La comparazione giuridica - Concezione statica e dinamica della comparazione, La circolazione dei modelli, Gli scopi della comparazione, La libera cir

La azione giuridica

In Europa, il processo di unificazione e di uniformazione del diritto continua con un ritmo sempre più serrato.

Non molto diversa appare la situazione in America Latina, dove negli ultimi tempi ha preso l'avvio un processo di uniformazione del diritto in qualche misura abile a quello europeo.

Molto probabilmente, questo processo nei prossimi anni condurrà alla progressiva emersione di 3 grandi blocchi di stati:

gli Stati Uniti

l'Europa

l'America Latina.

In grande fermento sono poi gli ordinamenti dell'area ex socialista, a partire dai paesi dell'est europeo, per poi passare alla Cina (dove grandi mutamenti si stanno realizzando, seppur lentamente) e a Cuba. Dopo lo sfaldamento dell'ex Unione Sovietica, infatti, si è assistito a un generale ritorno ai valori della tradizione giuridica occidentale, quali la proprietà, il mercato e l'iniziativa economica privata.

Qualche mutamento si nota poi nel mondo islamico, dove negli ultimi anni sono state introdotte numerose riforme, specie in materia di diritto della famiglia; la via al progresso è però ancora lunga e complicata dai rigurgiti di integralismo tipici dell'Iran e di altri paesi islamici, che hanno voluto riaffermare la vigenza del diritto musulmano nella sua integrità. Siamo quindi di fronte ad un mondo in continua evoluzione, che pone al giurista problemi sempre nuovi.

. Concezione statica e dinamica della azione

La sistemologia intesa come scienza è nata con la nota opera di René David sui sistemi giuridici ati ("Traité élémentaire de droit civil é", 1950), ma dopo più di 50 anni, la scienza atistica ha compiuto grandi progressi. Per molto tempo, xò, l'opera di David ha costituito un imp. punto di riferimento nel panorama europeo e mondiale.

descrizione delle grandi famiglie giuridiche contemporanee:

romano-germanica

diritto dei paesi socialisti

common law

altre concezioni dell'ordine soc. del diritto

Da un lato quindi ci sono i paesi con common law e dall'altro quelli di civil law; lo scopo, come x molti altri manuali, era quello di fotografare i vari sistemi separatamente, a prescindere da scambi e interrelazioni reciproche, con conseguente enfasi sulle differenze piuttosto che sui punti di contatto.

Ora, con la crescita delle informazioni e la globalizzazione degli studi, questa concezione statica è venuta meno e si è affermata una nuova concezione + dinamica, in cui + che mettere a confronto realtà differenti, si sottolineano gli scambi e le interrelazioni reciproche.

Un approccio moderno alla azione è quindi incentrato sulla circolazione dei modelli.

Il XX sec. è stato poi caratterizzato dal progressivo avvicinamento delle tradizioni di civil law e di common law, un tempo considerate nettamente contrapposte (i giuristi angloamericani hanno parlato di civilisation del common law

. La circolazione dei modelli

Se lo scopo è quello di cogliere i vari sistemi nel loro divenire e nei loro scambi reciproci, una tematica fondamentale è quella della circolazione dei modelli.

Si tratta di un problema strettamente connesso a quello del successo delle idee xché certe idee hanno successo e altre no?

Il problema è comune a tutte le scienze . di solito le grandi invenzioni come la ruota e la penicillina non tardano a diffondersi e a divenire patrimonio dell'umanità.

Spesso diventa un problema impedire che delle idee si diffondano tanto rapidamente!

non vi è infatti una disciplina scientifica che possa qualificarsi veramente tale, che non si basi su contributi provenienti dagli scienziati di tutte le nazioni; vi possono essere delle scuole in contrasto fra loro, ma di solito le idee migliori tendono a prendere il sopravvento sulle altre.

