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LE FONTI DI PRODUZIONE
Si dice fonte del diritto qualsiasi atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè a innovare l'ordinamento giuridico stesso. È, in pratica, lo stesso ordinamento giuridico a indicare in che modo si forma e si rinnova l'ordinamento giuridico stesso.
L'istituzione dell'ordinamento giuridico è un problema che varia a seconda delle condizioni storiche. Gli ordinamenti primitivi si sono formati, molto probabilmente, attraverso una lenta evoluzione di tradizioni e usi, cioè da un diritto consuetudinario, dovuto alla volontà di un determinato soggetto la cui comunità ha riconosciuto poteri normativi.
Gli ordinamenti moderni, invece, si costituiscono attraverso un processo costituente, in pratica, è la stessa Costituzione a indicare gli atti che possono produrre il diritto. Tali atti sono le fonti. In un ordinamento gerarchico, come quello italiano, basta che la Costituizone indichi le fonti ad essa immediatamente inferiori, o fonti primarie (leggi ed atti ad esse equiparati) poiché, saranno le fonti primarie a regolare le fonti ancora inferiori o fonti secondarie.
Le norme di un ordinamento giuridico che indicano le fonti abilitate ad innovare l'ordinamento stesso, si chiamano norme di riconoscimento.
LE FONTI DI COGNIZIONE
Le fonti di cognizione non sono altro che strumenti attraverso i quali si viene a conoscenza delle fonti di produzione. Le fonti di cognizione, in Italia, vengono distinte in fonti ufficiali e fonti private. La più importante delle fonti ufficiali è la Gazzetta Ufficiale seguita dai Bollettini ufficiali delle Regioni e dalla Gazzetta ufficiale della Comunità Europea.
L'ufficialità delle fonti di cognizione è di grande importanza poiché, il testo pubblicato in esse è quello che "entra in vigore", cioè è quello che diviene obbligatorio per tutti. Tutti gli atti normativi devono essere pubblicati su una fonte ufficiale perché i cittadini e gli organi preposti all'applicazione del diritto li possano conoscere. Tali atti, infatti, non entrano in vigore immediatamente ma, di regola e salvo deroghe, soltanto dopo la vacatio legis, un periodo di 15 giorni in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi. Trascorso tale termine il nuovo atto è pienamente obbligatorio e vige la presunzione di conoscenza della legge e l'obbligo del giudice di applicarla.
Le fonti non ufficiali spossono essere fornite da soggetti pubblici o privati. Esse di regola pubblicano notizie che non hano valore legale e, sono solo strumenti più o meno utili alla conoscenza delle norme in vigore, la loro pubblicazione, in pratica, non incide sull'efficacia delle norme.
FONTI-ATTO e FONTI-FATTO
Le fonti di produzione si distinguono in due categorie:
Le fonti atto sono parte degli atti giuridici, che potremmo definire come "comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo a effetti giuridici". Gli atti normativi hanno due caratteristiche specifiche.
La fonte atto è l'espressione di volontà normativa di un soggetto a cui l'ordinamento attriuisce l'idoneità a produrre norme giurdiche.
Le fonti fatto sono, invece, una categoria residuale, cioè tutte le altre fonti che l'ordinamento riconosce e di cui consente l'applicazione non perché prodotte da un soggetto determinato, ma per il semplice fatto di esistere. Un esempio di fatti giuridici sono gli eventi naturali come la nascita o scociali che producono conseguenze rilevanti per l'ordinamento. I fatti normativi vengono distinti dai fatto giuridici poiché, da essi, l'ordinamento fa dipendere il sorgere di nuove norme vincolanti per tutti.
TIPICITA' DELLE FONTI ATTO
Perché la volontà del soggetto sia idonea a produrre effetti normativi e, quindi essere vincolante per tutti, è necessario che essa sia riconoscibile.
Ogni tipo di fonte ha una sua forma essenziale e, i singoli atti devono rispettare tale forma per essere riconosciuti come appartenetni a quella fonte. La forma dell'atto è data da una serie di elemente come, per esempio:
Per PROCEDIMENTO di formazione si intende una seguenza di atti preordinata al risultato finale. Per le fonti atto, il risultato finale è, appunto, l'emanazione dell'atto normativo.
