LE OBBLIGAZIONI

Attraverso lo studio delle situazioni giuridiche soggettive sono emerse tue tipologie di diritti e cioè i diritti ASSOLUTI e RELATIVI. Quest’ultimi si caratterizzano dal fatto che l’interesse del titolare del diritto può trovare attuazione soltanto attraverso l’adozione, da parte di un altro soggetto, di un comportamento idoneo a soddisfare tale interesse. Ci troviamo di fronte a un rapporto giuridico costituito da un rapporto obbligatorio.

I soggetti di un rapporto obbligatorio sono il CREDITORE (che è titolare di una pretesa; lato attivo) e il DEBITORE (lato passivo; colui che ha il dovere di agire).

Ai sensi dell’art. 1173 le fonti dell’obbligazione sono il contratto o il fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrre obbligazioni in conformità con l’ordinamento giuridico (gestione affari altrui, ecc . )

Ai sensi dell’art. 1174 la PRESTAZIONE (il comportamento dovuto del debitore), che costituisce l’oggetto dell’obbligazione, deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse anche non patrimoniale del creditore (è determinata in base a quanto indicato dalla fonte).

L’art. 1175 afferma che il debitore e il creditore si devono comportare secondo le regole della correttezza (o buona fede in senso oggettivo), e in modo da non ledere l’interesse altrui.

L’obbligazione trova attuazione nell’ADEMPIMENTO, cioè quell’atto con il quale, eseguendo la prestazione, il debitore realizza l’interesse del creditore ed ESTINGUE il vincolo.

Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve avere la diligenza del buon padre di famiglia (persona che ritiene di adempiere correttamente). Nell’adempiere, invece, obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata (art. 1176)

Per quanto riguarda il debitore, non si richiede nessuna particolare capacità (1191) perché si tratta di un atto dovuto; al creditore si richiede, invece, la capacità d’agire.

L’obbligazione può essere adempiuta anche da ausiliari del debitore o da un terzo, anche contro la volontà del creditore, a meno che questi non abbia interesse a ricevere la prestazione da quel determinato debitore.

Per ricevere la prestazione il creditore può avvalersi di un rappresentante scelto da lui o dalla legge.

Se il debitore esegue la prestazione a chi appare legittimato a riceverla secondo circostanze univoche, ma invece non lo è, è liberato se prova di essere stato in buona fede (art. 1189) oppure se il creditore abbia beneficiato comunque dell’adempimento o se ne appropria in senso giuridico trasformando colui che ha illegittimamente ricevuto la prestazione, in un suo ausiliario attraverso la RATIFICA. Il terzo è comunque obbligato a restituire tutto al vero creditore; il debitore si è in ogni caso liberato dall’obbligazione.

L’oggetto dell’obbligazione può essere una prestazione avente ad oggetto un fare, un dare, o un non fare. Se la prestazione ha ad oggetto la consegna di una cosa determinata, il debitore è tenuto a custodire la cosa fino al momento della consegna. Se la prestazione ha per oggetto una quantità di cose determinate nel genere, il debitore deve dare al creditore cose di qualità non inferiore alla media. Il debitore deve eseguire la prestazione per intero, cosicché il creditore potrà senz’altro rifiutare un adempimento parziale anche quando la prestazione sia divisibile, almeno che la legge o gli usi non dispongano diversamente.

Il debitore si libera solo se esegue la prestazione inizialmente pattuita almeno che il creditore non consenta di ricevere una prestazione diversa. In tal caso si parla di PRESTAZIONE IN LUOGO DELL’ADEMPIMENTO (“datio in solutum”).

Il debitore che adempie consegnando qualcosa che non è suo, non può impugnare l’adempimento a meno che offra il pagamento con cose sue, ritirando contemporaneamente le cose che aveva consegnato indebitamente.

Se il debitore è gravato di più debiti nei confronti di uno stesso creditore, spetterà al debitore dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare (art. 1193).

La caratteristica dell’obbligazione è la sua coercibilità: la mancata esecuzione della prestazione da parte del debitore comporta varie reazioni da parte del sistema giuridico, come l’esecuzione forzata della prestazione stessa. L’obbligazione naturale non è coercibile (è una giusta causa di attribuzione patrimoniale, ad es. si esegue la prestazione sulla base di un dovere sociale, morale).

Le modalità dell’obbligazione sono il tempo e il luogo; se non può essere dedotto dalla volontà delle parti o degli usi, la prestazione va eseguita nello stesso LUOGO nel quale la cosa si trovava quando l’obbligazione è sorta, nel caso si tratti di una cosa certa o determinata; se l’oggetto della prestazione è una somma di denaro l’adempimento avverrà al domicilio del creditore; in tutti gli altri casi la prestazione va eseguita al domicilio del debitore.