Ma mentre ad es. la medicina ha come ogg. una realtà + uniforme, la scienza giuridica ha come oggetto di studio una realtà + mutevole, vista la pluralità degli ordinamenti giuridici. Ne conseguirebbe, pertanto, l'impossibilità di una scienza giuridica unitaria .

In realtà le diff. sono molto meno marcate di quanto possano sembrare, sopratt. se si considera che la scienza giuridica si occupa di un problema presente in tutti i contesti sociali la soluzione delle controversie tra gli uomini. Il fenomeno è tanto + evidente quanto maggiore è il grado di uniformità sociale e culturale dei gruppi considerati, per cui anche le soluzioni giuridiche tendono a convergere (questo spiega come mai negli ultimi tempi si stia assistendo ad una convergenza di soluzioni nell'ambito della c.d. tradizione giuridica occidentale).

La scienza giuridica ha poi da sempre avuto una vocazione universalistica (es. diritto comune medioevale fondato sul diritto romano); è solo in seguito alla formazione degli stati naz. che i vari sovrani hanno cercato di estendere il loro controllo anche alla produzione del diritto. Scambi e correlazioni reciproche si intensificarono a partire dalla fine del 19 sec.

Nel 1900 si tenne il Primo congresso internazionale di diritto ato a Parigi, in occasione dell'esposizione universale Questo congresso divenne uno spartiacque tra due epoche: 19 sec. caratterizzato dal prevalere dei nazionalismi e 20 sec. caratterizzato da una crescente apertura sopranazionale e da una conseguente globalizzazione degli studi anche in campo giuridico.

Negli ultimi 100 anni la azione ha fatto progressi notevoli, in particolare in Italia, dove ormai esiste una scuola di diritto ato conosciuta anche all'estero.

Lo sviluppo del metodo atistico è una diretta conseguenza del crescente sviluppo degli scambi e dei rapporti internazionali + accelerazione della storia sotto ogni profilo (anche grazie ai progressi tecnologici, che hanno fatto crescere i viaggi da un paese all'altro). Non sorprende quindi che vi sia stata anche un'accelerazione della circolazione dei modelli, in seguito all'uniformazione delle culture e dei modi di vita.

Oltre al fenomeno novecentesco di civilisation del common law, a partire dalla IIGM, non sono + i common lawyers che traggono ispirazione dal diritto continentale, ma sono i civil lawyers che si ispirano sempre + ad essi.

es. recente codificazione del Quebec (nel quale vi è una massiccia ricezione di regole del common law), e nuovo Codice Civile olandese del 1992 (NWB).

Perché dunque circolano i modelli?

Si è parlato di prestigio, imposizione, e di efficienza economica, nel senso che sarebbero proprio i modelli + efficienti da un punto di vista economico a circolare di +. Altre volte si tratta solo di questioni di tendenza o di moda.

Es. In Italia nel 19 sec. si ebbe una forte influenza francese, la quale ha gradualmente ceduto il posto ad un'influenza tedesca, poi soppiantata dall'influenza americana.

Si tratta quindi di fenomeni connessi al prestigio internazionale delle nazioni che assurgono al rango di Paesi esportatori di modelli.

Nel 19 sec., infatti, la Francia era al culmine della sua potenza e del suo prestigio internazionale, e così pure la Germania alla fine del sec. fino alla IIGM; successivamente si è invece assistito ad un'incredibile ascesa degli Usa, divenuti la prima potenza mondiale, leader in ogni ramo del sapere, anche in quello giuridico.

. Gli scopi della azione

Un tempo si discuteva se la azione fosse un metodo o una scienza, e se i vari sistemi fossero o meno compatibili . Fino agli anni '20 si escludeva che i sistemi di diritto codificato potessero essere ati con quelli di common law, data la notevole diff. che al tempo si ravvisava.

