Governo, è ora principalmente in funzione dei cittadini.

La distinzione tra diritto pubblico e privato nel Regno Unito

Già Dicey riconobbe che in Inghilterra si andavano moltiplicando leggi relative alle pubbliche amministrazioni e quindi di deroga al diritto comune. Più tardi, negli anni 30 e 40, soprattutto grazie a Beveridge vi sarà un ulteriore grande sviluppo della legislazione amministrativa che creerà e regolerà i settori maggiori del c.d. Welfare State (scuola, sanità, sicurezza sociale). Seguiranno le nazionalizzazioni del 1946 e, a partire dagli anni 80, le privatizzazioni.

I giudici dell'amministrazione

La differenza tra Francia ed Inghilterra relativa la fatto che la prima aveva un Giudice ad hoc per la pubblica amministrazione e l'Inghilterra il Giudice ordinario indifferentemente per la stessa ed i privati, subisce con il tempo notevoli sviluppi in Inghilterra. In primo luogo, accanto a quelli preesistenti sono andati costituendosi organi quasi giurisdizionali, che non sono né parte del sistema giudiziario (le corti) né di quello amministrativo (i dipartimenti). Gli studiosi inglesi distinguono questi organi in 2 gruppi: policy-oriented tribunals e court-substitute tribunals a seconda che prevalgano compiti di indirizzo o compiti di conflitto. Un secondo sviluppo riguarda i Giudici in senso stretto e può essere riassunto in 4 tappe:

lenta introduzione di particolari tipi di impugnative, dirette solo contro la pubblica amministrazione (prerogative orders);

articolazione della procedura di impugnativa in 2 fasi (la prima delle quali diretta ad una delibazione del ricorso) e dall'introduzione di un termine breve (3 mesi) per tali impugnative;

decisione della House of Lords del 1982 con decisione che la procedura di impugnazione in 2 fasi e con termini brevi è quella esclusiva delle controversie di diritto pubblico ed è alternativa ad altri ricorsi. A questo punto, dunque, il diritto pubblico è considerato dai Giudici in maniera diversa dal diritto privato. Non a caso, questa decisione è stata ritenuta un nuovo arret Blanco.

Specializzazione della Divisional Court of the Queen's Bench Division nell'esame dei casi di richiesta di prerogative orders e dall'attribuzione a questo ramo dell'ordine giudiziario di specialisti nelle controversie di diritto pubblico. Così, in modo cauto e frammentario, un diritto amministrativo si è sviluppato anche in Inghilterra e si è sviluppato specialmente dopo il 1977 insieme con la distinzione tra diritto pubblico e privato, in virtù dell'atteggiamento dei Giudici ordinari che hanno rovesciato il ragionamento di Dicey.

Legislazione e giudici amministrativi negli Stati Uniti d'America

Anche per Stati Uniti sviluppi sia per legislazione ad hoc, sia per Giudici dei rapporti amministrazione-cittadini. Il New Deal produce l'istituzione di altri corpi amministrativi dotati di compiti regolativi. Tali normative suscitarono violente critiche che si rivolsero principalmente contro il c.d. dispotismo amministrativo. Per rispondere alle critiche venne adottata nel 1946 una legge sul procedimento amministrativo (Administrative Procedure Act). Questa, oltre a definire i diritti dei cittadini nei rapporti con le amministrazioni, prevedeva un apposito ufficio, detto examiner, chiamato a compiere l'istruttoria nei procedimenti amministrativi (non è un vero Giudice ed ha una posizione semi indipendente dall'amministrazione in cui opera). A partire dal 1965 procedure trial-type per maggiore pubblicità e partecipazione da parte dei rappresentanti degli interessi collettivi. Varie soluzioni con il tempo al problema dell'eccesso procedurale americano: rafforzamento del governo dei Giudici, più veloce controllo giudiziario della discrezionalità amministrativa, restituzione dei poteri a Stati membri che Federazione ha assorbito, deregolamentare e decentrare.

Conclusioni

Nella legislazione amministrativa convivono oggi le 2 tradizioni del diritto amministrativo: quella del periodo iniziale e quella della maturità.

Da un lato, un diritto amministrativo mosso dalla sfiducia nel potere pubblico e ordinato allo scopo di controllarlo; diritto amministrativo in questo senso non è tutto il diritto relativo all'amministrazione pubblica ma solo quello necessario a controllarla. Esso è bipartito: da un lato l'autorità, dall'altro il cittadino. Qui è presente la componente liberale del diritto amministrativo.

Dall'altro lato un diritto amministrativo spinto dal bisogno che la società ha delle amministrazioni pubbliche e ordinato allo scopo di assicurare che esse eroghino servizi ai cittadini. Di conseguenza, centro di gravità non nei Giudici e nei controlli, ma nella legislazione, nelle regolazioni amministrative e nella efficienza della macchina amministrativa. Il diritto amministrativo in questo senso non è bipartito, bensì multipolare, concorrendo in esso un largo numero di interessi privati e di amministrazioni pubbliche, non necessariamente disposti nella opposizione pubblico-privati. Qui è presente la componente democraticosociale del diritto amministrativo.

Un diritto senza codice

Particolarmente importante la giurisprudenza amministrativa, che non aiuta solo a dare un ordine ad una normativa non congruente, ma formula principi accettati come diritto positivo (c.d. funzione pretoria del Tribunali amministrativi).

LA SCIENZA DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Varietà e importanza della scienza del diritto amministrativo

La presenza di una pubblica amministrazione e di un diritto amministrativo non comportano necessariamente la nascita e lo sviluppo della scienza del diritto amministrativo. Si può peraltro dire che, sia pure con estensione diversa, in tutti i Paesi sviluppati vi è oggi una scienza che si occupa del diritto amministrativo. Relativamente all'Italia, il positivismo normativistico, imperante almeno dagli anni 30 agli anni 80 del 900 e ancora oggi molto influente, ha programmaticamente sminuito il compito della scienza giuridica, sostenendo che il diritto si risolve in norme che parlano da sole senza nessun altro ausilio. Tuttavia, come ha affermato il Consiglio di Stato, il diritto amministrativo risulta non solo da norme, ma anche da principi che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato e ridotto a dignità ed unità di sistema.

Prodromi e nascita in Francia, Italia e Germania

Quando e come nasce la scienza del diritto amministrativo? Alcuni sostengono nello sviluppo, da parte dei dottori, nell'Ancien Règime, in funzione garantistica, di nozioni di base di provenienza romana. Più convincente pare la datazione della nascita del diritto amministrativo nella prima metà dell'800, con l'opera sui Principi generali del diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni (1814), di Gian Domenico Romagnosi (1761-l835).

Non si può parlare comunque dello sviluppo della scienza del diritto amministrativo fino alla seconda metà del XIX secolo, quando nelle pubbliche amministrazioni si forma un corpo di regole che sarà chiamato diritto amministrativo.

In Francia

In Francia nel 1818 era apparso il volume L-A Macarel, sulla giurisprudenza amministrativa e l'anno seguente era stato istituito un insegnamento universitario di diritto pubblico e diritto amministrativo. Nel 1846 Toqueville parlava del diritto amministrativo come una scienza tanto nuova e ancora tanto contestata, ma Toqueville, viste le sue idee in merito, non era certamente un testimone imparziale. Fino al 1886, il diritto amministrativo fu considerato, da Jèze, un caos senza principi. Ad ogni modo, l'indirizzo seguito in Francia è prevalentemente giurisprudenziale, come è comprensibile, considerando l'importanza del Conseil d'Etat.

In Italia

In Italia, negli anni che vanno da circa la metà del XIX secolo al 1889, vi è un forte sviluppo del diritto amministrativo, con notevoli studiosi, ma senza una scuola o un orientamento unitario. I giuristi di questa epoca vengono quindi convenzionalmente definiti preorlandiani. Nel 1885, il regolamento Coppino unisce all'insegnamento universitario della scienza dell'amministrazione quello del diritto amministrativo (nel 1935 l'insegnamento diventerà di solo diritto amministrativo). La scienza del diritto amministrativo in questi anni viene ancora considerata da molti parte del diritto privato. Essa è di ispirazione francese anche se quelli d'oltralpe, vengono spessi scelti come modelli negativi.

In Germania

Su tutt'altre basi si forma il diritto amministrativo dell'area tedesca. Preparato da Carl Gerber e da Paul Laband (1876) l'atto di nascita del diritto amministrativo è il Deutsches Verwaltungsrecht (1886) di Otto Mayer. Alle sue basi v'è la rinascita della cultura giuridica tedesca prodotta dalla Pandettistica. Il diritto amministrativo tedesco nacque come una scienza astratta, intesa come un corpo disciplinare separato e compiuto, parte di un più ampio organismo unitario, il diritto, inteso come sistema ripartito in settori.

Tra Francia, Italia e Germania vi sono forti differenze ma anche un elemento in comune: la circostanza che la scienza del diritto amministrativo sia stata lia dell'età liberale. Per tale motivo, nel diritto amministrativo di questi anni, si riscontrano 2 caratteri ricorrenti: da un lato la pubblica amministrazione è considerata come un fatto separato dalla società; dall'altro, il diritto amministrativo è inteso come conflitto autorità-libertà.

Gli sviluppi in Italia.. V.E. Orlando

In Italia, nell'ultimo ventennio dell'800, si registrò una svolta ad opera di Vittorio Emanuele Orlando (1860-l952). Gli elementi caratteristici del pensiero di Orlando sono 5, alcuni dei quali resteranno come propri dell'intera scuola del diritto pubblico:

polemica contro l'intrusione nel diritto, di sociologia, filosofia e politica;

richiamo all'accettazione delle Istituzioni del nuovo Stato;

distinzione tra diritto e legge: il primo è un sistema di principi giuridici sistematicamente coordinati; le leggi riproducono i principi che rientrano nel sistema del diritto.

Ispirazione tedesca hegeliana: fondamentale è proprio il metodo, preso a prestito dal diritto privato, che consiste nell'individuazione di nozioni di base, nella loro scomposizione in elementi costitutivi, nella loro definizione precisa con metodo logico, e poi, nella ricostruzione, per astrazione, di raggruppamenti più generali, ai quali fare riferimento, per via di deduzione;

Lo spostamento del centro di gravità delle questioni politiche, che tendono a passare dal campo politico a quello amministrativo.

La materia del diritto amministrativo era ordinata da Orlando intorno a 4 tematiche di base:

organizzazione e personale;

attività (distinta in giuridica e sociale);

giustizia;

obbligazioni.

La scuola di Orlando

La scuola italiana del diritto pubblico, fondata da Orlando, dette importanti contributi alla sistemazione di tutto il diritto pubblico e specialmente di quello amministrativo, considerato parte del primo. Essa, agli inizi del secolo, portò alle estreme conseguenze la teoria dello Stato come persona, secondo il concetto di una volontà sovrumana ed unitaria, che riassorbe in sé la pluralità degli organi, tra cui venne incluso anche il popolo. La distinzione tra diritto e legge tuttavia, venne prima attenuandosi e poi fu abbandonata a favore del postulato opposto, per il quale legge e diritto si identificano.

Santi Romano

Nega l'eguaglianza legge (o norma) - diritto, affermando che la legge è solo un elemento dell'ordinamento giuridico, di cui altri elementi sono la plurisoggettività e l'organizzazione; critica lo statalismo, sostenendo che ogni gruppo organizzato (non solo lo Stato, quindi), è ordinamento giuridico (tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici).

Guido Zanobini

La sua opera, Corso di diritto amministrativo, è stato il testo di insegnamento più diffuso per più di 40 anni. Zanobini è considerato il maggiore rappresentante della c.d. pandettistica.

Massimo Severo Giannini

Ha toccato tutti i temi del diritto amministrativo dando ad ognuno un'impronta nuova.

Le tendenze recenti fuori d'Italia. Francia

In Francia, la prima metà del XX secolo è dominata da Maurice Hauriou (1856-l929) e Lèon Duguit (1859-l928). Al primo si deve la teoria dell'istituzione, al secondo quella del servizio pubblico. Nella seconda metà del XX secolo, Charles Eisenmann ha tentato una formalizzazione degli studi amministrativistici; sua è la tesi che il diritto amministrativo sia il diritto comune dell'autorità pubblica, costituito in parte da diritto privato, in parte da diritto pubblico, senza gerarchia tra i due.

Germania

In Germania, La scienza del diritto amministrativo, dopo Mayer, è stata dominata da Ernst Forsthoff. In questo Paese, da un lato i legami del diritto amministrativo con il diritto pubblico restano più forti che altrove; dall'altro nel diritto amministrativo si moltiplicano i diritti speciali.

Stati Uniti d'America

Con il XX secolo, si affacciano 2 nuove culture amministrative, quella americana e quella inglese. Gli studi americani di diritto amministrativo si sono sviluppati prima di quelli inglesi, ma sono rimasti confinati all'analisi del controllo giurisdizionale della pubblica amministrazione, anche per l'importanza che, in un Paese di common law, hanno i Giudici. Sotto il profilo del metodo, la scienza del diritto amministrativo ha avuto un forte impulso dal c.d. case method, ispirato al criterio dello storicismo individualizzante e al concetto, esposto da Oliver Wendell Holmes nel 1870, secondo il quale il common law ha il merito di decidere prima il caso, e poi di determinare i principi. Il sistema dei casi, poi diffusosi ed oggi generalizzato in tutto lo studio e l'insegnamento giuridico, comporta uno spostamento dell'attenzione dai principi astratti alle singole decisioni giudiziarie con il loro contesto. Grava, nel complesso, sulla scienza di questi Paesi una concezione costituzionale per la quale l'attività amministrativa è vista con sfavore e accettata con riluttanza, mentre all'opposto, quella dei Giudici, è considerata positivamente. Le amministrazioni di quegli stessi Paesi tuttavia non sono meno complesse e attive; le leggi che le riguardano inoltre, non sono meno numerose di quelle proprie di Paesi come la Francia e l'Italia.

Regno Unito

La cultura giuridica inglese ha cominciato a liberarsi del peso dell'anatema di Dicey negli anni 40 ammettendo lo studio del diritto amministrativo ma limitandolo all'analisi del controllo giurisdizionale dell'attività amministrativa. Solo di recente le analisi sono state allargate all'organizzazione amministrativa centrale e locale e alle principali funzioni pubbliche. 

Le discipline non giuridiche che studiano la pubblica amministrazione. La sociologia dell'amministrazione

La sociologia dell'amministrazione nasce intorno agli inizi del XX secolo ad opera di Max Weber. Il principio cardine del suo pensiero è quello che la pubblica amministrazione agisca come un'entità legale e razionale, essendo espressione del Governo non degli uomini, ma delle leggi. Successivamente gli studiosi di sociologia amministrativa hanno mostrato una crescente autonomia rispetto all'impostazione weberiana e tendono a superare alcuni miti a lungo coltivati. Un punto fermo è tuttavia che l'amministrazione è un potere reale e va analizzata direttamente, non attraverso gli schermi normativi. Come potere, opera in contatto diretto con la società, anzi è un corpo sociale, non meno dei partiti, dei gruppi, dei movimenti, ecc..

La scienza dell'amministrazione

La scienza dell'amministrazione nasce negli anni 30 del XX secolo sotto il segno di quell'incertezza che sarà la causa della sua crisi negli anni 70. L'incertezza riguarda principalmente i contenuti della disciplina stessa. Si può dire che una scienza dell'amministrazione oggi non esista più come disciplina unitaria; essa si è spezzata dando origine a varie altre discipline.

La scienza politica dell'amministrazione

Gli studi di scienza politica dell'amministrazione, sviluppatisi negli ultimi 30 anni, considerano la pubblica amministrazione come potere politico (e non neutrale, secondo i canoni classici), eventualmente in conflitto con gli apparati che sono espressione di vero e proprio potere politico (come Governo e Parlamento). Negli ultimi anni, gli studi di scienza politica dell'amministrazione sono diventati, nei Paesi anglosassoni, di gran lunga più numerosi rispetto agli studi delle discipline tradizionali.

La statistica amministrativa

Non è ancora sviluppata completamente. Si tratta di una disciplina che tratta di analisi statistiche riguardanti numero delle leggi, delle ine delle leggi, la quantità di risorse gestite dalla pubblica amministrazione, la spesa, gli addetti delle pubbliche amministrazioni ecc.. Per l'Italia vanno segnalati i volumi pubblicati dall'I.S.T.A.T..

La geografia e la storia amministrativa

Hanno avuto finora pochissimi cultori. Si può dire che oggi vi siano 2 filoni di studi. L'uno rappresentato in Francia da Bertrand, l'altro dall'olandese Adrian Bours. 

L'economia amministrativa

Rilevante per la collettività ai fini del problema della produttività e dell'analisi economica della pubblica amministrazione.

Gli studi del diritto amministrativo ato

Gli studi di diritto amministrativo ato, o meglio di azione giuridica delle amministrazioni hanno avuto sviluppo recente. Questi esaminano le trasformazioni dei sistemi amministrativi dei vari Paesi. Vengono seguiti 5 approcci diversi:

per paesi (per zona, per temi);

per problemi;

per casi (soprattutto gli studiosi americani);

per famiglie (preferito dagli studiosi francesi);

per grandi tendenze e correnti.

LE FUNZIONI

Significati del termine funzione. L'attività amministrativa come funzione

Funzione è una delle parole più ricche di significati nel diritto, oltre che nelle scienze sociali in genere; la scienza del diritto amministrativo peraltro ne tralascia l'esame.