Per quanto riguarda il TEMPO, se le parti non hanno stabilito alcun termine, il creditore potrà esigere l’adempimento anche immediatamente. Se occorre fissare un termine, e non c’è accordo fra le parti, esso sarà stabilito dal giudice.

Se il termine è stato previsto ma non si determina a favore di chi, si presume che sia a favore del debitore (che in questo caso non è obbligato ad adempiere prima del termine); se invece il termine è determinato a favore del creditore, quest’ultimo potrà esigere la prestazione anche prima della scadenza dello stesso. Anche nel caso in cui il termine sia a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è insolvente o ha diminuito (o annullato) le garanzie promesse (DECADENZA DEL BENEFICIO DEL TERMINE A FAVORE DEL DEBITORE

Nel caso in cui il debitore paghi anticipatamente, non può chiedere indietro la prestazione. Si può chiedere indietro l’arricchimento (ad es. gli interessi), nel caso in cui la prestazione eseguita anticipatamente abbia arricchito il creditore.

Infine il pagamento fatto al creditore incapace di riceverlo, non libera il debitore se quest’ultimo non dimostra che ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio dell’incapace (art. 1190).

L’obbligazione non si estingue solo in seguito all’adempimento ma anche per:

o   IMPOSSIBILITA’, se la prestazione è impossibile (ad es. è distrutta o vietata dalla legge);

o   NOVAZIONE, è un contratto con il quale le parti di un rapporto obbligatorio sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova obbligazione, diversa dalla prima per l’oggetto o per il titolo. Ad es. un contratto d’affitto di una casa+box, si estingue per la stipula di un contratto di compravendita (modifica del titolo) o di un contratto d’affitto della sola casa (modifica dell’oggetto);

o   REMISSIONE DEL DEBITO: atto unilaterale con il quale il creditore rinuncia al suo credito nei confronti del debitore con una dichiarazione comunicata al debitore che non si sia manifestato contrario (in virtù del principio secondo cui nessuno può vedersi modificata la propria sfera giuridica, anche se positivamente, contro la propria volontà).

o   COMPENSAZIONE: si applica in presenza di più rapporti obbligatori, quando due persone sono obbligate l’una con l’altra; in questo caso i debiti si estinguono per la quantità corrispondente (se X deve 100€ a Y che a sua volta ne deve 30 a X, in virtù della compensazione alla fine residuerà solo l’obbligazione di X verso Y pari a 70€).

Possiamo distinguere:

Compensazione legale, che avviene per legge al verificarsi di tre requisiti: che l’oggetto dell’obbligazione siano cose omogenee (denaro, cose fungibili); che le obbligazioni siano esigibili (è giunto il termine oppure si è verificata la condizione alla quale era subordinata l’efficacia dell’obbligazione (compro quella casa se sono chiamato dall’università di Torino); che le obbligazioni siano liquide (siano esattamente determinate nel loro ammontare);

Compensazione giudiziale, che è dichiarata dal giudice e prevede gli stessi requisiti di quella legale ad eccezione del fatto che è sufficiente la pronta liquidità (se manca una semplice operazione di calcolo per determinare l’ammontare del debito o della prestazione);

Compensazione volontaria, si produce per volontà delle parti;

o   CONFUSIONE: si verifica quando nella stessa persona si riunisce sia la ura del creditore sia quella del debitore (erede già debitore del “de cuius”).

CLASSIFICAZIONE DELLE OBBLIGAZIONI:

Si distinguono in:

o   O. SEMPLICI, hanno per oggetto una sola prestazione;

o   O. CUMULATIVE, hanno per oggetto più prestazioni che devono essere tutte eseguite;

o   O. ALTERNATIVE, si caratterizzano per la pluralità di prestazioni; il debitore si libera eseguendo una sola di queste prestazioni.

o   O. GENERICHE, hanno per oggetto una prestazione individuata per quanto riguarda il genere (100 l. di vino dell’annata 2002); tali obblig. vanno adempiute consegnando qualcosa di quel genere di qualità non inferiore alla media. Se la cosa perisce prima dell’adempimento, il debitore non si libera finché esisterà una cosa dello stesso genere; l’obbligazione si estingue solo se tutte le cose di quel genere siano perite (se esiste, da qualche parte nel mondo, vino dell’annata 2002, il debitore resta obbligato a consegnarlo).

o   O. SPECIFICHE, sono determinate concretamente o hanno come prestazione un oggetto specifico; se la cosa perisce dopo che è nata l’obbligazione, ma prima dell’adempimento, l’obbligazione rimane senza oggetto e in tal modo il debitore è liberato.

o   O. ACCESSORIE, hanno fondamento in un altro rapporto giuridico e vi rimangono connesse (obblig. di garanzia).