Allo stesso modo, fino agli anni '60 si escludeva di poter confrontare i sistemi occidentali con quelli socialisti, vista la differente concezione dei rapporti socio-economici. Spesso si è negata la giuridicità stessa del diritto sovietico, vista la subordinazione di questo alla politica. Oggi si discute se il diritto delle società a capitalismo avanzato possa essere pienamente ato a quello delle società tradizionali africane e asiatiche. In realtà sono falsi problemi, dato che lo scopo della azione è quello di misurare le distanze e le similitudini esistenti tra ordinamenti differenti.

Quali sono gli scopi della azione?

Le opinioni sono molte . secondo alcuni sarebbe quello dell'individuazione del sistema giuridico migliore, secondo altri quello dell'uniformazione del diritto dei vari pop., o ancora, quello del miglioramento del diritto internazionale.

Secondo molti xò, la pura conoscenza sarebbe lo scopo primario della azione (conoscenza come bisogno primario dell'uomo).

Ciò non esclude che gli studi atistici possano avere risvolti di carattere pratico di grande rilievo, come x es. la migliore conoscenza dei pop., l'individuazione delle regole giuridiche migliori, il perfezionamento del diritto nazionale, o ancora l'uniformazione delle regole giuridiche.

Non vi è alcun dubbio, infatti, che una delle conseguenze principali delle crescenti aperture transnazionali e della globalizzazione degli studi è stata costruita dalla circolazione dei modelli. La conoscenza è infatti il presupposto dell'imitazione e della recezione. A sua volta la circolazione dei modelli nel lungo periodo può condurre ad una crescente convergenza delle soluzioni rinvenibili nei vari sistemi.

Attualmente, poi, nessuno studio di natura legislativa può prescindere da un'approfondita conoscenza delle soluzioni praticate negli altri ordinamenti.

. La libera circolazione dei professionisti nella comunità europea

Sancita con l'accordo di Shenghen nel 1985-6, firmato da soli 5 Stati (Belgio, Francia, Germania, Lussemburgo e Paesi Bassi) e poi da altri (15 in tot.- no Islanda e Norvegia).

Un secondo ordine di motivi che rende ormai indispensabile la conoscenza dei dati normativi stranieri è costituito dalla libera circolazione dei professionisti in tutti i paesi facenti parte della comunità europea.

In base alle disposizioni attualmente in vigore, è infatti prevista la libera circolazione dei lavoratori in tutta la comunità europea. Il venir meno delle divisioni fra stati implica non solo l'abolizione delle barriere doganali alla libera circolazione delle merci nell'ambito della UE (mercato comune europeo), ma anche delle varie categorie di lavoratori e professionisti concorrenza di professionisti stranieri anche in campo giuridico.

. Famiglie giuridiche e classificazioni

Conoscere significa classificare.

Lo studio ato dei vari sistemi giuridici consente di rendersi conto che, pur nella loro diversità, alcuni ordinamenti sono + simili tra di loro rispetto ad altri e che quindi possono essere raggruppati in un'unica famiglia (es. quadripartizione di David tea: famiglia romano-germanica, diritto dei paesi socialisti, common law, altre . )

la famiglia romano-germanica comprende tutti gli ordinamenti dell'Europa continentale che si sono evoluti sulla base delle due contrapposte tradizioni del diritto romano e del diritto germanico (vi vengono ricondotti anche gli ordinamenti dell'America Latina, vista la loro diretta derivazione da alcuni ordinamenti europei di stati colonizzatori, come la Sna e il Portogallo, anche se problemi come il "diritto sommerso" e la pluralità degli ordinamenti giuridici hanno portato alcuni autori a voler considerare una sottocategoria relativa ai soli paesi di quest'area).

diritto dei paesi socialisti David vi dedicava molto spazio, anche perché il primo nucleo del suo manuale risale agli anni '50, quando imperversava ancora la guerra fredda e l'URSS e il suo impero non potevano essere sottovalutati. Oggi, dopo il crollo del Muro e dell'impero comunista, è + in dubbio se i paesi dell'est europeo meritino ancora una trattazione a se stante, o se piuttosto chiusa la parentesi socialista stiano nuovamente confluendo nella famiglia romano-germanica (come è probabile che avvenga).