Tripartizione delle funzioni

Con l'espressione tripartizione delle funzioni si indicano, in primo luogo, le funzioni dello Stato, ripartite nelle 3 tradizionali, legislativa, esecutiva, giudiziaria. In ordinamenti dove la tripartizione viene ritenuta vigente, come quello francese, si discute quale sia il campo riservato a ciascuna funzione; nell'ordinamento italiano la questione non si pone neppure, non essendo la c.d. separazione dei poteri in 3 funzioni parte del diritto vigente. Per tenere fede alla tripartizione dei poteri, si è dovuto dunque distinguere tra divisione dei compiti e divisione degli apparati chiamati a svolgerli. Il primo aspetto riguarda il potere in senso sostanziale (di porre norme, di risolvere conflitti, di eseguire). Il secondo, il potere in senso formale: l'autorità e l'atto che da essa promana (la legge dal Parlamento, la sentenza dal Giudice, il provvedimento dall'amministrazione). E si è dovuto riconoscere che un'attività può essere sostanzialmente amministrativa (perché di esecuzione), ma formalmente giurisdizionale (perché svolta dal Giudice); sostanzialmente normativa, ma formalmente amministrativa (ad esempio, l'adozione di regolamenti governativi), ecc..

Funzioni come compiti

In secondo luogo, con funzione, si indicano i compiti o le attività dello Stato.

Funzioni e servizi pubblici

Con il termine funzione, si indica, in terzo luogo, un'attività autoritativa ed esclusiva della pubblica amministrazione, contrapposta al servizio. In relazione al concetto di servizio pubblico le interpretazioni finora affacciatesi sono 2: secondo la prima sono attività di servizio pubblico quelle sottoposte a controlli e programmi pubblici (sulla base dell'art. 41 della Costituzione): questi evidenzierebbero l'interesse pubblico che inerisce al servizio. Secondo l'altra, quella di servizio pubblico sarebbe una clausola generale da intendersi nel senso proprio delle scienze economiche: dunque, non è necessario dare una definizione giuridica di servizio pubblico.

Funzione e funzionari

In quarto luogo, la parola funzione è stata adoperata dal Governo prima e dal legislatore poi (nella legge n. 93 del 29 marzo 1983) per indicare un Dipartimento incaricato del personale pubblico. In questo senso, funzione è collegata a funzionario.

Funzione come attività rivolta a un fine

In quinto luogo, nel diritto privato, con la parola funzione si indicano quelle attività e quei diritti che sono necessariamente rivolti ad un fine.

Funzione e fine pubblico

Infine, la parola funzione viene adoperata per dire che l'attività amministrativa è funzione. Ciò significa che essa è rilevante nella sua globalità, a differenza dell'attività privata, che lo è solo per alcuni aspetti e a taluni fini. Quest'ultima definizione è quella di maggior interesse per il diritto amministrativo.

Elementi delle funzioni

In termini negativi con funzione si indica quella parte dell'attività che va oltre l'organizzazione, i procedimenti e gli atti. In termini positivi, funzione è l'attività vista nei suoi aspetti macro, nel suo assetto normativo globale, laddove l'attività vista nei suoi termini micro consiste di procedimenti e di provvedimenti.

La materia

Servono ad individuare una funzione, di regola, 4 elementi:

la materia;

le attribuzioni;

i fini;

i destinatari.

La materia indica il campo o ambito come definito dalla legge.

Le attribuzioni

Con il termine attribuzione ci si riferisce al complesso di compiti conferiti all'amministrazione dalle norme in ordine ad una materia.

I fini

Fine è lo scopo complessivo, nel senso che non riguarda ogni singolo atto.

I destinatari

Al fine sono collegati i destinatari, nel senso che dal primo dipende se una funzione è rivolta a uno, a tutti o a gruppi più o meno ampi. I destinatari possono essere una serie di persone non identificabili (ad esempio tutti i cittadini) o singole persone individuate dalla legge o dall'amministrazione o da quest'ultima sulla base di criteri fissati dalla prima (ad esempio, il beneficiario di un credito agevolato).

Rilevanza di questi elementi

Almeno la materia, le attribuzioni e i fini sono giuridicamente rilevanti nel diritto amministrativo (ma spesso anche i destinatari) mentre di regola, nel diritto privato, solo i fini sono suscettibili di rilevanza giuridica. Solo in casi molto rari può diventare rilevante, nel diritto privato, la materia.

Come la materia della funzione si distingue dall'oggetto del provvedimento, così le attribuzioni si distinguono dai compiti o dalla volontà e i fini dai motivi. I primi stanno ai secondi come il tutto sta ad una parte.

La distinzione tra gli elementi delle funzioni e quelli dei provvedimenti può risultare più chiara se si riflette sulla circostanza che un'amministrazione può, episodicamente, emanare provvedimenti in ordine a certe funzioni, senza , però, che le funzioni siano sue proprie.

Perché vi sia una funzione, occorre che ricorrano almeno la materia, le attribuzioni e i fini. 

Studio e classificazione delle funzioni. Analisi per materia

Vi sono in primo luogo analisi che considerano le materie attribuite all'amministrazione. La più completa è quella elaborata dallo Zanobini nel quinto volume del suo Corso, articolato in 9 partizioni.

Analisi che considerano le attribuzioni

Vi sono, in secondo luogo, classificazioni delle funzioni che considerano principalmente le attribuzioni. La più diffusa, ma anche la più rudimentale, è quella che distingue funzioni svolte in regime non autoritativo e funzioni svolte in regime autoritativo. Si tratta di una distinzione ancora molto diffusa in Francia.

Le attribuzioni possono essere di tipo finale, e cioè relative allo scopo ultimo per cui l'amministrazione opera; oppure di tipo strumentale e cioè attinenti all'uso dei mezzi di cui essa si avvale per raggiungere i suoi fini. Rientrano in quest'ultima categoria la gestione del personale e dei beni, la pianificazione intraorganizzativa, il controllo interno ecc..

Più complesse sono le attribuzioni di ordine finale. Queste possono classificarsi in 5 categorie principali:

disciplina regolativa di rapporti privati;

attività dirette ai privati, ma con contenuto direttivo, non regolativo, per lo più per la cura di interessi collettivi;

servizi, in senso lato, erogati indifferentemente ai cittadini come categoria, non in quanto singoli, e ai quali, quindi, non è possibile restringere l'accesso;

servizi erogati a ciascun cittadino, per cui ne potrebbe essere limitata la fruizione;

attività svolte per lo scopo di vendere beni o servizi, ed ordinate, quindi, in forma di impresa.

Analisi sulla base dei fini

Individuate secondo i fini, le funzioni possono essere di organizzazione (della pubblica amministrazione, dei beni e della finanza), di conservazione (polizia, difesa, protezione della pubblica incolumità, certificazione) e di benessere (tutela della salute, assistenza, ecc.). Questa distinzione si collega alla ben nota contrapposizione amministrazione di intervento - amministrazione di prestazione (e all'altra, corrispondente, Stato di diritto - Stato sociale). La distinzione si deve alla scienza giuridica tedesca. Caratteristica delle prestazioni delle amministrazioni moderne è la mera strumentalità dei mezzi rispetto ai fini (strade per i trasporti, aule per l'istruzione, ecc.).

Evoluzione storica delle funzioni

Per comprendere l'evoluzione storica delle funzioni e valutare quali siano quelle oggi prevalenti, occorre riferirsi all'andamento della spesa e del personale relativi alle funzioni. Si può dire che le funzioni che hanno avuto maggiore sviluppo e sono oggi predominanti, per le risorse che assorbono e il personale che occupano, siano quelle relative all'istruzione, alla sanità, alla previdenza, alla garanzia dell'occupazione, all'economia. Ma, proprio perché esse assorbono risorse ed occupano personale, producono la crescita di 2 altre funzioni: quella fiscale, per la collezione delle imposte, e quella finanziaria, per equilibrare entrate e spese e per redistribuire le risorse tra le pubbliche amministrazioni. Queste funzioni sono il prodotto dello sviluppo dello Stato del benessere o sociale, la cui data d'inizio può essere posta nel 1883, quando, in Germania, per l'influenza di Bismarck, fu varata l'assicurazione per le malattie. In epoca più recente, a partire dagli anni 60, si sviluppa una nuova funzione amministrativa, che pur non avendo raggiunto dimensioni paragonabili alle altre, è destinata a divenire sempre più importante: la tutela dell'ambiente.

L'ORGANIZZAZIONE

Rilevanza giuridica dell'organizzazione

Mentre per gli studiosi della scienza dello Stato il diritto dell'organizzazione faceva parte integrante del diritto amministrativo, i fondatori del diritto amministrativo tedesco (in particolare Otto Mayer) esclusero questa materia dal loro studio.

Ragioni del disinteresse per l'organizzazione

Perché ciò sia accaduto, si comprende se si considera che il diritto amministrativo ha le sue radici nel liberalismo; questo fu interessato, prima di ogni altra cosa, al rapporto tra individui e Stato. La scienza del diritto amministrativo si interessò quindi ai soggetti e non all'organizzazione. A questa spiegazione del disinteresse per l'organizzazione se ne aggiungono una prima che la fa derivare dall'insufficiente attenzione per le norme costitutive ed una seconda dal tardivo sviluppo del diritto amministrativo.

Più tardi si ammetterà che esistono norme di organizzazione. Ma, sempre sotto l'influenza del liberalismo, le si terranno distinte dalle norme giuridiche generali o norme primarie, che si dirigono a tutti (norme di condotta), mentre le norme di organizzazione esaurirebbero la loro efficacia nell'ambito degli organismi pubblici e sono dette, per questo, secondarie, perché dirette alla realizzazione del diritto. Secondo altra versione, le norme relative all'amministrazione si distinguerebbero in norme di relazione e norme di azione. Le prime traccerebbero la linea di demarcazione tra la sfera giuridica dell'amministrazione e quella del cittadino. Le seconde disciplinerebbero l'attività che l'amministrazione può svolgere entro la propria sfera giuridica. Le prime regolerebbero rapporti tra soggetti; le seconde unicamente l'attività dell'amministrazione.

Importanza dell'organizzazione

La disciplina dell'organizzazione non è né irrilevante, né secondaria. Essa fa parte integrante del diritto amministrativo, specialmente là dove, come in Italia, è oggetto di un'abbondante legislazione. Prova ne è, tra le altre, la Costituzione, che, all'art. 97, contiene una riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa. 

Critica della teoria dell'organo. Teoria dell'organo

Non l'organizzazione nel suo insieme, ma l'organo, è il tema dominante. E l'organo in quanto collegato allo Stato. Dunque, la teoria dell'organo è una derivazione della teoria dello Stato. Lo Stato è persona giuridica e non può raggiungere i suoi fini se non valendosi dell'attività di persone fisiche-organi. Quanto all'organo, il suo principale ed essenziale carattere distintivo, non sta nella sua funzione ma prima ancora nella sua compenetrazione con un ente giuridico il quale ha posseduto degli organi quando si è voluto che esso agisse direttamente e immediatamente, ricorrendo, per il raggiungimento dei suoi fini, a persone che prestandogli la propria volontà e la propria attività, scompaiono, per così dire, negli ingranaggi della sua comine trasformandosi in mezzi idonei a farlo volere e agire. Come detto, l'approccio tradizionale trascura l'organizzazione interessandosi dell'organo: questo è definito in relazione ad una persona giuridica; è lo strumento di cui essa dispone per poter agire. Dietro l'unità della Persona Stato vengono così a nascondersi alcuni dei problemi più importanti del moderno diritto amministrativo, quelli delle relazioni giuridiche tra organi. Ci si chiede, dunque, se veramente lo Stato sia un ente o invece un aggregato di ure giuridiche soggettive diversamente modellate. Si arriva a proporre l'abbandono del termine stesso Stato perché dotato di troppi significati; e viene a mancare così la base stessa sulla quale la teoria dell'organo è stata sviluppata. Sono in tal modo poste le premesse per una teoria dell'organizzazione che non sia dipendente o strumentale rispetto allo Stato e alla persona giuridica pubblica.

Elementi dell'organizzazione. Ufficio ed ente

In primo luogo viene individuata e ordinata una funzione (una materia o oggetto, uno o più compiti, uno o più fini pubblici ed eventualmente i destinatari dei compiti); in secondo luogo questa funzione viene affidata ad un'articolazione organizzativa o ufficio; il terzo luogo l'ufficio è dotato di poteri.

Dunque per aversi un ufficio occorrono 3 elementi:

una funzione;

la sua distribuzione;

il conferimento di poteri per lo svolgimento della funzione.

Le funzioni

Negli ordinamenti moderni esse sono di regola organizzate, nel senso di distribuite; vi sono peraltro anche funzioni pubbliche non organizzate.

Gli uffici

Di regola, vi sono tanti uffici quante sono le funzioni; perché vi sia organizzazione occorre che le funzioni siano articolate e distribuite tra uffici.

I poteri

E' necessario che l'ufficio sia dotato di poteri, e cioè di situazioni giuridiche preliminari conseguenti alla capacità ma precedenti alle situazioni giuridiche quali i diritti, di cui sono presupposti. La misura dei poteri attribuiti a ciascun ufficio è denominata competenza. I poteri pertengono sempre ad uffici e sono, come le funzioni, limitati e non modificabili dagli uffici stessi. Possono esservi uffici senza poteri, dotati di una quantità minima di iniziativa e istruttoria (uffici pubblici che esplicano la propria attività solo all'interno della pubblica amministrazione).

Disciplina legislativa

Funzioni, uffici in senso stretto e poteri sono rigidamente e minuziosamente regolati da leggi e da altri atti normativi. Ciò che consente di distinguere l'organizzazione amministrativa pubblica da quella propria di un soggetto privato: ad esempio, in una società per azioni, di regola, solo l'assemblea dei soci, il consiglio di amministrazione e il suo presidente e il collegio sindacale sono regolati da norme mentre la parte restante dell'organizzazione è rimessa al potere organizzativo degli amministratori. Lo stretto rapporto esistente tra funzione e sua articolazione organizzativa fa si che, al variare di uno dei due elementi, dovrebbe variare l'altro. Se si passa, come in Italia, per effetto di una norma costituzionale, dalla funzione di offesa a quella di difesa militare, il relativo ufficio, il Ministero della guerra, deve non solo cambiare nome, ma anche struttura. Molta parte dell'organizzazione amministrativa italiana è disfunzionale proprio perché la funzioni vengono ritenute variabili indipendenti, per cui, al loro variare, non vengono modificate le strutture amministrative.

L'imputazione

L'ufficio è centro di attività ma può essere anche strumento di imputazione nel senso di attribuire la sua attività, in tutto o in parte, o gli effetti di essa, o ambedue, ad altri uffici. Tra gli uffici ai quali è imputata l'attività di altri uffici, ve ne sono alcuni che vengono chiamati persone giuridiche pubbliche (o enti pubblici) per una loro maggiore attitudine a prestarsi all'imputazione di attività di altri uffici.

Classificazione degli uffici pubblici. Uffici necessari e non necessari

In relazione alla loro esistenza, gli uffici si distinguono in necessari e non necessari. Ricorrono i primi quando una norma stabilisca che un ministero o un ente o altro organismo debba avere un consiglio di amministrazione, un direttore generale ecc.. Se invece, la potestà di istituire un ufficio è lasciata all'apparato amministrativo stesso, che può crearlo o no, si è in presenza di uffici non necessari. Non bisogna confondere questa distinzione con quella, più ampia, tra uffici privati di amministrazioni pubbliche e uffici pubblici di amministrazioni pubbliche.

Uffici ordinari e straordinari

In relazione alla durata in ordinari e straordinari (o speciali). I primi sono istituiti senza un termine e sono quindi permanenti; i secondi sono invece istituiti per un tempo determinato. Negli ordinamenti moderni regola è che uffici non abbiano termine di scadenza. Allo stesso genere appartengono le amministrazioni per obiettivi o di scopo (o amministrazioni di missione, secondo la terminologia francese) che dovrebbero cessare di esistere una volta raggiunto lo scopo per il quale furono istituite.

Uffici centrali, periferici e locali

In relazione all'area in cui operano gli uffici di distinguono in centrali, periferici, locali e misti. Sono uffici centrali i ministeri statali posti a Roma, che curano interessi nazionali. Sono periferici gli uffici dipendenti da uffici centrali ma posti in periferia. Sono locali gli uffici di amministrazioni autonome posti in periferia; sono misti gli uffici che hanno sede centrale ma in cui sono rappresentati interessi di uffici centrali e locali. Da notare che la città in cui è posto l'ufficio può anche non essere rilevante mentre lo è sempre l'area degli interessi che esso cura.

Gli uffici periferici e quelli locali hanno dimensioni molto varie. ½ sono uffici periferici di dimensione ultraregionale, regionale, provinciale, subprovinciale, ma anche uffici di dimensioni anomale e variabili. Le dimensioni territoriali degli uffici periferici e locali possono non coincidere. La maggior parte dei ministeri ha doppia, tripla, spesso quadrupla organizzazione scalare su più livelli. Gli uffici locali di base sono Regioni, Province e Comuni.

Uffici semplici e complessi

In relazione alla loro struttura gli uffici pubblici si distinguono in semplici e complessi (se sono composti al loro interno di più uffici). Un ministero è un ufficio complesso (composto di direzioni generali, divisioni ecc.).

Meri uffici e uffici entificati

In relazione alla loro natura giuridica gli uffici si distinguono in meri uffici e uffici entificati. La divisione di un ministero è un mero ufficio. Gli uffici entificati sono tutti di struttura complessa perché composti a loro volta di più uffici.

Gli enti pubblici possono avere aree d'azione diverse. Sono nazionali quelli che operano su tutto il territorio. Discorso diverso per gli enti regionali e locali (Province e Comuni) che sono enti a dimensione territorialmente circoscritta. Ciò vuol dire che essi possono svolgere i loro compiti (finali) solo nell'area assegnata. Ma a scopi strumentali possono operare anche al di fuori di essa.

Uffici monocratici e collegiali

In relazione alla loro composizione, gli uffici pubblici si distinguono in monocratici (se ne è titolare una sola persona fisica) e collegiali (se ne è titolare un collegio); gli uffici collegiali possono essere a loro volta rappresentativi, se il titolare è scelto mediante elezione popolare, oppure a seguito di segnalazione di associazioni private ecc.. I collegi si distinguono in imperfetti se non possono discutere, ma solo esprimere la loro volontà (collegi elettorali) e perfetti, se possono fare entrambe le cose; in collegi di ponderazione o reali, se loro compito è di raggiungere una più accurata decisione e di composizione o virtuali, se loro compito è di risolvere conflitti o, più in generale, di consentire la composizione di interessi eterogenei.

