diritto

LEGGE PENALE E PRINCIPIO DI LEGALITÀ

Principio di legalità formale: necessaria disposizione espressa di legge dei reati delle pene.

Art. 1 c.p. :Sotto la rubrica reati e pene, disposizione espressa di legge, è sancito che è 'nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, ne con pene che non sono da essa stabilite'; ciò è ribadito dall'art. 199 c.p.: sotto la rubrica sottoposizione a misure di sicurezza 'nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza non espressamente stabilite dalla legge', art. 155 Cost. (principio di legalità) e art. 101 Cost. (giustifica in nome del popolo, giudici soggetti alle leggi).

Di principio è possibile cogliere due profili: 1) ha definito la cultura luministica, dello Stato liberale corrispondente all'esigenza di 'certezza del diritto' o conoscibilità preventiva delle conseguenze giuridiche di comportamenti e quindi della necessaria prevenzione normativa delle ure di reato e delle pene; fondamentale nel diritto penale che comporta il pregiudizio di beni o libertà essenziali per la tutela di beni o interessi più rilevanti; la legalità soddisfa le funzioni di comunicazione della norma (il ricorso al decreto-legge ha costituito una partenza nel percorso legislativo da parte dei governi per avere il consenso delle altre parti del parlamento in momenti difficili della vita del paese) e di garanzia del cittadino (tutti utilizzano decreti legge per modifiche ordinamento penale) di fronte all'esercizio della funzione penale; 2) riserva di legge, secondo cui la legge formale del parlamento può essere fonte della norma penale; esso corrisponde alla cultura della domanda e dell'esigenza di rappresentatività generale della norma penale, cioè la norma penale che comporta il pregiudizio di beni o libertà essenziali per la tutela di ben interessi ritenuti più rilevanti, ad dev'essere espressione della volontà dell'intera collettività del paese (parlamento). Il principio di legittimazione democratica dell'intervento penale è fondamentale per lo Stato democratico di diritto.

Dunque il polso disfacendo esigenza di legalità nel senso di certezza del diritto, non possono essere fonti delle norme penali: leggi regionali o regolamenti comunali decreti legge che però negli ultimi anni è stato giustificato con le ragioni costituzionali di necessità e urgenza, è con la gravità sociale e imprevedibilità dei fatti connessi ai fenomeni terroristici o mafiosi (una contraddizione nel principio di riserva di legge è l'uso del decreto-legge con forma penale, in maniera frequente da gli anni 60 in poi per emergenze come terrorismo e mafia).

Il ricorso al decreto-legge ha avuto una dimensione generale in materia di introduzione di modifiche all'ordinamento penale: in questo caso la contraddizione del principio di riserva di legge è relativa e può essere contestata per via della necessaria conversione legge ordinaria del testo del decreto-legge che realizza il principio di legittimazione democratica.

Le perplessità relative al principio di riserva di legge, possono riguardare l'uso del decreto legislativo alla produzione di norme penali, ma va rilevata la necessità del rispetto dei principi definiti al parlamento nella legge di delegazione.

Corollari del principio di legalità formale: sono il divieto di analogia, cioè di applicazione analogica della legge penale, art. 1 c.p. e art. 14 disp. prel. e il principio di irretroattività della legge penale, art. 2 c.p. e art. 25 Cost.

Specificazione del principio di legalità formale: sono il principio di determinatezza (precisione e univocità), cioè la delimitazione concettuale del fatto, della fattispecie (ha rappresentato in forma tipica, come modello astratto generale) penalmente rilevante, nelle sue caratteristiche oggettive soggettive; il principio di tassatività (equivale al bisogno che la rappresentanza normativa non dia luogo a dubbi, equivoci, circa i fatti che vi sono riconducibili, in modo da soddisfare l'esigenza di certezza del diritto); della previsione legale, connessione di una pena all'autore di un fatto rappresentato in forma tipica (modello astratto generale).