L'ATTO, dal punto di vista redazione, è suddiviso in articoli e, gli articoli in commi. Molto spesso, gli articoli sono corredati da una rubrica che ne indica l'argomento. Gli argomenti possono essere raggruppati in capi, i capi in titoli e parti.
LE CONSUETUDINI
Tempo fa era possibile affermare che la consuetudine fosse la fonte-fatto per eccellenza. Per consuetudine si intende un comportamento sociale ripeetuto nel tempo sino al punto che, esso viene sentito come obbligatorio, cioè come giuridicamente vincolante.
Oggi però la consuetudine è ssa dagli ordinamenti giuridici che, come quello italiano, si affidano al sistema della codificazione. I rarissimi richiami alla consuetudini, nel codice, riguardano soprattutto la materia contrattuale. In certi casi, infatti, agli usi è consentito anche di disporre in modo diverso da quanto è previsto dalll'ordinamento giuridico. Il problema è quello della conoscenza di tali usi. Perciò, il Ministero dell'industria e le Camere di commercio hanno predisposto delle raccolte generali che sono delle semplici fonti di cognizione degli usi. Gli usi in esse pubblicate si presumono esistenti sino a prova contraria.
Le CONSUETUDINI INTERPRETATIVE, invece non sono comportamenti sociali a cui la comunità attribuisce forza vincolante, esse rappresentano invece, la costante interpretazione di una disposizione di legge da parte degli interpreti. Esse, quindi, non sono affatto fnti del diritto ma, il frutto di un atteggiamento stabile degli interpreti rispetto al significato di una certa disposizione.
LE CONSUETUDINI FACOLTIZZANTI, sono quelle che consentono comportamenti che le disposizioni scritte non vietano esplicitamente. Un esempio è la nomina degli organi non necessari al Governo o, la possibilità di quest'ultimo di porre la questione di fiducia. Nessuno può dire se questi comportamenti, che sono piuttosto frequenti, siano diventati obbligatori.
All'art. 10 della Costituzione, inoltre, troviamo un riferimento alle CONSUETUDINI INTERNAZIONALI, cioè a delle norme che non hanno origine nei trattati ma che, tuttavia, vengono considerate obbligatorie dalla generalità degli Stati. L'adeguamento dell'ordinamento italiano alle consuetudini internazionali è automatico: ciò significa che, un giudice quando accerta l'esistenza di una norma di questo tipo, deve applicarla immediatamente nel nostro ordinamento, come se fosse una norma interna.
LE ALTRE FONTI-FATTO
Da sempre, la consuetudine è stata considerata la fonte-fatto per eccellenza ma, almeno nel nostro ordinamento, non è più così.
Nel nostro ordinamento, fonti-fatto sarebbero anceh tutte quelle fonti che producono norme richiamate dal nostro ordinamento ma non prodotte dai nostri organi. ½ sono due esempi macroscopici di fonti fatto:
Esse sono, per l'ordinamento comunitario, delle fonti-atto. Tuttavia, siccome esse sono prodotte da organi che non appartengono al nostro ordinamento, sono considerate da esso meri fatti giurdici.
Analoghe osservazioni valgono per le norme del diritto internazionale privato. Tali norme regolano l'applicazione della legge quando i soggetti o i beni coinvolti sono collegati a ordinamenti giuridici diversi. Accade spesso, infatti, che un giudice italiano si trovi a dover applicare leggi di un altro paese e, tali fonti, che sarebbero fonti-atto nel rispettivo ordinamento di appartenenza, sono invece fonti -fatto per il nostro.
IL RINVIO AD ALTRI ORDINAMENTI
In Italia, vige il principio di esclusività secondo il quale, solamente lo Stato detiene il potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, cio+ di individuare i fatti e gli atti che possono produrre norme noll'ordinamento giuridico italiano. Le norme degli altri paesi possono valere all'interno dello Stato solamente se le disposizioni di questo lo consentono.