ordinamenti di common law tradizionalmente opposti a quelli della famiglia romano-germanica; la differenza fondamentale sarebbe consistita nel fatto che il common law si è evoluto in modo pressoché spontaneo intorno alle corti centrali di Westminster a Londra, a prescindere da influenze + o meno dirette del diritto romano. La diversità sarebbe confermata poi dallo scarso ruolo rivestito dalle Università, e quindi dal diritto romano, nella formazione dei giuristi inglesi (civil law vs. common law) un'impostazione che è stata quasi abbandonata oggi, riconoscendo a queste due tradizioni un sostanziale nucleo comune, dovuto alla vicinanza e alle influenze e scambi reciproci che si sono verificati nel corso della storia (omogeneità di fondo a livello culturale, economico e sociale)

si parla sempre di + di una Western Legal Tradition, un concetto elaborato negli Usa per raggruppare tutti gli ordinamenti di civil law e common law secondo Barman, l'elemento caratterizzante della tradizione giuridica occidentale è costituito dalla netta separazione del diritto rispetto alla religione, alla politica, al costume e alla morale.

Altri ritengono invece che i sistemi occidentali sono in gran parte derivati dal diritto romano e dalle consuetudini germaniche e, pertanto condividono certi valori di fondo come quelli di ordine, giustizia, libertà personale .

4. "altre concezioni dell'ordine sociale e del diritto" una categoria che ingloba da un lato gli ordinamenti della tradizione orientale, e dall'altro quelli dell'Africa (diritto dei paesi afroasiatici); si tratta di sistemi giuridici accomunati dall'elevata presenza di elementi tradizionali, da forti commistioni di regole giuridiche e regole religiose e morali, dalla presenza di una sovrastruttura di codici a modello europeo, i quali però non incidono prof. sulla vita concreta della pop., la quale preferisce affidarsi a sistemi tradizionali di soluzione delle controversie fondati sulla conciliazione.

Þ Importanza dei rapporti intercorrenti tra diritto religione e politica, che non avviene nella tradizione giuridica occidentale, dove il diritto è amministrato da una apposita classe di giuristi laici, i quali per la soluzione delle controversie fanno riferimento solo a regole puramente giuridiche, tendenzialmente neutre da un punto di vista etico o politico.

Indubbiamente anche nella tradizione occidentale permane la rilevanza dei valori etici tradizionali,ad es. in tematiche come il divorzio, l'aborto, l'eutanasia, la bioetica . il diritto applicato nei tribunali è comunque laico, distinto cioè rispetto al diritto canonico o religioso.

Questa separazione tra diritto e morale e diritto e politica viene meno nei sistemi socialisti, dove la magistratura è tendenzialmente politicizzata e le decisioni giurisprudenziali sono raramente pubblicate e scarsamente conoscibili.

Negli ordinamenti a base consuetudinaria tradizionale, invece, viene meno la scissione tra diritto e religione. Spesso le stesse regole sono considerate di origine divina (es. diritto ebraico o musulmano) ed hanno una forte connotazione etico religiosa che non le fa distinguere da quelle morali o religiose in senso stretto. La soluzione delle controversie è affidata a sistemi di arbitrato o di conciliazione presieduti da anziani, capi del villaggio . ne consegue una forte omogeneità della vita sociale.

In realtà tutti i sistemi si stanno evolvendo piuttosto rapidamente; mentre i paesi ex socialisti tendono gradualmente a depurare il loro sistema giuridico dalle precedenti commistioni con la politica, i sistemi a base consuetudinaria tendono a circoscrivere la rilevanza degli aspetti + legati alla tradizione, al fine di consentire una sviluppo eco-sociale abile a quello della tradizione occidentale.