Il livello di determinatezza (uso del linguaggio normativo: norma e nozione) della norma penale dipendere dalle modalità con cui assai ridotta: il ricorso della norma ad elementi descritti ivi (che fanno riferimento a dati oggettivi della realtà materiale esterna), come il concetto di uomo nella previsione di omicidio (art. 575 c.p.); elementi giuridici, concetti di altruità della previsione del furto (art. 624 c.p.); elementi extra giuridici (rissa, art. 588 c.p.; senso del pudore e atti osceni, art. 529 c.p.).

Il principio di tipicità del fatto che riguarda la corrispondenza del reato con la rappresentanza formale di questo in termini astratti generali della fattispecie; principio di offensività da riguarda l'offesa, le lesioni, la messa in pericolo dell'interesse protetto; principio di materialità cioè l'oggettiva apprezzabilità del fatto costitutivo del reato; principio di colpevolezza, riconducibilità del fatto alla coscienza e volontà del suo autore; principio di frammentarietà, la previsione e la responsabilità deve riguardare un singolo fatto determinato, circoscritto, in tal modo la tutela non riguarda qualsiasi modalità di aggressione del bene; principio di sussidiarietà, il riconoscimento alla previsione penale è considerato un'extrema ratio, tenuto conto della rilevanza, in primis dei beni individuali sacrificati con la pena (al diritto penale si deve ricorrere quando non se può fare a meno); principio di meritevolezza, il protetto dev'essere considerato meritevole di tutela penale; principio di proporzionalità, riguarda la commisurazione della pena alla gravità del reato o della responsabilità, essa corrisponde l'esigenza di giustizia ed uguaglianza fra i cittadini di fronte alla legge penale e di razionalità della prevenzione penale, per il diverso peso penale attribuito ai fatti di diversa gravità; principio di personalità (art. 27 Cost.) Esclude la responsabilità per fatto altrui; principio di rieducazione (art. 27 Cost.) definito anche risocializzazione del reo, secondo il quale la società deve farsi carico di offrire al re o, opportunità di prevenzione morale, e reinserimento nella società.

Pendenza di decodificazione: la complessità sempre più diffusa nella nostra cultura, rivela l'insufficienza della logica formale binaria del tipo semplice e la crisi attuale del sistema di legalità formale; il sistema della codificazione è concepito come esaustivo e autosufficiente, fondato sulla fiducia nella possibilità predefinitoria dei problemi e delle soluzioni oggettive del diritto. La cultura della codificazione si fondava sulla comunicazione dell'esistenza di un ordine universale, di legge di validità assoluta; l'affermazione del valore della certezza del diritto era una risposta di arbitrio e privilegi medievali ed era un elemento di razionalità della logica del mercato e della libertà di iniziativa economica, costituita dalla conoscibilità preventiva delle conseguenze giuridiche dei propri comportamenti.

Profitti della destrutturazione: della funzione definita aria dello Stato di diritto è di tipo semplice regolativa dei rapporti dei conflitti tra gli individui, e anche inibitoria (svolta nella forza stessa della legge), la funzione definita aria dello Stato sociale sono segno positivo e propulsivo non definibili astrattamente nella forma della legge al pari di quella regolativa; infatti: la legge definisce la funzione da realizzare, attribuita all'operatore, si pensa la funzione di 'rieducazione del condannato', le norme definiscono quindi i criteri di orientamento e di esercizio di una discrezionalità di tipo operativo, funzionale. Il nostro codice comprende dunque ampi spazi di discrezionalità e risente dell'influenza della trasformazione culturale, si pensi ad esempio alle alternative alla detenzione, da problematica della rieducazione e d'altra talento, la funzione del servizio sociale, questa tendenza e definita di deformalizzazione-decodificazione che concerne la proliferazione della legislazione speciale (si pensi alla lotta alle forme di criminalità organizzata, alla repressione dei fenomeni terroristici e mafiosi con la legislazione di emergenza), in tutti i settori dell'ordinamento, fuori dalla forma e coerenza del codice. Si registra dunque una coerenza di determinatezza e tassatività delle nazioni normative a causa della complessità dei dati oggetto di considerazione, in relazione alla dimensione collettiva e quindi anche all'organizzazione (criminalità organizzata) la nozione di responsabilità non appare definibile in temi astratti e generali.