Per consentire alle norme prodotte da fonti di altri ordinamenti di operare all'interno dell'ordinamento statale, si adotta la tecnica del rinvio. Il RINVIO è lo strumento attraverso il quale l'ordinamento di uno Stato rende applicabili al proprio interno le norme di altri ordinamenti. Il rinvio può essere fisso o mobile.
IL RINVIO FISSO
Il rinvio fisso, detto anche rinvio materiale o recettizio, è il meccanismo con cui una disposizione dell'ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in un altro ordinamento. Si dice fisso perché recepisce un singolo e specifico atto e, ordina ai soggetti che hanno il compito di applicare il diritto (quindi i giudici e la PA) di applicare le norme ricavabili da questo atto esterno come norme interne. Se l'atto recepito subisce modifiche, queste non produrranno effetti nel nostro ordinamento, a meno che non sia previsto un altro apposito atto di recepimento.
IL RINVIO MOBILE
Il rinvio mobile, detto anche rinvio formale o non-recettizio, è il meccanismo con cui una disposizione dell'ordinamento statale richiama non uno specifico atto di un altro ordinamento, ma una fonte di esso. Ciò significa che lporidnamento statale si adegua automaticamente a tutte le modifiche che nell'altro ordinamento si producono. Esempi tipici di rinvio mobile sono le disposizioni del diritto internazionale privato e il richiamo alle norme consuetudinarie internazionali.
Mentre per il rinvio fisso i soggetti addetti alll'applicazione hanno il solo compito di interpretare il testo normativo richiamato come se fosse un atto interno, il rinvio mobile pone loro anche il compito di ricercare le disposizione in vigore nell'ordinamento straniero e di tener conto di tutti i mutamenti che in esso si sono prodotti.
LA FUNZIONE DELL'INTERPRETAZIONE
L'atto normativo è un documento scritto, dotato di numerose caratteristiche formali, attraverso il quale il legislatore esprime la volontà di disciplinare una determinata materia.
L'atto normativo è articolato in enunciati. Tramite gli enunciati il legislatore cerca di esprimere la sua volontà normativa. Per questa loro caratteristica imperativa, gli enunciati si chiamano disposizioni.
È probabile che chi scrive intenda dare un senso preciso ai suoi enunciati ma che, questi segni devono essere interpretati del lettore.
Il primo passo da compiere è la distinzione tra interpretazione e applicazione del diritto. L'APPLICAZIONE del diritto consiste nell'applicazione di una norma generale ed astratta ad un caso particolare e concreto. La norma dice, infatti, che il comportamento X compiuto da chiunque (generalità) e in qualsiasi circostanza (astrattezza), deve avere una conseguenza. Questo schema è quello del sillogismo giudizionale:
La NORMA è il frutto dell'interpretazione delle disposizioni, il loro significato va costruito qualificando i singoli eventi e comportamenti secondo le categorie normative.
Per quanto una disposizione può essere scritta in modo chiaro e preciso, il suo significato non è mai scontato. Il legislatore può cercare di risolvere alcuni dubbi interpretativi aggiungendo nuove disposizione che hanno lo scopo di precisarne il significato: interpretazione autentica. Essa comunque non è un'opera di interpretazione, cioè di attribuzione di senso, ma di legislazione poiché, viene emanata una disposizione con cui si precisa come interpretare un'altra disposizione.
Il legislatore, comunque, non può sostituirsi agli interpreti per il principio di divisione dei poteri.
(vedi 249)
LE ANTINOMIE E LE TECNICHE DI RISOLUZIONE
Vengono definite antinomie, i contrasti tra norme. Si ha antinomia quando le disposizioni esprimono significati tra loro incompatibili, ossia quando qualificano lo stesso cmportamento in modi contrastanti.
È compito dell'interprete risolvere le antinomie individuando, di volta in volta, la norma applicabile al caso. Quattro sono i criteri che possono aiutare a risolvere tale problema:
Il criterio cronologico dice che, in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella più recente a quella più antica. È un criterio indiscutibile soprattutto nei sistemi moderni nei quali, la legge deve adeguarsi al continuo cambiamento della realtù. Quando, all'art. 70 la Costiutizione afferma che la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere accoglie una visione dinamica dell'ordinamento, cio+ il criterio cronologico.