Un'altra tendenza che si è delineata specie a partire dal XX sec. è quella di costruire grandi blocchi di ordinamenti sempre + compatti ed omogenei. Emblematico è il caso del sistema nord americano, che è caratterizzato da una forte omogeneità e compattezza dei singoli ordinamenti di cui è costituito; io common law americano è infatti un complesso di regole e principi tendenzialmente uniforme, che non subisce variazioni a seconda del singolo stato preso in considerazione.

In tempi + recenti tendenze analoghe si sono manifestate anche in Europa, nonché nei paesi dell'est europeo, dell'estremo nord e dell'America Latina.

imitazione del sistema nord americano + vantaggi economici che possono derivare dalla creazione di un unico mercato, in termini di circolazione delle merci e del denaro.

Proprio la creazione di un mercato unico presuppone l'uniformazione delle regole giuridiche, nonché l'introduzione di una moneta unica al pari del dollaro (euro dal 1° gennaio 2002).

Il concetto di famiglia giuridica non coincide perfettamente con quello di civilizzazione. In base alla nota teoria di Huntington (1996), è possibile individuare alcune grandi civilizzazioni -civilization- tendenzialmente contrapposte: cinese, giapponese, hindù, islamica, occidentale (western) ed africana. Si tratta di vasti agglomerati di individui che condividono tradizioni culturali, valori, religione . Anche le civilizzazioni si possono modificare nel corso del tempo, ma si tratta di processi estremamente lunghi. Secondo Huntington, dopo il crollo dei regimi dell'est europeo e la fine della guerra fredda degli anni '70, si va verso il conflitto tra gruppi differenti di civilizzazioni (es. tra cristiani e musulmani,  presente già dal medioevo e riesploso nell'ex Jugoslavia).

L'atteggiamento del resto del mondo nei confronti della civiltà occidentale è poi duplice: in alcuni casi si giunge ad una chiusura totale, nella speranza di salvaguardare la propria identità culturale (es. Iran di Komeini, Cina e Giappone nel 18° sec . .); in altri casi si assiste invece al desiderio di recepire in modo integrale la cultura occidentale a scapito della perdita della propria identità culturale (es. Turchia di Ataturk, completamente aperta ai modelli occidentali).

il fenomeno culturale è molto spesso strettamente connesso a quello giuridico la chiusura all'occidente si manifesta sul piano giuridico nel rifiuto dei modelli occidentali; al contrario l'apertura all'occidente si concretizza in una recezione dei modelli giuridici occidentali.

. Gli ordinamenti misti

Il tendenziale superamento della rigida dicotomia tra ordinamenti di civil law e di common law rende + agevole l'inquadramento dei c.d. ordinamenti misti, cioè quegli ordinamenti che presentano elementi in comune con entrambe le tradizioni giuridiche.

Vengono considerati ordinamenti misti la Scozia Israele, il Sud Africa, la Louisiana, il Québec Porto Rico, lo Sri Lanka e la Guyana

Sono ordinamenti misti in quanto collocabili in una posizione intermedia condividendo in parte i caratteri dell'una e dell'altra tradizione.

Es. in Scozia il diritto romano e l'insegnamento universitario ha sempre svolto un ruolo nettamente superiore rispetto a quello svolto in Inghilterra; questo fa sì che, nonostante il tendenziale riavvicinamento nel corso degli ultimi due sec., permanga ancora attualmente una certa differenza tra diritto inglese e scozzese.

. Il nucleo comune della tradizione giuridica occidentale

La Western Legal Tradition è composta da due principali sub tradizioni giuridiche, che condividono molti valori giuridici fondamentali.

Uniforme è poi il modo di intendere il diritto e la regola giuridica separata dalla politica e dalla religione. Al di là delle apparenze, infatti, le regole operative tendono spesso a convergere anche tra sistemi caratterizzati da un impianto codicistico molto diverso, come per es. quello francese e quello tedesco.

A volte si tratta di un'uniformità dovuta alla circolazione dei modelli (responsabilità del produttore, right of publicity . ); in altri si tratta di convergenze dovute a fenomeni di evoluzione concorrente.