Altre classificazioni

In relazione ai compiti, gli uffici sono definiti di amministrazione attiva (in quanto svolgono i compiti finali dell'amministrazione), deliberativi (se hanno poteri di decisione), consultivi (quando hanno poteri istruttori), esecutivi, di controllo, principali (o primari), strumentali (o sussidiari o complementari o secondari).

In relazione agli effetti della loro attività gli uffici pubblici si distinguono in esterni (se operano in rapporti giuridici esterni) e interni (se esauriscono la loro rilevanza all'interno dell'amministrazione).

Rapporti tra uffici pubblici

I rapporti tra uffici possono essere determinati sulla base della rispettiva posizione organizzativa, oppure, di frequente, in relazione alle funzioni svolte, in quanto gli uffici sono funzioni articolate in organi.

Rapporti di subordinazione

Nei rapporti di subordinazione, l'ufficio sottoordinato è sottoposto, in misura diversa, a poteri dell'ufficio sopraordinato. Rientrano tra i rapporti di subordinazione la gerarchia, la direzione, il controllo e la delegazione. Non ha autonomia giuridica la forma del coordinamento (effetto di fatto raggiunto da atti di direzione, o di controllo, o di altre forme organizzative). Tra uffici pubblici possono esservi accordi e convenzioni; questi sono puntuali in quanto possono esaurire i loro effetti in breve tempo mentre i rapporti di subordinazione (e altri) hanno carattere di continuità e stabilità.

Gerarchia

La gerarchia è la forma estrema di subordinazione, perché l'ufficio sottoordinato è sottoposto a poteri di comando (mediante ordini), di indirizzo, (mediante istruzioni), di controllo (vigilanza, annullamento e riforma di atti) dell'ufficio sopraordinato, che può delegargli propri compiti e persino giungere a sostituirsi all'ufficio sottoordinato. L'ufficio sopraordinato poi, dirime anche i conflitti tra uffici sottoordinati.

Avocazione: trasferimento di compiti da autorità inferiore ad autorità superiore.

Il rapporto di gerarchia è oggi limitato ad alcune amministrazioni (come quella militare). Mentre nell'ordinamento civile la sopraordinazione è sempre limitata all'apparato di appartenenza (ad esempio Ragioneria generale-ragionerie centrali), nell'ordinamento militare la gerarchia ha carattere generale.

Direzione

La direzione è il rapporto secondo il quale un ufficio dà indirizzi (o direttive, che è la stessa cosa) ad un altro ufficio, si informa circa la sua attività e verifica l'attuazione degli indirizzi stessi. Il titolare dell'ufficio sopraordinato sceglie il titolare dell'ufficio sottoordinato. Nel rapporto di direzione l'ufficio sottoordinato è in rapporto di strumentalità rispetto a quello sopraordinato per cui specialmente quando l'ufficio subordinato è entificato il rapporto di direzione viene chiamato di strumentalità. Circa il cosa distingua un atto di indirizzo da un ordine c'è chi ha notato che è il contenuto o oggetto a definire l'indirizzo nel senso che questo si limita ad indicare i fini, lasciando al destinatario dell'indirizzo di determinare i mezzi; altri hanno invece sostenuto che sono gli effetti a caratterizzare l'indirizzo in quanto esso non vincola il destinatario il quale sarebbe tenuto solo a motivare il suo comportamento eventualmente diverso. Altri ancora hanno affermato che l'indirizzo è generale lasciando al destinatario ampio margine di azione.

Controllo

Il controllo è un rapporto nel quale un'autorità sopraordinata verifica la conformità della condotta a di un atto dell'autorità sottoordinata a regole preesistenti e, al termine di tale verifica, adotta una misura (approvazione, annullamento, ecc.). Il controllo può avere ad oggetto atti singoli dell'ufficio o l'attività complessiva, i risultati o l'insieme di questi elementi. Può essere interno o esterno a seconda del soggetto che lo pone in essere, dell'ambito del controllo (legittimità o merito), della sua collocazione nel procedimento (preventivo o successivo), della sua natura (contabile o riscontro, amministrativo, ecc.). Il controllo suesposto è un controllo di conformazione nel senso che mira ad assicurare la conformità della condotta concreta dell'amministrazione pubblica allo schema normativo. Accanto ad esso va emergendo il controllo di integrazione, diretto ad assicurare la coerenza della condotta delle varie amministrazioni e il raggiungimento dei risultati ultimi del sistema. Appartengono a tale tipo di controllo gli obblighi di informazione, che danno luogo al controllo-conoscenza. 

Delega

Nella delega (o delegazione) l'ufficio sopraordinato (delegante) trasferisce all'ufficio sottoordinato (delegato) propri compiti, oltre ad esercitare poteri di indirizzo e di controllo sull'attività delegata. L'attività delegata si imputa interamente al delegato mentre il delegante può solo controllarla ed indirizzarla (oltre ad annullare la delega e a svolgere direttamente la relativa attività). La delegazione è istituto presente anche in rapporti diversi dalla subordinazione. 

Rapporti di equiordinazione

Sono in rapporto di parità uffici con i medesimi poteri, normalmente appartenenti ad uno stesso apparato (o ufficio complesso) ma agenti in ordine a materie diverse.

Sono in rapporto di primazia due o più uffici in posizione paritaria, ma di cui uno è nella posizione di primus inter pares (il Presidente di un Collegio ha gli stessi poteri degli altri membri ma in più ne ha alcuni strumentali).

Rapporti di indipendenza. Autonomia

In primo luogo va chiarito che tra uffici pubblici di uno stesso ordinamento vi è una indipendenza relativa e non assoluta; poi che tale indipendenza può essere politico-amministrativa, normativa, organizzativa, finanziaria, di bilancio e contabile.

Autonomia politico - amministrativa

Con l'espressione Autonomia politico - amministrativa si indica la capacità di alcuni uffici di darsi un indirizzo politicoamministrativo diverso da quello governativo centrale. Solo gli enti rappresentativi di collettività (Regioni, Province, Comuni) ne sono dotati.

Autogoverno

Dall'autonomia politico - amministrativa bisogna distinguere l'autogoverno, il decentramento e la deconcentrazione. Nell'autogoverno, esistito storicamente solo in Inghilterra fino al 1930 l'ente non solo è dotato, perché rappresentativo, di autonomia, ma è attributario anche di tutte le funzioni pubbliche (esclusi difesa e rapporti con l'estero) sul proprio territorio (self-government, dalla porta di casa).

Decentramento e deconcentrazione

La ura del decentramento rappresenta invece qualcosa di meno dell'autonomia perché consiste nella devoluzione di funzioni prima esercitate da pubblici uffici centrali a uffici locali. Solo che tale decentramento può avvenire anche senza dotare gli uffici destinatari delle funzioni di autonomia come è accaduto in Italia durante il fascismo tra Governo e Comuni e Province.

Prima in Francia poi in Italia si è introdotta la deconcentrazione per indicare il trasferimento di funzioni da uffici centrali a uffici periferici, dipendenti dal centro. Così è sempre il governo centrale che decide, ma non al centro, bensì sul luogo (stesso martello, manico accorciato). Forma ancora minore di deconcentrazione è attribuire a uffici statali periferici e quindi dipendenti dal centro, compiti meramente esecutivi o comportanti esercizio di potere discrezionale minimo, consistenti in atti o fasi di procedimenti la cui decisione è poi presa da uffici centrali.

Diverse specie di autonomia

L'autonomia normativa consiste nella potestà di alcuni uffici di emanare veri e propri atti normativi. Accanto ad essa, in passato, si collocava l'autarchia (potestà di emanare atti equiparati, quanto agli effetti, agli atti amministrativi dello Stato).

L'autonomia organizzativa o statutaria consiste nella potestà di un ufficio o complesso di uffici di darsi una propria organizzazione con statuto (peraltro, facoltà di proposta con adozione poi dell'autorità controllante). In questo caso la legge non si estende all'ordinamento interno dell'ufficio che lo può regolare con proprio atto. L'autonomia organizzativa è di regola molto limitata. Legge per lo più regola uffici maggiori di un ente lasciando a questi il compito di ordinare quelli minori. 

Vi è poi una potestà c.d. regolamentare che si esplica nell'adozione di 4 tipi di regolamenti detti organici, del personale, di contabilità e di servizio, che solo in qualche caso però sono regolamenti in senso proprio (cioè nel senso di fonte del diritto).

L'autonomia finanziaria consiste nella disponibilità di entrate proprie, cioè proventi da imposte proprie o da quote di tributi di altri enti. Viene considerata misura dell'effettività dell'autonomia politica.

L'autonomia contabile e di bilancio consiste nella sottrazione alla disciplina della contabilità di Stato e nella potestà di formare il bilancio, spesso secondo un modello determinato con legge, ma con libertà di determinarne le poste.

Altri rapporti tra uffici

Vi sono rapporti che possono dirsi composti, come quello di c.d. codipendenza, in cui un ufficio è organizzativamente dipendente da un altro ufficio ma funzionalmente opera anche sotto il comando di un terzo ufficio. 

Principi e criteri dell'organizzazione

L'organizzazione amministrativa italiana è retta da numerosi principi e criteri il primo dei quali è quello di sussidiarietà disposto dall'art. 3b del Trattato sull'Unione europea. Esso prevede che l'istituzione superiore intervenga se e soltanto nella misura in cui gli obiettivi della azione prevista non possano essere sufficientemente realizzati da istituzioni poste in un ambito più ristretto e di livello inferiore realizzabili meglio dall'istituzione superiore. Altri criteri e principi: funzionalità rispetto ai compiti e ai programmi di attività, nel perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità; ampia flessibilità; collegamento attività uffici adeguandosi al dovere di comunicazione interna ed esterna; garanzia imparzialità e trasparenza azione amministrativa; armonizzazione degli orari di servizio e di apertura degli uffici tenuto conto delle esigenze dell'utenza e degli orari delle altre amministrazioni comunitarie.

Organizzazione amministrativa statale. Caratteristiche dell'organizzazione ministeriale

L'organizzazione ministeriale non ha un proprio vertice ma lo mutua dal governo. Identità, in estensione e forza, dei poteri del ministro e dei ministeri. Il ministero è un corpo unitario ordinato per settori corrispondenti a materie, ma principalmente ordinato secondo una logica divisionale di uffici di maggiore ampiezza ripartiti in uffici di ampiezza minore, estendentisi dal centro alla periferia. Tutti i ministeri hanno uno o più organi collegiali consultivi. 

La Presidenza del Consiglio dei Ministri

La Presidenza del Consiglio dei Ministri è ordinata dal decreto legislativo n. 303 del 30 luglio 1999.

Varietà organizzative dei ministeri

Pur prevalenti i caratteri suesposti dell'organizzazione ministeriale, ciascuno di essi ha subito numerose eccezioni. Oltre al fatto che l'unione tra politica e amministrazione al vertice può realizzarsi in modi diversi, nel 1993 è stato introdotto il principio per il quale gli organi di governo definiscono gli obiettivi e i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali impartite, mentre ai dirigenti spetta la gestione amministrativa. Compiti e poteri del ministro e del ministero poi, in numerosi casi non corrispondono.

Agenzie

All'interno dei ministeri o alle loro dirette dipendenze, vi erano in passato amministrazioni e aziende definite autonome, ure ibride composte da organi dotati di ordinamenti speciali o derogatori; queste sono state tutte trasformate in S.p.a. o in enti pubblici. Una ura giuridica soggettiva che di recente notevole sviluppo invece è Agenzia, definita struttura che svolge attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale al servizio delle amministrazioni pubbliche. L'Agenzia ha propri organi (direttore e comitato direttivo composto da dirigenti dell'agenzia), propri bilancio e regolamento di contabilità, potestà di autoorganizzazione. E' sottoposta ai poteri di indirizzo e alla vigilanza di un ministro, che approva programmi di attività, organizzazione interna, bilanci e rendiconti dell'agenzia, e accerta, anche mediante ispezioni, l'osservanza delle prescrizioni impartite. Svolge l'attività sulla base di convenzioni e di contratti con i ministeri competenti: in questi atti sono stabiliti gli obiettivi e i risultati, i finanziamenti assegnati e le modalità di verifica dei risultati di gestione. L'ordinamento delle Agenzie non è uniforme.

Autorità indipendenti

Sviluppatasi nell'800 per i maggiori organi consultivi e giurisdizionali (Consiglio di Stato e Corte dei conti), la ura dell'amministrazione indipendente ha avuto ovunque un notevole sviluppo. Le amministrazioni indipendenti, originarie dell'Inghilterra vittoriana ma sviluppatesi più che altrove negli Stati Uniti, sono per lo più senza personalità giuridica e non subordinate all'esecutivo, essendo dotate di gradi diversi di autonomia. Le amministrazioni indipendenti sono apparati statali ma non governativi. Caratteristiche comuni ma non uniformi. Compiti, uffici, personale proprio. Operano di regola al centro e sono estranee al rapporto centro-periferia. Titolari degli uffici di vertice o non sono scelti dal governo o se scelti dal governo debbono possedere particolari requisiti di professionalità ed indipendenza. Per essi rigide incompatibilità e garanzie di durata nella carica. Sono amministrazioni indipendenti nell'ordinamento italiano, tra gli altri, Consiglio di Stato e Corte dei conti. Definiti organi ausiliari (ma non del governo) con indipendenza assicurata dalla Costituzione. Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione. La Corte dei Conti è organo di controllo della gestione della pubblica amministrazione ed organo di giustizia contabile e in materia di pensioni. Il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa (per il Consiglio di Stato e per i TAR) e il Consiglio di Presidenza (per la Corte dei conti), svolgono funzioni di garanzia dell'indipendenza dei 2 organi, non dissimili per da quelle svolte per l'ordine giudiziario dal CSM. Con loro parere personale promosso, destinato ad una sede, sottoposto a procedimento disciplinare.

Gli enti pubblici nazionali

Gli enti pubblici, il cui fiorire in Italia si registra tra il secondo ed il quarto decennio del XX secolo, costituiscono una nozione già in crisi negli anni 40 in Italia. . Ente pubblico, per autore, è istituto proteiforme e neppure un istituto ma la somma di un insieme di istituti.

Storia della nozione

Codice civile napoleonico già conteneva termine ente pubblico ma non con la nozione poi intesa. Indicava infatti sia persone giuridiche di diritto pubblico sia persone giuridiche di diritto privato che beneficiassero a causa della loro attività di vantaggi pubblici o che fossero sottoposti a controlli. Concetto andò precisandosi molto lentamente dopo il 1856 in Francia e a partire dal XX secolo in Italia. Definiti nel tempo anche fondazioni. Criterio della personalità giuridica non utile per distinguerli. In sostanza concetto difficilmente identificabile e per questo ben presto inutilizzato.

Tipi principali di enti pubblici

Istituti di Stato sono amministrazioni con propri organi, i cui membri sono scelti dal governo, con proprio bilancio, ma finanziati dal Tesoro, sottoposti a controlli ministeriali e caratterizzati dalla circostanza di svolgere funzioni essenziali dei poteri pubblici. I.S.T.A.T. 1926. Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni A.R.A.N. 1994.

Sono enti di servizio quelli che erogano a privati servizi finanziati con risorse fiscali o parafiscali (I.N.P.S., L'istituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell'amministrazione pubblica I.N.P.D.A.P., L'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali I.N.A.I.L., tutti disciplinati da norme del 1994). Gli enti c.d. parastatali sono classificati in7 categorie. Enti pubblici imprenditoriali (o enti pubblici economici) sono quelli esercenti imprese. Di enti pubblici economici o imprenditoriali esistevano più specie; ad esempio enti nazionalizzati e enti pubblici di gestione. La maggior parte di questi è stata trasformata all'inizio degli anni 90 in società private per azioni in pubblico comando. Il maggiore ente pubblico economico esistente è la Cassa depositi e prestiti, prima azienda autonoma del ministero del tesoro. Vi sono enti fondazione nei quali prevale l'elemento patrimoniale (I.N.P.S.); enti associazione, enti pubblici associativi volontari (Automobile Club provinciale, enti pubblici costituiti da persone giuridiche private (Comitato olimpico nazionale italiano C.O.N.I.), ecc..  

Organizzazione degli enti pubblici

Il modello iniziale fu quello societario: una assemblea di soci o partecipanti (negli enti associativi), un consiglio di amministrazione, spesso un comitato esecutivo, un presidente, un collegio sindacale o dei revisori. Poi grandissimo numero di varianti.

Assenza di elementi comuni delle diverse ure

Quando si sia riconosciuto che un ente è pubblico, non se ne sono chiariti le funzioni rispetto alle altre funzioni pubbliche, i rapporti con l'apparato ministeriale e quelli con le collettività amministrate, i modi di finanziamento, la struttura, l'organizzazione, ecc.. Un istituto giuridico è tale quando è il riassunto di una normativa; questo non è il caso dell'istituto ente pubblico. Unica norma all'apparenza generale è quella contenuta nella legge n. 70 del 20 marzo 1975 per la quale nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. Peraltro la disposizione vale per i soli enti ai quali si estende la legge (indicati nell'art. 1).

L'articolazione periferica dell'amministrazione centrale

L'amministrazione statale periferica è costituita da uffici posti in periferia ma dipendenti dal centro (in particolare, dai ministeri).

Varietà di articolazioni periferiche del centro

C'è da chiedersi innanzitutto perché esista un'articolazione territoriale dell'amministrazione centrale. Questa corrisponde ad una tradizione che ha trovato il suo culmine nell'organizzazione napoleonica e tuttora esiste in Francia; anche in Inghilterra le field administrations sono numerose. In Germania, salvo eccezioni, l'amministrazione territoriale non è federale ma di Regioni, Comuni o di loro associazioni. Così come negli Stati Uniti anche se di recente i compiti crescenti del governo federale l'hanno spinto ad istituire alcuni uffici fuori dalla capitale ma dipendenti dall'esecutivo federale. 