o   O. FACOLTATIVE, hanno per oggetto una sola prestazione, quindi nascono semplici. Si pattuisce che quell’obbligazione può adempiersi realizzando un’altra prestazione. (ad es. un soggetto ha l’obbligo di acquistare un immobile per venderlo ad un terzo; se non si riesce a vendere l’immobile, l’obbligazione si estingue consegnando all’altra parte l’equivalente in denaro).

o   O. AMBULATORIE, uno dei soggetti è determinabile a seconda della titolarità di un’altra situazione giuridica; è il caso delle obbligazioni REALI, in cui il soggetto passivo sarà il titolare del diritto di proprietà o di un diritto reale di godimento (sarà colui che verrà ad essere proprietario o possessore di una determinata cosa). Per liberarsi dalle obblig. reali bisogna disfarsi della titolarità del diritto, trasferendo il bene a terzi o rinunciandovi.

o   O. DI MEZZI, sono obbligazioni di fare nelle quali la prestazione del debitore non coincide esattamente con l’aspettativa finale del creditore; qui la diligenza costituisce, e allo stesso tempo esaurisce, il contenuto della prestazione (ad es. l’obbligazione assunta dal medico o dall’avvocato i quali non si impegnano a guarire il paziente o a far vincere la causa al cliente, trattandosi di eventi sottratti al loro controllo, ma a fare ogni sforzo, in rapporto agli standard di diligenza professionali consolidati, affinché tali risultati si verifichino.

o   O. DI RISULTATO, il debitore s’impegna a far conseguire al creditore il risultato finale; qui la diligenza torna a essere solo una parte della prestazione dovuta.

o   O. SOLIDALI, o in solido: l’obbligazione si estingue a seguito di una sola prestazione; possiamo avere due casi:

Solidarietà passiva (nel caso di più debitori): il creditore può rivolgersi ad uno dei debitori in solido e chiedere tutta la prestazione che libera anche gli altri condebitori; in questo caso il debitore ha un’azione di regresso nei confronti degli altri debitori, a cui può rivolgersi per chiedere la parte corrispondente; se uno dei condebitori è insolvente (cioè non può pagare), la perdita si ripartisce tra tutti gli altri.

Solidarietà attiva (nel caso di più creditori): qualunque creditore può rivolgersi al debitore e chiedere tutta la prestazione. Il debitore, in tal modo, si libera completamente dell’obbligazione.

Se la fonte dell’obbligazione non specifica di che obbligazione si tratta allora si presume quella solidale passiva, mentre quella attiva deve essere menzionata specificamente.

o   O. PARZIARIE: l’obbligazione si estingue a seguito di una pluralità di prestazione corrispondenti al numero di debitori o creditori coinvolti nel rapporto obbligatorio. Pertanto, ciascun debitore è obbligato solo per la sua parte e ciascun creditore può esigere solo la sua parte. In questo caso l’insolvenza di un debitore grava sul creditore.

L’alternativa tra solidarietà e parziarietà viene meno se si tratta di un’obbligazione INDIVISIBILE.

Nelle obbligazioni soggettivamente complesse, infatti, occorre stabilire se l’unica prestazione è divisibile (ciascun debitore può eseguire solo la sua parte e ciascun creditore esigere solo la sua parte) o indivisibile (la prestazione deve essere eseguita per intero da ciascun debitore e può essere pretesa per intero da ciascun creditore).

o   O. PECUNIARIE, hanno per oggetto una somma di denaro.

Ai sensi dell’art. 1277 i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento (a partire dal marzo 2002 nessun creditore di uno stato dell’Unione Europea può accettare un pagamento in una moneta diversa dall’euro). Inoltre l’ammontare del debito pecuniario è dato dal valore nominale della moneta (PRINCIPIO NOMINALISTICO

Ad es. se ho l’obbligo di pagare 1000€ fra un anno adempio l’obbligazione consegnando i 1000€ (anche se fra un anno tale somma non ha lo steso valore attuale), cioè la stessa quantità indipendentemente dal valore (DEBITO DI VALUTA). Si parla, invece, di DEBITI DI VALORE nel caso il denaro funga da semplice misuratore di un valore economico diverso, cioè sia rapportato ad un certo parametro (ad es. si ha l’obbligo di pagare la somma di denaro necessaria per acquistare 2t. di petrolio (non si sa, però, in futuro quanto valga il petrolio). Una volta che tali debiti di valore siano stati liquidati, cioè tradotti in una misura monetaria, essi verranno trasformati in debiti di valuta con conseguente riespansione del principio nominalistico.

Per evitare, però, che tale principio vada ad avvantaggiare il debitore diminuendo la consistenza del proprio impegno (ad es. a causa dell’inflazione) si ricorre alle c.d. CLAUSOLE DI INDICIZZAZIONE con le quali si rapporta il valore del debito pecuniario a quelli di un bene sensibile all’andamento dell’economia reale, come ad es. l’oro.