La azione consente poi di sfatare molti luoghi comuni, come per es. quello secondo il quale il diritto tedesco è + lineare e sistematico di quello angloamericano.

Siamo di fronte cmq a 2 sub tradizioni giuridiche che, nonostante le apparenze, si muovono spesso in modo parallelo. Specie negli ultimi 2 secoli, c'è stato un notevole parallelismo anche sotto il profilo dei movimenti di pensiero e delle scuole giuridiche che si sono diffuse in tutti gli ordinamenti della tradizione giuridica occidentale (es. pandettistica, scuola dell'esegesi, giurisprudenza degli interessi, scuola del diritto libero . che trovano evidenti parallelismi anche nei paesi di common law - a riprova della sostanziale unità della tradizione giuridica occidentale).

sono poi 2 realtà sociali sostanzialmente analoghe, caratterizzate da un corrispondente grado di sviluppo sociale ed economico; in queste condizioni è inevitabile che vi siano forti punti di contatto anche in campo giuridico.

Nel 19° sec. in materia contrattuale si è diffuso il volontarismo, vale a dire la convinzione che le parti siano pienamente libere di assumere impegni vincolanti a prescindere dalla congruità dei valori scambiati; questa impostazione si è diffusa non solo nei paesi di civil law, ma anche in quelli di common law, comportando un ripudio della teoria medioevale del giusto prezzo e della giustizia commutativa. Dopo la IGM xò, la situazione si è nuovamente invertita, favorendo un netto recupero degli istituti equitativi.

. La rinascita del diritto comune europeo

La progressiva unificazione eco/politica dell'Europa, che si è avviata a partire dagli ultimi anni del 20° sec, pone anche al giurista problemi sempre nuovi. L'unificazione dell'Europa non può ovviamente significare un appiattimento delle varie tradizioni culturali e un disconoscimento delle peculiarità nazionali.

L'apertura delle frontiere e la creazione di un unico mercato pone xò indubbi problemi di uniformazione del diritto europeo, per lo meno a livello di obbligazioni e contratti.

Un unico mercato ha infatti bisogno di un diritto uniforme, il quale consente di muoversi agevolmente da uno Stato all'altro senza il fastidio di doversi aggiornare di continuo circa la regola giuridica applicata localmente. Come narra anche Voltaire, in Francia l'estrema mutevolezza delle consuetudini locali era un problema molto serio, al quale si cercò di porre rimedio con l'introduzione di un unico testo legislativo valido x tutto il territorio francese.

Negli ultimi tempi si nota quindi un pullulare di iniziative, progetti e pubblicazioni tesi all'uniformazione del diritto europeo, o per lo meno di alcuni suoi settori. Es.:

i giuristi olandesi sono convinti che il punto di partenza x un futuro codice comune europeo debba essere costituito dal nuovo codice civile olandese (NBW) del 1992, dato che si tratta di uno dei codici + recenti elaborati nell'ambito dell'intera dottrina continentale, con metodo atistico (vale a dire nella prospettiva di condensare in un unico testo legislativo quanto di meglio possa offrire la tradizione di common law e di civil law).

In materia contrattuale importante è il progetto McGregor, elaborato per conto della English Law Commission; la peculiarità di questo progetto consiste nel fatto che è stato elaborato cercando di mediare tra la tradizione inglese fondata sul common law e quella scozzese tradizionalmente + aperta all'influenza di civil law.

Attualmente non è ancora chiaro in che modo avrà luogo l'uniformazione del diritto privato europeo, non è in altre parole ancora del tutto chiaro se si tratterà di un'uniformazione giurisprudenziale, legislativa o altro ancora. Quello che xò è certo è che nei prossimi anni si giungerà ad una crescente uniformazione del diritto privato europeo, per lo meno in materia di contratti e obbligazioni. Un altro settore nel quale sono stati effettuati sforzi finanziari è quello del mondo dell'impresa e della società.