Gli uffici periferici dell'amministrazione italiana

Pur essendo simile a quella francese nell'impianto, l'articolazione territoriale italiana degli uffici centrali se ne differenzia nel disegno. In quella francese infatti, pur essendovi uffici specializzati per settori, questi dipendono dal centro attraverso il Commissario della Repubblica (l'ex Prefetto) che ne coordina l'azione. In Italia vi sono tante linee verticali di dipendenza quanti sono gli uffici periferici, da un lato, e quelli centrali, da cui i primi dipendono, dall'altro. In Francia il Commissario della Repubblica è davvero il rappresentante del governo nella Provincia (e nella Regione); in Italia il Prefetto lo è solo sulla carta. Che debbano esserci uffici periferici è previsto dalla Costituzione. Un tentativo di coordinamento tra uffici centrali e periferici è quello affidato al Comitato provinciale della pubblica amministrazione. Questo è presieduto dal Prefetto e composto dai responsabili degli uffici decentrati delle amministrazioni statali, comprese quelle dette ad ordinamento autonomo e degli enti pubblici non territoriali aventi sede nella Provincia. Il Comitato deve assicurare il buon andamento, l'imparzialità e l'efficienza dell'azione amministrativa, nonché il coordinamento delle attività statali in ambito provinciale. Il Comitato dà direttive e provvede a ispezioni e verifiche, quando ravvisi l'esistenza di carenze, inefficienze o disservizi. Il Prefetto vigila sull'esecuzione delle sue deliberazioni.

L'amministrazione locale

L'amministrazione locale, detta anche, ma impropriamente, territoriale, è costituita da apparati stabiliti in aree determinate, di ampiezza molto diversa, ordinati per lo più in modo uniforme, operanti a funzioni indivise con il centro, ma a differenza dagli uffici periferici statali, governati da corpi, direttamente o indirettamente elettivi. Questo tipo di amministrazione è stato, fino alla metà del secolo, chiamato indiretta, nel senso che gli uffici collocati in periferia erano considerati di amministrazione diretta, se propri dello Stato, di amministrazione indiretta o autarchici, se di enti locali.

Ragioni dell'amministrazione locale e della elettività dei suoi vertici

Alla domanda relativa ai motivi del numero e del taglio dell'amministrazione locale, si può rispondere semplicemente, che entità di quelle dimensioni e in quel numero erano preesistenti all'unificazione e che l'ordinamento unitario si è limitato a riconoscerle.

La Carta europea dell'autonomia locale, la legge sulle autonomie del 1990 e le leggi successive sui sistemi elettorali locali

La Carta europea dell'autonomia locale firmata a Strasburgo il 15 ottobre 1985 definisce come autonomia locale il diritto e la capacità effettiva, per le collettività statali, di regolamentare ed amministrare nell'ambito della legge, sotto la propria responsabilità e a favore delle popolazioni, una parte importante di affari pubblici. Stabilisce il principio dell'elettività. Introduce il principio di sussidiarietà secondo il quale l'esercizio delle responsabilità pubbliche deve, in linea di massima, incombere sulle autorità più vicine ai cittadini. Stabilisce che le competenze affidate alle collettività locali devono, di regola, essere complete ed integrali (pur rinviando poi alla legge). Tutela i limiti territoriali delle amministrazioni locali. Sancisce la loro autonomia organizzativa. Fissa limiti ai controlli. Introduce il principio della autonomia finanziaria degli enti locali. Stabilisce che gli enti locali hanno diritto di associarsi per collaborare.

Le amministrazioni composte

In Germania i Laender operano su tutte le materie di spettanza del centro ma con attribuzioni esecutive, mentre il Bund ha le attribuzioni direttive. In Italia le attribuzioni centrali e periferiche sono ripartite in modo diverso, per cui variano di materia in materia e vi sono numerosi uffici ministeriali periferici. 

La collaborazione tra amministrazioni

Come può essere stabilito un ordine, o almeno la collaborazione tra le amministrazioni? Con leggi cornice, indirizzo e coordinamento, intese, assensi, pareri, ecc.. Ma vi sono metodi più stabili per raggiungere lo stesso obiettivo, metodi non procedimentali, ma che danno luogo ad istituzioni composte. Si tratta di organismi con compiti molto diversi, di programmazione, di indirizzo, di ripartizione di risorse finanziarie, talora persino con compiti di gestione. Caratteristiche principali delle amministrazioni composte:

si tratta di amministrazioni nelle quali concorrono amministrazioni separate, ma contitolari di funzioni o di parte di funzioni, che esse conferiscono in un'amministrazione comune, alla quale contribuiscono anche organizzativamente, con personale, finanziamento, ecc..

Non sono ordinabili, né collocabili in una scala o gerarchia, del tipo centro-periferia. Sono costituite integrando, in forma associativa, elementi o parti di amministrazioni centrali e locali, ma non in funzione del centro né della periferia, quanto in funzione della collettività servita (sono dette amministrazioni adèspote).

L'appartenenza soggettiva passa in secondo piano, in quanto i soggetti fanno parte dell'organizzazione, non viceversa.

Nei collegi di queste amministrazioni sono presenti sia funzionari politici o non professionali, sia amministratori impiegati.

Infine, in relazione allo sviluppo assunto, l'attività propria dell'amministrazione composta è esternata direttamente da essa o da una delle amministrazioni che ne fanno parte.

Tipi di organizzazioni composte

Vi sono più tipi di amministrazioni composte. Quelle con sviluppo più embrionale si limitano a svolgere una funzione compositiva e preliminare alla erogazione di servizi o gestione amministrativa vera e propria e constano di poco più di un organo misto, a composizione associativa; quelle con sviluppo maggiore hanno un alto grado di complessità

L'amministrazione pubblica in forma privata

L'amministrazione pubblica in forma privata si è andata diffondendo di recente per motivi molto diversi, ma che possono tutti collegarsi alla funzione da svolgere, costituita per lo più dalla gestione di imprese.

Tipi di amministrazioni pubbliche in forma privata

Amministrazioni pubbliche, per lo più in forma di enti, nei quali solo il vertice dell'apparato adotta moduli organizzativi e regole funzionali di ordine pubblicistico, la restante parte essendo invece retta dal diritto privato (caso più ricorrente gli enti pubblici economici).

Amministrazioni ordinate in forma di società per azioni, previste e regolate da legge, e quindi, necessarie, per le quali la legge stessa detta i principi organizzativi essenziali.

La differenza questo tipo e quello precedente sta nel fatto che mentre nel primo il soggetto è pubblico, ma opera poi secondo il diritto privato, qui il soggetto è privato, ma è retto anche da norme che estendono ad esso principi pubblicistici (o derogano, in senso pubblicistico, alle norme del codice civile). Inoltre, nel primo caso, il rapporto tra amministrazioni ministeriali o statali e il soggetto pubblico è di quelli propri del diritto pubblico (nomina degli amministratori e controlli).

Un terzo tipo di amministrazione pubblica in forma privata è costituito da associazioni, fondazioni o consorzi, anche essi previsti e regolati da legge, e quindi necessari. Il Formez, Centro di formazione studi, ora regolato dal decreto legislativo 30 luglio 1999 n. 285, è un esempio di associazione riconosciuta dalla legge, che attribuisce ad essa personalità giuridica di diritto privato.

Amministrazioni private per l'esercizio di funzioni pubbliche

Si distinguono dall'amministrazione pubblica in forma privata, le amministrazioni private per l'esercizio di funzioni pubbliche e le amministrazioni private in pubblico comando. Il primo tipo è costituito da enti privati necessari, chiamati a svolgere compiti pubblici. Il decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509, ha trasformato questi enti da pubblici in privati.

Amministrazioni private in pubblico comando

Vi sono poi amministrazioni private in pubblico comando. Queste sono costituite da società per azioni di diritto comune, nelle quali amministrazioni pubbliche hanno partecipazioni azionarie. Non solo la società è privata ma anche la relazione giuridica che viene a stabilirsi tra amministrazione pubblica e società è quella regolata dal codice civile, della partecipazione azionaria. La forma privata è ancora più accentuata quando l'amministrazione che partecipa è un ente pubblico economico.

I privati in funzione dell'amministrazione

Le amministrazioni pubbliche si avvalgono continuamente di privati; vi sono casi però nei quali la collaborazione di privati nello svolgimento di funzioni amministrative acquista carattere di continuità (specialmente negli Stati Uniti e in Francia).

L'ausiliarietà

In Italia le amministrazioni pubbliche, o valendosi di atti autoritativi (provvedimento di concessione) o ricorrendo a contratti, hanno fatto ampio ricorso a privati. Il fenomeno prende il nome di esercizio privato di funzioni pubbliche. In questa ura sono incluse sia attività non continuative come quella per esempio dell'avvocato che autentica firme altrui, sia attività come quella del notaio, che svolge professionalmente, ma sotto stretto controllo pubblico, un'attività importante come quella costitutiva di certezza pubblica.

Con le concessioni di opera e di servizio invece, l'amministrazione pubblica si spoglia dei suoi compiti, affidandoli a privati e, così facendo, sposta la linea di confine pubblico-privato, privatizzando attività prima pubbliche.

Concessioni di servizio

Nell'ambito dei diversi rapporti che possono stabilirsi tra un'amministrazione pubblica e organismi privati il primo di questi rapporti è quello della concessione di servizio da parte di una pubblica amministrazione. E' un'ipotesi nella quale il servizio può essere della pubblica amministrazione o non esserlo (servizio pubblico in senso soggettivo o in senso oggettivo). La pubblica amministrazione l'affida ad un privato. Si combinano l'interesse (pubblicistico) del perseguimento del fine pubblico e quello (privatistico) di ottenerne un guadagno. Il rapporto è regolato dall'atto di concessione. Questo affida il servizio e indica gli obblighi del concessionario: svolgere il servizio, organizzarlo ed apportarvi i mezzi necessari, assumere i rapporti obbligatori connessi, sottostare a controlli del concedente. A sua volta quest'ultimo prevede e conferisce la remunerazione del servizio, può revocare e sospendere la concessione, ha poteri di direzione, ispettivi e ordinatori. A seconda delle diverse discipline di specie, al concedente sono imputati solo i risultati o anche gli atti posti in essere dal concessionario. Invece, gli illeciti civili, contrattuali ed extracontrattuali, essendo propri dell'area privatistica, sono imputati al concessionario.

Contratti di servizio

Nell'ambito dei diversi rapporti che possono stabilirsi tra un'amministrazione pubblica e organismi privati un secondo tipo di questi rapporti è quello del contratto di servizio (detto anche, ma con denominazione errata, appalto di servizio), e cioè di esercizio di attività di interesse pubblico in forma indiretta, mediante contratto. La pubblica amministrazione può decidere di non organizzare un ufficio proprio per svolgere un servizio e di avvalersi di un'organizzazione esterna. Questa si impegna a svolgere un'attività nell'interesse pubblico, ma a condizioni che soddisfino anche l'interesse privato dell'assuntore del servizio. Mentre però, nel caso della concessione del servizio, l'attività oggetto dell'affidamento è servizio pubblico, nel caso del contratto è un'attività privata, di cui l'amministrazione occasionalmente si dà carico, facendola così, diventare attività privata di interesse pubblico. Le 2 ure non presentano poi diversità notevoli quanto all'assetto concreto dei rapporti tra i contraenti.

Gli ausili finanziari pubblici

Gli ausili finanziari pubblici vanno tenuti separati da quelli finanziari pubblici a privati per lo svolgimento di attività private per le quali l'autorità pubblica ha un interesse allo svolgimento. In questo caso infatti non vi è né una concessione di servizio (perché l'attività non costituisce servizio pubblico) né un contratto (perché non c'è un accordo, anche se l'atto di concessione è fondato su una domanda del privato, per cui se ne conosce il consenso). Di conseguenza, più che l'oggetto dell'attività, ne sono determinati i fini. E non è determinato un corrispettivo, bensì il finanziamento di una percentuale delle spese previste. Il privato è tenuto al rispetto delle finalità.

Rapporti tra amministrazione ausiliata e privato ausiliare

In tutti questi casi, l'ausiliario resta ente privato, anche se svolge attività per contro di amministrazioni pubbliche. Le 2 cose, l'essere soggetto privato e lo svolgere attività di servizio pubblico o di pubblico interesse o di rilevanza pubblicistica quanto ai fini, non sono tra loro incompatibili.

Non pare esservi limite all'attribuzione di funzioni pubbliche a organismi privati. Questi possono svolgere anche funzioni autoritative. E' frequente, specialmente per le attività maggiormente appetite dai privati, l'adozione di una procedura competitiva di scelta dell'ausiliante.

IL PERSONALE

Varietà di titolari degli uffici e loro rapporto

Agli uffici è di regola preposto un titolare, per lo più una persona fisica. Un ufficio infatti consta solo di funzioni organizzate e di poteri astratti e per operare ha bisogno di persone fisiche. Agli uffici possono essere preposti più specie di titolari. Innanzitutto, singole persone fisiche, che a loro volta si distinguono a seconda che svolgano la loro attività a titolo professionale, non professionale e onorario, non professionale e volontario. In secondo luogo, insiemi di persone fisiche, detti collegi. Ma gli uffici possono valersi anche delle prestazioni di personale di altri uffici. Ciò accade quando titolari di uffici sono persone giuridiche, uffici o organi di persone giuridiche e imprese (private e pubbliche).

Principi comuni ai titolari di uffici

Vi sono 5 principi, tutti riguardanti il rapporto tra ufficio e suo titolare (detto rapporto d'ufficio perché riguarda l'esercizio della funzione) che reggono tutti i titolari di uffici:

Continuità, vicarietà, reggenza, proroga Tale norma stabilisce il principio che i titolari degli organi amministrativi svolgono le loro funzioni fino alla scadenza del termine di durata per essi previsti e che entro tale termine debbono essere nominati i nuovi titolari. La norma prevede una proroga per non più di 45 giorni e solo per compiere atti di ordinaria amministrazione, oppure urgenti e indifferibili. Decorso il termine i titolari decadono ed eventuali atti adottati successivamente sono nulli. La conseguenza è che oggi non v'è più prorogatio di fatto.

Libertà ed eguaglianza di accesso Art. 51 della Costituzione: tutti i cittadini dei 2 sessi possono accedere agli uffici pubblici secondo i requisiti stabiliti dalla legge. Norme nazionali derivate da norme europee consentono accesso anche a cittadini dell'Unione.

Disciplina ed onore. Giuramento, art. 54 della Costituzione.

Separazione tra interesse dell'ufficio e interesse del titolare. Nei paesi anglosassoni per assicurare la neutralità dei funzionari civili, ai dipendenti pubblici è vietato svolgere attività politica a livello nazionale (limiti meno severi a livello locale) e presentare la propria candidatura al Parlamento.

Separazione tra patrimonio dell'ufficio e patrimonio del titolare

Il 3, 4 e 5 principio sono ora rafforzati (ma solo per il personale dipendente) dal Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni adottato con decreto del Ministro della funzione pubblica 31 marzo 1994 sulla base dell'art. 58 bis del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, più volte modificato.

Il personale professionale. Il c.d. problema del pubblico impiego

Il personale professionale costituisce la categoria più vasta. Così vasta da indurre spesso a identificare il personale pubblico con quello dipendente. Dopo molte interpretazioni ma senza eccessiva convinzione si è giunti a definire pubblico il rapporto di lavoro con l'ente pubblico. Dagli anni 60 del XX secolo, prima informalmente, poi con successivi riconoscimenti normativi, fino alla norma base del 1993, si è affermata la contrattazione collettiva delle condizioni economiche e di lavoro dei dipendenti pubblici.

Lavoro privato e lavoro pubblico

L'elemento distintivo del pubblico impiego starebbe nella circostanza che esso trova la sua disciplina nella legge, piuttosto che nel contratto. In particolare, la legge o altro atto normativo, disciplina unilateralmente la scelta delle persone, la preposizione all'ufficio (nomina), la subordinazione. E' comunque da tenere presente che quando l'amministrazione assume un dipendente, non cura alcun interesse pubblico, ma cura l'interesse proprio ad avere un servizio personale, in ordine al quale ha, più precisamente, un interesse strumentale; e che non può dirsi che il rapporto di lavoro pubblico è diverso da quello privato perché la disciplina del primo non è nella disponibilità delle parti mentre lo sarebbe il secondo.

La disciplina del rapporto di lavoro subordinato. Evoluzione normativa

In origine il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è stato considerato rapporto d'impiego pubblico; si trattava di un rapporto bilaterale, disciplinato unilateralmente. Si riconobbe poi, che il dipendente pubblico aveva diritto ad una tutela per non essere lasciato alla mercè del governo e si apprestò una legislazione in funzione di garanzia (norme del 1908, 1923, 1957). Così il rapporto bilaterale venne tutelato unilateralmente. Lo Stato in qualche modo si sdoppiava; lo Stato ordinamento (la legge garantiva il dipendente pubblico nei confronti dello Stato governo. Seguì una terza fase (anni 30 del XX secolo) nella quale 2 settori (dipendenti degli enti pubblici economici e delle aziende municipalizzate) vennero aggregati all'impiego privato finendo per essere regolati dal codice civile e da una disciplina contrattuale e sottoposti al giudice ordinario. Nel secondo dopoguerra si cominciò con la negoziazione informale delle condizioni economiche per passare poi al riconoscimento legislativo della negoziazione del trattamento economico.

La disciplina del lavoro privatizzato

La disciplina del lavoro privatizzato ha individuato subito categorie sottratte al nuovo regime, che restano disciplinate dalla legge: magistrati, avvocati ecc.; la norma ha poi sottratto alla contrattazione e conservato alla legge la selezione del personale pubblico, la libertà di opinione e di professione dei dipendenti pubblici e il regime delle incompatibilità e del cumulo degli incarichi. La disciplina del 1993 è dunque diversa da quella del 1983 che prevedeva la divisione della materia in 2 parti mentre adesso si parla di eccezioni per quanto concerne alcune categorie. La disciplina del 1993 può essere riassunta in 6 punti principali, relativi ai tipi di contratto, alla loro estensione soggettiva, ai soggetti contraenti, alle procedure di contrattazione, agli effetti e al Giudice competente. La struttura della contrattazione collettiva è in linea di principio rimessa all'autonomia delle parti contraenti; il decreto però prevede 3 tipi di contratto: gli accordi che definiscono i ti o regolano istituti comuni a più ti; i contratti nazionali di to, che possono regolare ogni aspetto del rapporto di lavoro che non sia ad essi espressamente sottratto dalla legge; i contratti integrativi nelle materie e con i limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, la cui violazione comporta la nullità delle clausole difformi contenute nei contratti integrativi.