Chiunque conceda in godimento ad altri una somma di denaro, avrà diritto al pagamento degli interessi (corrispettivi) a meno che non sia stato pattuito il contrario.

Se non sono stati specificati, pattuiti, saranno misurati secondo il tasso di interesse legale, oggi corrispondente al 3%.

Se gli interessi sono superiori alla misura legale (non possono però valicare una certa soglia) devono essere determinati per iscritto. Distinguiamo:

o   INTERESSI MORATORI: gravano sul debitore costituito in mora;

o   INTERESSI COMPENSATIVI: interessi sul prezzo di una cosa venduta che produce frutti.

Gli interessi scaduti possono produrre a loro volta altri interessi (ANATOCISMO), solo dal giorno in cui il creditore chiede l’adempimento al giudice, o per accordo successivo alla scadenza degli interessi (art. 1283). Nel settore bancario è stata derogata tale norma. L’anatocismo bancario consiste nella possibilità di capitalizzare gli interessi, diversamente da come è stabilito nell’art. 1283, cioè in base a un accordo stabilito prima della scadenza degli interessi (già nel contratto).

SUCCESSIONE NEL CREDITO

Il rapporto obbligatorio può subire modificazioni che interessano o il lato attivo o quello passivo.

Per quanto riguarda il lato attivo, si parla di SUCCESSIONE NEL CREDITO che può avvenire per:

o   CESSIONE: consiste nel trasferimento (solitamente mediante contratto) del diritto di credito dall’attuale titolare (CEDENTE), all’acquirente (CESSIONARIO) che può avvenire anche contro la volontà del debitore ceduto (questo per favorire al massimo la circolazione dei crediti). Il contratto di cessione produce effetti per il debitore (è valido) solo se questi è stato avvisato; se invece la cessione non gli viene notificata, egli si libera dall’obbligazione pagando al vecchio creditore.

Con la cessione, il cessionario acquista anche il rischio dell’insolvenza del debitore (CESSIONE PRO SOLUTO) almeno che il cedente s’impegni espressamente (con una clausola del contratto) a rispondere, a garantire della solvenza del debitore. In questo caso si parla di cessione PRO SOLVENDO. Nel caso della “prestazione in luogo dell’adempimento”, la cessione sarà, di regola, una cessione pro solvendo

Non possono essere ceduti i crediti alimentari (che sono crediti indisponibili) che, come sappiamo, non possono neanche essere dedotti in compensazione.

o   SURROGAZIONE: consiste nella sostituzione di un terzo nei diritti del creditore verso il debitore. Può avvenire per legge (art. 1203), per volontà del creditore, (che si fa sostituire da un terzo che lo ha pagato), o per volontà del debitore, (che prende a mutuo una somma di denaro per pagare il debito; in tal modo egli può surrogare il mutuante (banca) nei diritti del creditore). Nella surrogazione cambia il titolare, ma non la posizione (insieme di diritti e obbligazioni).

SUCCESSIONE NEL DEBITO

Il rapporto obbligatorio può subire modificazioni anche per quanto riguarda il lato passivo; in tal caso si parla di delegazione, estromissione e accollo.

Nella DELEGAZIONE accade che il debitore (delegante) invita un terzo (delegato) a obbligarsi verso il creditore in virtù di un rapporto giuridico (ad es. il terzo è debitore del delegante).

La delegazione necessita:

dell’invito del delegante al delegato di obbligarsi;

dell’esistenza del debito;

che il delegato prometta di pagare.

La delegazione comporta l’esistenza di due rapporti obbligatori, quello tra il delegante e il delegato, detto rapporto di PROVVISTA, e quello tra il delegante e il creditore (delegatario), detto rapporto di VALUTA. Il delegatario può accettare o meno la promessa del delegato; nel momento in cui l’accetta può liberare il delegante (delegazione privativa o LIBERATORIA) oppure non liberarlo (delegazione CUMULATIVA) lasciandolo obbligato in solido con il delegato anche se il creditore dovrà rivolgersi per primo al delegato.

Per quanto riguarda il rapporto tra il delegato e il delegatario, il primo non può opporre al secondo né le eccezioni inerenti al rapporto di provvista (le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante, ad es. la prescrizione del credito vantato da quest’ultimo), né le eccezioni inerenti al rapporto di valuta (quelle che il delegante avrebbe potuto opporre al delegatario; art. 1271).

L’ESPROMISSIONE è simile alla delegazione, solo che qui l’iniziativa viene assunta non dal debitore (espromesso) ma dal terzo (espromittente), il quale assume l’obbligazione nei confronti del creditore (espromissario). Un possibile espromittente potrebbe essere un padre che corre in aiuto al lio spendaccione.