Il criterio cronologico, quindi la prevalenza della norma nuova sulla vecchia si traduce attraverso la abrogazione. L'abrogazione è l'effetto che la norma più recente produce nei confronti di quella più antica: tale effetto è la cessazione dell'efficacia della norma giuridica precedente.
Per EFFICACIA si intende l'applicabilità della norma, come regola dei rapporti giuridici. Per le norme giuridiche vige il principio di irretroattività degli atti normativi: cioè gli atti normativi dispongono solo per il futuro e non per il passato. Questo principio è disposto all'art. 11 delle Preleggi. Esso è però un principio generale e non recepito dalla Costituzione, che vieta soltanto la retroattività delle norme penali incriminatrici.
EFFETTI TEMPORALI DELL'ABROGAZIONE
Anche per la l'abrogazione vige il principio di irretroattività. Se l'abrogazione è il risultato di un nuovo atto sulle norme precedenti esso opera, in mancanza di disposizioni contrarie, solo per il futuro. La vecchia norma perde efficacia il giorno che la nuova entra in vigore e ciò significa che tutti i rapporti futuri verrano regolati dal nuovo atto normativo, mentre i vecchi restano in piedi e rimangono regolati dalla vecchia norma. Essa sarà quindi sempre quella che dovrà essere applicata ai vecchi rapporti.
TIPI DI ABROGAZIONE
Esistono tre tipi di abrogazione:
L'abrogazione espressa avviene per dichiarazione espressa del legislatore è, in pratica il contenuto di un'apposita disposizioni.
L'abrogazione implicita invece, no è afatto disposta dal legislatore e, non è il contenuto di un'apposita disposizione. Il legislatore, infatti, non si è preoccupato, emanando la nuova disposizione, di eliminare la vecchia. In tal caso, il giudice si trova davanti ad una Antinomia: egli deve ritenere che valga la norma successiva perchè questa è la conseguenza di un principio fondamentale. Ma il giudice non può eliminare la disposizione poiché non è nei suoi poteri ma, può operare con gli strumenti dell'inerpretazione e, questi gli dicono di preferire la norma più recente e di considerare la vecchia come abrogata.
Riguardo agli effetti temporali, l'abrogazione implicità è identica a quella esplicita ma, ciò non val eper gli effetti spaziali. Infatti, mentre le disposizioni del legislatore valgono sempre per tutti, le operazione di interpretazione del giudice valgono solo nel singolo giudizion e non vincolano affattogli altri giudici. Perché, come dice l'art. 101.2 i giudici sono soggetti soltanto alla legge. L'abrogazione tacita è del tutto simile all'abrogazione implicità anche in questo caso, infatti non esiste una disposizione che dichiari l'abrogazione della legge precedente, ma è l'interprete che trae dal fatto che il legislatore ha riformato la materia in argomento. Questa abrogazione opera perciò sul piano dell'interpretazione e non su quello della legislazione. La differenza tra abrogazione implicita e abrogazione tacita è quindi di strategie argomentative: inoltre, mentre la prima, basandosi su un contrasto tra le singole norme porta a ritenere abrogata una o più disposizioni, la seconda, basandosi sul fatto che la disciplina della materia è stata riformata, porta a ritenere abrogata una o più leggi.
ABROGAZIONE, DEROGA E SOSPENSIONE
Diversa dall'abrogazione è la deroga. La deroga da un contrasto tra norme di tipo diverso, nel senso che la norma derogata è una norma generale mentre, la norma derogante è una norma di tipo particolare. La differenza con l'abrogazione è che, in questo caso, la norma derogata non perde la sua efficacia ma, viene applicato il suo campo di applicazione.
La sospensione è una pratica simile alla deroga. La sospensione può essere limitata ad un certo periodo di tempo o a singole categorie o zone.
Il criterio gerarchico dice che, in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il grado più elevato. Molto spesso alla Corte Costituzionale grava il compito di giudicare la legittimità costituzionale delle leggi e degli atti avinti forza di legge e, disegna implicitamente una gerarchia, per cui in caso di contrasto la Costituzione prevale sulla legge e sugli atti a questa equiparati.
