modulo I

LE FONTI IN GENERALE

1. FONTI DI PRODUZIONE E FONTI DI COGNIZIONE

L'ordinamento giuridico è formato da più fonti di produzione, cioè da un complesso di atti e fatti che l'ordinamento sceglie come costitutivo del diritto oggettivo tra quelli astrattamente idonei.

Fonti di cognizione sono invece documenti che contengono il testo legale delle fonti di produzione o comunque ne favoriscono la conoscenza (Gazzetta ufficiale, Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica, bollettini ufficiali delle regioni, raccolte ufficiali degli usi); queste si identificano con le fonti di produzione quando la pubblicazione è necessaria integrazione dell'efficacia dell'atto normativo. Negli altri casi la pubblicazione ha compiti di mera conoscenza sia se obbligatoria (leggi regionali, decreti-legge, e altri atti normativi sulla Gazzetta Ufficiale) sia se facoltativa (testi aggiornati di legge, decreti-legge, altri atti normativi sulla gazzette ufficiale); l'obbligatorietà influenza il valore della fonte perché questa si presume conforme al testo della fonte di produzione fino a prova legale dell'erroneità, altrimenti è ammessa prova contraria con qualunque mezzo.

Un problema può nascere nei riguardi dei testi unici compilativi, cioè le raccolte in un unico testo di più testi normativi sullo stesso oggetto compiuto dal governo dietro "approvazione" del parlamento; ma il problema si è risolta considerandoli mere fonti i cognizione, in quanto l'interpretazione e la riscrittura di norme prodotte da fonti preesistenti non  muta ne la fonte ne il significato. Altro discorso vale per i testi unici normativi che invece innovano il diritto oggettivo.

2.l'IDENTIFICAZIONE DELLE FONTI DI PRODUZIONE NEL DIRITTO OGGETTIVO

L'ordinamento giuridico italiano risulta dalla produzione di più fonti:

atti giuridici: manifestazioni di volontà imputabili a soggetti o organi determinati e destinati a porre norme di diritto oggettivo;

fonti-fatto: sia che si tratti di comportamenti sociali conformi a norme in tal modo prodotte (consuetudini) sia che si tratti di fonti-fatto di ordinamenti esterni assunte dall'ordinamento italiano come presupposti per la produzione di norme interne a loro conformi (p.e. trattati internazionali)

Secondo il modello di "civil law" non costituisce fonte di produzione la giurisprudenza, perché cognitiva di un significato normativo esistente; lo stesso discorso vale per la giurisprudenza costituzionale, manipolatrice di testi di legge; infatti anche le sue interpretazioni danno efficacia generale ad un significato normativo non direttamente disposto, quel significato è attuazione di un principio costituzionale efficace di per sé e vincolante per il legislatore.

I. Le fonti-atto

L'identificazione delle fonti di produzione di diritto oggettivo (utile alla determinazione della antigiuridicità di un atto o fatto, di principi o regole dell'interpretazione, della presunzione di conoscenza del diritto oggettivo del giudice, . ).

criterio formale: avviene attraverso le norme sulla produzione, le quali stabiliscono il nomen juris, gli elementi costitutivi della forma (soggetti e procedimento di formazione) e l'efficacia (il regime giuridico);

criterio sostanziale: ci si riferisce ai caratteri che identificano l'effetto giuridico consistente nella produzione di norme; infatti ciò che distingue la fonte dagli altri atti e fatti giuridici è l'effetto normativo.

Dal punto di vista logico, norma giuridica è una qualsiasi regola coercitiva della condotta umana sia in senso generale e astratto, dove si struttura come modello di azione doverosa cui ragguagliare gli atti normativi, sia in senso concreto, dove invece fa corpo con l'atto e riveste natura regolativi e applicativa

Dal punto di vista storico-formale del moderno Stato di diritto, che sottomette alle sue regole tutti i poteri pubblici e privati, la norma giuridica tende ad assumere la sola conurazione generale e astratta esprimente la relazione tra un presupposto condizionato e una conseguenza condizionata e come tale designa la condizione di validità delle conseguenze e degli atti e fatti produttivi di effetti giuridici ad essa assoggettati. L'esistenza di norme "singolari" per casi concerti o soggetti determinati (leggi provvedimento, leggi singole, . ) riduce ma non esclude l'atrattezza perché comunque la norma astrae dall'atto medesimo ma soprattutto perché questa deve soddisfare il requisito della ragionevolezza, che si inscrive nell'eguaglianza, che è un paradigma dell'astrattezza; se non soddisfa queste condizioni non si ha davanti il contenuto di un atto-fonte ma di un atto che ne possiede solamente la forma (p.e. leggi di approvazione dei rendiconti consuntivi dello stato, 81 c.1 C). Esistono pertanto leggi meramente formali che per questo non costituiscono fonti del diritto oggettivo.

II. Le fonti-fatto

Atti fonte di ordinamenti esterni: l'identificazione si risolve nella ricerca delle norme interne sulla produzione, le quali dispongono qualificazione, risultato, livello di efficacia in cui le norme così prodotte si inseriranno nel sistema costituzionale delle fonti;

Consuetudini: sono identificate dalla stessa struttura del fatto (=realtà sociale autonormata che si svolge conformemente alle norme giuridiche da essa poste), a prescindere dalle norme sulla produzione. L'autoidentificazione della consuetudine come fonte non ne risolve però il problema dell'efficacia; questa è stabilita implicitamente dal rango delle norme che alla consuetudine rinvia (p.e. rinvio alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, 10 c.1 C), a volte è la norma scritta di rinvio che ne stabilisce collocazione ed efficacia (p.e. il rinvio agli usi operato da leggi e regolamenti, 8 dlg). Un problema sulla loro collocazione ed efficacia quando non vi è nessuna norma scritta che ad esse si rinvii; questo si risolve da un lato considerando il principio per cui le norme di diritto scritto non sono abrogabili da alcuna consuetudine, dall'altro inserendo quest'ultime nella fascia di normazione scritta alla quale effettualmente ineriscono.

3. LA DISTRIBUZIONE TRA LE FONTI DEL POTERE DI PRODUZIONE NORMATIVA

Le norme sulla produzione si ritrovano soprattutto nella costituzione, che è l'atto normativo fondamentale dell'ordinamento che condiziona tutti gli altri atti e fatti giuridici cui il potere costituente ha dato il potere costituito di produzione normativa.

Nella distribuzione di questo potere la Costituzione segue diversi principi.

I. Le fonti tipiche

Un primo principio riguarda la concezione della fonte come atto o fatto in cui forma ed efficacia sono collegate in modo tipico. Il tipo normativo è il luogo della corrispondenza stabile e simmetrica tra la forma (nome, soggetto e procedimento formativo) e l'efficacia (capacità attiva di innovare l'ordinamento giuridico e passiva di resistere all'innovazione di altre fonti) della fonte.

A. La Gerarchia

Tutte le fonti sono condizionate nella loro validità, la fonte condizionante instaura con la fonte condizionata un rapporto gerarchico, in quanto ne statuisce le condizioni di validità, con la tendenza a rispecchiare i rapporti tra i poteri politici.

Il maggiore o minore condizionamento della fonte dipende dalla maggiore o minore distanza di questa dal potere sovrano. Alla superiorità gerarchica di una fonte si accomna una doppia vicinanza: al potere sovrano, più che ad altri poteri, e al parlamento, più che ad altri organi costituzionali.

B. La concorrenza

E' un criterio di distribuzione mediante cui lo stesso campo materiale è attribuito dalle norme sulla produzione alla disciplina di più fonti (p.e. legge costituzionale e legge statale ordinaria), o ad una sola fonte che però può disporre direttamente o conferire il potere legislativo ad un'altra fonte (p.e. legge statle ordinaria e regolamento governativo).

Tra fonti di diverso grado si instaura una competenza gerarchica (verticale) per cui in caso di conflitto tra le norme prodotte si ha preferenza per quelle derivanti da fonti di grado superiore; tra fonti dello stesso grado c'è invece una concorrenza orizzontale, per cui in caso di conflitto vige il principio della "lex posterior".

C. La riserva

Altro modo di condizionamento della validità di una fonte è quello di attribuire il potere di disciplinare un determinato oggetto alla competenza di una sola fonte, sottraendolo alle altre.

riserva della fonte ( dell'atto e dei relativi oggetti di disciplina): se avviene attraverso la predisposizione di una fonte apposita (p.e. regolamenti parlamentari);

riserva alla fonte: se l'oggetto di disciplina è assegnato ad una fonte normalmente operante nell'ambito della concorrenza. A seconda delle disposizioni costituzionali può essere: 1) costituzionale: in quelle materie possono disporre solo leggi costituzionali (137 C); 2) assoluta: per quelle materie la legge o atti ad essa equiparati non possono delegarne la disciplina ai regolamenti dell'esecutivo (13 C); 3) relativa: la materi può essere disciplinata dai regolamenti dell'esecutivo previa determinazione legislativa dei principi;

Nell'ipotesi di riserva della fonte solo la fonte dedicata può disciplinare le materie a lei riservate; ma anche in caso di riserva alla fonte si ravvisa un fenomeno di competenza. Si noti comunque che la sottrazione della fonte alla concorrenza fa operare da subito il principio di preferenza per la fonte di più alto grado; si tratta di una "preferenza obbligata", operante anche quando non vi è conflitto tra fonti gerarchicamente concorrenti (p.e. un regolamento emanato in materia di riserva di legge assoluta è illegittimo anche senza che entri in contrasto con la legge).

La riserva di legge è un'ulteriore garanzia al principio di legalità; questo richiede solo che gli atti della pubblica autorità si fondino su previe norme di legge, mentre la riserva di legge impone che la materia sia direttamente regolata dalla legge o che, in caso di possibilità di disciplina per atti dell'amministrazione, questi si debbano contenere in limiti fissati dalla legge.

II. Le fonti atipiche

Un altro modo di distribuire il potere normativo è quello di porre alle fonti esistenti dei vincoli di forma e/o di contenuto. Questo avviene solitamente a causa delle esigenze connesse al pluralismo istituzionale, cioè al fenomeno per cui il potere normativo tende a riprodurre l'articolazione del potere politico, in società caratterizzate da una poliarchia di soggetti coordinati dallo stato e da una pluralità multiforme di fonti normative.

L'atipicità delle fonti consiste nella scissione tra la forme e l'efficacia della fonte tipica che può conseguire ad una riserva di parte del procedimento a soggetti del pluralismo (referendum, pareri, . ), come accade per le leggi rinforzate, o alla riserva alla fonte atipica dell'esercizio di una specifica competenza.

4. LA RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE TRA FONTI

Si cerca sempre di evitare o comunque sciogliere le antinomie tra norme derivanti da diverse fonti, e a questo scopo vigono vari criteri.

I. Il criterio gerarchico

Questo criterio ordina le fonti secondo fasce o gradi di efficacia, per cui la fonte di grado superiore provoca l'abrogazione (perdita di efficacia) di quella di grado inferiore e resiste all'abrogazione da parte loro; si ha invalidità della fonte inferiore quando questa è preceduta dalla fonte superiore nella disciplina della materia.

Il criterio gerarchico è dettato dalla costituzione:

combinato degli articoli 138 e 139 e 2, in materia di procedimento di revisione costituzionale e di divieto di revisione di alcune norme e principi costituzionali per cui si sottomettono le leggi costituzionali alla costituzione;

disposto dell'art 134 in tema di controllo di costituzionalità delle leggi da cui si evince la sottomissione di leggi statali ordinarie e atti ad esse equiparati alla costituzione e alle leggi costituzionali;

implicitamente dall'art 70 ss in tema di attività di governo si evince la sottomissione dei regolamenti dell'esecutivo alle leggi, oltre che dall'art 4 dell dlg, aventi valore di legge statale ordinaria;

dalle stesse c.s. si ricava la sottomissione delle consuetudini a leggi e regolamenti.

Le fasce di gerarchia sono quindi:

- costituzione

- leggi costituzionali

- leggi statali ordinarie e atti con forza di legge

- regolamenti dell'esecutivo

- consuetudini richiamate da leggi e regolamenti

II. Il criterio cronologico

Opera tra fonti di uguale grado; la fonte successiva nel tempo abroga le norme della fonte precedente, cessandone l'efficacia normalmente "ex nunc", mentre è eccezionale la retroattività della legge abrogatrice. L'abrogazione è:

espressa o tacita: nel secondo caso è determinata dalla fonte ma esplicitata dal giudice in via interpretativa (p.e. 15 dlg);

totale o parziale: a seconda che incida su tutte o solo su alcune delle norme poste dalla fonte (75 c.1 C).