Anche qui il creditore, una volta accettata l’obbligazione del terzo, può liberare o meno il debitore originario; inoltre l’espromittente non può opporre all’espromissario le eccezioni inerenti al rapporto di provvista (debitore-terzo) ma può opporgli le eccezioni inerenti al rapporto di valuta (debitore-creditore).

L’ACCOLLO che si presenta alla stregua di un accordo tra il debitore originario (accollato) ed un terzo (accollante), in forza del quale quest’ultimo assume l’obbligazione nei confronti del creditore (accollatario). Quanto al regime delle eccezioni, valgono le regole dettate dall’art. 1271.

L’INADEMPIMENTO

La crisi del rapporto obbligatorio è rappresentata dall’inadempimento, cioè dalla mancata e inesatta esecuzione della prestazione da parte del debitore (inadempimento imputabile). E’ imputabile l’inadempimento che derivi da COLPA (negligenza e trascuratezza nell’adempimento dell’obbligo) o da DOLO (predeterminata intenzione di non adempiere).

Ai sensi dell’art. 1218 “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”, cioè da un fatto straordinario e imprevedibile riconducibile al caso fortuito (ad es. guerra) a alla forza maggiore (ad es. terremoto), in questi casi si parla di impossibilità inevitabile; inoltre l’impossibilità deve essere sopravvenuta definitiva totale (deve riguardare l’intera prestazione), oggettiva (tale da impedire a chiunque l’esecuzione della prestazione). Solo in questi casi il debitore è liberato. Il debitore non può liberarsi per impossibilità nel caso che si tratti di obbligazioni pecuniarie e generiche.

Il debitore per adempiere correttamente, e quindi liberarsi, deve consegnare la prestazione integra e nel luogo e al tempo stabiliti.

Ove si tratti di obbligazioni di non fare, ogni fatto compiuto in violazione di quest’ultima costituisce di per sé inadempimento.

L’inadempimento dell’obbligazione (imputabile al debitore) ha due conseguenze:

o   RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE, cioè l’obbligo, per il debitore, di risarcire il danno;

o   RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE del debitore ed esecuzione forzata.

La responsabilità contrattuale nasce dall’inadempimento di un’obbligazione e quindi presuppone l’esistenza di quest’ultima; inoltre essa comprende il risarcimento della perdita subita (danno emergente) e del mancato guadagno (lucro cessante), cioè il debitore dovrà risarcire il creditore sia delle perdite patrimoniali che questi ha subito a causa del mancato adempimento, sia dei profitti che egli non ha potuto realizzare (art. 1223).

A tal senso si deve provare l’esistenza del danno e il nesso di causalità (cioè che il danno sia conseguenza dell’inadempimento).

Se il debitore ha inadempiuto in mala fede (con l’intenzione di arrecare danno), dovrà rispondere di tutti i danni prodotti legati all’inadempimento; se è in buona fede dovrà rispondere solo dei danni prevedibili al momento della nascita dell’obbligazione (art 1225). Dei danni che non erano prevedibili, ma si sono prodotti lo stesso, dovrà risponderne solo il debitore che era in mala fede.

Ai sensi dell’art. 1229 qualunque patto tra le parti che limiti o escluda (prima dell’inadempimento) la responsabilità per dolo, non è valido; è valido solo il patto che esoneri la responsabilità per colpa non grave.

La responsabilità extracontrattuale nasce, invece, dalla lesione o violazione del dovere generico di non recar danno a nessuno; nasce così dal fatto illecito. Tra il soggetto agente e la vittima non c’è nessun rapporto obbligatorio, ma anche se ci fosse, la causa per la quale nasce la responsabilità extracontrattuale non dipende dall’esistenza di un’obbligazione ma dal fatto illecito.

Se il creditore ha contribuito con il suo comportamento a provocare (cagionare) il danno, il risarcimento sarà diminuito secondo la gravità della colpa (concorso di colpa del creditore); se, una volta prodottosi il danno ad opera esclusivamente del debitore, il creditore non fa nulla per evitare che la situazione si aggravi, il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare.

La responsabilità patrimoniale è quel principio secondo cui il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Quindi il creditore, in caso di inadempimento, potrà attingere tramite l’esecuzione forzata (art. 2910-2933), ai beni del debitore che costituiscono la c.d. garanzia patrimoniale generica

L’esecuzione forzata può consistere nella vendita o assegnazione forzata, attribuzione del ricavato della vendita al creditore. Per gli obblighi di fare o non fare, si risolve nel porre a carico del debitore i costi sostenuti per annullare la violazione o distruggere quanto è stato costruito in dispregio di quell’obbligo. Nell’esecuzione di concludere un contratto, la surroga è affidata ad una sentenza costitutiva che produce gli effetti del contratto non concluso spontaneamente tra le parti.