La contrattazione si svolge tra una parte pubblica e la parte sindacale. Per le pubbliche amministrazioni l'A.R.A.N.

La procedura di negoziazione e stipulazione si conclude, prima della stipulazione del contratto, con la certificazione, da parte della Corte dei conti, della attendibilità dei costi quantificati e della loro compatibilità con gli strumenti di programmazione e di bilancio. E' vietata la contrattazione individuale migliorativa. Sono devolute al Giudice ordinario in funzione di Giudice del lavoro tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Il decreto legislativo n. 29 del 1993, con i decreti che l'hanno modificato, costituisce un importante passo avanti verso il diritto comune delle pubbliche amministrazioni. Per la prima volta viene riconosciuto che lo Stato è parte, alla pari delle organizzazioni rappresentative dei dipendenti. Il pareggiamento tra lavoro pubblico e privato è tale che non vi è limite alla possibilità che un contratto disciplini dipendenti pubblici e privati insieme, perché i ti della contrattazione collettiva nazionale non sono riferiti più alla pubblica amministrazione, ma debbono riguardare solo settori omogenei o affini. La conseguenza di questo nuovo ordinamento del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, avviato nel 1993 e perfezionato nel 1998, è che l'intera materia dell'impiego pubblico passa nell'alveo del diritto civile, perché sia la disciplina sostanziale sia il suo Giudice sono di diritto civile.

Il rapporto di lavoro subordinato

La denominazione corrente del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è quella di impiego pubblico di ruolo. Si tratta, per l'autore, di una denominazione per più versi errata. Non è impiego perché comprende anche operai, non è pubblico per le ragioni suesposte, il personale è scelto in un mansionario generale.

Organici, ruoli e aree

Innanzitutto il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è dominato dagli organici, dai ruoli e dalle aree. I primi sono piante o tabelle che, per ogni amministrazione, indicano il personale, distinguendolo per ruolo e grado e stabiliscono il numero dei posti. L'organico è indicato con atto regolamentare ed è vincolante. Senza la disponibilità di posti in organico, l'amministrazione non può assumere personale. Gli organici sono determinati per uffici. I ruoli invece, indicano categorie chiuse di personale appartenente ad un'amministrazione.

Costituzione del rapporto

La costituzione del rapporto di lavoro è regolata dall'art. 36 del decreto legislativo n. 29 del 1993, dagli ordinamenti di settore e dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994 n. 487. Gli organi deliberativi di ogni amministrazione provvedono alla programmazione triennale del fabbisogno di personale. Per le amministrazioni statali il Consiglio dei ministri delibera trimestralmente il numero delle assunzioni. L'assunzione avviene con contratto individuale di lavoro dopo una procedura selettiva di reclutamento, denominata concorso (sistema del merit system contrapposto al political patronage). Gli illuministi francesi influenzati anche dal sistema cinese degli esami per l'accesso ai pubblici uffici, prepararono la strada alla Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino nel 1789, secondo la quale tutti i cittadini possono essere ammessi a tutti gli impieghi pubblici secondo le loro capacità e senza distinzione ulteriore. Da lì il principio si diffuse ovunque e anche in Italia fu introdotto in alcune legislazioni preunitarie e poi in quella nazionale.

Prestazioni

Nella scienza del diritto amministrativo si distingue un rapporto d'ufficio da quello di servizio dicendosi che il primo ha per oggetto l'esercizio della funzione mentre il secondo le prestazioni della persona all'amministrazione. Il primo dunque attiene all'aspetto organizzativo mentre il secondo al rapporto di lavoro.

Diritto allo sciopero dei dipendenti pubblici disciplina ad hoc quando questi esercitino servizi pubblici essenziali. In questo caso limiti stabiliti direttamente dalla legge e dai contratti collettivi di lavoro con definizione delle prestazioni indispensabili in rapporto agli altri diritti costituzionalmente garantiti.

Carriera

Non è un diritto anche se viene spesso chiamato con questo termine, quello alla carriera. La contrattazione per il quadriennio 98-01 ha agevolato il passaggio dei dipendenti ai livelli superiori in 2 modi: con percorsi di qualificazione e di aggiornamento professionale con esame finale per il passaggio a posizione economica superiore della stessa area e con procedure selettive e corso concorso anche in deroga alle prescrizioni relative al titolo di studio, per il passaggio all'area superiore. Il principio del merito, affermatosi nell'accesso, o non si è affermato o è fortemente attenuato nella progressione c.d. di carriera.

Modificazioni

Le modificazioni del rapporto di lavoro sono: il comando, il collocamento fuori ruolo, il collocamento in aspettativa, il collocamento in disponibilità, il passaggio ad altra amministrazione o carriera, la sospensione cautelare e quella per effetto di condanna penale.

Estinzione

Di regola il rapporto di lavoro si estingue per dimissione, decadenza, dispensa dal servizio, collocamento a riposo. Con l'estinzione del rapporto di lavoro nasce un diritto patrimoniale, quello al trattamento di quiescenza, consistente nella indennità di buona uscita e nella pensione.

Organi di gestione

Gli organi di amministrazione del personale sono di carattere generale e di carattere speciale.

Il rapporto di lavoro subordinato a termine. L'impiego pubblico a contratto

A titolo di esempio il conservatore dei registri immobiliari poteva assumere copisti e arli con i diritti di scritturato. La cosa si spiegava con la particolare posizione dei conservatori, la cui autonomia li ha fatti considerare assimilabili ai Giudici. Queste forme di lavoro vennero raggruppate sotto la denominazione di impiego pubblico a contratto.

Disciplina normativa del rapporto di lavoro a termine

La scelta del dipendente avviene intuitu personae e il rapporto sorge con atti variamente denominati come chiamata, incarico, ecc.. Le prestazioni sono manuali, esecutive o tecniche. Il dipendente ha diritto a retribuzione e al trattamento previdenziale e ha anche aumenti retributivi, ma non una carriera. L'estinzione avviene per decorso del tempo; in particolari casi è ammesso anche il licenziamento.

Il personale non professionale:

rapporti di mandato, di lavoro autonomo, di prestazione professionale

Il personale non professionale, detto anche in passato, onorario perché non retribuito, comprende coloro che prestano la propria opera senza vincolo di subordinazione a vario titolo, di mandato, di prestazione professionale, di lavoro autonomo. Larga parte del personale non professionale è costituito da funzionari. Ma esso non è dipendente, perché non ha un rapporto di lavoro subordinato, ma svolge tutt'al più e solo in alcuni casi, un'attività di collaborazione coordinata e continuativa. Una particolare categoria di personale non professionale è quella dei notai, che sono professionisti preposti ad un ufficio pubblico.

Costituzione del rapporto

La costituzione del rapporto è del tutto diversa da quella del personale professionale. Tra i modi con i quali costituirla l'elezione diretta o indiretta, seguita da proclamazione, di regola da parte dello stesso organo eletto; designazione per lo più vincolante, da parte di un corpo o un'associazione privata, seguita dalla nomina da parte dell'amministrazione pubblica controllante. Altro modo è la nomina (ad esempio da parte del Governo). Un funzionario onorario infine può essere tale anche ratione officii per il fatto di essere titolare di altro ufficio: in tal caso si dice che esso fa parte di diritto dell'organo.

A regolare questo genere di rapporto sono poste cause di ineleggibilità e incompatibilità: le prime invalidano la preposizione o elezione mentre le seconde impongono solo l'obbligo di scegliere tra i 2 uffici incompatibili tra loro.

Prestazioni delle parti

L'attività è svolta senza vincoli di subordinazione; non esiste né è conurabile carriera. In origine non era previsto compenso.

Estinzione del rapporto

L'estinzione del rapporto è retta dalle norme più diverse. ½ sono casi in cui il rapporto ha una durata determinata, casi nei quali esso può rinnovarsi per un'eguale durata per un infinito numero di volte e casi nei quali può rinnovarsi per un'eguale durata per un numero limitato di volte (Presidenti degli Enti pubblici limite di 2 rielezioni, Governatore della Banca d'Italia anche a vita).

La dirigenza

Una posizione particolare è quella dei dirigenti categoria individuata dal decreto del Presidente della Repubblica n. 748 del 30 giugno 1972 per lo Stato.

Il decreto legislativo n. 29 del 1993 dispone ora che i dirigenti siano ordinati in 2 fasce; nella prima sono inquadrati i dirigenti di uffici dirigenziali generali, nella seconda gli altri.

Disciplina della dirigenza statale

L'accesso alla qualifica di dirigente (seconda fascia) avviene a seguito di concorso per esami. Alla prima fascia accedono i dirigenti della seconda che abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali per almeno 5 anni con risultati positivi. Gli incarichi di direzione degli uffici sono conferiti a tempo determinato, per una durata non inferiore a 2 anni e non superiore a 7. Possono essere rinnovati e revocati. Possono, nel limite del 5%, essere conferiti con contratto a tempo determinato ad estranei all'amministrazione.

Il dirigente di uffici dirigenziali generali ha 3 ordini di compiti: quelli funzionali all'attività del ministro, quelli funzionali all'ufficio direzione generale, di regola, dei ministeri e quelli relativi a rapporti con organi consultivi e giurisdizionali.

I dirigenti sono ora regolati anche essi da contratti collettivi. Da notare come in Inghilterra l'alta amministrazione è in grado di reclutare i migliori laureati di Oxford e Cambridge.

Il rapporto di lavoro con gli enti pubblici economici

Rapporti di lavoro di stampo privatistico.

Il personale non professionale e non volontario

La pubblica amministrazione può valersi anche di personale le cui prestazioni sono autoritativamente imposte (la prescrizione obbligatoria).

LA FINANZA

I mezzi dell'azione amministrativa: dai beni alla finanza

Per lungo tempo, per mezzi dell'azione amministrativa si sono intesi, quasi esclusivamente, i beni pubblici, in particolare quelli immobiliari. Più tardi le entrate patrimoniali sono andate riducendosi (oggi rappresentano meno dello 0,5 del totale delle entrate). Quella moderna è dunque una finanza da tributi, non una finanza da patrimonio. Se tra i molti mezzi di cui si vale l'amministrazione ce n'è uno che ha un posto determinante questo è composto dalle risorse finanziarie, costituite a loro volta di beni, come il denaro. Le pubbliche amministrazioni centrali sono divenute i maggiori intermediari finanziari; basti dire che la quota della spesa pubblica sul reddito nazionale era nel 1910 del 15%, oggi circa del 50%.

Il sistema finanziario pubblico.

Accentramento delle entrate e decentramento delle spese

La caratteristica principale del sistema finanziario pubblico italiano è costituita dall'accentramento delle entrate ed il decentramento della spesa (per l'esattezza da un decentramento territoriale, a favore di Regioni, Province e Comuni e da un decentramento per servizi, a favore di enti pubblici nazionali). Quasi tutte le entrate tributarie sono percepite dagli uffici centrali e periferici dello Stato ed affluiscono al Tesoro dello Stato. Le spese invece, oltre che dai ministeri e dagli uffici periferici da essi dipendenti, sono decise e poste in essere anche da enti nazionali, da Regioni, Comuni, ecc.. Il divario tra accentramento delle entrate e decentramento delle spese tuttavia si è andato attenuando per ciò che riguarda Regioni ed enti locali sul finire del secolo in corrispondenza con i trasferimenti di compiti alla periferia e con il riconoscimento di maggiore autonomia agli enti locali.

Il ciclo del bilancio

La seconda caratteristica del sistema finanziario italiano è al contrario della prima, comune a tutti gli ordinamenti moderni. Essa consiste in un assetto procedurale di tipo circolare con un flusso continuo di atti. Questi sono, nello Stato, il documento di programmazione economico-finanziaria pluriennale, il bilancio di previsione pluriennale, la legge finanziaria, il bilancio di previsione annuale, gli atti amministrativi di programmazione, di impegno, liquidazione, ordinazione e amento della spesa, il rendiconto generale dello Stato.

Le fasi di ciascun ciclo sono in successione necessaria tra di loro, per cui non si può aprire la seconda se la prima non si è conclusa, né la terza se non si è conclusa la seconda, ecc.. Ad esempio un ministro non può emanare un decreto di impegno di spesa se il bilancio di previsione non è approvato e la tesoreria non può provvedere al amento se la spesa non è stata impegnata, ecc..

La finanza come misura effettiva della funzione. La disciplina contabile

Il decreto legislativo n. 300 del 30 luglio 1999 ha disposto, a decorrere dalla nomina del primo governo successivo ad elezioni politiche, la soppressione dei 2 ministeri finanziari (finanze e tesoro, bilancio e programmazione economica) e l'istituzione del Ministero dell'economia e delle finanze, che svolge le funzioni di ambedue gli apparati precedenti.

La dimensione operativa di un ufficio è misurata dalle risorse di cui dispone e si può dunque dire che la finanza è in grado di condizionare l'effettività delle funzioni, per cui se ordinamento delle funzioni e ordinamento funzionario non combaciano il primo è costretto all'inoperatività.

La finanza come mezzo di direzione dell'amministrazione

Gli uffici finanziari dell'amministrazione

Gli uffici finanziari dopo l'unità, erano uffici propri dell'amministrazione attiva, ordinati come sezioni annesse agli uffici amministrativi e a questi subordinati. Essi però acquisirono presto una propria organizzazione e vennero denominati ragionerie. Le ragionerie dei Ministeri, denominate centrali, acquisirono un potere molto grande, operando o come organo istruttorio del ministro in tutte le attività del ministero o persino come organo di controllo dell'operato del ministro. L'attività finanziaria, allontanata da quella amministrativa diventò autonoma e cominciò a sovrapporsi ad essa.

Il passaggio degli uffici finanziari al Tesoro

Nel 1923 la legge De Stefani di disciplina della contabilità dello Stato distaccò le ragionerie centrali dai ministeri ponendole alle dipendenze della Ragioneria generale dello Stato, ufficio del Ministero delle finanze (poi del Tesoro). Ulteriori passi furono fatti, successivamente, ponendo l'ufficio di ragioniere centrale dello Stato su un grado superiore a quello dei più alti uffici centrali e istituendo ragionerie anche a livello regionale e provinciale. Veniva in tal modo creato un corpo unico, distaccato dalle amministrazioni ma presente in ognuna di esse e posto alle dipendenze del Tesoro. Esso ha costituito, dopo di allora e per quasi mezzo secolo, la spina dorsale dell'amministrazione pubblica.

Finanza funzionale e finanza strumentale

Se si a la finanza con le funzioni, l'organizzazione e il personale, si nota una differenza: la finanza è sottoposta a revisione annuale, nel corso di quella procedura che si chiama di bilancio ma va oltre il bilancio; gli altri elementi dell'amministrazione invece sono relativamente stabili nel senso che non sono necessariamente sottoposti a revisione periodica.

Spese di funzionamento e spese finali

Le risorse finanziarie si dividono in 2 categorie a seconda che riguardino il funzionamento dell'apparato amministrativo o gli interventi da esso svolti. La prima è definibile finanza strumentale, la seconda finanza finale o funzionale. Ora, mentre la finanza funzionale ha un certo grado di variabilità, la finanza strumentale è fondamentalmente stabile. La prima infatti varia in proporzione diretta al variare delle funzioni dell'amministrazione mentre la seconda ha un minore grado di variazione. Le 2 finanze sono distinte ma non separate.

Bilancio e legge finanziaria

La legge n. 468 del 5 agosto 1978 ha codificato la distinzione tra bilancio e legge finanziaria introducendo proprio quest'ultima. La successiva legge n. 362 del 23 agosto 1988 ha introdotto il documento di programmazione economico-finanziaria, che definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bilancio pluriennale. Documento di programmazione economico-finanziaria, legge finanziaria, da un lato, e bilancio annuale di previsione dall'altro, non hanno la stessa estensione. I primi si limitano alla manovra di politica economica e quindi hanno ad oggetto solo, o prevalentemente, gli interventi amministrativi. Il secondo include sia gli interventi amministrativi sia il finanziamento del funzionamento dell'amministrazione. Per cui il bilancio, pur avendo formalmente ad oggetto anche gli interventi amministrativi, sostanzialmente è limitato alle decisioni sulla finanza strumentale. Questa differenza di oggetto si riflette sulla struttura e sull'efficacia dei 2 atti. Quanto alla struttura il bilancio è articolato in unità revisionali di base mentre la legge finanziaria è ordinata per progetti, nel senso che vi predominano le funzioni. Quanto all'efficacia con l'introduzione nel 1978 della legge finanziaria si è mutato l'assetto precedente, nel quale il bilancio costituiva il principale atto di indirizzo politico. La funzione di indirizzo politico annuale nel nuovo ordinamento è assorbita dal documento di programmazione economico-finanziaria e dalla legge finanziaria. Il bilancio invece è stato trasformato in mero atto di indirizzo amministrativo. Si può dunque affermare che legge finanziaria e bilancio non sono tra di loro in quel rapporto che la successione temporale suggerirebbe, ma hanno oggetti, struttura ed efficacia diversi. Solo in parte si sovrappongono ma per quella parte il bilancio si limita a recepire le decisioni prese con legge finanziaria.

I vincoli comunitari

L'art. 104 del Trattato UE stabilisce che gli Stati membri devono evitare disavanzi pubblici eccessivi (non superiore al 3% e debito pubblico non superiore al 60% del PIL). 2 procedure per garantire il rispetto di questi vincoli. La prima è una procedura di allarme preventivo prevista dal c.d. patto di stabilità che prevede preparazione di un programma da parte dello Stato membro esaminato dal Consiglio UE che può inviare raccomandazioni in merito. C'è inoltre un patto di stabilità interno, secondo il quale gli enti territoriali debbono concorrere alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica europea indicati dal patto di stabilità esterno. La seconda è una procedura di sorveglianza prevista dall'art. 104 del Trattato che si articola in una fase di accertamento e in una di formulazione di raccomandazioni, in una eventuale di intimazione e in un'ultima, anch'essa eventuale, sanzionatoria.