A questo criterio eccedono leggi "speciali" ed "eccezionali", per i quali si prevede solo la prevalenza di una legge posteriore dello stesso tipo; in questi casi la norma sulla produzione fa cessare la concorrenza orizzontale istituendo una preferenza per la fonte avente carattere speciale ed eccezionale.

III. Il criterio della competenza

Nessuna materia può disporre in una materia determinata se non quella indicata dalla norma sulla produzione. Questo criterio inibisce il criterio gerarchico mentre permane quello cronologico(p.e. legge regionale successiva abroga la precedente). La fonte competente resiste all'abrogazione e invalida tutte le altre, ad eccezione della fonte di grado superiore attributiva della competenza, che può restiituire la materia alla competenza, attribuirla ad altra fonte, istituire una nuova fonte cui affidarla.

Effetti del criterio di competenza: resistenza all'abrogazione della fonte incompetente e invalidità di questa.

Questo criterio si potrebbe ricondurre a quello gerarchico in quanto la norma sulla produzione istitutiva di una competenza normativa determina nei confronti delle fonti incompetenti un effetto simile a quello prodotto dalla gerarchia nei riguardi delle fonti inferiori.

modulo II

LE FONTI INTERNAZIONALI E STRANIERE

1. INTRODUZIONE

L'ordinamento italiano è un ordinamento "originario", cioè trae de se stesso la propria validità; è quindi impenetrabile dalle norme posti dalle fonti di altri ordinamenti originari a meno che non operi un'autolimitazione della propria sovranità, permettendo quindi che norme di altri ordinamenti assumano giuridico rilievo nel suo ambito.

L'autolimite deve essere costituzionalmente espresso quando opera automaticamente, senza l'interporsi di una fonte interna (p.e. per l'adattamento delle norme di diritto internazionale consuetudinario, 10 c.1 C);

La posizione di una fonte interna (p.e. per adattamento di norme di diritto internazionale patrizio) evidenzia che l'ordinamento può tradurre nelle sue forme un vincolo extraordinamentale; la fonte stessa si costituisce come autolimite e fonte di produzione.

Non sono accette le tesi per cui anche per le norme internazionali patrizie si dovrebbe avere adattamento automatico (art 10 c.1 C diverrebbe autolimite, norma sulla produzione e fonte di produzione; o per cui dall'art 11 C si desumerebbe il principio generale per il quale l'Italia consente a limitazioni di sovranità nella misura minima necessaria per volgere in norme interne gli obblighi discendenti da norme di diritto internazionale; dall'art 11 C deriverebbero l'autolimite e la norma sulla produzione e la legge di esecuzione avrebbe natura di fonte di produzione

2. L'ADATTAMENTO DELL'ORDINAMENTO INTERNO ALL'ORDINAMENTO INTERNAZIONALE

L'adattamento avviene con modalità ed efficacia differenti a seconda che si tratti di norme di fonte patrizia o consuetudinaria.

I. L'adattamento alle norme pattizie

Segue ad una legge statale ordinaria:

legge di esecuzione se ne riproduce puntualmente le norme (ricezione-trascrizione del contenuto della fonte patrizia);

ordine di esecuzione se si pone una norma contenente la "clausola di esecuzione" a cui viene allegato il testo della fonte (rinvio fisso, o materiale, o recettizio, alle norme poste da quella fonte).

Il trattato è quindi il presupposto in presenza del quale viene attivato un atto-fonte interno.

La legge di esecuzione è comunque una legge statale ordinaria e quindi si colloca nella fascia di efficacia spettante a queste, e la sua abrogazione per legge posteriore avrà molteplici conseguenze ma nessuno a livello giuridico; questo a meno che non si affermi che ricevano una sorta di copertura dagli articoli 11 e 10 C (principi dell'accettazione dell'autolimitazione della sovranità e del "pacta sunt servanda"). Allora si avrebbe l'obbligo di non dar vita ad una legislazione contrastante con la legge di esecuzione.

Secondo una interpretazione estensiva dell'art 75 c.2, le leggi di esecuzione non sono invece abrogabili per vie referendarie in conseguenza del divieto di utilizzo di questo strumento per le leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali.

II. In particolare: l'adattamento alle norme dei patti lateranensi

Discorso a parte vale per le leggi d'esecuzione dei Patti Lateranensi e successive modificazioni. Tali leggi non possono essere modificate da qualunque legge statale ordinaria, secondo un'espressa disposizione della norma sulla produzione (7 c.2 C), ma solo da quella preceduta da accordi bilaterali e che a questi si attenga.

le norme "concordatarie", in quanto dotate di copertura costituzionale, possono derogare alle norme della costituzione che non contengono principi supremi dell'ordinamento costituzionale (eguaglianza, tutela dell'ordine pubblico, . );

hanno efficacia maggiore rispetto alle leggi statali ordinarie: resistono all'abrogazione/invalidità da parte di norme costituzionali che non contengono principi supremi; per la loro modificazione è necessaria una legge statale "atipica", perché necessita del preventivo accordo tra le parti; non è possibile sottoporle a referendum; hanno efficacia abile a quella di leggi costituzionali;

non sono leggi rinforzate perché l'aggravio procedimentale appartiene ad un ordinamento esterno a quello italiano.

III. L'adattamento alle norme consuetudinarie

Consuetudine= fatto-fonte consistente nella ripetizione costante di un comportamento uniforme tenuto da una generalità di soggetti (=elemento oggettivo o usus o diurnitas) nella convinzione della sua giuridica obbligatorietà (=elemento soggettivo o opinio juris ac necessitas).

Art 10 c.1 C: "L'ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute"; significa che le norme internazionali consuetudinarie entrano secondo un adattamento automatico nell'ordinamento italiano. Sempre l'art 10 quindi fonda l'autolimite della sovranità e opera come norma sulla produzione giuridica.

Le norme interne di adattamento alle norme derivanti da consuetudini internazionali generali si collocano tra le norme poste da fonti atipiche, in quanto la fonte è costituita dal fatto della produzione nell'ordinamento esterno delle norme alle cui fonti viene effettuato il rinvio. Tali norme:

provocano l'abrogazione delle leggi contrastanti loro precedenti;

provocano l'invalidità delle leggi contrastanti loro posteriori.

Rapporto tra norme internazionali consuetudinarie e norme costituzionali:

consuetudini preesistenti alla costituzione: opera il principio di specialità;

" sopravvenute " : possibilità di derogare alla Costituzione (senza violare i principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale)

L'efficacia delle norme internazionali consuetudinarie è simile a quella delle leggi costituzionali, con conseguenze simili a quelle prospettate nel caso delle leggi esecutive dei patti lateranensi.

Art 10 c.2 C: "la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità alle norme e ai trattati internazionali":

no: adattamento ne rinvio

si: condizione di validità per la legge statale italiana

3. IL RINVIO AGLI ORDINAMENTI STRANIERI

L'ordinamento giuridico italiano in determinate situazioni elencate dagli artt. 17 ss. delle dlg entra in contatto con gli ordinamenti stranieri (= diritto internazionale privato); qui l'ordinamento non si spoglia di regolare quelle determinate fattispecie ma rinvia per la concreta disciplina alle norme poste da fonti di ordinamenti stranieri. Le norme sulla produzione contemo delle norme "strumentali" all'ingresso nell'ordinamento italiano delle norme materiali derivanti dalle fonti rispetto alle quali opera il rinvio.

I rapporti con le norme poste dall'ordinamento interno nelle stesse materie sono regolati dal criterio di competenza.

modulo III

LE FONTI EUROPEE

LE LEGGI DI ESECUZIONE DEI TRATTATI ISTITUTIVI DELLE COMUNITA' EUROPEE E DELL'UNIONE EUROPEA

Anche queste eccettuano il regime di efficacia dei trattati internazionali; istituiscono infatti l'ordinamento europeo come derivato da quelli degli stati membri dell'unione ma preminente su di essi, autorizzato quindi a derogare a norme costituzionali, fatti salvi i principi supremi. Non possono essere abrogate da leggi statali ordinarie e contengono anche norme sulla produzione giuridica.

Per l'esecuzione dei trattati non è necessaria una legge costituzionale perché comunque queste ricevono coperture costituzionali dall'art 11 C ("L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come strumento di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad u ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo").

Proprio in vista dell'art 11 il legislatore statale deve rispettate tali norme, che quindi posseggono efficacia maggiore rispetto alle leggi statali ordinarie.

Le leggi di esecuzione hanno forza attiva e passiva equiparabile a quella delle leggi costituzionali, con conseguenze di atipicità della fonte e sottrazione al referendum abrogativo

L'INCIDENZA DELLE FONTI EUROPEE SULL'ORDINAMENTO ITALIANO

Le leggi di esecuzione dei trattati istitutivi delle Comunità Europee e dell'Unione Europea pongono norme sulla produzione direttamente incidenti sul sistema delle fonti dell'ordinamento interno; sono le norme interne di adeguamento.

Gli atti normativi disciplinanti materie di competenza europea sono:

decisioni generali

regolamenti: ha portata generale; è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno stato membro (efficacia diretta)

direttive: vincola lo stato membro riguardo al risultato da raggiungere; rimane la competenza di questi sulla forma e sui mezze (efficacia mediata)

I. I regolamenti

E' una fonte direttamente applicabile alla stato membro e quindi rilevante per l'ordinamento italiano per il disposto dell'art 11.

Si è realizzato un automatismo normativo grazie a cui la fonte di competenza europea inaridisce la simmetrica fonte interna.

Il regolamento vige in regime di applicazione del principio di specialità-separazione, per cui determina giuridica irrilevanza delle norme di legge emanate precedentemente e inibisce a disporre in tali materie, a pena di invalidità

Le norme del regolamento vigono nella sfera personale e territoriale europea, quindi anche dell'ordinamento italiano, ma non appartengono a tale ordinamento, le cui fonti quindi produrrebbero norme costituzionalmente illegittime se riproducessero quelle regolamentari

Le norme del regolamento comunque incidono sulla sfera di efficacia dell'ordinamento interno; sono infatti norme che bloccano la produzione normativa interna in tali materie; le fonti paralizzate o che cessano di rilevanza o contraggono invalidità sono le leggi statali ordinarie

L'invalidità della legge statale successiva al regolamento non è più considerata illegittimità costituzionale ma violazione diretta della normativa europea; anche il regolamento, nel suo ambito, può derogare norme costituzionali per cui è lui che sta a monte dell'invalidità

Se il regolamento tocca i principi supremi dell'ordinamento costituzionale, la Corte costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale della norma sulla produzione (disposta dalla legge di esecuzione).

II. Le direttive

E' l'atto-fonte che pone norme di scopo vincolanti gli stati membri, costituendo inoltre il presupposto per la produzione nell'ordinamento interno di norme strumentali per la sua attuazione.

La norma sulla produzione alla direttiva prevede anche una norma sulla produzione di una fonte interna di competenza, la legge di esecuzione delle direttive; questa, prevalendo il diritto europeo su quello interno, ha efficacia maggiore rispetto alla legge statale ordinaria, in quanto abroga leggi precedenti e determina l'invalidità delle successive. E' una fonte atipica sottratta a referendum

Alcune norme delle direttive però sono immediatamente applicabili a rapporti riguardanti soggetti privati; per cui la direttiva può operare, al di la del nomen juris, come un regolamento.

Ad una distinzione formale è meglio sostituirne una di tipo sostanziale tra:

fonti direttamente costitutive dell'ordinamento europeo;

fonti modificative degli ordinamenti interni in senso conforme a quello europeo

LA "LEGGE COMUNITARIA ANNUALE"

Pone norme modificative o abrogative delle norme interne contrastanti con regolamenti, decisioni, direttive, raccomandazioni che vincolino l'Italia ad adottare provvedimenti di attuazione e applicazione di questi (anche attraverso delega legislativa a favore del governo).

può disporre che l'attuazione di direttive o raccomandazioni venga effettuata con regolamento governativo se la materia, non riservata alla legge, è già regolata legislativamente

prevede il potere ed i limiti di attuazioni da parte delle regioni e delle prov autonome nelle materie di competenza legislativa esclusiva e concorrente

partecipa al regime delle singole leggi di esecuzione delle direttive

modulo IV

LE FONTI COSTITUZIONALI

INTRODUZIONE

Le fonti di grado costituzionale sono adottate dagli organi costituzionali dello stato:

quello straordinario del potere costituente;

quello ordinario del potere costituito.