Il creditore che non si vede soddisfatto la prestazione si può rivolgersi al giudice chiedendo l’esecuzione forzata o coattiva dell’obbligazione (art. 2910).

Il creditore può chiedere che i beni vengano espropriati e messi all’asta, e con il ricavato soddisfare il proprio credito. Se l’oggetto della prestazione è una cosa determinata, e quindi l’equivalente in denaro non soddisfa il creditore, si può ottenere la consegna o il rilascio forzato.

Se non è adempiuto un obbligo di fare, il creditore può ottenere che esso sia eseguito da un altro soggetto a spese del debitore; in questo caso l’obbligazione si trasforma in un’obbligazione di dare (art. 2931). Se invece l’oggetto della prestazione inadempiuta è un fare personalissimo (l’interesse si realizza solo riguardo a un determinato debitore) l’adempimento forzato non è possibile e si ci deve limitare al risarcimento (l’equivalente in denaro).

L’eccezione alla regola del fare personalissimo è costituita dal contratto preliminare, che si fa per obbligare le parti a firmare il contratto definitivo. Il contratto preliminare è per questo fonte di un’obbligazione di fare (personalissimo). La trasmissione della proprietà o di un altro diritto sono effetti solo del contratto definitivo. Se uno dei contraenti è inadempiente, l’altra parte può chiedere una sentenza al giudice con la quale si condanna il debitore a firmare il contratto definitivo o a consegnare direttamente la cosa (perché in realtà la sentenza del giudice implica indirettamente la stipula del contratto definitivo, perché è come se il giudice si “sostituisse”, alla parte inadempiente, nella firma del contratto).

Per quanto riguarda le obbligazioni di non fare, l’esecuzione forzata non è possibile nel caso che la distruzione di ciò che si è fatto, in violazione dell’obbligo, provochi danno all’economia nazionale. In questo caso bisogna limitarsi al risarcimento dei danni (art 2933).

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale sono l’azione surrogatoria, l’azione revocatoria ordinaria e il sequestro conservativo.

L’azione surrogatoria è quell’azione in virtù della quale il creditore può sostituirsi al debitore nell’esercizio di diritti e azioni di cui il debitore è titolare, ma che per inerzia non esercita (ad es. nel caso in cui il debitore si astenga dall’esigere un suo credito nei confronti di un terzo e per questo non può pagare il suo creditore).

L’azione revocatoria presuppone, invece, un atto del debitore di disposizione del suo patrimonio in grado di pregiudicare le ragioni del creditore (Tizio cede un suo immobile del valore di un milione di € per soli 500.000 €). Se l’atto è a titolo gratuito, il creditore dovrà dimostrare la mala fede del debitore; se è a titolo oneroso dovrà dimostrare la mala fede anche del terzo acquirente.

L’azione revocatoria determina l’inefficacia relativa dell’atto, cioè sarà perfettamente valido nei confronti di tutti tranne che nei confronti del creditore.

Il sequestro conservativo consente al creditore di anticipare gli effetti del pignoramento (atto iniziale dell’espropriazione forzata, in base al quale l’ufficiale giudiziario impone al debitore di mantenere a disposizione determinati beni, come garanzia del credito).

Un altro strumento di tutela preventiva del credito, è il diritto di ritenzione grazie al quale il creditore può rifiutarsi di restituire la cosa al debitore, sino a quando questi non abbia saldato il suo debito (ad es. il carrozziere che non riconsegna la macchina al legittimo proprietario, sino a quando questi non abbia saldato il suo debito).

MORA DEL CREDITORE

Nel caso in cui il creditore si rifiuti in modo del tutto arbitrario e ingiustificato di ricevere la prestazione, impedendo così al debitore di liberarsi dell’obbligazione, è costituito in mora (art. 1206).

Tale disciplina si articola in due momenti:

l’offerta che va congegnata in modo tale da conurare gli estremi di un esatto adempimento;

il deposito che può essere eseguito dal debitore se il creditore non accetta l’offerta o non si presenta per ricevere le cose offertegli mediante intimazione.

I requisiti per la validità dell’offerta sono che il creditore sia capace di ricevere; il debitore può validamente adempiere; il termine sia scaduto o la condizione verificata.

In seguito al deposito, il debitore è liberato sempre che il deposito dia stato accettato dal creditore o accertato con sentenza passata in giudicato.

Gli effetti della mora sono:

il rischio dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore, sarà a carico del creditore;

il debitore non dovrà più corrispondere gli interessi;

il creditore sarà tenuto a risarcire i danni, derivanti dalla sua mora, al debitore.