Viene meno ampia immagine del giudice 'bocca della legge', a causa degli ampi spazi di discrezionalità, espressione della fiducia nella capacità predefinita via della legge, e avente funzioni di cognitive del fatto e della legge.

Istituto del giudice burocratico: contraddetta dall'introduzione del modello processuale accusatorio anglosassone e dall'istituzione del gip burocratico.

Contraddizioni dell'obbligatorietà penale sono quelle che riguardano le forme di patteggiamento processuale, le tecniche di collaborazione con la giustizia ecc.

Carenze di tassatività e determinatezza riguardano anche il delitto politico: nel diritto romano del periodo monarchico e nei primi secoli della Repubblica si distinguevano: 1) idelicta (oggetto del processo civile); 2) crimina (che contraddicevano beni o interessi fondamentali della società, oggetto del processo comiziale); 3) perduellio (crimine contro l'ordine politico, alto tradimento trasformato sotto Cesare e Augusto il crimine maiestatis).

La nozione di crimine rigido aperto, non uniformata ai moderni principi di determinatezza e tassatività.

Nel 1986 il Leopoldo elimina i deliri di delibera necessità per l'impossibilità di definirli con sufficienza deterministica: ciò era un primo segno della difficoltà a distinguere il diritto dalla politica, che si propone anche oggi quando si parla di criminalità organizzata in cui è difficilmente per distinguibile alla dimensione del diritto dalla politica.

Tale problematica del delitto politico potrebbe essere definita attraverso la teoria dell'organizzazione: le forme politiche a chi rilevanza penale sono in realtà forma organizzata è di realizzazione di attività delittuose.

Corollari del principio di legalità formale: 1) art. 14 prel.: 'divieto di applicazione analogica della norma penale' (art. 1 c.p.) Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre grassi e tempi in essere considerati. L'applicazione analogica della norma va distinta dall'interpretazione della legge (art. 12 prel.), l'interpretazione è l'operazione di attribuzione di significato della formula normativa, l'intenzione estensiva e quelle in cui il significato viene dilatato il più possibile fino a ritenere compresa e regolata dalle norme all'ipotesi di cui si tratti. L'applicazione analogica presuppone l'ipotesi in oggetto ho compresa nel significato della norma quindi non regolata dalla norma.

Il caso concreto tuttavia è simile è all'ipotesi normativa, alla ratio della norma e può essere applicato per analogia.

L'art. 12 prel., distingue tra analogia legis (se una controversa non può essere decisa con una precisa disposizione sia riguardo alle disposizioni che regolano case materie analoghe); analogia iuris (se il caso rimane dubbio, si decide secondo il principio generale dell'ordine giudiziario dello Stato).

Due modi diversi di intendere il divieto di analogia in materia penale: 1) interpretazione data del termine leggi penali (art. 14 prel.) qualsiasi disposizione della progettò la materia penale e non può essere applicata per analogia; 2) senso stretto (li soltanto le disposizioni incriminatrici, cioè le previsioni della penna o della responsabilità: secondo questa interpretazione e in base al principio del favor rei, sarebbero applicabili per analogia tutte le disposizioni a favore dell'imputato (le cause di giustificazione e le circostanze attenuanti); tale principio non si applica alle leggi che fanno eccezione.

Art. 2 c.p.: continua la disciplina della successione di leggi penali del tempo (nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato).

Art. 25 Cost.: irretroattività della legge penale che dispone solo per l'avvenire, un fatto costituisce reato in quanto sia stato previsto da una legge anteriore alla sua commissione, una nuova legge non può stabilire che un fatto commesso costituisca reato e che sia regolato più gravemente di quanto disponga la legge precedente; è esclusa inoltre l'ultràattività della legge penale che non può disporre per un tempo successivo alla sua urgenza.