Sono quindi fonti statali, emananti cioè dallo stato, inteso come soggetto governante attraverso organi costituzionali deputati alla produzione normativa.

Ma lo stato-soggetto produce:

norme supreme che condizionano e legittimano le altre;

norme di fonti condizionate;

quindi si preferisce distinguere tra fonti interne secondo:

grado di efficacia gerarchica;

soggetti da cui emenano.

LA COSTITUZIONE

E' la prima fondamentale fonte dell'ordinamento interno :

condiziona tutte le altre;

è sovraordinata a tutte;

è la massima espressione della originarietà-esclusività dell'ordinamento normativo;

è la fonte suprema dei poteri interni di produzione normativa e fonte e limite dei poteri esterni.

Ha efficacia:

attiva: pone norme valide fino all'abrogazione da parte di fonti cui lei stessa demanda questo potere;

passiva: resiste all'abrogazione da parte di fonti non da essa autorizzate e nei limiti di forma e di sostanza in cui ciò sia consentito.

La sua superiorità si manifesta proprio nello stabilire le condizioni di validità del procedimento e dei contenuti della propria revisione.

E' una costituzione rigida, cioè modificabile con procedimento aggravato rispetto a quello previsto per la legislazione ordinaria (138 C). Ma non tutte le sue norme sono revisionabili; l'art 139 vieta la revisione della f.ma repubblicana, che si concreta nella:

elettività del capo dello stato (83, 85 C);

sovranità popolare (1 C);

autonomia degli enti territoriali (5 C);

elezione delle rappresentanze politiche (56, 57 C);

libertà di associazione, pensiero, voto (18, 21, 48 C);

La rigidità è garantita dal controllo di legittimità delle leggi nei confronti del legislatore sia ordinario che costituzionale; questa rigidità "garantita" rappresenta un limite implicito alla revisione costituzionale, altrimenti potrebbe venire meno la stessa forma repubblicana.

Altri limiti al processo di revisione sono dati da:

diritti inviolabili della persona (2 C);

principi supremi.

Il nucleo della costituzione, come fonte gerarchicamente superiore alle altre, si può identificare dalle norme sul procedimento di revisione e quelle che statuiscono i limiti espliciti o impliciti all'operare del procedimento stesso.

LE LEGGI COSTITUZIONALI

Leggi costituzionali di revisione: atti normativi conclusivi del procedimento aggravato che porta all'abrogazione o modificazione di norme costituzionali.

La costituzione considera le leggi costituzionali:

a volte, solo come leggi di revisione;

altre volte, come leggi che aumentano la materia costituzionale senza incidere direttamente sul testo della costituzione (137 c.1 C)

Ma oltre a quelli della revisione non si rinvengono altri limiti a che la materia costituzionale si estenda oltre le espresse riserve di legge costituzionale; per cui è possibile ricorrerne anche per oggetti già disciplinati dasl legislatore ordinario.

Per cui i rapporti tra leggi costituzionali e leggi ordinarie si sviluppa:

no: sul piano di riserva/competitività;

si: sul piano concorrenza/gerarchia

L'efficacia è massima:

innovano qualunque fonte di grado costituzionale;

resistono all'abrogazione di qualunque fonte inferiore (impossibile referendum abrogativo).

I. Le leggi costituzionali di variazione territoriale delle regioni

Istituiscono nuove regioni per fusione a frazionamento delle esistenti.

Il procedimento è leggermente differente:

iniziativa legislativa: riservata ad organi rappresentativi delle comunità locali;

contenuto: costituzionalmente vincolato dal referendum effettuato tra le popolazioni interessate

non c'è possibilità di ricorrere al referendum, almeno nei termini indicati all'art. 138 c.2 C.

La fase essenziale del procedimento costitutivo di uno dei soggetti del pluralismo è affidata al soggetto stesso che decide senza interferenze la propria autoidentificazione come comunità regionale; infatti l'unica mediazione possibile è nei confronti dell'interesse nazionale. Il fatto che gli venga affidato il rango di legge costituzionale significa che la volontà di un soggetto del pluralismo vale come volontà generale.

Gli usuali criteri di classificazioni delle font non servono più; si ha una nuova forma di "gerarchia di efficacia" tra:

fonti dello stato-comunità;

fonti dello stato-soggetto.

Alcuni momenti comunitari (la costituzione di un soggetto del pluralismo, la loro conservazione nell'ordinamento, la loro produzione normativa) non sono affidati al principio di maggioranza ma alla compatibilità tra interesse comunitario e principio di maggioranza; l'atto dei rappresentanti degli eguali assume a proprio contenuto la volontà dei differenti.

Le leggi statali "comunitarie" sono:

gerarchicamente superiori a quelle del tipo.

costituiscono un "tipo" a sé, caratterizzato da:

- dualità dei soggetti decidenti

- modalità di decisione sul contenuto della legge.

Per cui le leggi costituzionali di variazione territoriale sono leggi costituzionali comunitarie:

non toccano i valori della costituzione intangibili;

ne realizzano discipline gerarchicamente tutelate rispetto al divenire delle maggioranze.

II. Le leggi costituzionali di adozione degli statuti delle regioni differenziate

Caratteristiche sono la particolarità di:

oggetto;

fine;

nomen juris;

sfera di efficacia territoriale.

Sono leggi costituzionali "altre", anche se comunque l'autorizzazione a derogare a norme costituzionali per realizzare particolari forme e condizioni di autonomia (116 C) le trattiene nel genus delle leggi di revisione; comunque non possono innovare la Costituzione ovunque questo sia consentito, ma solo dove la materia è di loro specifica competenza. Hanno quindi una limitata forza attiva.

Forza passiva: alcune norme degli statuti speciali sulla finanza regionale possono essere modificati con legge statale ordinaria se interviene l'accordo tra stato e regione. Questo è possibile per la loro natura dispositiva, per cui liberamente derogabili dai destinatari. Comunque l'autotutela contrattuale della regione surroga la garanzia data dalla forma legislativa costituzionale.

Questa equipollenza da fondamento costituzionale ad una legge ordinaria comunitaria e alla connessa gerarchia di efficacia rispetto ad altre leggi statali ordinarie.

Un simile ragionamento si può fare con riferimenti agli statuti di Sardegna e Val d'Aosta, che prevedono modificazioni delle norme statutarie regolatrici su

organizzazione interna

iniziativa legislativa

referendum

pubblicazioni di leggi e regolamenti

attraverso il procedimento dell'art 123 C riguardo le regioni di diritto comune; l'autotutela regionale non ha la natura dell'accordo con lo stato ma impersona un elemento della dialettica autonomia-controllo.

Un aggravamento della procedura di revisione costituzionale è previsto dallo statuto della Sardegna:

il progetto di modificazione dello statuto è rimesso al parere del consiglio regionale

la 1° deliberazione delle camere, in caso di parere negativo, è sottoponibile a referendum consuntivo.

La norma non dispone l'intervento del soggetto comunitario nella costituzione del contenuto della legge di revisione, però confina nell'ambito della competenza questo segno di apprezzamento costituzionale per la soggettività regionale.

CONSUETUDINI COSTITUZIONALI

Per le consuetudini costituzionali non esistono norme di rinvio:

sono ammissibili?

Con quali limiti?

Con quale efficacia?

assenza di norme sulla produzione non ne esclude l'esistenza; le consuetudini sono concettualmente prive della forma e dell'efficacia delineate dalla forma sulla produzione. Non si possono confondere struttura ed effettività della consuetudine con forma ed efficacia delle fonti formali.

Assenza di norme di rinvio non è sufficiente a far venir meno rilievo ed efficacia giuridica; quando manca la norma di rinvio la consuetudine opera nella fascia di normazione cui effettualmente inerisce l'integraziopne da essa prodotta, attenendosi alle norme poste dagli atti normativi integrati: la legalità delle norme consuetudinarie supplisce al difetto della norma di rinvio.

Le consuetudini costituzionali si formano negli spazi lasciati dalla costituzione, quando e fino a quando la lacuna non è colmata dal legislatore (p.e. consultazioni del pres. Repubblica e affidamento incarico cui non parla art 92C)

Consuetudini costituzionali sono del tipo praeter legem. Non è infatti ammissibile la desuetudine (consuetudo contra legem) di norme costituzionali, al massimo si accetta la deroga ad opera delle consuetudini internazionali di norme costituzionali non contenenenti principi supremi. La consuetudine secundum legem rimane invece assorbita nella norma costituzionale, trattandosi della sola interpretazione di questa.

Consuetudini costituzionali hanno un efficacia passiva uguale a quella delle fonti di grado costituzionale, per cui:

- resistono all'abrogazione da parte di leggi statali ordinarie

- è accettabile la loro applicazione per la risoluzione di conflitti di attribuzione tra poteri dello stato

- integrano il parametro nel giudizio di legittimità costituzionale delle leggi.

Rientrano nel modello della consuetudine anche le convenzioni costituzionali, il complesso delle regole che, per tacito accordo tra organi costituzionali, ne disciplinano l'esercizio delle competenze, le prassi costituzionali, cioè il complesso di atti o comportamenti degli organi costituzionali che rivelano il modo di interpretare l'esercizio delle proprie competenze, e il precedente, cioè il singolo atto o comportamento cui l'organo costituzionale si informa dovendo operare nelle medesime circostanze. Tutti questi devono comunque rispettare le norme di diritto scritto, ma registrano una diminuzione di quantità degli elementi oggettivo e soggettivo da cui dipende la loro effettività ed efficacia giuridica.

modulo V

LE FONTI STATALI

1.INTRODUZIONE

Le fonti costituzionali comprendono le fonti subcostituzionali, emananti dagli organi dello stato-soggetto cui è affidata la funzione legislativa. Si distinguono in primarie e secondarie, a seconda della loro collocazione gerarchica

fonti statali primarie: leggi del parlamento, atti normativi del governo con forza o valore di legge, atti risultanti dai referendum abrogativi; vi si fanno rientrare anche le fonti di competenza deliberate dagli organi costituzionali, i cui oggetti di disciplina vengono sottratti dalla norma sulla produzione alla legge statale ordinaria implicitamente o espressamente: sono i regolamenti parlamentari e della corte costituzionale, con cuui questi due organi si organizzano;

fonti statali secondarie: regolamenti dell'esecutivo e consuetudini.

Questa bipartizione vale a meno che non si distingua ulteriormente tra:

regolamenti governativi, qualificabili come fonte secondaria;

regolamenti ministeriali e interministeriali, come fonti di terzo grado;

consuetudini, da considerarsi fonti di terzo o quarto grado a seconda chesiano soggette ai soli regolamenti governativi o a tutti i regolamenti dell'esecutivo.

2. LE LEGGI ORDINARIE

I.    Le leggi formali e meramente formali

a)  Leggi formali: previste dagli artt. 70 ss; disegnano il modello tipico di connessione tra forma ed efficacia della fonte e costituiscono lo strumento ordinario e primario di produzione normativa, in cui poi si realizza la sovranità del popolo attraverso la deliberazione delle camere e la promulgazione del pres. Repubblica (artt. 56,57,70,71,73,87 C). Entro i limiti dovuti alla presenza delle leggi costituzionali, dagli atti del governo con forza o valore di legge, dalle leggi regionali, dal referendum abrogativo e dalle riserve di regolamento degli organi costituzionali, il legislatore ha un potere generale e libero di legiferare direttamente o indirettamente attraverso il conferimento di tale potere a fonti secondarie a meno che la materia non sia sottoposta a riserva di legge. Anche in caso di riserva vi sono limiti da rispettare:

a volte viene eccettuata la possibilità che nella materia coperta da riserva possa disporre un atto equiparato (p.e. leggi approvazione bilanci; art 81 C);

in altri casi la riserva va intesa nel senso di riserva "del procedimento legislativo di assemblea", escludendo quindi i procedimenti in commissione (p.e. leggi approvazione bilanci e per autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali, art 72 c.4 C);

b)   leggi meramente formali: hanno forma e trattamento della legge ma sono prive del suo normale contenuto; sono leggi-provvedimento, singolari, con destinatari particolari, etc. Si discute sul loro minimo livello di generalità e astrattezza, ma le leggi meramente formali propongono un modello d'azione da replicarsi nell'ordinamento quando è richiesto dall'eguaglianza, intesa come ragionevolezza della differenza sottesa al provvedimento assunto in forma di legge. In ciò la legge meramente formale si distingue dall'atto amministrativo; infatti la legge meramente formale pone la norma del provvedimento che la sostanzia, mentre l'atto amministrativo presuppone ma non pone la norma che lo concerne.