MORA DEL DEBITORE

Se l’obbligazione non è adempiuta entro il termine stabilito, ma è ancora possibile adempierla, cioè se il diritto di credito è comunque soddisfatto anche se non è quello il momento opportuno, si parla di ritardo. Il rimedio messo a disposizione al creditore per neutralizzare gli effetti del ritardo è rappresentato dalla mora del debitore.

L’atto mediante il quale si introduce il debitore nella situazione di mora è l’intimazione per iscritto dell’adempimento (art. 1219), che può essere considerato un atto giuridico in senso stretto (è compiuto da un soggetto consapevole di quello che sta facendo e gli effetti sono determinati dalla legge).

In altri casi, perché il debitore sia in mora non occorre l’intimazione per iscritto ma basta che il termine dell’adempimento sia scaduto; tali casi sono:

il debito che deriva da fatto illecito (che comporta un danno per un altro soggetto);

il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere all’obbligazione;

la prestazione doveva essere adempiuta al domicilio del creditore.

Gli effetti attribuiti dall’ordinamento sono:

a)  obbligo di corrispondere gli interessi moratori e il risarcimento degli eventuali danni derivanti dal ritardo nell’inadempimento;

b)  il c.d. SPOSTAMENTO DEL RISCHIO cioè il rischio dell’impossibilità per causa non imputabile al debitore sarà sopportato da quest’ultimo che quindi non sarà liberato né per caso fortuito, né per forza maggiore, a meno che non dimostri che, se anche avesse adempiuto immediatamente, la cosa sarebbe egualmente perita.

CAUSE DI PRELAZIONE

La c.d. “par condicio creditorum” è l’eguale diritto di tutti i creditori a soddisfarsi sul patrimonio del debitore; tale diritto è sottoposto ad alcune limitazioni.

Infatti, il patrimonio del debitore potrebbe essere insufficiente a soddisfare integralmente tutti i creditori o potrebbe interamente essere assorbito dalle pretese del creditore che abbia agito per primo.

La “par condicio creditorum” incontra, però, anche dei limiti imposti dalla legge, cioè le cause legittime di prelazione (che permettono al creditore di soddisfarsi in via preferenziale rispetto agli altri creditori, detti chirografari); esse sono:

il PRIVILEGIO;

il PEGNO;

l’IPOTECA.

Il privilegio è la possibilità accordata ad un creditore di soddisfarsi in via preferenziale rispetto agli altri creditori sul patrimonio del debitore o su un suo determinato bene. Possiamo distinguere un privilegio GENERALE, che si estende ai soli beni mobili del debitore, da un privilegio SPECIALE che si riferisce a determinati beni. Il privilegio generale non è opponibile ai terzi acquirenti mentre il privilegio speciale sui beni mobili gode di un diritto di seguito, cioè un determinato bene può essere sottoposto ad esecuzione forzata anche se fuoriuscito dal patrimonio del debitore.

Fonte dei privilegi è solo la legge e mai la volontà delle parti.

Di regola, il privilegio generale soccombe nei confronti del pegno mentre il privilegio sui beni immobili prevale sull’ipoteca. Il pegno e l’ipoteca, invece, sono diritti reali di garanzia e, essendo diritti reali, sono sempre assistiti da un diritto di seguito, cioè sono sempre opponibili ai terzi acquirenti.

Il pegno è la consegna di un bene, che funge da garanzia di credito, sulla vendita del quale il creditore può soddisfarsi in via preferenziale rispetto agli altri creditori. Esso può avere ad oggetto beni mobili, universalità di mobili, crediti e altri diritti aventi ad oggetto beni mobili.

Si costituisce mediante un contratto, tra il debitore (o un terzo) e il creditore, per il perfezionamento del quale è necessaria la consegna della cosa (contratto reale).

Nel caso in cui il debitore risulti inadempiente il creditore pignoratizio può far vendere la cosa oggetto del pegno e soddisfarsi sul ricavato, o chiedere che la cosa gli venga assegnata in pagamento fino all’adempimento del debito.

Se il pegno ha per oggetto un credito, la prelazione ha luogo solo se il pegno risulta da atto scritto notificato dal debitore.

L’ipoteca ha per oggetto beni immobili, beni mobili registrati e rendite dello Stato e necessita dell’iscrizione di un TITOLO nei pubblici registri. L’ipoteca è il diritto di soddisfarsi in via preferenziale sul bene ipotecato, cioè di appropriarsi di quanto ricavato dalla sua vendita forzata.

L’ipoteca legale è attribuita dalla legge in certi casi; ad es. l’alienante ha il diritto d’ipoteca sui beni alienati a garanzia del pagamento del prezzo.

L’ipoteca giudiziale è attribuita, da una sentenza di condanna, al creditore sui beni del debitore; nell’ipoteca volontaria il titolo è costituito da un contratto o un atto unilaterale (escluso il testamento).