Art. 11 prel.: irretroattività della norma penale è fissa il principio di retroattività della norma in generale.

Limiti: un limite al di retroattività è rappresentato dalla principio della retroattività della legge favorevole al reo: principio del favor rei (le legge successiva alla commissione del fatto può essere più favorevole all'imputato perché ne elimina il carattere di reato se viene meno l'anti giuridicità penale; si applica anche alla sentenza passata in giudicato che la sua applicazione richiede un intervento entro il processo, a nessuno restare alcun effetto di condanna per un fatto di cui con una legge successiva è stata esclusa la rilevanza penale.

Il caso dell'abrogazione: nessuno può essere punito per un fatto che secondo una legge posteriore, non costituisca reato è sempre stata condanna, necessitano l'esecuzione e gli effetti penali.

Caso di modificazione: nell'ipotesi in cui con la legge successiva, non viene meno il carattere di reato, ma la disciplina penale della modificata, si applica la legge più favorevole, tranne che la sentenza sia diventata definitiva, si applica ai processi ancora in corso perché la legge presso applicata richiede la valutazione del giudice, il processo si è concluso tra le legge non si applica anche se più favorevole per esigenze di comunicazione sessuale, perché l'applicazione richiederebbe la riapertura del processo.

Per le leggi eccezionali temporanee (art. 2 c.p.) non si applica il principio dell'applicazione retroattiva della legge più favorevole al reo.

Eccezionali: leggi la cui giustificazione e la cui vigenza sono legate a un interesse eccezionale cui era necessario far fronte.

Temporanee: leggi la cui vigenza è sottoposto ad un tema prefissato, scaduto il quale, cessa di avere efficacia; ciò tende ad impedire che la nuova legge più favorevole venga applicata a scapito della legge eccezionale temporaneo o che la legge eccezionale o temporanee più favorevole si applichi a fatti precedenti, data la sua giustificazione con riferimento ad un intervento particolare e ad un tempo determinato. L'applicazione della legge più favorevole era estesa anche casi di decreto-legge nonno convertito con emendamenti, da corte così serale dichiarato ciò illegittimo (legge 51/ 85).

Principio di territorialità: (art. 6 c.p.) le legge italiana si applica a coloro che, cittadini, o stranieri, chiamo come se reato nel criterio dello Stato.

Per i reati commessi all'estero sia da cittadini che stranieri, la legge italiana si applica sempre per determinate tipologie delittuose (art. 7 c. p.) falsità moneta o dei righi contro lo Stato, altri reati (art. 9 c.p.; art. 10 c.p.).

Eccezioni: le immunità, strumento di garanzia della libertà di esercizio della pubblica funzione, piuttosto a che privilegio di singoli individui, e di governanti sa della rappresenta abilità di tutti gli interessi.

Art. 12 c.p.: disciplina il riconoscimento dell'interesse penale straniero.

Art. 13 c.p.: disciplina l'estradizione (art. 10 Cost., art. 26 Cost.)

Art. 8 c.p.: delitto politico, agli effetti della legge penale e delitto politico, ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato o un diritto politico del cittadino; è inoltre considerato delitto politico, un diritto comune, determinato in tutto o in parte da motivi politici.

Principio di presunzione di conoscenza della legge penale: (art. 5 c.p.) sotto la rubrica 'ignoranza della legge penale' è stabilito che 'nessuno può ignorare a propria scusa l'ignoranza della legge penale', in esso contenuta la presunzione di conoscenza della legge penale è il primo principio fondamentale cioè la 'certezza del diritto'. La corte costituzionale ha dichiarato però illegittima questa norma perché in contrasto con il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), principio di legalità (art. 25 Cost.) e di personalità che ha responsabilità penale e di rieducazione (art. 27 Cost.) nella parte in cui non esclude dall'imprescindibilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile. L'ignoranza e inevitabile nei casi di complessità/oscurità del testo normativo, di mancato recapito delle Gazzette Ufficiali, di contrasti giurisprudenziali non risolti.