II. Le leggi di amnistia e di indulto

1) Amnistia e indulto sono atti di clemenza con cui si estinguono i reati o si condonano o riducono le pene; sono concesse con legge deliberata a maggioranza dei 2/3 dei componenti di ciascuna camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale (prima avveniva attraverso decreto del pres. Repubblica su legge di delegazione del parlamento).

Si qualifica come legge rinforzata, per l'accrescimento della maggioranza necessaria a deliberare l'atto. Tale aumento è un elemento fondante le basi su cui si fondano la costituzione e le varianti di un tipo normativo; è necessaria per una maggiore serietà e ponderatezza ma soprattutto per limitare la maggioranza di governo che così deve necessariamente trovare l'accordo con l'opposizione. Per il fatto che la deliberazione necessita anche della presenza del soggetto istituzionale del pluralismo politico intrastatale, sono dette leggi "comunitarie interne", da distinguere dalle esterne, in cui il contenuto è determinato da un soggetto comunitario o dal suo accordo con lo stato (p.e. artt 132 c.1 e 8 c.3 C).

Per cui la legislazione si può dividere in 2 aree:

a)   tradizionale, appartenente alla maggioranza ed in cui vige il principio di maggioranza;

b)   quella in cui sono tutelati i soggetti del pluralismo politico e normativo, in cui opera la regola della maggioranza qualificata, l'arbitraggio eventuale del corpo elettorale (138 c.2), la determinazione del contenuto della legge statale da parte di un soggetto del pluralismo o l'accordo tra questo e lo stato; è l'area dove domina il principio di eguaglianza

2) Hanno capacità innovativa superiore alla natura dell'effetto da essa prodotto, cioè la sospensione temporanea dell'efficacia di norme penali sostanziali, che quindi in base al criterio cronologico si potrebbe determinare anche con legge ordinaria

3) resiste all'abrogazione da parte di leggi statali ordinarie, conurandosi in tal caso una violazione diretta della norma costituzionale

4) E' sottratta al referendum abrogativo (75 c2)

III. Le leggi atipiche e rinforzate

Atipicità: dissociazione tra forma ed efficacia

Rinforzo: variante procedurale che permette tale fenomeno

Alcune leggi atipiche già esaminate:

leggi di esecuzione dei patti lateranensi

leggi regolatrici della condizione giuridica dello straniero

le leggi di esecuzione dei trattati comunitari

leggi statali che decostituzionalizzano alcune norme degli statuti di regioni differenziate

leggi di variazione territoriale delle regioni

leggi di recezione delle intese tra lo stato e le confessioni religiose acattoliche

queste sono leggi che resistono all'abrogazione da parte di referendum.

Vi sono poi altee leggi in cui l'atipicità si presenta come riduzione dell'efficacia rispetto a quella della legge ordinaria:

leggi di approvazione dei bilanci e dei rendiconti consuntivi dello stato nonché degli statuti delle regioni ad autonomia ordinaria; queste sono a "competenza limitata", perché devono venire in essere come leggi solamente formali

leggi approvate in commissione, che non possono disciplinare la totalità degli ambiti materiali regolabili con leggi d'assemblea, ma solo quelli che non sono loro costituzionalmente sottratti.

3. GLI ATTI NORMATIVI DEL GOVERNO CON FORZA O VALORE DI LEGGE

Sono gli atti che eccettuano il monopolio parlamentare della produzione legislativa.

La costituzione parla di atti "vanti valore di legge" e "con forza di legge" (art 77 c.1-2 C) senza che se ne facciano precise distinzioni (ad esempio di trattamento nella prima e di efficacia nella seconda).

Ragioni per cui si è assegnato il potere legislativo primario al governo:

decreti-legge (art 77 c.2-3 C): casi straordinari di necessità e di urgenza, non compatibili con i tempi del normale procedimento

decreti legislativi: il possesso da parte del governo delle informazioni e delle tecniche idonee a normare in materie particolarmente complesse.

A monte di tutto ciò si ritrova comunque il fatto che ormai si ritrova nel governo l'organo meglio attrezzato (come informazioni, tecniche e tempestività d'azione) a regolare la complessità dei legami e dei problemi sociali che caratterizzano le società aperte, in cui l'agire sincronico dei principi di eguaglianza e differenza rende quasi ordinaria la necessità e l'urgenza degli interventi normativi. In Italia in particolare il decreto-legge è lo strumento adatto a superare le lungaggini delle procedure parlamentari, raccogliendo poi attorno ad un testo condiviso una maggioranza spesso discordante.

Gli atti aventi forza di legge sono disciplinati da dalla costituzione (artt 76,77 C) e dalla legge 400/88 sull'attività del governo

I.  I decreti legge

Art 77: i decreti-legge sono "provvedimenti provvisori con forza di legge" immediatamente efficaci, adottati dal governo "in casi straordinari di necessità ed urgenza", soggetti alla conversione in legge da parte del parlamento entro 60gg dalla loro pubblicazione, pena la perdita di efficacia dall'inizio. In caso di negata conversione le camere possono "regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti noi convertiti. "

E' emanato dal pres. Repubblica su deliberazione del consiglio dei ministri ed è sottratto al preventivo controllo di legittimità da parte della corte dei conti

A. Il provvedimento provvisorio con forza di legge

La norma sulla produzione non sottrae loro alcun oggetto di disciplina; per cui si possono avere decreti-legge in tutti gli ambiti consentiti alla legge ordinaria.

I limiti ricavati direttamente dalle disposizioni costituzionali:

non è adottabile per casi ed oggetti dove vige un rapporto di alterità tra governo e parlamento, in cui quindi non si ha semplice riserva di legge ma una riserva "di parlamento" (p.e. delegazione legislativa, approvazione bilanci e consuntivi, autorizzazione a ratificare trattati internazionali.

Non si possono emanare decreti-leggi che vanno a regolare rapporti giuridici sorti sulla base di decreti non convertiti, con contenuto identico ad altri cui è stata negata la conversione, o con contenuto diverso da quello risultante dal titolo

Limiti espressamente posti dalla 400/88:

non possono ripristinare l'efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento

non se ne possono avere in materia elettorale; ma la costituzionalità di questa disposizione è dubbia vista la mancanza di coincidenza o di collegamento tra la riserva di parlamento, che non permette il ricorso al decreto-legge, e la riserva di assemblea dell'art 72 c4 che sancisce l'esclusione dei procedimenti in commissione

Presupposti legittimanti la loro adozione sono la necessità ed urgenza; la complessità sociale e le difficoltà di coesione della maggioranza di governo hanno trasformato questi presupposti che al tempo della costituente venivano intese nel senso di calamità naturali, esigenze di tempestività della manovra tributaria, etc.

Comunque un decreto emanato senza i detti presupposti è incostituzionale, anzi, secondo i regolamenti parlamentari è necessario un preventivo accertamento dei presupposti, prima dell'esame del disegno di legge di conversione.. Recentemente la corte costituzionale si è dichiarata competente a dichiarare l'illegittimità dei decreti-legge e relative leggi di conversione che non soddisfano i requisiti di necessità ed urgenza;

efficacia: è un atto valido ad efficacia limitata nel tempo e condizionata nella validità e nell'efficacia alla conversione in legge.

la legge di conversione dispone solo per il futuro, anche perché eventuali modifiche apportate al decreto-legge hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, ameno che questa non disponga diversamente

l'impugnabilità del decreto dinanzi alla corte costituzionale prima della conversione riduce l'incidenza del controllo apportato dalla legge di conversione e in caso di illegittimità delle norme, sottrae contenuti alla legge di conversione

L'efficacia limitata dei decreti-legge causa la brevità dei tempi ha favorito la prassi della loro reiterazione: ripresentazione alle camere di un testo sostanzialmente identico, integrato dagli emendamenti deliberati durante il procedimento di conversione e da una clausola di saldatura degli effetti prodotti dal decreto non convertito con quelli del decreto reiterato; è una prassi legittima solo se persistono i requisiti di necessità ed urgenza. Dubbi nascono sulla legittimità della reiterazione facente salvi gli effetti prodotti dal decreto-legge non convertito, in quanto questa disciplina dovrebbe spettare al parlamento; comunque il più delle volte tali effetti costituiscono l'espressione normativa della necessità e dell'urgenza, per cui se perdurano, possono essere riprodotti nel decreto come ad esse risalenti

B. La legge di conversione

Legge di conversione: legge statale ordinaria riservata al parlamento, il cui procedimento è attivato da una iniziativa governativa di conversione dell'allegato decreto-legge.

prima decisione è presa dalle commissioni competenti e riguarda la sussistenza dei requisiti di necessità ed urgenza

l'assemblea esprime un voto su tali pareri; voto negativo equivale a reiezione del disegno di legge di conversione

c'è la possibilità di conversione parziale del decreto-legge, nonché l'emendabilità delle sue disposizioni

produce 2 ordini di effetti sul piano formale:

a)   provvedere a novare la fonte delle norme poste dal decreto, le quali, dall'entrata in vigore della legge, in essa rinvengono la loro fonte e non nel decreto

b)   essendo legge anche materiale, può sanare i vizi formali del decreto; non può convalidare i vizi sostanziali che anzi le si tramandano dal decreto

Risulta comunque difficile negare la convalida di norme del decreto che siano illegittime solo perché in materia non poteva provvedersi se non per legge, ove non si tratti dei requisiti di necessità ed urgenza

- gli emendamenti hanno efficacia dal giorno seguente a quello della pubblicazione della legge, secondo il principio d'irretroattività delle leggi; le camere comunque possono anche disporre in modo tale da conferire loro efficacia retroattiva

II. I decreti legislativi.

L'attività normativa del governo avente l'efficacia della legge formale si sviluppa anche al di fuori dei casi di necessità ed urgenza, ai sensi degli artt. 76 e 77 della costituzione, a condizione che le camere deleghino per un tempo limitato l'esercizio della funzione legislativa previa definizione della materia, dei principi e dei criteri direttivi. Il decreto legislativo non comporta un trasferimento del potere legislativo dal parlamento al governo in quanto il parlamento può revocare la delega, disciplinare gli oggetti delegati (modificando la legge di delega se ciò avvenga prima dell'emanazione del decreto legislativo o modificando il decreto legislativo stesso se esso sia già stato emanato), dettare con la legge di delegazione dei limiti più o meno penetranti a seconda delle circostanze (oltre a quelli di tempo e di oggetto). Il decreto legislativo è perciò una fonte autorizzata dalla costituzione, destinata a concorrere con la legge statale ordinaria, con preferenza in ipotesi di conflitto per la legge posteriore.

A. La legge di delegazione

La legge di delegazione è una legge statale ordinaria riservata al parlamento e all'assemblea, contenenti i limiti (di materia, di tempo, di principio e di criteri direttivi) al successivo decreto legislativo del governo.

La legge di delega ha per oggetto qualsiasi materia (se coperta da riserva di legge relativa la disciplina di principio sarà quella della legge di delega mentre al governo sarà concessa la possibilità di adempiere al suo compito attraverso la forma dei regolamenti governativi) a parte le materie per le quali parlamento e governo stiano in rapporto di alterità (approvazione dei bilanci preventivi e consuntivi, autorizzazioni a ratificare trattati internazionali, conversione in legge dei decreti-legge). Non valgono al contrario le limitazioni dell'articolo 72 che parla di riserva di assemblea: questa limitazione per talune materie non impedisce la delegazione legislativa.

Per quanto concerne il fattore tempo bisogna rilevare nella prassi la presenza di deleghe continue: per alcune materie come quella della modificazione dell'ordinamento italiano in coerenza con l'ordinamento europeo il limite temporale è venuto meno. A riguardo dei limiti di principio e dei criteri direttivi bisogna rilevare nella prassi che essi non sono distinti e che spesso sono alternate disposizioni di massima a norme di dettaglio già di per se' atte ad innovare il diritto oggettivo. Si comprenda a questo punto come la legge di delegazione sia una legge formale (perché è una norma sulla produzione prevista dalla costituzione) e materiale allo stesso tempo (perché dettando le norme di principio del decreto si integra con esso ed innova il diritto oggettivo).