Poiché l’ipoteca è assistita da un diritto di seguito, il terzo acquirente potrà sottrarsi all’esecuzione forzata in tre modi:

a) pagare il creditore pignoratizio;

b) rilasciare il bene;

c)  liberare il bene dall’ipoteca tramite la purgazione, cioè l’offerta di pagare ai creditori una somma equivalente al prezzo d’acquisto del bene o al suo valore di mercato.

Poiché su un bene possono essere accese più ipoteche, avremo ipoteche di primo, secondo grado, ecc., a seconda del momento della loro iscrizione; a seconda del grado si decide l’ordine di accesso ai beni del debitore, da parte del creditore.

L’ipoteca si estingue dopo venti anni a meno che l’iscrizione non venga rinnovata.

L’ipoteca si estingue anche per:

cancellazione dell’iscrizione;

rinuncia all’ipoteca da parte del creditore;

adempimento dell’obbligazione;

prescrizione del diritto di credito.

Le cause legittime di prelazione e, in particolare, il pegno e l’ipoteca esauriscono la loro efficacia nell’ambito della procedura di esecuzione forzata, attribuendo al creditore il diritto di soddisfarsi in via preferenziale sul bene oggetto della garanzia; nessun altro vantaggio è accordato al creditore privilegiato, tanto meno quello di acquistare la proprietà dell’immobile per il solo fatto che il debitore, alla scadenza, non abbia adempiuto l’obbligazione: da qui la nullità del patto commissorio (art. 2744).

A disposizione del creditore vi sono anche garanzie personali come la fideiussionee il contratto autonomo di garanzia che, ai fini dell’adempimento dell’obbligazione, consentono di rivolgersi ad un soggetto ulteriore rispetto al debitore originario.

La FIDEIUSSIONE è un contratto in forza del quale un soggetto garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui, impegnandosi personalmente nei confronti del creditore, ed è tenuto in solido con debitore nei confronti del quale ha un’azione di regresso (è surrogato nei diritti del creditore).

La fideiussione non sarà valida se non è valida l’obbligazione principale, al contrario del contratto autonomo di garanzia in cui, il soggetto garante (per lo più, un istituto di credito o di assicurazione) sarà tenuto ad eseguire la prestazione, anche qualora il rapporto principale sia invalido.

LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI DIVERSE DAL CONTRATTO E DAL FATTO ILLECITO

o   La promessa al pubblico (art. 1989): è un atto unilaterale in cui un soggetto, il promittente, si impegna ad eseguire una prestazione a beneficio di chi si trovi in una determinata situazione (pagherò la retta degli studi universitari al ragazzo più povero di Napoli) o a chi compia una determinata azione (darò 1000€ a chi ritroverà il mio cane).

Una volta resa pubblica, la promessa non è più revocabile e meno che non sopravvenga una giusta causa. La promessa perde efficacia se la situazione indicata o l’azione richiesta non si verificano entro un anno o un altro termine stabilito dal promittente.

o   Gestione d’affari altrui (art. 2028): si ha quando un soggetto (gestore) assume la gestione di un affare altrui nel presupposto che il diretto interessato non sia in grado di occuparsene (per es. perché è assente). Il gestore ha l’obbligo di condurre a termine la gestione fino a quando l’interessato non sia in grado di provvedervi autonomamente.

Se la gestione risulta utilmente iniziata e non ha avuto luogo contro la volontà dell’interessato, quest’ultimo (gerito) dovrà farsi carico delle obbligazioni che il gestore ha assunto in suo nome (in nome del gerito) e rimborsare al gestore tutte le spese con gli interessi.

o   amento dell’indebito: si ha quando X riceve da Y una somma di denaro, in assenza di una causa che sorregga tale attribuzione patrimoniale, (ad es. il contratto che prevedeva la consegna della cosa è stato dichiarato nullo) o per errore.

Y disporrà, comunque, di un’apposita azione, del diritto alla ripetizione dell’indebito che gli consentirà di ottenere la restituzione della somma di denaro, della cosa, ecc. (art. 2033).

o   Arricchimento senza causa: si ha quando un soggetto si arricchisce utilizzando risorse spettanti ad un altro soggetto, in assenza di una causa giustificatrice. In quest’ipotesi, sorge a carico del beneficiario dell’arricchimento, l’obbligo di indennizzare la controparte della correlativa diminuzione patrimoniale (art. 2041).

o   Ricognizione di debito (art. 1988): atto unilaterale, con il quale un soggetto si riconosce debitore di un altro soggetto, e che comporta un’inversione dell’onere della prova.

Infatti, mentre di regola chi chiede l’adempimento dell’obbligazione deve dimostrare l’esistenza di tale obbligazione (ad es. mediante il titolo), in questo caso incomberà sul debitore l’onere di provare l’esistenza del rapporto da cui trae origine la pretesa del creditore.