IL PROCEDIMENTO

Dall'atto al procedimento

Le funzioni sono articolate in uffici dotati di poteri, ai quali sono preposti titolari ed attribuite dotazioni finanziarie, allo scopo di raggiungere un risultato, indicato dai fini in cui le funzioni, tra l'altro, consistono. Molte delle attività dell'amministrazione servono per ordinare gli strumenti per svolgere le proprie funzioni: ad esempio reclutano personale, lo trasferiscono, ne regolano la carriera, raccolgono risorse finanziarie e le distribuiscono agli uffici amministrativi. In secondo luogo programmano sia la propria sia l'attività dei privati. In terzo luogo regolano l'attività dei privati, concedendo, vietando, ecc.. In quarto luogo erogano servizi, in quinto conferiscono somme di denaro (stipendi e pensioni). Tutte queste attività, molto disparate, hanno elementi in comune. In primo luogo sono parzialmente programmate nel senso di essere previste da leggi e nel senso che gli uffici ne preordinano il succedersi. In secondo luogo sono specializzate nel senso che si fondano sulla divisione del lavoro tra gli uffici. In terzo luogo sono parzialmente sequenziali e cioè si ordinano in flussi.

L'ordinamento dell'attività in sequenze

Ogni organizzazione complessa (l'amministrazione è l'organizzazione complessa per eccellenza) ordina la propria attività in flussi. Nessuna decisione si esaurisce in un solo atto.

Disattenzione per il procedimento

Definizioni di procedimento: serie di atti ed operazioni funzionalmente collegati in relazione ad un unico effetto; in realtà è qualcosa di più di un'attività preparatoria, in quanto esso è il riflesso, nell'attività, dell'organizzazione. Insomma il procedimento è il profilo dinamico dell'organizzazione.

Funzioni del procedimento

Il procedimento ha una funzione organizzativa in senso dinamico; completa il disegno organizzativo, che non può, come invece può fare appunto il procedimento, il posto di ciascun ufficio nel corso dell'attività. Il procedimento serve in secondo luogo come mezzo di composizione degli interessi. Il procedimento svolge il compito, per così dire, di superlegge o di decisione di secondo grado, con funzione di soluzione di conflitti tra interessi collettivi, che, divenuti pubblici, si riproducono nell'amministrazione. Esso fissa le regole attraverso le quali dare la prevalenza ad alcuni interessi pubblici rispetto ad altri. In terzo luogo il procedimento serve a porre limiti all'attività amministrativa, definendo gli effetti degli atti di ogni ufficio, al fine di rendere verificabile l'attività amministrativa. Attraverso la determinazione procedimentale il Giudice è in grado di risalire dall'atto impugnato, procedendo all'indietro, agli atti che hanno contribuito a formarlo

Procedimento e processo. Il procedimento come forma della funzione amministrativa

E' stato probabilmente proprio il legame tra procedimento e processo, quello per cui il secondo controlla il primo, a indurre la scienza del diritto amministrativo verso una conurazione dell'uno e dell'altro come specie di un genere unico. Così inteso il procedimento altro non è che la forma di esplicazione della funzione amministrativa.

Tuttavia, la sequenza definita procedimento ha struttura più complessa e varia di quella processuale, articolata in un'iniziativa, un'istruttoria, una decisione. Non che questi non siano presenti nel procedimento; ma sono ordinati in sequenze che presentano minor grado di tipizzazione. E' vero che l'articolazione nelle 3 fasi indicate è presente anche nell'attività amministrativa, ma racchiudere in esse la struttura di base del procedimento significa semplificare la realtà giuridica.

Perchè il procedimento non è assimilabile al processo

Mancano nel procedimento innanzitutto 2 requisiti soggettivi del processo: la terzietà dell'autorità pubblica procedente e il contraddittorio tra le parti. Ma le differenze principali tra procedimento e processo stanno proprio nel modo in cui è regolata, nei 2 casi, la sequenza. Questa ha inizio con l'atto di iniziativa, che può essere di ufficio o di privati (detta in questo caso, impropriamente, di parte). Tralasciando il primo effetto, quello propulsivo, che è comune, avendo sia il Giudice sia l'amministrazione l'obbligo di provvedere, quando si passa al secondo effetto dell'atto di iniziativa, quello di definire l'oggetto del procedimento, si nota che, mentre il Giudice non può andare, di regola, oltre la domanda dell'attore, la pubblica amministrazione procedente non è strettamente vincolata all'oggetto definito dall'atto di iniziativa, potendo ampliarne l'oggetto. Si può quindi rilevare che l'iniziativa non sta al procedimento come l'iniziativa processuale sta al processo.

Quanto all'istruzione, essa serve ad acquisire gli interessi e a consentire la rappresentanza dei fatti. All'uno e all'altro nel processo si provvede attraverso l'acquisizione delle prove. Nel procedimento, i primi vengono raccolti attraverso dichiarazioni di giudizio per lo più definite pareri, i secondi attraverso dichiarazioni di scienza, quali ispezioni, certificazioni, ecc.. Né gli uni né gli altri sono atti probatori, dovendo essere soltanto verificati, né sono ordinati rispetto alla decisione allo stesso modo delle prove. Anche la decisione del procedimento è diversa dalla decisione del processo. Quest'ultima ha il c.d. effetto di cosa giudicata, la prima ha invece carattere di imperatività. Infine, oltre a decisioni interlocutorie e provvisorie, nel procedimento amministrativo sono frequenti decisioni negative, nel senso di decidere di non decidere. In sostanza, mentre nel processo esiste una regola della decisione (per cui il Giudice deve decidere in ogni caso ed è determinato il criterio cui deve attenersi nel decidere), nel procedimento la scelta della regola di decisione fa parte della stessa discrezionalità amministrativa. Si aggiunge, per concludere, che se il procedimento è una sequenza, non ogni sequenza è poi ordinata come un processo.

Varietà di strutture procedimentali

Il processo si presenta come una sequenza articolata in relazione al modello diretto a regolare il gioco tra Giudice e parti. La codificazione processuale civile e penale ha disegnato tale sequenza in forme unitarie. Il procedimento invece è una sequenza ordinata non secondo un modello unico ma corrispondentemente a tanti modelli, imposti dagli interessi o fini pubblici o dalle loro interferenze.

I procedimenti sono di varia natura. Alcuni sono semplici, altri complessi, alcuni hanno un solo atto con funzione propulsiva, altri hanno più atti di iniziativa. Anche l'istruttoria e la decisione possono consistere di uno o più atti. Mentre in alcuni procedimenti una articolazione in 3 fasi, iniziativa, istruzione e decisione, è facilmente discernibile, in altri vi sono articolazioni più complesse. La ricostruzione di tutte queste sequenze in termini di iniziativa, istruzione e decisione, nonché in termini di subprocedimenti, per le fasi interne, e di procedimenti collegati per i procedimenti composti, costituisce in verità una forzatura della realtà giuridica. Il Giudice amministrativo, in tempi recenti ha anticipato la tutela, consentendo l'autonoma impugnazione di atti che, secondo il punto di vista suesposto, sono endoprocedimentali.

Non sempre la legge fissa il contenuto del provvedimento, limitandosi a determinare le modalità della sua formazione, e cioè il procedimento. Questo dunque sarà modellato dagli interessi ai quali deve dare ordine.

Principi giurisprudenziali comuni ai procedimenti

Necessarietà

Il primo principio è quello della necessarietà del procedimento stesso, nel senso che, se l'esercizio di un'attività è subordinato dalla norma a un procedimento e, nel suo corso, a pareri, intese o altri atti, la decisione assunta senza aver prima espletato gli adempimenti procedurali previsti è illegittima. Analogo principio è stato affermato anche nel caso in cui la norma non disponga espressamente sul procedimento, per cui è principio del procedimento l'obbligo dell'istruzione, della verifica dei fattori economici intervenienti e della ponderazione degli interessi.

Esattezza e completezza della rappresentazione dei fatti e degli interessi

Il secondo principio è quello della esattezza e completezza della individuazione e della rappresentazione dei fatti e degli interessi. Se i fatti risultano inesistenti, o essenzialmente diversi da come li ha intesi o prospettati l'amministrazione, il provvedimento amministrativo è illegittimo. Oltre ad essere esatta, l'individuazione e rappresentazione dei fatti deve essere completa: l'amministrazione deve valutare e definire l'intero contesto formale e materiale, acquisendo una conoscenza piena ed esauriente delle circostanze relative alla situazione concreta. Altrettanto vale per gli interessi. Questi principi, fatti valere attraverso le ure sintomatiche del travisamento dei fatti o dell'errore di fatto o dell'illogicità manifesta, riguardano in sostanza, gli effetti che l'istruzione produce sulla decisione.

Coerenza e logicità

Il terzo principio è variamente definibile come coerenza, congruità, logicità o ragionevolezza e trova applicazione in un gran numero di casi. Secondo questo principio deve esservi corrispondenza tra le premesse dalle quali l'amministrazione ha preso le mosse e il provvedimento che ne è la conseguenza. In altre parole, la decisione deve essere coerente con i suoi presupposti. Inoltre, i fatti e gli interessi debbono essere valutati in modo logico e razionale. Questo principio viene fatto valere attraverso le ure sintomatiche di eccesso di potere denominate illogicità manifesta, illogicità e contradditorietà, motivazione illogica.

Imparzialità

Il quarto principio è quello della imparzialità. Esso trova il suo fondamento nella Costituzione (art. 97) e ha numerose applicazioni. Il principio di imparzialità viene fatto valere come principio del rispetto dei criteri di massima già fissati o dell'obbligo della previa determinazione dei criteri di massima. Nel primo senso viene inteso come necessità di osservare criteri o regole adottati precedentemente e seguiti in decisioni abili. Nel secondo senso viene enunciato come obbligo di previa determinazione di standards e criteri generali da adottare nelle successive decisioni che comportino azione o che incidano nelle sfere istituzionali libere di privati. Questo principio si è affermato a mezzo delle ure sintomatiche della ragionevolezza, della contradditorietà, della violazione di circolare, nonché, con applicazione diretta, da parte del Giudice amministrativo, del principio costituzionale stesso.

Trasparenza, proporzionalità e standards

Minor uso è stato fatto finora, da parte dei Giudici, del principio che può dirsi, secondo l'uso francese, della trasparenza amministrativa o della conoscibilità del procedimento. Si tratta dei casi in cui viene affermato dal Giudice l'obbligo di motivazione (sempre quando si tratti di provvedimenti sanzionatori o limitativi della sfera di autonomia dei privati), o si controlla la sufficienza della motivazione, o viene affermato l'obbligo della esternazione dei presupposti di fatto e delle valutazioni per ricostruire l'iter logico della procedura.

Appare in corso di formazione un ultimo principio, relativo alla decisione, consistente nel necessario raffronto tra i vari modi di realizzazione dello scopo e nell'obbligo della ricerca delle diverse soluzioni.

L'affermazione di standards costituisce uno degli sviluppi più interessanti del diritto amministrativo e trova la sua origine, così come il procedimento al quale si applica, nel moltiplicarsi degli interessi pubblici necessari e di quelli comunque presenti nel procedimento. Le amministrazioni possono variamente comporre tali interessi ma non possono non rispettare nel far ciò, altri interessi o principi. Questi non possono mai soccombere nei confronti di altri interessi, quelli primari, perché sono una componente essenziale dell'azione amministrativa. In questo senso, sono interessi di secondo grado o principi del procedimento.

Cosiddetto giusto procedimento

Il principio del giusto procedimento è stato enunciato dal Giudice costituzionale. Secondo quest'ultimo, il principio si trae dalla legislazione ordinaria (ciò che no ha impedito alla Corte costituzionale di farlo valere come regola di rango superiore). Quando il legislatore ordinario dispone che si apportino limitazioni ai diritti dei cittadini, la regola, che il legislatore normalmente segue, è quella di enunciare ipotesi astratte, predisponendo un procedimento amministrativo, attraverso il quale gli organi competenti provvedono ad imporre concretamente tali limiti, dopo gli opportuni accertamenti e dopo avere messo i privati in condizione di esporre le loro ragioni, sia a tutela dei propri interessi, sia a titolo di collaborazione nell'interesse pubblico. Il principio detto del giusto procedimento ha una applicazione limitata solo ad alcuni procedimenti.

La codificazione del procedimento: aspetti ati

Austria per prima, nel 1925, adottò 5 provvedimenti legislativi contenenti disposizioni generali sul procedimento con una impostazione processualistica (introduzione, istruzione, decisione, impugnazione, esecuzione). Poi l'Administrative Procedure Act statunitense adottato nel 1946. Infine la legge tedesca del 1978 (più di 100 att.). ½ sono Paesi dove si è preferito non adottare una legge sul procedimento ma regolare con leggi separate singoli aspetti dell'attività amministrativa e dei rapporti tra amministrazione e cittadini. E' il caso della Francia.

Funzioni della codificazione del procedimento

La disciplina legislativa del procedimento amministrativo può avere 3 diverse funzioni:

limitare e dare una forma alla discrezionalità amministrativa;

limitare il potere dei Giudici;

limitare la discrezionalità delle autorità regionali o locali, con l'effetto di centralizzare il governo dei diritti dei cittadini.

Contro la funzione di limitare e dare una forma alla discrezionalità amministrativa vengono solitamente presentati 4 argomenti:

amministrazione eccessivamente rigida;

troppo diritto è intollerabile,

non c'è bisogno di una legge sul procedimento perché il Governo deve dare conto della sua attività al Parlamento;

il Governo può autolimitarsi contenendo volontariamente la sua discrezionalità.

Secondo l'autore nessuno di questi argomenti ha un fondamento.

Contro la funzione di limitare il potere dei Giudici viene usato l'argomento che la legge è meccanica e uniforme, mentre i Giudici sono elastici, possono adattare il diritto ai singoli casi, procedono incrementalmente. Ma questo ragionamento non tiene conto del fatto che anche i Giudici incontrano dei limiti e che vi sono campi nei quali essi non entrano.

Contro la funzione di limitare la discrezionalità delle autorità regionali o locali, con l'effetto di centralizzare il governo dei diritti dei cittadini si oppone il ragionamento contrario del decentramento e della sua opportunità. Ma, osserva l'autore, il decentramento si vede e va applicato da e in altri settori dovendo assicurare uniformità a quello relativo alla forma dei criteri di adozione dei provvedimenti amministrativi.

Tipi di disciplina legislativa del procedimento

La legge federale degli Stati Uniti è composta di 16 artt.; quella italiana di 31; tedesca 103; snola 143. Nelle leggi dei vari Paesi pur tra differenze di varia natura, vi sono affermati il principio di imparzialità o di neutralità, quello di pubblicità (o di apertura o di accesso ai documenti amministrativi), quello di equità o di natural justice (definito anche come diritto di essere ascoltati), quello di ragionevolezza, quello di proporzionalità, l'obbligo di motivazione. Una variabile importante è il tipo di tutela giudiziaria assicurata, la sua estensione e la sua effettività. Le leggi comunque seguono modelli diversi dei quali i più importanti sono quello giudiziario (austriaco9 e quello della rappresentanza degli interessi (nordamericano). 

Effetti della disciplina

Per quanto riguarda il sistema giudiziario le leggi sul procedimento amministrativo hanno un duplice effetto: da un lato limitano il potere i poteri dei Giudici perché escludono che il procedimento amministrativo possa essere sottoposto a principi di formazione giudiziaria; dall'altro ampliano i suddetti poteri perché, alla fine, i Giudici avranno comunque l'ultima parola sull'applicazione della legge.

Le Costituzioni più recenti (greca 1975, portoghese 1976, snola 1978) includono principi generali sul procedimento amministrativo.

Principi legislativi sul procedimento amministrativo

La legge 7 agosto 1990 n. 241, ha invertito la tendenza precedente stabilendo alcuni principi sul procedimento. Questa legge non può essere definita legge generale sul procedimento amministrativo. Essa non contiene una tipologia dei singoli procedimenti né regola tutti i principi del procedimento, né, quando lo fa, si applica come norma generale.

Motivi della disciplina legislativa italiana

Ciò nonostante, la legge del 1990 costituisce un'autentica rivoluzione amministrativa. Essa, in primo luogo serve per diminuire il disorientamento del cittadino, poi, via via, per assicurare all'interno delle amministrazioni un giusto equilibrio, per garantire le situazioni giuridiche soggettive dei cittadini. D considerare che nel ventennio precedente il 1990 si sono moltiplicati i corpi amministrativi dotati di autonomia (specialmente statutaria) e indipendenza (dalle Regioni alle Università) e la giustizia amministrativa ha registrato un grande sviluppo con l'istituzione dei T.A.R..

I dieci principi della legge del 1990

La legge dettante principi sul procedimento amministrativo non dispone in termini di diritto amministrativo sostanziale, ma fissa solo alcune forme e procedure per arrivare al provvedimento. Non vincola a norme sostanziali ma a regole da rispettare. La legge n. 241 del 1990 dunque, stabilisce una decina di principi a carattere generale o residuale.

1) Comunicazione dell'avvio del procedimento (artt. 7 e 8).

Deve essere fatta ai destinatari del provvedimento finale, a coloro che debbono intervenire nel procedimento e a coloro che possono avere un pregiudizio dal provvedimento. La comunicazione è fatta in forma personale o mediante forme di pubblicità idonee. E' esclusa, oltre che per gli atti normativi, per gli atti amministrativi di pianificazione e di programmazione e per quelli tributari.

2) Diritto di prendere visione degli atti del procedimento (art. 10).

Ne godono sia i soggetti destinatari della comunicazione di inizio del procedimento, sia qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati. Sono esclusi gli atti per i quali non vi è diritto di accesso e quelli per i quali non vi è obbligo di comunicare l'avvio del procedimento.