B. Il decreto legislativo.

Il decreto legislativo è un atto normativo deliberato dal governo nella sua composizione collegiale (Consiglio dei Ministri) ed emanato dal presidente della Repubblica senza il preventivo controllo di legittimità della corte dei conti. La sua validità dipende dal rispetto dei limiti stabiliti dalla legge di delegazione, se essi non fossero rispettati si determinerebbe l'illegittimità costituzionale del decreto legislativo.

La legge n. 400 del 1988 ha integrato la disciplina costituzionale dei decreti legislativi:

1-E' consentito derogare alla corrispondenza tra la delega e il decreto quando la legge di delegazione riguardi una pluralità di oggetti. È possibile cioè che il governo adotti ripetutamente decreti legislativi dipendenti dallo stesso atto di delega.

2-Nel caso di decreti legislativi plurimi il governo ha l'obbligo di informare periodicamente le camere.

3-Nel caso di delega di durata superiore ai due anni il governo deve trasmettere alle camere gli schemi dei decreti legislativi per ottenere il parere delle commissioni permanenti.

A differenza delle norme costituzionali la legge sull'attività del governo n. 400 pone delle norme dispositive che possono essere derogate dalla legge di delegazione ed una eventuale violazione della legge 400 non è in alcun modo riconducibile ad illegittimità costituzionale.

III. Le delegazioni legislative atipiche.

Il governo ha il potere di emanare altri atti normativi aventi l'efficacia della legge formale che sono riconducibili in qualche modo al paradigma del decreto legislativo: ne rispettano infatti il nocciolo duro cioè sono emanati dal governo a seguito di una delega operata da una legge del parlamento pur senza il rispetto degli altri tipici limiti del decreto legislativo.

A. I decreti legislativi in caso di guerra.

La costituzione prevede che, a seguito della deliberazione parlamentare dello Stato di guerra, dichiarato dal capo dello Stato, le camere conferiscano al governo i poteri necessari (articolo 78 e 87). Il conferimento al governo dei poteri necessari può essere effettuato solo tramite una legge del parlamento per cui si può dire che ricorre il paradigma della delegazione legislativa seppure manchino tutti i suoi consueti limiti di tempo, di oggetto, di principio e di scopo. Il riferimento allo stato di guerra è infatti un limite temporale alla delegazione legislativa ma si riferisce ad una situazione extranormativa, conurando piuttosto una delegazione legislativa di tipo continuo.

Vediamo i risultati di tale delegazione legislativa:

1-l'articolo 78 libera il governo dall'osservanza dei limiti della delega ordinaria consentendo addirittura agli atti di esercizio della delega di sospendere le norme costituzionali.

2-nascerebbe la preferenza per la legislazione governativa (pur non sottraendo alle camere la loro potestà legislativa).

3-consentirebbe la subdelega del potere normativo già delegato al governo, a nuove fonti: i bandi militari.

B. I decreti legislativi di attuazione degli statuti speciali.

Si è negato di trovarsi in presenza di una delega atipica perché 1) tali ' decreti legislativi ' sono previsti da norme di rango costituzionale che fanno pensare piuttosto all'attribuzione governativa di una competenza normativa riservata e perché

2) tale ' delega ' elude vistosamente ogni limite temporale concretandosi in più atti di esercizio.

Tuttavia non si può negare che ricorra in senso largo il paradigma di una legge del parlamento (di grado costituzionale per escludere nell'ambito materiale delegato la concorrenza della legge statale ordinaria) che conferisce poteri normativi al governo.

Tali decreti legislativi, oltre ad essere atipici, sono ' rinforzati ' in quanto prevedono l'obbligatorio parere delle commissioni dei rappresentanti dello Stato e delle regioni.

C. I decreti legislativi deliberativi dei testi unici normativi.

L'operazione di raccogliere diversi atti normativi e formare, armonizzandoli, un testo unico, è solitamente demandata al governo per le particolari competenze da essa richieste. Ciò non toglie che questa operazione abbia un significato normativo nuovo (si tratta infatti di da un'interpretazione unitaria a norme diacroniche) per cui essa deve essere delegata con legge del parlamento, o, in altri termini, i testi unici devono essere autorizzati dal parlamento con apposita legge di delegazione.

4. L'ATTO RISULTANTE DAL REFERENDUM ABROGATIVO

A concorrere con la legge statale ordinaria è l'atto del referendum abrogativo il cui esito positivo sia stato dichiarato con d.p.r.

I. L'atto risultante dal referendum abrogativo come fonte del diritto.

1-l'abrogazione di una norma induce mutamenti di significati normativi in tutto il sistema ordinamentale e si può quindi considerare innovativa specie quando si abbia una abrogazione parziale.

2-la prassi costituzionale consente l'espulsione di singole parole o frasi in modo tale per cui, in loro assenza, si determina la creazione di una norma  affatto nuova. Questa tecnica appare diversa dall'abrogazione parziale di alcune disposizioni normative ma è stata ritenuta legittima dalla corte costituzionale. Infatti la corte ha preteso sempre che, se la legge estintiva del referendum prima della sua celebrazione possa ottenere tale scopo manifestando un'intenzione diversa rispetto a quella dell'antico legislatore, ciò debba valere anche per la richiesta dei promotori, che potrebbe dunque non essere semplicemente di intenzione contraria alla legge ma anche di intenzione diversa e innovativa. La corte in effetti si è dimostrata assai più sensibile al problema di eventuali lacune provocate dall'abrogazione di una legge per cui ha sempre preteso che dall'atto abrogativo rimanesse un materiale normativo coerente.

II. Concorrenza e riserva nei rapporti fra l'atto risultante del referendum abrogativo e le altre fonti.

Il linea generale il referendum esplica la sua attitudine abrogativa nei confronti di tutte le leggi e atti aventi valore di legge secondo l'articolo 75. Tuttavia sono numerose limitazioni al ricorso referendario generate dai rapporti di concorrenza e riserva con le altre fonti. Non rientrano nell'ambito di incidenza del referendum:

1-la costituzione e le leggi costituzionali dato che il procedimento per la revisione è statuito dall'articolo 138. Analogamente le leggi di copertura costituzionale a contenuto costituzionalmente vincolato.

2-leggi ordinarie atipiche (leggi di variazione territoriale delle regioni in seguito al passaggio di una provincia o di un comune da una regione ad un'altra, leggi di ricezione delle intese tra lo Stato e le confessioni religiose diverse dalla cattolica, leggi la cui abrogazione è riservata alle leggi quali le leggi di bilancio, la legge finanziaria, la legge di amnistia di indulto, la legge di autorizzazione a ratificare i trattati internazionali, le leggi di esecuzione dei trattati internazionali) che hanno una resistenza all'abrogazione superiore a quella del tipo.

3 -leggi regionali (per le quali è costituzionalmente previsto un distinto referendum abrogativo a livello regionale).

4-i regolamenti parlamentari dato che non concorrono con la legge per ragioni di competenza.

III. I limiti del referendum abrogativo.

La corte ha sancito i seguenti limiti:

1-coerenza della normativa residua (vedi III)

2-omogeneità del quesito (il carattere dicotomico del quesito non può permettere che alla medesima intenzione abrogativa siano sottese più domande referendarie per cui il quesito deve essere di matrice razionalmente unitaria. Da questo limite costituzionalmente fondato è stato generato anche il limite della cosiddetta intelligibilità del quesito).

5. I REGOLAMENTI PARLAMENTARI E DELLA CORTE COSTITUZIONALE.

Tali regolamenti sono, al di là delle nomen juris, da considerare come atti con forza di legge, subordinati solamente a fonti di grado costituzionale. Nel rapporto con la legge e gli atti con forza di legge i regolamenti sottraggono loro in parte la potestà normativa.

I. I regolamenti parlamentari.

I regolamenti parlamentari (artt. 64 e 72) sono approvati da ciascuna camera a maggioranza assoluta dei suoi componenti e riguardano le modalità dell'esame di disegni di legge, la definizione dei procedimenti legislativi abbreviato i e delle forme di pubblicità dei lavori delle commissioni parlamentari.

Il regolamento parlamentare è dunque una atto normativo espressivo dell'autonomia organizzativa di tali organi costituzionali. La costituzione ha determinato non solo la necessaria esistenza di tali regolamenti, ma anche il tipo di deliberazione e i principali contenuti inerenti all'esercizio della funzione legislativa per i quali vige una riserva assoluta di regolamento (ogni altra fonte è esclusa purché non sia di grado costituzionale).

La natura di fonte dei regolamenti parlamentari:

1) come fonte di autonomia i regolamenti sono comunque interni all'ordinamento

2) alcune norme regolamentari possono valere anche nei confronti di terzi

3) l'indicazione costituzionale della maggioranza per l'approvazione, la pubblicazione necessaria sulla gazzetta ufficiale e la vacatio di sessanta giorni sono elementi formali idonei a qualificare regolamenti parlamentari come atti-fonte.

Legittimità costituzionale dei regolamenti parlamentari:

1-da un lato gli interna corporis solo insindacabili (in quanto espressione dell'autonomia costituzionale), dall'altro devono comunque rispondere sotto il profilo delle legittimità costituzionale presso la corte (in quanto sempre e comunque subordinati alle disposizioni costituzionali in merito).

2-la corte, per rispettare l'autonomia regolamentare, ma lo stesso tempo per adempiere alla propria funzione, si limita a prendere in esame il requisito della maggioranza assoluta per la deliberazione, il contenuto costituzionalmente esplicitato del regolamento, la coerenza delle norme regolamentari con le norme costituzionali.

3-nel caso di contrasto tra norme regolamentari e norme costituzionali la corte dunque potrà dichiarare l'illegittimità di tali norme regolamentari o, nel caso in cui da tali norme regolamentari incostituzionali sia sorta una legge, la corte potrà dichiarare l'illegittimità delle norme regolamentari e conseguentemente della legge.

4-d'altra parte, bisogna considerare come il regolamento goda in parte di copertura costituzionale (quando pone norme riguardanti contenuti costituzionalmente prescritti come procedimenti legislativi abbreviati) per cui si può senz'altro ammettere che in tali punti non solo il regolamento non può essere dichiarato incostituzionale ma integra addirittura i parametri del giudizio di costituzionalità delle leggi.

II. I regolamenti della corte costituzionale.

I regolamenti della corte costituzionale sono previsti dalla legge ordinaria per la prima attuazione delle norme costituzionali concernenti la costituzione e il funzionamento della corte costituzionale. I regolamenti della corte costituzionale hanno progetto da disciplina dell'esercizio delle sue funzioni (possono dettare norme integrative per i giudizi avanti alla corte), sono approvati a maggioranza dei componenti e pubblicati nella gazzetta ufficiale.

La natura di fonte dei regolamenti della corte costituzionale:

a) la norma sulla produzione di tale regolamento è di rango ordinario per cui si potrebbe qualificarlo come una fonte secondaria, similmente ai regolamenti dell'esecutivo. L'autonomia organizzativa e funzionale della corte sarebbe così esaurita dalle norme della costituzione, dalla riserva di legge costituzionale attinente ai giudizi di legittimità e alle garanzie di indipendenza dei giudici, e dalla riserva di legge ordinaria diretta a stabilire le altre norme necessarie per la costituzione e il funzionamento della corte. Il regolamento sarebbe dunque dipendente per tutte queste fonti, incapace di derogarle.

b) nel ragionamento appena fatto è tuttavia implicita l'assunzione che la legge n. 87 sia istitutiva della potestà regolamentare quando invece si può sostenere che tale potestà normativa sia già stata conferita alla corte dalla costituzione stessa come espressione della necessaria autonomia organizzativa dell'organo costituzionale e dell'indipendenza dei giudici. Il regolamento, nel rispetto delle norme costituzionali e della riserva di legge costituzionale, sarebbe dunque idoneo a concorrere con la legge statale come regolazione autonoma nei confronti di regolazione eteronoma (seppure con preferenza per la legge perché le norme regolamentari non esauriscono la loro efficacia nell'ambito dell'autonomia ma anzi sono fondamentali per il giudizio sulle stesse leggi statali).

6.I REGOLAMENTI DELL'ESECUTIVO.