Art. 27 Cost.: la bella non solo l'essenzialità della colpa dell'agente rispondente agli aventi più significativi della fattispecie tipica ma anche l'indispensabilità penale personale, alla cui base sta un requisito minimo e cioè la possibilità effettiva di conoscere la legge, nessun presupposto della responsabilità dell'agente; secondo la corte, così come il cittadino è tenuto a rispettare l'ordine democratico, questa delle torri privati in grado di corrisponderlo senza comprimere la loro sfera giuridica con divieti non riconducibili a scansione non prevedibili.

Principio di specialità (art. 15 c.p.): specialità (art. 15 c.p.) sotto la rubrica 'materia regolata da più leggi penali disposizioni della stessa legge penale', disciplina il concorso di norme penali secondo il principio di specialità; quando più leggi penali disposizioni penali regolino la stessa materia la legge alla disposizione speciale deroga alla legge disposizione di legge generale, salvo alternative stabilite. È speciale una norma che contiene tutti gli elementi di un'altra con elementi ulteriori, e che perciò definisce un contenuto più ristretto. La rapina (art. 628 c.p.) è speciale in confronto a quella del furto (art. 624 c.p., art. 625 c.p.) perché richiede inoltre la violenza o minaccia; il peculato (art. 314 c.p.) è speciale nei confronti dell'appropriazione indebita (art. 646 c.p.) perché presuppone la qualità di pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio.

Art. 16 c.p.: leggi penali speciali, le disposizioni di questo codice si abitano anche alle materie regolata dalle altre leggi penali, in quanto non sia da queste stabilito altrimenti.

Principio di sussidiarietà: il rapporto fra norme penali diverse è di sussidiarietà, quando una norma ha uno spazio di applicazione ulteriore rispetto ad un'altra che prevede una maggiore pena.

Art. 326 c.p.: prevede punisce, fra i diritti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, la rivelazione dei segreti d'ufficio da parte del pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio.

Art. 379 bis c.p.: allarga la sfera di responsabilità ai soggetti diversi a protezione del procedimento penale, per la rivelazione dei segreti in merito o procedimento penale; questa previsione di minore gravità e sussidiarie nei confronti dell'altra.

PRINCIPI COSTITUZIONALI IN MATERIA PENALE

Art. 25 Cost. principio del giudice naturale;

Art. 27 Cost. principio di responsabilità penale personale, in cui è implicito il principio di colpevolezza il principio di rieducazione/ risocializzazione del condannato; in esso è esclusa la pena di morte, prevista dalle leggi penali militari, ma anche lì abolita; l'imputato non è colpevole fino alla condanna definitiva;

Art. 10 Cost. diritto d'asilo;

Art. 26 Cost. estradizione;

Art. 13 Cost. principio generale che qualsiasi forma di restrizione della libertà personale è possibile solo nei casi nei modi previsti dalla legge, i termini di scarcerazione custodia preventiva sono stati sostituiti da custodia cautelare;

Art. 79 Cost. amnistia e indulto; è richiesta la maggioranza qualificata per approvare tre provvedimenti, essi sono concessi dal Presidente della Repubblica sul legge di delegazione delle Camere, le legge deve essere deliberata maggioranza dei 2/3 dei componenti della Camera;

Art. 87 Cost. il Pesidente della Repubblica (art. 90 Cost., art. 134 Cost., art. 135 Cost., art. 96 Cost.);

Art. 101 Cost., art. 102 Cost., art. 104 Cost., art. 105 Cost., art. 107 Cost., art. 109 Cost., art. 111 Cost.: principio del giusto processo, di legalità, uno del contraddittorio e della parità fra le parti, del giudice, di ragionevole durata; Art. 112 Cost. il pubblico ministero all'obbligo di esercitare l'azione penale; art. 113 Cost. tutela dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della Pubblica Amministrazione.

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