3) Intervento nel procedimento e presentazione di memorie scritte e documenti (artt. 9 e 10).

Vi hanno diritto i soggetti sopra indicati. E' escluso per gli atti per i quali non vi è obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento. La parola partecipazione va intesa in senso generico e atecnico, non nel senso stretto e rigoroso del termine.

4) Termine per rendere pareri e valutazioni tecniche (artt. 16 e 17).

Se un termine non è già fissato da leggi o regolamenti, esso è di 90 giorni dal ricevimento della richiesta. Per particolari motivi, il termine può essere raddoppiato per i pareri. Decorso il termine, l'amministrazione che ha richiesto il parere può procedere indipendentemente da esso; quella che ha bisogno di valutazioni tecniche può chiederle ad altri organismi amministrativi, ad enti pubblici o a istituti universitari.

5) Conferenza di servizi e accordo tra amministrazioni (art. 14, modificato nel 1993, nel 1995 e nel 1997).

Quando occorre ponderare più interessi pubblici o siano prescritti intese, concerti, nullaosta o assensi, può essere compiuto, anche su richiesta dell'interessato, un esame contestuale in una conferenza di servizi, che si conclude con determinazioni concordate, che sostituiscono gli atti predetti. La conferenza di servizi è un mezzo di semplificazione dell'attività amministrativa: questo risultato è raggiunto non eliminando uno o più atti del procedimento ma rendendo contestuale la decisione di più amministrazioni. La conferenza di servizi può concludersi con un accordo unanime. In caso di dissenso, sono previste 2 procedure, una generale e una speciale. Secondo quella generale, la conclusione della maggioranza è comunicata al Presidente del Consiglio dei Ministri, o al Presidente della Regione o al Sindaco, a seconda dell'amministrazione procedente o dissenziente; questo, previa delibera del Consiglio dei Ministri o del Consiglio regionale o di quello comunale, può, entro 30 giorni, sospendere la decisione e fare osservazioni. La conferenza può prendere poi entro 30 giorni, una nuova decisione che tenga conto delle osservazioni. Decorso il termine senza una decisione la conferenza è sciolta. La procedura speciale si applica quando il dissenso proviene da un'amministrazione che tuteli l'ambiente, il paesaggio o il territorio, il patrimonio storico-artistico o la salute. In questo caso l'amministrazione procedente può chiedere direttamente al Presidente del Consiglio dei Ministri di rimettere la decisione al Consiglio dei Ministri.

6) Responsabile del procedimento (artt. 4, 5 e 6). 

Anche questo si applica ove un responsabile non sia già direttamente stabilito per legge o regolamento.

7) Determinazione del termine per provvedere (art. 2).

La legge dispone che, se non sia già disposto per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni determinano e rendono pubblico, per ciascun tipo di procedimento, il termine entro il quale esso deve concludersi. Se le amministrazioni non provvedono, va rispettato un termine residuale minimo, stabilito dalla legge stessa (30 giorni). Decorsi inutilmente i termini, l'interessato può fare domanda all'autorità superiore, perché provveda entro 30 giorni.

8) Obbligo di provvedere, o meglio di concludere il procedimento con un provvedimento espresso (art. 2).

9) Contenuto necessario del provvedimento: obbligo di motivazione e di indicazione del termine e dell'autorità alla quale è possibile ricorrere (art. 3). In particolare, il primo riguarda tutti gli atti amministrativi (non quelli generali, né gli atti normativi).

10) Diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22-27).

Chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (e quindi, innanzitutto il destinatario del provvedimento amministrativo), ha diritto di accesso ai documenti amministrativi. Il diritto di accesso è a sua volta procedimentalizzato: occorre fare richiesta motivata; si attua mediante esame o estrazione di copia. Contro il rifiuto, entro 30 giorni, si può ricorrere al T.A.R., che, entro altri 30 giorni, può ordinare l'esibizione dei documenti richiesti.

Ambito soggettivo e oggettivo

Esaminiamo ora ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dei principi. Quanto al primo, la legge si applica a tutte le pubbliche amministrazioni (artt. 2 e 4). Essa opera come legge di principio per le Regioni a statuto ordinario, mentre quelle a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano debbono provvedere, entro un anno, ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali della legge (art. 29).

Quanto all'ambito soggettivo, non tutta la legge riguarda ogni tipo di procedimento. I principi tuttavia valgono per tutti i procedimenti. Però, i principi della conferenza di servizi e del termine per i pareri e le valutazioni tecniche (art. 14 e artt. 16 e 17) non si applicano alle amministrazioni che curano interessi relativi all'ambiente, al paesaggio e al territorio, alla salute dei cittadini.

L'applicazione della legge sul procedimento nella giurisprudenza

Il mancato avviso di avvio del procedimento è stato considerato illegittimo, tanto da rendere illegittimo il procedimento finale. I Giudici hanno collegato l'avviso di avvio del procedimento non solo ad un'esigenza di difesa (per consentire il contraddittorio) ma anche alla necessità di accertamenti e di ottenere, a questo scopo, la partecipazione collaborativa degli interessati. Hanno dunque fatto valere l'istituto non solo in funzione dell'interesse del cittadino, ma anche in funzione dell'interesse della pubblica amministrazione.

Il diritto di accesso è stato considerato situazione giuridica soggettiva piena ed autonoma, non strumentale alla impugnazione del provvedimento finale e infine, l'accesso è consentito non solo a carico dei concessionari, ma anche di tutti gli altri gestori di servizi pubblici.

La semplificazione e accelerazione

L'art. 2 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, relativo alla semplificazione e accelerazione dei procedimenti amministrativi, costituisce la naturale continuazione della legge n. 241 del 1990. I criteri e i principi fissati dalla legge sono:

semplificazione dei procedimenti amministrativi, in modo da ridurre il numero delle fasi procedimentali, il numero delle amministrazioni intervenienti, la previsione di atti di concerto e di intesa;

riduzione dei termini per provvedere;

regolazione uniforme dei procedimenti dello stesso tipo che si svolgono presso diverse amministrazioni;

riduzione del numero e accorpamento dei procedimenti omogenei;

unificazione in sede regionale o provinciale dei procedimenti di autorizzazione in materia di ambiente.

Atti e provvedimenti. Elementi e caratteri. Invalidità

I procedimenti sono composti di atti, di regola individuati dalle norme. La scienza del diritto amministrativo si è dedicata a lungo alla loro classificazione, distinguendo molte specie, quali atti unilaterali e convenzionali, atti semplici, complessi, collettivi e accorsi, dichiarazioni di volontà, dichiarazioni di rappresentazione e dichiarazioni dette di sentimento, atti esterni e interni, speciali e generali, negoziali e non negoziali, leciti e illeciti, di governo e di gestione, traslativi, estintivi, punitivi, negativi, nonché concessioni, ammissioni, autorizzazioni, approvazioni, dispense, decisioni, notifiche, comunicazioni, accertamenti, pareri, proposte, ecc..

Nel procedimento, vengono solitamente distinti atti strumentali, o preparatori, o atti del procedimento, e atti terminali, definiti, quando a contenuto imperativo, provvedimenti.

Anche il contratto, nel diritto amministrativo, è preceduto da un procedimento, essendo quest'ultimo la forma necessaria dell'agire amministrativo, sia esso retto dal diritto pubblico, sia esso regolato dal diritto privato.

Il provvedimento

La funzione e i suoi elementi (materia, attribuzioni e fini o interessi) e l'organizzazione con i suoi elementi (funzioni, articolazione e poteri), diventano concreti nel provvedimento, perché vanno a costituire i suoi elementi.

Elementi del provvedimento

Elementi del provvedimento sono: presupposti, motivi, volontà, oggetto, esternazione.

I presupposti sono circostanze di fatto o di diritto, materiali, spaziali, temporali ecc., verificandosi le quali l'amministrazione può provvedere. I presupposti vengono definiti dalla giurisprudenza amministrativa come l'effettiva situazione di fatto e giuridica, l'antecedente logico-giuridico che consente di adottare il provvedimento. Se il presupposto indicato dal provvedimento non è conforme alla realtà, il provvedimento è viziato di eccesso di potere per errore nei presupposti.

I motivi sono costituiti dall'interesse o fine pubblico. Questo si distingue in interesse pubblico necessario o primario, che è quello curato dall'ufficio che provvede, e in interesse pubblico secondario, che è costituito dagli altri interessi considerati nel procedimento, attribuiti ad altre amministrazioni o senza organismo di cura (adèspoti).

Volontà è una scelta nella quale confluisce l'apporto di più uffici, rivolta a produrre un effetto. La volontà consiste nel contenuto dispositivo del provvedimento. Questo può essere distinto in una parte necessaria, indicata dalla legge, e in una accidentale, che l'amministrazione può introdurre, perché dotata di potere discrezionale.

Oggetto è il bene, la situazione soggettiva, il rapporto giuridico, l'utilità al quale l'atto è diretto.

Esternazione è il modo in cui è reso conoscibile all'esterno ognuno degli elementi del provvedimento. ½ è dunque, la giustificazione (esternazione dei presupposti), la motivazione (esternazione dei motivi), la dichiarazione della volontà e quella dell'oggetto.

Per una consuetudine che risaliva all'epoca in cui l'amministrazione era apparato servente dell'esecutivo, fino al 1991, molti provvedimenti amministrativi erano esternati con decreto presidenziale. E' stata poi adottata la legge 12 gennaio 1991, n. 13, di c.d. depresidenzializzazione, che elenca 30 categorie di atti per i quali si deve provvedere con decreto del Presidente della Repubblica. Per gli altri si provvede con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o ministeriale. La legge dispone che l'elencazione degli atti di competenza del Presidente della Repubblica è tassativa e non può essere modificata, integrata, sostituita o abrogata, se non in modo espresso.

Validità ed efficacia

Quanto ai caratteri, il provvedimento amministrativo ne ha 2, collegati tra di loro: scissione tra validità ed efficacia e imperatività.

Validità è la conformità dell'atto alla disciplina normativa e, quindi, la sua attitudine astratta a produrre effetti giuridici.

Efficacia è l'idoneità effettiva, concreta, del provvedimento di produrre effetti giuridici. L'efficacia, detta anche esecutività, è prodotta dal controllo che viene esercitato sui provvedimenti amministrativi. Il provvedimento amministrativo, anche se invalido (perché viziato e quindi annullabile), può essere efficace. La validità e l'efficacia dei provvedimenti sono 2 effetti prodotti il primo dal perfezionamento del procedimento amministrativo e, il secondo, dal completamento del procedimento di controllo.

L'atto amministrativo, durante il periodo intercorrente tra la sua emanazione e l'apposizione del visto di legittimità, si trova in una situazione di pendenza per cui solo nel momento in cui è apposto il visto di legittimità della Corte dei conti l'atto diventa efficace, nel senso che può produrre i suoi effetti giuridici. Se il provvedimento non è registrato dalla Corte dei conti, non occorre che l'amministrazione lo annulli essendo sufficiente che ritiri l'atto inefficace ed emani un altro provvedimento idoneo a sostituire il precedente atto.

Imperatività

Il provvedimento è dotato di imperatività perché fa nascere, modifica, estingue situazioni giuridiche soggettive in modo unilaterale, senza cioè il concorso del soggetto al quale il provvedimento è destinato e prescindendo dalla verifica giudiziale del potere.

Esecutorietà

L'esecutorietà non costituisce carattere dei provvedimenti. Questa consiste nella dispensa dell'amministrazione dalla necessità di rivolgersi all'autorità giudiziaria per accertare la legittimità della propria pretesa e nel conseguente potere di eseguire direttamente e anche coattivamente le proprie decisioni. Di questa particolare forza peraltro sono dotati solo alcuni provvedimenti amministrativi, per i quali la legge espressamente prevede l'esecuzione diretta.

Tipicità dei provvedimenti

I provvedimenti amministrativi, a differenza degli atti dei privati (e degli stessi atti amministrativi non provvedimentali), sono retti dal principio di tipicità, secondo il quale le pubbliche amministrazioni possono porre in essere solo i provvedimenti espressamente indicati dalle norme. Il principio di tipicità discende dunque da quello di legalità e trova la sua giustificazione nei poteri di cui dispone la pubblica amministrazione quando agisce come autorità.

Il principio di tipicità sta subendo però un'erosione a causa di 3 fattori concorrenti: il primo è quello europeo dato che la Corte di Giustizia UE ammette atti atipici; il secondo deriva dal ricorso, sempre più diffuso, al diritto privato da parte delle amministrazioni pubbliche; il terzo sta nel riconoscimento dell'esistenza di atti amministrativi emanati da privati.

Vizi del provvedimento: irregolarità, illegittimità, inesistenza

Il provvedimento può essere viziato per irregolarità e per illegittimità o invalidità. Ricorre la prima nel caso di minore difformità rispetto alla legge, tali da non rendere il provvedimento annullabile e da poter essere sanate (c.d. regolarizzazione). Maggiore importanza assume l'illegittimità o invalidità, considerata per lo più una difformità dallo schema normativo. In realtà si tratta di molto di più: mancato rispetto dei principi del procedimento.

Diversa dalla illegittimità è l'inesistenza dell'atto. Quando l'ufficio che emana un atto non è soggetto della potestà amministrativa, può dirsi che l'atto è adottato in carenza di potere (anche detta incompetenza assoluta) e si intende come non compiuto (per cui nei confronti di esso si ricorre all'autorità giurisdizionale ordinaria).

Il vizio di illegittimità viene tradizionalmente distinto in 3 specie: incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere.

Nella incompetenza vengono solitamente fatti ricadere i vizi relativi al soggetto, nell'eccesso di potere quelli attinenti ai motivi, nella violazione di legge tutti gli altri (suo carattere residuale).

ure sintomatiche dell'eccesso di potere

Contraddizione tra motivi e dispositivo

Contraddizione tra provvedimenti

Illogicità

Ingiustizia manifesta

Disparità di trattamento

Sviamento di potere

Travisamento dei fatti

Elusione del giudicato

Proporzionalità

Procedimenti strumentali: procedimenti organizzativi. Procedimenti strumentali e procedimenti finali

I procedimenti possono essere distinti in procedimenti strumentali e procedimenti finali. I primi attengono al funzionamento interno dell'amministrazione stessa. I secondi invece costituiscono la forma di esplicazione delle funzioni amministrative verso l'esterno, in quanto regolano attività private e rendono servizi alla collettività. I primi riguardano l'organizzazione amministrativa, il personale che vi è preposto e la finanza, e cioè i 3 elementi della pubblica amministrazione già esaminati dal punto di vista statico ma che qui vanno presi in considerazione sotto il profilo dinamico. I secondi attengono al raggiungimento dei fini ultimi dell'amministrazione.

Procedimenti di organizzazione

Il primo gruppo di procedimenti strumentali è quello dei procedimenti di organizzazione. Come materia l'organizzazione dei pubblici uffici è sottoposta non solo al principio di legalità, secondo il quale l'attività amministrativa deve svolgersi secondo le disposizioni di legge, ma anche a quello di riserva di legge, secondo il quale deve esservi una previa disciplina legislativa della materia, e tale disciplina deve essere sufficiente. L'art. 97 della Costituzione dispone che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (consente tuttavia alla normazione secondaria e all'attività amministrativa di regolarne una parte).

Procedimenti organizzativi degli enti pubblici

L'art. 4 della legge 20 marzo 1975 n. 70 dispone che, salvo quanto previsto dagli artt. 2 e 3, nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge.

Procedimenti degli statuti e degli accordi di programma

I procedimenti organizzativi hanno strutture estremamente semplici. Quasi sempre l'iniziativa e l'istruttoria sono poste in essere con lo stesso atto e dallo stesso ufficio, si che il procedimento è in sostanza articolato in 2 fasi, dell'iniziativa e della decisione.

I procedimenti di controllo

Appartiene al genere dei procedimenti organizzativi anche la specie dei procedimenti di controllo. Infatti il controllo è in funzione organizzativa, perché mira a verificare la funzionalità di organi, la rispondenza dell'attività svolta in concreto ai canoni legislativi, la corrispondenza dei risultati dell'attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, la congruenza dei rendimenti ai costi, ecc.. Anche i controlli, come ogni attività amministrativa sono ordinati in forma procedimentale. La legge n. 20 del 1994 dispone che la Corte dei conti deve definire annualmente i criteri di riferimento e i programmi del controllo.

Procedimenti di amministrazione del personale

Come l'amministrazione, anche il personale può essere considerato dal punto di vista dinamico, nel senso dei procedimenti che lo riguardano. Pressochè ogni evento che riguarda il dipendente pubblico si accomna o è prodotto da un procedimento. La disciplina dei procedimenti di amministrazione del personale era contenuta, fino al 1993, in leggi e in particolare nel Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, relativo ai dipendenti civili dello Stato. I procedimenti erano regolati in forma semplice, quando si trattava di disciplinare eventi periodici ed ordinari (congedo, aspettativa, ecc.), in forme più complesse quando di eventi più gravi (sanzioni disciplinari, ecc.). A seguito delle trasformazioni del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, i procedimenti di amministrazione del personale trovano ora la loro disciplina in parte nelle leggi ma in parte maggiore nei contratti.

Procedimenti finanziari

I procedimenti finanziari fanno parte, per tradizione, di quella che si chiama correntemente, contabilità di Stato o contabilità pubblica, che è una parte speciale del diritto amministrativo.

L'innesto di procedimenti amministrativi su un procedimento legislativo

I procedimenti finanziari hanno una duplice caratteristica: da un lato si innestano in procedimenti legislativi, dall'altro sono strumentali a procedimenti amministrativi. Tutti i procedimenti amministrativi si fondano su leggi; i procedimenti finanziari stanno anche in un secondo rapporto con la legge; per poter procedere infatti all'impegno e al amento di spese pubbliche, occorre che queste vengano stanziate ì, ciò che viene fatto annualmente con il bilancio di previsione. ½ è dunque una sequenza unitaria complessiva, composta di 2 parti: la prima parte si articola nelle c.d. leggi di spesa, nel bilancio pluriennale, nella legge finanziaria e nel bilancio annuale di previsione; la seconda ha inizio quando il bilancio di previsione è stato deliberato dal Parlamento e quindi le somme da spendere sono state stanziate. Le 2 parti sono seguite da una terza dove preminente è ancora il Parlamento: il procedimento di rendicontazione, che conduce all'approvazione del bilancio o conto consuntivo annuale.