I regolamenti dell'esecutivo rappresentano la seconda normazione rispetto a quella dettata dalla legge e dagli atti equiparati. Mentre il sistema delle fonti primarie è chiuso (limitato alle fonti risultanti dalla costituzione) il sistema delle fonti secondarie è aperto a tutte quelle fonti che le fonti primarie vogliano istituire nel rispetto del principio di legalità.

I. Il fondamento della potestà regolamentare.

1-il potere regolamentare sarebbe derivante dalla costituzione nella quale sono menzionati i regolamenti governativi come  emanati dal presidente della Repubblica e sono contenute le norme sulla produzione che permettono lo svolgimento del potere esecutivo quale costituzionalmente autonomo e responsabile.

Critica: il cenno all'emanazione del presidente della Repubblica non vuole esaurire la categoria dei regolamenti dell'esecutivo ne' disciplinare completamente il potere regolamentare (del quale non è scritto se abbia vera e propria potestà normativa tale per cui debba essere inserito tra i poteri normativi dell'ordinamento).

2-l'autonomia governativa come organo costituzionale farebbe presupporre la sua capacità di auto-regolamentarsi. Questa osservazione, se non per tutti regolamenti, sono comunque valide per i regolamenti esecutivi delle leggi e i regolamenti organizzativi degli uffici amministrativi che, in grazia delle funzioni costituzionali da essi disciplinate, potrebbero conurare un potere regolamentare indipendente.

Critica: i limiti all'esercizio del potere legislativo imposti al governo sono di tale grado che difficilmente si potrebbe considerare tale organo come dotato del potere di emanare norme a prescindere dal conferimento legislativo. Ed in effetti esiste sempre una legge che confina l'ambito materiale dei regolamenti esecutivi e organizzativi, se non per intero, almeno nei principi, trattandosi di una riserva di legge relativa.

3-la legge n. 400 del 1988 prevede che le materie inquinanti da disciplina da parte di legge odiati aventi forza di legge possono essere oggetto dei cosiddetti regolamenti, così che in assenza di norme sarebbe conurabile un potere regolamentare indipendente dalla legge.

Critica: anche in assenza della legge (cioè nei rari luoghi nei quali non sia possibile nemmeno un'interpretazione analogica) vige la presunzione di auto-integrazione dell'ordinamento per cui devono essere applicati i cosiddetti principi costituzionali e legislativi. Ciò non toglie che il governo si trovi spesso investito di competenze materiali senza avere strumenti normativi per cui può attingere al potere regolamentare nel rispetto del principio di legalità formale (quando cioè la legge glielo attribuisca, senza che necessariamente ne disciplini anche i contenuti come vorrebbe il principio di legalità sostanziale).

II. Tipologia e forma dei regolamenti governativi.

La tipologia dei regolamenti governativi risulta dalla legge n. 400 del 1988 senza tuttavia essere un elenco tassativo.

A. I regolamenti esecutivi.

I regolamenti esecutivi disciplinano

-l'esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi,

-l'attuazione e l'integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio,

-esclusi quelli relativi a materie riservate alla competenza regionale.

I regolamenti sono dunque deputati all'esecuzione in senso stretto e all'attuazione-integrazione di norme di principio, funzione che fa del regolamento non una semplice specificazione delle norme legislative ma anche una vera e propria fonte di norme secondarie.

Per quanto concerne invece l'esclusione della materia regolamentare di quella riservata alla competenza regionale si può dire che:

1-è un'esplicitazione superflua nel caso in cui si intende impedire che il regolamento disciplini nel dettaglio materie di competenza regionale dal momento che la disciplina del dettaglio è preclusa anche la legge statale (che si limita ad una normazione regionale di principio). D'altra parte la competenza regionale si esplica sia in leggi che in regolamenti il quali escludono ogni altra fonte.

2-tale esclusione sembra dunque riferirsi alle materie nelle quali le regioni hanno una competenza normativa di attuazione di integrazione delle leggi statali. Tuttavia sia nelle regioni differenziate tale competenza (attribuita in via generale anche su materie determinate), è sempre esercitata in forma legislativa, sia nelle regioni di diritto comune tale competenza (attribuita da leggi statali di volta in volta), è prevalentemente esercitata in forma legislativa. Non resta che concludere che la legge 400 abbia voluto escludere dalla potestà regolamentare quella potestà normativa regionale di attuazione-integrazione che la regione eserciti non nella forma legislativa ma in quella regolamentare.

B. I regolamenti indipendenti.

I regolamenti indipendenti disciplinano le materie in cui manchi la disciplina da parte di legge o di atti aventi forza di legge. Sia chiaro tuttavia che la mancanza della legge esplicita attributiva del potere regolamentare (presente invece nei regolamenti attuativi-integrativi) non toglie la presenza logicamente indispensabile di una norma implicita di conferimento di tale potere. I

C. I regolamenti organizzativi.

I regolamenti organizzativi disciplinano localizzazione funzionamento dell'amministrazione pubblica secondo le disposizioni dettata dalla legge.

Sono dei regolamenti emanati materie pensava di legge relativa: devono infatti svilupparsi all'interno della norma costituzionale sull'organizzazione dei pubblici uffici (articolo 97) e rinforzati dal principio del buon andamento e dell'imparzialità dell'amministrazione. Solo nella sostanza molto simili ai regolamenti esecutivi di attuazione e di integrazione di norme legislative di principio.

D. I regolamenti sindacali.

Dopo la privatizzazione del pubblico impiego i regolamenti sindacali non sono più atti fonte seppure conserva un valore di integrazione della disciplina del rapporto di lavoro a livello di consuetudini. (Sono stati citati in sede di fonti secondarie solo perché la legge 400 li aveva contemplati).

E. I regolamenti autorizzati.

I regolamenti ' autorizzati ' sono cioè autorizzati dalla legge a derogare a norme legislative sostituendosi ad esse. Tale abrogazione deve essere disposta dalla legge attributiva del potere regolamentare attraverso norme generali di principio che avranno la loro efficacia solo quando il regolamento ad esse sotteso avrà disciplinato anche il dettaglio. Non avviene che la legge istituisca illegittimamente una fonte concorrenziale con se stessa in quanto la legge dispone il passaggio di una certa materia (non coperta da riserva di legge assoluta) da una disciplina legislativa del principio e del dettaglio ad una disciplina sempre legislativa del principio ma regolamentare del dettaglio.

F. I regolamenti governativi di attuazione delle direttive europee.

I regolamenti governativi di attuazione delle direttive europee sono nella sostanza dei regolamenti autorizzati con le seguenti varianti:

1-non possono prevedere nuove spese o minori entrate poiché queste competono alla legge comunitaria annuale.

2-non possono regolare materie coperte da riserva di legge relativa (oltre che assoluta come in tutti regolamenti autorizzati).

3-mancano le norme generali regolatrici della materia (in quanto presenti nelle direttive europee).

G. La forma dei regolamenti governativi.

I regolamenti governativi sono deliberati dal Consiglio dei Ministri previa audizione del Consiglio di Stato, emanati con d.p.r., sottoposti al visto della corte dei conti e pubblicati sulla gazzetta ufficiale. La forma regolamentare, in quanto posta da una norma legislativa (legge 400), è perciò derogabile da una legge ordinaria successiva.

III. I regolamenti ministeriali e interministeriali.

La legge può attribuire a uno o più ministeri il potere di emanare norme regolamentari nelle materie di competenza ministeriale. Dovendosi attenere non soltanto alla legge ma anche ai regolamenti governativi, i regolamenti ministeriali sono delle fonti di grado III.

Tali regolamenti sono adottati dal ministro o dai ministri competenti nella forma del decreto ministeriale o interministeriale.

modulo VI

LE FONTI AUTONOME

1.INTRODUZIONE

Lo Stato è caratterizzato da una poliarchia di soggetti politici coordinati ed unificati dallo Stato soggetto. Sì che ha in questo modo il cosiddetto pluralismo politico istituzionale che estingue concetto della sovranità esercitata in un unico centro politico e istituisce quello di sovranità in senso largo come rapporto dialettico dallo Stato soggetto e i poteri autonomi. Questo rapporto dialettico ha preciso fondamento della costituzione italiana (articolo V), anzi, si può dire che nella costituzione sia evidenziata una preferenza per l'autonomia per la quale lo Stato deve cedere le aree di potere nelle quali si possa manifestare un potere autonomo. L'autonomia si manifesta innanzitutto nell'autonomia normativa: le norme emanate dai cosiddetti poteri autonomi concorrono ad innovare l'ordinamento generale non in grazia della assunzione di tali norme atipiche di per se prive di efficacia nelle norme tipiche del potere sovrano ma a causa della vera e propria titolarità del potere normativo esplicabile nei limiti previsti dalla costituzione e dalle leggi dello Stato. Anzi, per le fonti autonome, si conura il principio di riserva della fonte, che relativamente agli oggetti di disciplina loro attribuiti, sono le uniche fonti competenti. Ciò, in linea di principio, esclude la concorrenza tra fonti e la preferenza della fonte gerarchicamente superiore, mentre continuano a valere i criteri gerarchici e cronologici per risolvere i conflitti tra fonti inerenti alla medesima competenza (prevale lo statuto sulla legge regionale e la legge regionale posteriore su quella anteriore). Le fonti autonome si dividono in due gruppi: quelle territoriali (regionali e locali) e quelle contrattuali (il contratti collettivi di lavoro con efficacia generale).

2. LE FONTI REGIONALI.

L'autonomia normativa regionale si esprime a tre livelli: statutario, legislativo e regolamentare (il referendum può collocarsi a seconda dell'oggetto al livello legislativo o regolamentare).

I. Gli statuti delle regioni ad autonomia (differenziata e) ordinaria.

Lo statuto è l'atto normativo fondamentale con il quale la regione disciplina la propria organizzazione interna.

Le regioni ad autonomia differenziata hanno statuti adottati con legge costituzionale, materialmente decisi dallo Stato, al di fuori di ogni influenza giuridicamente rilevante da parte dei rappresentanti delle regioni. Perciò lo statuto di tali regioni è regionale solo per l'oggetto, mentre la volontà normativa è statale. Sono infatti previsti procedimenti di revisione degli statuti (come quello che prevede, nel caso di sostanziale accordo tra Stato e regione, la modifica dello statuto con semplice legge ordinaria o in caso di disaccordo, per lo statuto della Sardegna, il referendum consultivo regionale) e l'interposizione del parere obbligatorio della regione ma nella sostanza lo statuto è sacrificato alla valutazione formulata dallo Stato, unico in grado di poter decidere su un argomento interesse nazionale.  Tali statuti possono derogare alle norme costituzionali sulle regioni di diritto comune e a quelle sull'autonomia statutaria.

Le regioni ad autonomia ordinaria hanno statuti attivati dagli organi regionali con deliberazione da parte del consiglio a maggioranza assoluta e successiva approvazione statale con legge ordinaria (articolo 123).

A. Lo statuto come fonte regionale.

Lo statuto è un atto normativo regionale approvato con deliberazione consiliare ed efficace subordinatamente alla sua approvazione con legge statale meramente formale (che può cioè a cogliere o respingere senza modificare contenuto). Conforme alla disposizione costituzionale è anche il regolamento della camera dei deputati che fa divieto di presentare emendamenti al testo dello statuto.

Lo statuto come legge statale:

1) Nella prassi o, per meglio dire, in occasione della prima attuazione dell'ordinamento regionale (nell'unico precedente cioè), il parlamento ha tuttavia adottato gli statuti ordinari imponendo in modo informale delle modificazioni. Inoltre, in tal occasione, gli statuti non furono promulgati dai presidenti della regione.

Critica: non si può definire lo statuto come legge statale per una prassi corriva e discutibile. Inoltre, in caso di modificazione dello statuto, lo statuto stesso prevede la promulgazione da parte del presidente della regione. Considerando però che la legge regionale di revisione statutaria non si discosta realtà come procedimento dalla formazione dello statuto (una revisione integrale dello statuto sarebbe uguale alla creazione di uno originale) si deve ammettere che lo statuto sia una fonte regionale seppure sottoposta ad un controllo da parte della legge statale.

2) lo statuto sarebbe una fonte statale in quanto, per una ragione di principio, l'ordinamento generale di recepire ogni manifestazione di autonomia: ciò avverrebbe con la legge statale di adozione secondo il modello della legge comunitaria (legge statale che regola in tutto o in parte l'ambito di incidenza della legge regionale).