La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l'annullamento. L'annullamento è l'effetto di una dichiarazione di illeggittimità che un giudice pronuncia nei confronti di una atto, di una disposizione o di una norma. A seguito della dichiarazione di illeggittimità, l'atto, la disposiizone o la norma perdono validità. La validità è la conformità di un atto o di un negozio giuridico rispetto alle nrome che lo disciplinano e, può essere definito come un concetto ristretto di legittimità. Per legitttimità si intende la conformità di qualsiasi comportamento alla legge. L'atto invalido è un atto viziato infatti, mentre l'abrogazione opera nel principio temporare, l'annullamento opera nel principio gerarchico.
I vizi dell'atto possono essere:
GLI EFFETTI DELL'ANNULLAMENTO
In generale, quando un giudice dichiara un atto normativo illeggittimo, tale dichiarazione ha effetti generali e, in seguito ad essa, l'atto annullato no può essere più applicato a nessun rapporto giuridico. Bisogna comunque precisare che, gli effetti dell'annullamento si avvertono per quei rapporti giuridici che l'interessato sottopone ad un giudice, questi si dicono rapporti pendenti o aperti, in contrapposizione ai rapporti esauriti o chiusi.
I rapporti si chiudono con il decorso del tempo (quindi con la prescrizione) cioè, con la perdita della possibilità di esercitare il diritto oppure per volonta dell'interessato (acquiescenza), od ancora perche il rapporto è stata definito con una sentanza non più impugnabile (giudicato).
DIFFERENZA TRA CRITERIO CRONOLOGICO E GERARCHICO
È un dato di fatto che, quando una norma posteirore di grado inferiore contraddice una norma precedente di grado superiore, non ci potrà mai essere abrogazione della norma superiore da parte della norma inferiore, ma soltanto l'annullamento di quest'ultima. In tal caso il criterio gerarchico prevale su quello cronologico.
Ma cosa accade se una norma posteriore di grado superiore contraddice una norma precedente di grado inferiore?
In questo caso la risposta è articolata poiché dipende dal fatto che le due norme siano o meno omogenee. Due norme si dicono omogenee se sono entrambe di "principio" o di dettaglio:
Il criterio della specialità dice che, in caso di contrasto tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se quella generale è successiva.
EFFETTI DELL'APPLICAZIONE DEL CRITERIO DI SPECIALITA'
Preferendo la norma specile non viene intaccata ne la validità ne l'efficacia della norma generale. Entrambe le norme, seppur in conflitto, rimangono efficaci e valide e, diventa compito dell'interprete scegliere quale norma applicare. L'altra norma è semplicemente non applicata.
Come noto, la preferenza della norma speciale non è affatto distinguibile dalla deroga anzi, la deroga può essere definita come la prevalenza della norma speciale su quella generale. Questo non esclude il fatto che possa essere il legislatore stesso ad indicare, con una esplicita disposizione, la prevalenza di una norma sull'altra. L'eccezione può essere disciplinata dalla stessa disposizione che pone la regola, oppure può essere prevista come una clausola di rinvio indeterminato.
Il criterio della competenza non è un criterio che possiede una definizione, non è un criterio prescittivi, bensì esplicativo. Esso, infatti, serve a spiegare come è organizzato attualemente il sistema delle fonti e, non ad indicare al giudice come risolvere le antinomie.
Il problema, da cui nasce il criterio della competenza è, il fatto che l'introduzione dela Costituzione rigida, quidni una fonte sovrapposta alla legge ordinaria, ha comportato che, accanto alla legge formale siano presenti altre leggi o altri atti equiparati alla legge formale per ragioni diverse. La Cstituzione riserva competenze diverse a tali atti.
EFFETTI
Se dovessimo usare il criterio di competenza,ò non come schema esplicativo ma come regola con cui risolvere i conflitti tra le norme, dovremmo dire che esso prescrive di dare una preferenza alla norma competente. Ma come si decide la prevalenza di una norma su un'altra?