Le fasi del procedimento finanziario

Secondo la scolastica contabilistica, i procedimenti finanziari sarebbero articolati in 4 fasi: impegno, liquidazione, ordinazione, amento. Ma, la seconda non è una fase autonoma mentre la quarta consiste di operazioni esecutive, più che di atti.

L'impegno

Per le amministrazioni statali l'impegno può avvenire solo su somme assegnate in bilancio, e cioè stanziate nel bilancio adottato dal Parlamento. L'impegno produce un vincolo di destinazione dei fondi. L'impegno è sottoposto al controllo dell'Ufficio centrale di bilancio (già ragioneria centrale), che lo registra entro 10 giorni (trascorsi i quali l'atto è efficace), oppure restituisce l'atto per irregolare imputazione o perché la spesa eccede la capienza dello stanziamento di bilancio. Entro lo stesso termine, possono essere preannunciate osservazioni sulla regolarità della spesa (da inoltrare entro ulteriori 10 giorni) ma resta comunque salva la facoltà dell'amministrazione di dare esecuzione all'atto. Una volta esaurite queste fasi si provvede alla liquidazione con l'ordine (detto impropriamente mandato) di amento.

Procedimenti finali: procedimenti precettivi

I procedimenti finali costituiscono la forma di esplicazione della funzione amministrativa verso l'esterno: in quanto regolano attività private o rendono servizi alla collettività, consentono di raggiungere i fini dell'amministrazione pubblica.

Classificazioni dei procedimenti finali

I procedimenti finali possono essere classificati in modi vari. Nel passato essi venivano ordinati in relazione al loro contenuto psicologico e si distinguevano dichiarazioni di volontà, di rappresentazione, di sentimento. In anni recenti è invalso l'uso di distinguere i procedimenti in relazione all'effetto che producono. E' una classificazione elementare quella che divide 2 categorie, di procedimenti che ampliano la sfera di autonomia del privato (ad esempio concessioni) e di procedimenti che la restringono (ad esempio procedimenti ablatori). Un ordine più elaborato è quello che distingue procedimenti precettivi o prescrittivi (diretti a porre in essere prescrizioni di carattere generale), di concessione (che concedono l'uso di utilità riservate), di autorizzazione (che controllano l'esercizio di diritti), ablatori (che estinguono situazioni soggettive), dichiarativi (che producono certezze giuridiche), di secondo grado (relativi a decisioni adottate in un precedente procedimento; hanno una funzione quasi giurisdizionale e consistono nei ricorsi per opposizione, nei ricorsi gerarchici, propri e impropri, e nel ricorso straordinario al Capo dello Stato), contrattuali (che mirano alla produzione di effetti giuridici attraverso moduli contrattuali privatistici). 

Procedimenti di pianificazione urbanistica

Valevole sull'intero territorio comunale, durata indeterminata, considera tutte le zone (verde, falde, paesaggistiche, ecc.). Elaborazione degli uffici comunali con collaborazione progettisti esterni. Successivamente delibera del Consiglio comunale. Deposito del piano per 30 giorni in segreteria comunale per consentire a chiunque di prenderne visione. Poi per i successivi 30 giorni eventuali osservazioni. Infine piano inviato alla Regione che non si limita ad approvarlo ma può modificarlo. La legge 30 aprile 1999 n. 236 ha disposto che l'approvazione avvenga entro il termine perentorio di 12 mesi. Il piano è dunque atto di 2 soggetti. Il piano è depositato nella segreteria del Comune per tutto il periodo della sua validità e decreto di approvazione pubblicato nel Bollettino ufficiale della Regione. Ha carattere immediatamente precettivo vincolando di conseguenza l'edificazione nel territorio comunale.

Procedimenti concessori

Se il bene è riservato per consentirne a tutti l'uso, la concessione opera una deroga, sia pur per una parte sola del bene e per alcuni usi, al principio dell'eguale fruizione del bene da parte di tutti.

Caratteristiche comuni dei procedimenti di concessione

Le concessioni sono una categoria di procedimenti diretti ad attribuire utilità riservate. Tali procedimenti si riscontrano in diversi settori; innanzitutto tra i beni pubblici in dominio pubblico (o, secondo altra terminologia, in proprietà collettiva, o secondo la terminologia del codice civile, demaniali), come le strade pubbliche e il lido del mare. In secondo luogo, nel campo dei servizi pubblici (ad esempio trasporto su strada di linea). In terzo luogo sono procedimenti concessori quelli diretti ad erogare denaro pubblico a privati (c.d. ausili finanziari a privati, oppure incentivi): sovvenzioni, premi, aiuti, contributi a fondo perduto, credito agevolato ecc.. In quarto luogo le concessioni dette di costruzione e di gestione (autostrade).

Le funzioni assolte dai procedimenti concessori sono numerosissime: vanno da una funzione di organizzazione di servizi pubblici a quella di affidare servizi pubblici a privati.

La struttura del procedimento varia, come in altri casi, da singolo procedimento a singolo procedimento. L'iniziativa è, di regola, di privati, ma vi sono persino casi di concessione date direttamente con leggi che identificano il concessionario.

L'istruzione, in alcuni casi è con intervento del privato, in altri è chiusa. Il provvedimento, in alcuni casi è accomnato da un disciplinare, in altri da una convenzione, dove sono elencate le obbligazioni delle parti, in altre dispone direttamente.

Caratteristica comune di tutti questi diversi procedimenti è di attribuire situazioni giuridiche soggettive riservate, relative a beni o imprese, in forma circoscritta, per salvaguardare gli scopi fondamentali della riserva. La legge 7 agosto 1990 n. 241 dispone che la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici è subordinata alla predeterminazione e alla pubblicazione dei criteri e delle modalità alle quali le amministrazioni devono attenersi.

Procedimenti autorizzatori. Tipi di procedimenti di autorizzazione

Il legislatore disciplina centinaia di procedimenti di autorizzazione. Tra questi vi sono almeno 2 gruppi diversi. Il primo è costituito da autorizzazioni che producono i loro effetti solo sull'entrata; successivamente, chi ha ottenuto l'autorizzazione non sottostà a controlli che non siano di carattere generale. Il secondo gruppo di autorizzazioni è diverso. Una volta date, esse immettono il privato in un settore controllato, che, in alcuni casi, è addirittura un ordinamento giuridico sezionale.

La denuncia di inizio di attività e la domanda seguite dal silenzio dell'amministrazione

Gli artt. 19 e 20 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (il primo sostituito dall'art. 2, comma 10 della legge 24 dicembre 1993 n. 537) si applicano ad autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nullaosta, permessi o altri atti comunque denominati che subordinano l'esercizio di un'attività privata al consenso dell'amministrazione. Il regime dettato dagli articoli menzionati è duplice. Il primo consiste nella denuncia di inizio attività, da parte dell'interessato, seguita o dal consenso silenzioso dell'amministrazione oppure da un provvedimento motivato di divieto di prosecuzione dell'attività, emanato entro 60 giorni. Il secondo consiste nella domanda di rilascio seguita o dal consenso silenzioso dell'amministrazione oppure da un provvedimento di diniego , emanato entro i termini indicati da un regolamento. Dal primo regime sono escluse le concessioni edilizie e le autorizzazioni relative alle cose di interesse artistico o storico, alle bellezze paesistiche e alla tutela dell'ambiente.

Procedimenti ablatori

Esempio di procedimento ablatore è l'espropriazione. L'espropriazione può essere compiuto nel campo delle materie trasferite o delegate alle regioni  e il relativo procedimento si articola in 3 fasi, la prima diretta a dichiarare la pubblica utilità dell'opera per la quale si rende necessario disporre dell'immobile o dell'area da espropriare, la seconda alla determinazione dell'indennità di espropriazione, la terza a espropriare il bene.

Il procedimento inizia con il deposito, da parte di privati o di enti pubblici, nella segreteria del Comune dove sono compresi gli immobili da espropriare, di una relazione sull'opera da realizzare, con le mappe catastali indicanti le are da espropriare, l'elenco dei proprietari e le imetrie dei piani vigenti. Il Sindaco notifica l'avvenuto deposito agli espropriandi e ne dà notizia al pubblico con avviso affisso all'albo del Comune e inserito nel Foglio degli annunzi legali della Provincia. Gli interessati possono presentare osservazioni scritte entro 15 giorni. Entro i 15 giorni successivi il Sindaco trasmette tutti gli atti al Presidente della Giunta regionale. Il Presidente della Giunta entro 30 giorni dichiara pubblica utilità e indica indennizzo; segue espropriazione concordata (se non si raggiunge accordo sull'indennità l'espropriazione ha luogo sulla base dell'indennità provvisoria ma il suo ammontare definitivo è determinato da una Commissione provinciale, nominata dalla Regione. Effetto del procedimento espropriativo è di estinguere il diritto di proprietà di un soggetto su un bene facendolo sorgere in testa ad altri soggetti.

Procedimenti dichiarativi

Seguendo una classificazione propria del diritto privato questi procedimenti sono stati distinti dalla scienza amministrativistica in procedimenti di scienza (quando prevale il momento dell'acquisizione) e procedimenti di conoscenza (quando prevale il momento della dichiarazione).

Procedimenti contrattuali. Procedimento e consenso del privato

I procedimenti che si fondano sul consenso del privato si distinguono in 2 categorie, a seconda che l'atto consensuale (variamente definito accordo, convenzione, intesa, concordato, ecc.) sia servente ad un procedimento amministrativo, oppure, al contrario, che il procedimento amministrativo svolga un ruolo servente al contratto. Nel primo caso, al termine del procedimento, di regola, vi è un provvedimento amministrativo. Nel secondo caso, di regola, al termine del procedimento vi è un contratto. Le pubbliche amministrazioni hanno dunque piena capacità di diritto privato e sono legittimate a porre in essere tutti i negozi, ad eccezione di quelli ai quali non possono ricorrere le persone giuridiche.

Conferenze di servizi, accordi di programma e accordi procedimentali

Le conferenze di servizi sono strumenti per rendere contestuale una procedura che normalmente si svolge in una sequenza articolata di fasi. Alla conferenza partecipano uffici pubblici, ciascuno con i poteri che sono ad essi conferiti in via ordinaria. La conferenza di servizi è regolata da una norma generale e da alcune norme speciali del 1994, che rinviano a quella generale. La norma generale è contenuta nell'art. 14 della legge n. 241 del 1990, più volte modificata. Le linee principali della disciplina ivi contenuta sono le seguenti: la conferenza riunisce amministrazioni pubbliche; essa si conclude con determinazioni concordate nella conferenza; le determinazioni sostituiscono a tutti gli effetti i concerti, le intese, i nullaosta e gli assensi richiesti, nonché gli atti di consenso, comunque denominati; le determinazioni vincolano le amministrazioni partecipanti nella stessa misura in cui le vincola l'esercizio in via singolare del potere pubblico. Alla conferenza di servizi si può ricorrere per ogni attività amministrativa. Le norme speciali consentono di ricorrervi per l'approvazione di progetti di opere pubbliche, per la loro esecuzione e per la localizzazione di interventi statali difformi dagli strumenti urbanistici. Comunque, ogni volta che vi siano più amministrazioni, che si tratti di interventi urbanistici, ambientali, relativi a beni culturali ecc., è possibile ricorrere alla conferenza. Elementi essenziali della conferenza sono che l'attività di un privato richieda un intervento di un potere pubblico e che debbano decidere più amministrazioni pubbliche. Quanto ai tipi, la conferenza può essere istruttoria o decisoria, facoltativa o obbligatoria. La conferenza istruttoria serve all'acquisizione e selezione degli interessi pubblici, consistendo in una negoziazione informale con funzione di semplificazione della fase istruttoria del procedimento. Quella decisoria consente di sostituire una pluralità di atti decisori con una decisione collegiale. Quanto al ricorso alla conferenza di servizi, secondo la giurisprudenza, alle pubbliche amministrazioni è riservata un'ampia valutazione di merito in ordine all'opportunità di valersi di questo strumento. Tuttavia, vi sono casi in cui la legge rende la conferenza di servizi obbligatoria.

Gli accordi sono strumenti per coinvolgere più amministrazioni ed eliminare i tempi morti dell'attuazione di interventi pubblici, assicurando il coordinamento paritario e consensuale degli uffici ed enti coinvolti. Con gli accordi si definiscono tempi e modalità di azione, finanziamenti, interventi surrogatori, procedure di soluzione di conflitti. Anche per l'accordo vi sono una disciplina generale e più discipline speciali. La disciplina generale è contenuta nell'art. 15 della legge 241 del 1990. Secondo questa: soggetti dell'accordo sono amministrazioni pubbliche; oggetto dell'accordo è lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. I soggetti dell'accordo sono sempre pubblici ma vi sono casi un cui gli accordi di programma coinvolgono anche soggetti privati interessati.

La disciplina degli accordi procedimentali in senso proprio (pubblico-privato) è contenuta nell'at. 11 della legge n. 241 del 1990. Questo: prevede accordi determinativi del contenuto del provvedimento e sostitutivi del provvedimento; questi ultimi sono ammessi nei casi previsti dalla legge; dispone che gli accordi riguardino l'amministrazione procedente e gli interessati; impone la forma scritta; dispone l'applicazione dei principi civilistici su obbligazioni e contratti; consente il recesso, salvo indennizzo, dell'amministrazione; prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo; prevede che possa essere disposto un calendario di incontri con il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.

Per raggiungere intese tra uffici e enti pubblici, sono previsti conferenza e accordo; per intese tra amministrazioni pubbliche e privati è previsto l'accordo procedimentale; la conferenza sostituisce gli atti delle singole amministrazioni; l'accordo procedimentale è sostitutivo del provvedimento finale solo nei casi previsti dalla legge; l'accordo tra amministrazioni disciplina lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e quindi non sembra possa avere effetto sostitutivo; sotto il profilo procedimentale, la conferenza si conclude con una determinazione concordata nella conferenza; l'accordo tra amministrazioni non ha un'articolazione in sequenze; l'accordo procedimentale può essere preceduto da un calendario di incontri. L'art. 14.4 bis della legge n. 241 del 1990 prevede per la conferenza di servizi, la possibilità di ricorrervi per più procedimenti connessi, riguardanti medesimi attività e risultati.

I contratti della pubblica amministrazione

Le pubbliche amministrazioni possono stipulare ogni tipo di contratto. I contratti vengono distinti, nella normativa statale, in attivi e passivi, a seconda che procurino una entrata o comportino una spesa. Questa distinzione si trova nel regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, contenente disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato. Questa norma riguarda le amministrazioni statali e non quindi gli enti pubblici diversi dallo Stato.

L'AMMINISTRAZIONE TRANSNAZIONALE

Le amministrazioni delle organizzazioni internazionali

Le organizzazioni internazionali

L'organizzazione amministrativa degli enti internazionali

I rapporti giuridici transnazionali

Rapporti tra amministrazioni internazionali e amministrazioni nazionali

Le organizzazioni sovranazionali

L'organizzazione amministrativa statale di cooperazione con enti internazionali

L'Unione europea: introduzione e funzioni

L'ordinamento costituzionale dell'Unione

Le funzioni dell'Unione

L'amministrazione comunitaria

Funzioni della Commissione

Organizzazione della Commissione

I comitati come amministrazione composta

Amministrazione europea e modelli amministrativi nazionali

Le amministrazioni e i procedimenti nazionali nelle materie comunitarie

I modelli di distribuzione degli affari europei

L'ordinamento italiano

L'attuazione delle direttive comunitarie in Italia

L'attuazione delle decisioni comunitarie

L'attuazione amministrativa diretta

L'attuazione indiretta

L'amministrazione nazionale in funzione comunitaria

LEGGE, GOVERNO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

La pubblica amministrazione nella Costituzione

Stato e amministrazione

Parlamento e amministrazione: legalità, vincolatezza, discrezionalità

Principi di legalità e di tipicità

Vincolatezza e discrezionalità

Il problema della discrezionalità in Germania e nei Paesi anglosassoni

Il controllo parlamentare dell'amministrazione

Governo e amministrazione

L'amministrazione strumento del governo

Amministrazioni indipendenti dal governo

Limiti alla dipendenza dell'amministrazione dal governo

Conclusioni

Direzione governativa e gestione amministrativa. Le implicazioni amministrative della nuova forma di governo

Difficoltà di distinguere indirizzo e gestione

La nuova forma di governo degli enti locali

I GIUDICI E L'AMMINISTRAZIONE

Introduzione. Il giudice penale

Il modello dualista e il modello monista

Il giudice penale

I poteri dei giudici amministrativi e il loro progressivo ampliamento

Legittimazione processuale

Acquisizione delle prove

Tutela degli interessi pretensivi

Poteri del giudice

Estensione del sindacato di legittimità

Giudizio di ottemperanza

Domanda e offerta di giustizia amministrativa

I rimedi

La tutela cautelare

La giustizia nell'amministrazione

Il trasferimento al giudice ordinario del rapporto di lavoro

Il riparto della giurisdizione

Il riparto per materie

Il problema dei poteri dei giudici

Il giudice amministrativo come giudice di diritto comune della pubblica amministrazione

La piena giurisdizione del giudice amministrativo

I CITTADINI E L'AMMINISTRAZIONE

L'interesse legittimo

Teorie dell'interesse legittimo

Difficoltà e contraddizioni dell'interesse legittimo

Motivi dello sviluppo della teoria dell'interesse legittimo

Inesistenza di situazioni giuridiche soggettive proprie del diritto amministrativo

Le altre situazioni giuridiche dei cittadini

Diritti strumentali

Diritti a prestazioni positive

Diritti di partecipazione