Critica: il modello di legge comunitaria non si adatta allo statuto in quanto secondo tale modello del legge statale lo realizza solo un semplice controllo ma, a copiandosi della volontà normativa da soggetto autonomo, le da la forma di fonte innovativa del diritto oggettivo. Le regioni, con i loro statuti, sono invece titolari di un proprio potere normativo per cui la legge statale non opera assolutamente la trasformazione normativa della volontà regionale ma si limita a confrontare le manifestazioni del potere normativo regionale con il principio di unità ed indivisibilità dello Stato.

3) la giurisprudenza costituzionale asserisce che i principi fondamentali limitativi della competenza legislativa bipartita delle regioni sono rilevabili dalle leggi statali e dal complesso di statuti regionali. Da tra la comune funzione di limiti di principio parte della letteratura ha concluso che gli statuti sono leggi statali.

Critica: l'interpretazione dottrinale andrebbe semmai invertita in quanto i limiti suddetti alla competenza bipartita delle regioni risultano in primo luogo da gli statuti che fissa di principio organizzato il in materia di competenza regionale. Il fatto che le leggi statali abbiano dato approvazione alle statuti conferisce legittimità ai limiti statuari.

In conclusione lo statuto è una fonte regionale (seppure atipica in quanto sottoponibile al sindacato di costituzionalità oltre che alla legge statale di approvazione).

B. I rapporti fra lo statuto e le fonti statali e regionali.

Caratteristiche dello statuto:

Fonte riservata: il cui contenuto è cioè sottratto alla legislazione statale ordinaria.

Fonte primaria o sub-primaria: è nella stessa fascia di normazione della legge statale furono con un carico di limiti maggiore in quanto deve rispettare la costituzione ma anche le leggi statali.

Fonte vincolata materialmente: deve contenere l'enorme di organizzazione interna della regione, per referendum regionale, l'enorme disciplinati da pubblicazione dei veleni chi e dei regolamenti regionali.

Fonte limitata: 1) dalla costituzione, 2) dalle leggi della Repubblica e 3) dall'interesse delle altre regioni.

1) il rispetto della costituzione non riguarda solo le norme generali ma in particolare quelle che si riferiscono alle regioni e incidono sull'autonomia organizzativa interna.

2) il limite delle leggi della Repubblica non può certo essere interpretato nel senso che tutte le leggi dello Stato possano abrogare lo statuto, degradando l'autonomia statutaria a potestà normativa secondaria. Si è pensato poi di interpretare tale limite a riguardo delle leggi cui la costituzione rinvia per una disciplina in materia regionale. La corte costituzionale ha scelto una posizione intermedia per cui il limite lo riguarderebbe solo le leggi costituzionalmente coperte ma anche quelle che fissano principi in materie connesse con l' organizzazione interna della regione. Tale limite è tuttavia alquanto problematico, specie riguardo alla competenza bipartita in materia di uffici ed enti amministrativi dipendenti della regione: tale materia appare connesse all'organizzazione interna della regione ma è affidata alla legislazione bipartita e cioè alla legislazione statale di principio in modo tale per cui appare evidente la sua interferenza rispetto alla potestà statuaria. Nella concorrenza tra statuto e legge statale la dottrina prevalente sostiene la preferenza della legge statale; non così Maurizio Pedrazza Gorlero che vede proprio nella preferenza per lo statuto l'unico modo con il quale si possa rendere conto dei vincoli contraddittori ai quali legislatore regionale è legato: il rispetto per lo statuto e per la legge statale di principio. Se il principio della legge statale prevalesse su una norma statutaria si verificherebbe un limite variabile alla competenza regionale e una procedura di variazione dello statuto diversa rispetto a quella stabilita dalla costituzione. D'altra parte, l'iniziativa di modificazione dello statuto non può espandere eccessivamente la materia di competenza regionale a causa della legge statale di approvazione che riporta nel pieno controllo della legislazione statale l'autonomia statutaria.

3) in aggiunta a tali limiti la legge ordinaria sul funzionamento delle organi regionali prevede per gli statuti i limiti dell'interesse nazionale e delle altre regioni. Da un lato possono parere dei limiti di merito di dubbia costituzionalità, dall'altro avvicinano al procedimento statutario a quello legislativo regionale per il quale vige una riserva di parlamento (solo le camere possono decidere sul contrasto leggi statali regionali).

Fonte rinforzata superiore: rispetto alle leggi regionali (nella materia comune).

II. La legge regionale.

La legge regionale è l'atto normativo risultante dall'esercizio di differenti potestà legislative (piena, bipartita, integrativa-attuativa). A ogni modo la legge regionale può essere considerata come un unico tipo normativo in relazione al nome, al soggetto deliberante, al procedimento, alla pubblicità e al controllo (caratteri formali) ma anche in relazione alle limitazioni orizzontali e verticali a cui è sottoposta (caratteri materiali: le materie di competenza legislativa regionale sono indicate tassativamente dalla costituzione e limitate dalle leggi statali).

Caratteristiche:

1)Fonte riservata: le cui materie sono attribuiti ragione della sua competenza.

2)Fonte subprimaria: pur essendo nella fascia di normazione primaria è sottoposta allo statuto.

3)Fonte limitata: incontro una serie di vincoli mobili da parte delle leggi statali.

Le leggi regionali sono sottoposte a due tipi di limiti: il limiti esterni e i limiti interni. Questa distinzione deriva dal modo con cui il limite verticale (di validità ed efficacia o di gerarchia) interseca il piano orizzontale (nelle materie o competenze). Se tale intersezione avviene in modo che il limite verticale delimita la materia delle leggi regionali (appropriandosi di qualche materia) senza direttamente regolarla si tratta di un limite esterno; se il limite verticale entra in una materia di legge regionale costituendone una parte della specifica disciplina si tratta invece di un limite interno.

A. I limiti esterni delle leggi regionali.

Limiti di legittimità:

1) costituzione: nel senso generale come per qualsiasi fonte ma soprattutto per le norme che estendono alla legge regionale dei limiti disposti per la legge statale come quello della legge per il bilancio, per le norme di limite territoriale (articolo 114 131) e di limite materiale (articolo 117).

2) i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato: si tratta dei principi dell'ordinamento statale che non hanno veste costituzionale. Certamente tali principi non sono tutte le leggi statali e proprio per questo sono di difficile identificazione. La potestà piena della legislazione regionale che dovrebbe avere nei principi della legislazione statale un limite esterno viene spesso degradata a potestà legislativa bipartita che considera i principi della legislazione statale (in mancanza di una legislazione di cornice) come principi fondamentali della materia e quindi un limite interno.

3) le norme fondamentali in materia di riforme economico-sociali: si tratta di settori materiali di così grande rilievo per l'ordinamento statale che che sono disciplinati persino nel dettaglio. Per conseguenza anche qui registriamo la metamorfosi della potestà legislativa piena della regione (quando vi sia) in potestà legislativa bipartita.

4) gli obblighi internazionali dello Stato: lo Stato soggetto esercita oltre ad una sovranità interna anche una sovranità esterna a se stesso, che non può evidentemente cedere ai poteri autonomi. Solo lo Stato centrale può assumere impegni di carattere nazionale anche se questi, con ogni probabilità, avranno effetto anche a livello regionale. Si tratta tuttavia di verificare la portata di tali limiti.

Nel caso in cui le norme internazionali o le norme di fonti europee direttamente applicabili (regolamenti, direttive self-executing) entrino in vigore nell'ordinamento interno con un semplice ordine di esecuzione (con un rinvio fisso o materiale) si registra la giuridica irrilevanza e la cessazione di efficacia delle norme regionali (non l'abrogazione che sarebbe conseguente ad un meccanismo gerarchico di risoluzione dell'antinomia mentre qui si è in presenza della semplice attuazione di un presupposto negativo all'esercizio di una competenza regionale).

Nel caso in cui le norme internazionali o le direttive europee richiedano la mediazione del legislatore questi (in caso di competenza regionale) dovrà stabilire con legge statale il principio e lasciare alla ragione la determinazione del dettaglio (con uno schema di competenza bipartita).

Limiti di merito:

interesse nazionale e delle altre regioni: tale limite non ha mai trovato applicazione come limite di merito in quanto la legislazione statale e la giurisprudenza costituzionale lo hanno convertito in un limite di legittimità.Da tale limite scaturisce il potere statale di indirizzo e di coordinamento che si sostanzia nella maggior parte dei casi in attività di carattere legislativo (per parte del governo). La risultante attività legislativa, in effetti, non fa altro che da attuazione ai limiti esterni di legittimità anzidetti (come gli obblighi internazionali e le norme fondamentali in campo economico e sociale). Al potere di indirizzo e coordinamento sono sottesi anche gli atti amministrativi che costituiscono un prolungamento delle corrispondenti leggi in osservanza del principio di legalità sostanziale.

B. I limiti interni delle leggi regionali.

Quando la legge statale occupa parzialmente un'area di competenza regionale si possono conurare in relazione al ruolo della regione due potestà legislative:

1) potestà legislativa bipartita: tale potestà legislativa lascia allo Stato il compito di fissare i principi fondamentali della materia, mentre lascia la regione alla normazione del dettaglio. Vediamo ora gli strumenti legislativi con i quali la potestà legislativa bipartita può realizzarsi. La legge sul funzionamento degli organi regionali (n. 62 del 1953) prevedeva l'emanazione di leggi statali di cornice in materia di competenza bipartita, alle quali poi potessero succedere le leggi regionali. Ciò non è avvenuto a causa dell'inerzia del legislatore statale per cui lo stesso legislatore statale ha disposto che la legislazione regionale in materia di competenza bipartita (nella quale fino a quel momento era proibito alle regioni di legiferare) potesse procedere considerando come leggi cornice i principi fondamentali dell'ordinamento. Un' eventuale violazione avrebbe portato all'illegittimità costituzionale della norma regionale per norma interposta.

Il problema della modificazione dei principi fondamentali: Nel caso i principi fondamentali stessi subissero una modificazione, la regione avrebbe comunque novanta giorni di tempo per modificare le corrispondenti leggi regionali. Al termine di tale intervallo di tempo non ricorre il fenomeno della abrogazione (in quanto non si tratta di concorrenza orizzontale o verticale) ma comunque della cessazione di efficacia (per il venir meno, attraverso l'abrogazione della legge di principio, del presupposto per l'esercizio della competenza regionale bipartita).

Il problema di una nuova disciplina statale cedevole di dettaglio: in tal caso si registra la sospensione dell'operatività della competenza bipartita in quanto ad una disciplina di principio statale e al dettaglio regionale si sostituiscono principio e dettaglio statali. A seguito della sospensione la legge regionale potrà tornare ad operare nei nuovi limiti previsti dalla nuova legge cornice occupandosi dell'area di dettaglio che momentaneamente era stata occupata dalle norme statali. Appare evidente che non è altrimenti spiegabile come, dopo una legge statale di principio e di dettaglio, la parte statale di dettaglio debba cedere per concorrenza alle fonti regionali determinando così la rottura della competenza bipartita e un meccanismo anomalo di concorrenza orizzontale di sola ' andata ' per cui la legge regionale posteriore abroga la legge statale precedente ma non viceversa.

2) potestà legislativa integrativa e attuativa: tale potestà è espressamente conferita nel caso delle regioni differenziate mentre lo Stato ha facoltà di attribuirla volta per volta alle regioni di diritto comune. Questa potestà prevede che le regioni disciplino il dettaglio (attraverso l'integrazione e attuazione) delle norme di principio statali secondo un meccanismo simile a quello della normazione di scopo (come quella delle direttive europee). A differenza della precedente potestà legislativa bipartita si potrebbe anche definire l'ambito integrativo attuativo della regione come sub-dettaglio in riferimento al fatto che la legislazione statale è in questo caso comprensiva sia del principio che del dettaglio.

La differenza tra la potestà legislativa delle regioni differenziate con quelle ordinarie (le prime possono integrare oltre che attuare e le materie che riguardano tali integrazione sono a loro assegnate in modo necessario e non facoltativo) si attenua se si considera che entrambe non possono disporre contra legem e che l'integrazione può essere compiuta anche dalle regioni ordinarie quando rientri nel concetto più ampio di esecuzione.