A decidere si arriva attraverso il seguente ragionamento:
a) la distinzione tra gli ambiti di applicazione delle due norme;
b) la scelta della norma prevalente per ambito;
c) la non applicazione della norma incompetente;
In altri termini ci troviamo davanti allo stesso schema della specialità!
La riserva di legge è lo strumento con cui la Costituzione si occupa di regolare il concorso delle fonti nella disciplina di una determinata materia. L'obiettivo è quello di evitare che, in materie delicate, manca una disciplina che abbia la forza di vincolare il comportamento degli organi del potere esecutivo. La riserva di legge è, perciò una regola riguardo l'esercizio della funzione legislativa. Essa infatti impone al legislatore di disciplinare una determinata materia impedendogli di lasciare che essa venga disciplinata da atti di livello gerarchico più basso della legge.
Il principio di legalità, affonda le sue radici nello Stato di diritto, la cui definizione è un elemento integrante. Il principio di legalità prescrive che l'esercizio di qualsiasi potere pubblico si fonda su una previa norma di attribuzione della competenza. L'uso di tale principio è necessario per assicurare un uso regolato, non arbitrario e controllabile del potere.
DIVERSI TIPI DI RISERVE
È necessario, innanzitutto, distinguere le riserve di legge da riserve di altri atti e, poi, all'interno delle riserve di legge bisogna distinguere le riserve di legge formale ordinaria e le riserve alle fonti primarie:
a) Le riserve a favore di atti diversi dalla legge sono rare. Si tratta di:
Riserve a favore della legge costituzionale. L'art. 138 introduce un particolare procedimento per la revisione costituizonale;
Riserve a favore dei regolamenti parlamentari;
b) le riserve di legge formale ordinaria impone che, su una determinata materia intervenga solamente un atto legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare. Ciò significa che sono riservate all'approvazione parlamentere tutte le leggi che rappresentano strumenti attraverso i quali il Parlamento controlla l'operato del Governo, in altre parole, il Parlamento esprime con la legge la sua partecipazione ad un processo decisionale che ha il Governo come protagonista;
c) Le riserve di legge in senso stretto prescivono che la materia considerata sia disciplinata solo dalla legge ordinaria o dalle fonti ad essa equiparate, escludendo o limitando l'intervento di atti di livello gerarchico inferiore alla legge. La ragione della riserva di legge è di assicurare che la disciplina di materie delicate venga decisa con la garanzia del procedimento parlamentare. A seconda dei rapporti tra legge e regolamento si distinguono due tipi di riserve di legge:
La riserva assoluta che esclude qualsiasi intervento di fonti sub-legislative e che pertanto prescrive che la ateria dovrà essere integralmente regolata dalla legge formale ordinaria o da atti equiparati. Riserve di questo tipo si trovano soprattutto nella costituzione e nella parte dedicata alle libertà fondamentali che sono rivendicate contro il potere, contro lo stato e contro il governo. In questo modo, ogni atto dei poteri pubblici ch eincida sulla libertà, non solo deve essere previsto dalla legge, ma deve esere autorizzato dal giudice (vedi libro);
La riserva relativa non esclude che per disciplinare una determinata materia sia necessario anche il regolamento amministrativo ma, richiede che la legge disciplini preventivamente almeno i principi a cui il regolamento deve attenersi. Ponendo la riserva di legge relativa, la Costituzione pone contemporaneamente un vincolo al legislatore e al potere esecutivo;
Le riserve rinforzate sono un meccanismo con cui la Costituzione non si limita a riservare la disciplina di una materia alla legge, ma pone al legislatore ulteriori vincoli. Possiamo distinguere:
Ø Riserve rinforzate per contenuto: si hanno in quei casi in cui la costituzione prevede che una determinata regolazione possa essere effettuata dalla legge ordinaria soltanto con contentuti particolari. Per esempio le regole riguardanti le perquisizioni domiciliari o la limitaizione delle libertà personali;
Ø Riserve rinforzate per procedimento ch eprevedono invece che la disciplina di una determinata materia debba seguire un procedimento aggragato rispetto al normale procedimento legislativo. Un esempio soo i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica.
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