Il problema del rapporto tra legge regionale e regolamento regionale: iI dettaglio disciplinato nell'ambito regionale ha natura sostanzialmente regolamentare ma viene trattato con legge regionale perché spesso è prescritto così, perché in ogni caso il regolamento sarebbe emesso dall'organo legislativo consiliare (almeno nelle regioni ordinarie), perché nella gerarchia delle fonti appare più logico e agevole un rapporto di controllo tra legge statale e legge regionale piuttosto che tra legge statale e regolamento regionale. Per tutte queste ragioni, anche quando non esistano vincoli formali, tale potestà non può essere svolta nella forma regolamentare specie a causa del più agevole controllo sulle leggi regionali operato dalle leggi statali.

C. Le leggi regionali atipiche.

Si parla di leggi regionali atipiche quando siano introdotte variazioni nell'ordinario procedimento legislativo o una particolare esistenza l'abrogazione per alcune leggi regionali.

1) lo statuto: sia esso sia le leggi di revisione statutaria sono formate con deliberazione della maggioranza assoluta del consiglio regionale e controllate non dal governo ma dal parlamento che le approva con una legge meramente formale. Se controllo avrà dato esito positivo lo statuto si perfezionerà con la promulgazione da parte del presidente della regione e la pubblicazione nel bollettino ufficiale. Dato la tassatività del procedimento lo statuto e le leggi di modificazione statutaria non sono sottoponibili a referendum abrogativo regionale (anche perché il referendum può agire solo sulle leggi regionali, le leggi regionali non possono agire sullo statuto, quindi il referendum non può agire sullo statuto).

2) leggi di variazione territoriale dei comuni : l'istituzione di nuovi comuni o la modificazione dei loro confini (circoscrizioni) sono deliberate dal consiglio regionale previo referendum delle popolazioni interessate. La delibera del consiglio regionale può anche rigettare un referendum con esito positivo o sovrapporre una propria differente valutazione seppure in concreto tale comportamento del corpo rappresentativo non abbia avuto ragione di esistere.

3) le leggi tributarie e di bilancio: sono escluse dal referendum regionale abrogativo.

4) le leggi urbanistiche: in alcune regioni sono deliberate con maggioranza dei due terzi dei consiglieri regionali ed escluse dal referendum.

D. I rapporti fra legge regionale e legge statale.

Parte della dottrina sostiene la subordinazione formale della legislazione regionale a quella statale per le seguenti ragioni:

1) la conversione dei limiti esterni in limiti interni che schiaccia la competenza regionale piena nell'ambito della competenza bipartita.

2) la trasformazione del limite di merito dell'interesse nazionale in limite di legittimità conurato come potere statale di indirizzo e coordinamento.

3) il ricorso alle leggi statali di dettaglio in luogo dei principi fondamentali (che a loro volta sono dei sostituti rispetto alla deficienza di leggi cornice) nella competenza bipartita.

Tutte queste ragioni portano in pratica all'appiattimento delle potestà legislative regionali su uno schema duale nel quale lo Stato svolge l'attività legislativa di principio e di dettaglio (quando sia ravvisabile anche un minimo spazio per la soddisfazione dell'esigenza unitaria) e la regione si limita ad integrare e attuare le norme statali.

La compressione dell'area di competenza della regione non deve tuttavia far pensare ad un rapporto di gerarchia tra fonte statale e fonte regionale perché il rispetto per la legge statale da parte della legge regionale non ha fondamento alcuno se non nel fatto che la normazione statale è la mediatrice dei limiti costituzionali imposti alla potestà legislativa regionale.

III. Gli atti con forza di legge regionali.

È escluso che le regioni possano emanare decreti legge o decreti legislativi perché di tale competenza non vi è traccia nella costituzione che al contrario scrive espressamente dell'eccezionale competenza legislativa del governo.

Un atto con forza di legge è sicuramente il referendum abrogativo di leggi regionali, escluso solamente per le leggi regionali atipiche.

Forse si possono considerare atti con forza di legge i cosiddetti atti improrogabili che possono essere compiuti da una commissione di tre cittadini quando il consiglio regionale sia sciolto. Tra questi atti possono essere compiuti solo quelli di competenza del consiglio che poi dal nuovo consiglio regionale saranno ratificati.

IV. I regolamenti regionali.

Le fonti secondarie regionali hanno un'area di competenza estremamente limitata in quanto:

1) la classica materia integrativa e attuattiva delle leggi è svolta dalla regione in forma legislativa

2) tali regolamenti sono solamente esecutivi, operando in materia di legge relativa.

3.LE FONTI LOCALI.

Le province e i comuni godono di autonomia normativa a loro assegnata dalla costituzione con l'articolo 128. Tuttavia la costituzione non disciplina direttamente il potere degli enti locali ma rimanda per questo alle leggi della Repubblica che ne devono delimitare i limiti egli ambiti di competenza. La legge dunque, nel rispetto dell'autonomia costituzionale, si conura come un limite variabile dell'autonomia locale. Il legislatore statale ha attuato con la legge n. 142 del 1990 la prescrizione costituzionale attribuendo autonomia normativa alle province e i comuni e individuandone gli atti d'esercizio negli statuti e nei regolamenti.

I. Gli statuti comunali provinciali.

Caratteristiche:

1) fonti riservate: gli oggetti della disciplina degli statuti sono dettati dalla legge, per cui tale riserva è ' debole '. Nell'area riservata lo statuto esclude le fonti sia primarie che secondarie: i rapporti fra statuto e leggi statali-regionali sono ordinati sulla base della competenza, mentre tra lo statuto e le altre fonti locali vige la gerarchia.

2) fonti a contenuto vincolato: lo statuto deve obbligatoriamente disporre delle materie indicate dalla legge, per altre, invece, ha facoltà di intervenire (l'elencazione di queste materie non è tassativa).

3) fonti limitate: nonostante lo statuto appartenga alla fascia di normazione primaria è sottoposto alle leggi della Repubblica (inerenti, s'intende, le autonomie locali e la loro organizzazione) secondo la norma costituzionale. Oltre a questo limite dei principi della legislazione statale bisogna ammettere anche quello delle leggi regionali: queste ultime infatti pongono norme di dettaglio in relazione alle leggi statali ma sono idonee a costituire normazione di principio per l'organizzazione degli enti locali. L'attuazione dei principi statali e regionali è di competenza dello statuto. Una volta che tale competenza è espletata, quando cioè le norme statutarie di dettaglio sono in vigore, le corrispondenti norme legislative perdono di efficacia.

4) fonti atipiche: la loro deliberazione avviene a maggioranza qualificata dei due terzi dei consiglieri e, se questa non è raggiunta, con due successive deliberazioni a maggioranza assoluta.

II. I regolamenti comunali provinciali.

Sono le tipiche fonti secondarie che, nel rispetto delle fonti primarie (leggi statali -leggi regionali -statuto di autonomia), danno:

1) esecuzione alle disposizioni statutarie in materia organizzativa (regolamento organizzativo). Sono soggette al principio di gerarchia.

2) esecuzione alle leggi statali regionali concernenti esercizi di funzioni locali. Sono soggette principi di gerarchia ma escludono per competenza la normazione regolamentare statale e regionale.

4. I CONTRATTI COLLETTIVI DI LAVORO

Tra le fonti contemplate dalla costituzione c'è l'autonomia contrattuale per la disciplina dei rapporti di lavoro. In tale materia non è certo precluso l'intervento del legislatore ma la costituzione ha stabilito la valenza erga omnes dei contratti di lavoro collettivi.

I. I contratti collettivi con efficacia generale.

Le condizioni per la stipulazione di un contratto collettivo di lavoro sono due:

1) i sindacati contraenti debbono essere registrati ed aver ottenuto la personalità giuridica (per ottenerela basta che abbiano una base democratica nel loro d'ordinamento).

2) la stipulazione del contratto deve essere affidata ad una rappresentanza unitaria dei sindacati composta in ragione proporzionale del numero degli iscritti.

Tuttavia la disposizione costituzionale non è stata attuata perché:

1) i sindacati non gradiscono alcuna attestazione formale (come la personalità giuridica) ne' il controllo sulla loro consistenza numerica e organizzazione interna.

2) bisogna stabilire una categoria di riferimento per la rappresentanza.

3) la stipulazione del contratto avviene per maggioranza qualificata, escludendo così i rappresentanti sindacali minoritari così che l'efficacia generale del contratto collettivo sembra in qualche modo pregiudicare il principio costituzionale di libertà sindacale.

Il rapporto tra legge e contratto collettivo:

Il contratto collettivo è una fonte di competenza per cui, in presenza di una legislazione uniforme sul rapporto di lavoro, prevale sicuramente la competenza del contratto. Nel caso in cui la legge intervenga nell'area del contratto, può senza dubbio sottrarre materia al contratto collettivo specie alla luce dei principi costituzionali o in base al principio della ragionevolezza. Nell'area del contratto si determina dunque una concorrenza della competenza tra il contratto collettivo e la legge con preferenza per quest'ultima.

II. I contratti collettivi di diritto comune.

I rapporti di lavoro sono oggi disciplinati, oltre che da norme costituzionali e legislative, anche dei contratti collettivi di diritto comune che valgono soltanto per coloro che hanno stipulato il contratto. In linea di fatto tuttavia tali contratti hanno esteso la loro efficacia erga omnes in grazia del rinvio operato nei loro confronti dalle norme di diritto oggettivo. Tali fonti non possono essere conurate come al di fuori dell'ordinamento in quanto l'efficacia di fonte del contratto deriva dal rinvio legislativo. Il rapporto tra legge e contratto è il medesimo rispetto a quello del contratto collettivo con efficacia generale avendo riguardo tuttavia alla maggior penetrazione della legge nell'area del contratto in quanto i contratti collettivi di diritto comune non sono fonti del diritto in senso proprio per cui l'ordinamento ha interesse a intervenire su di essi per rapportarli all'interesse generale.

modulo VII

LA CONSUETUDINE

1. LA CONSUETUDINE COME FATTO FONTE

La consuetudine è una fonte che non deriva dalla volontà di un soggetto deputato alla produzione normativa sotto forma di disposizioni scritte ma da un fatto ripetuto costantemente da una generalità di soggetti (usus) con la convinzione della sua giuridica doverosità (opinio juris). Il fatto che la consuetudine sia una fonte di diritto non scritto e perciò di difficile identificazione non significa che sia

'diritto spontaneo ' in quanto tale fonte deriva dall'autorità sociale costituita dal comportamento generale.

Come fonte del diritto la consuetudine ha un'importanza residuale rispetto alle altre fonti e si pone perciò all'ultimo gradino. Cospicue eccezioni sono tuttavia 1) le consuetudini  internazionali (grazie all'adattamento automatico pongono nell'ordinamento norme di rango costituzionale), 2) consuetudini costituzionali (che interpretano o integrano le norme costituzionali).

Contrariamente alla consuetudine in senso stretto le consuetudini costituzionali operano senza una norma scritta di rinvio che possa risolvere il problema della qualità di fonte e dell'efficacia delle consuetudini: l'effettività definisce la qualità della fonte e il livello di integrazione delle norme scritte, operata da consuetudine, misura il suo grado di efficacia. Si era detto inoltre che la legalità delle norme consuetudinarie supplisce al difetto della norma di rinvio in quanto l'ordinamento accetta sempre le cosiddette consuetudini secundum legem (interpretative) e praeter legem (integrative).

2.GLI USI RICHIAMATI DA LEGGI E REGOLAMENTI

Le uniche consuetudini previste direttamente dall'ordinamento sono denominate usi (articolo 8 delle preleggi) e hanno efficacia nelle materie regolate da legge regolamenti solo in quanto siano espressamente richiamate. Sono fonti di grado quarto qualora si tenga conto che devono rispettare anche i regolamenti ministeriali (subordinati a loro volta a quelli governativi). Si noti come l'integrazione delle lacune legislative da parte della consuetudine possa avvenire solo in presenza di una norma da integrare per cui,in sua assenza, si può pensare di ricorrere al criterio dell'analogia. L'integrazione, dunque, non può essere prevista solo con il ricorso all'analogia e ai principi generali del diritto escludendo in tal modo da consuetudine.

Pur essendo norme senza disposizioni le consuetudini sono periodicamente registrate nelle apposite raccolte ufficiali. Tale pubblicazione non garantisce l'esistenza della consuetudine ne' la corrispondenza della disposizione all'effettivo uso ma permette di ritenere le consuetudini elencate nella raccolte come esistenti fino a prova contraria.