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In linea di prima approssimazione, si può osservare che la famiglia è una istituzione sociale universalmente diffusa, la quale si diversifica in una molteplicità di modelli di riferimento e che sfugge ad una definizione di carattere generale. La famiglia è quindi un gruppo sociale fondamentale, presente in ogni società storicamente conosciuta. La struttura e le funzioni della famiglia variano nel tempo e da una società all'altra; in base alla sua struttura la famiglia può essere "nucleare" (composta cioè da marito e moglie con o senza li), "estesa" (che comprende anche altri parenti), "multipla" (composta da due o più unità familiari), "senza struttura" (composta da individui che non hanno rapporti coniugali, quali ad esempio due amici o due fratelli).
L'articolo 29 della Costituzione introdotto con la riforma del 19 Maggio 1975 relativo al diritto di famiglia dice che:
"La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio.
Il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare.( . ) La famiglia come società naturale fondata sul matrimonio è una realtà sociale e giuridica che presuppone, richiede e comporta che tra i soggetti che ne costituiscono il nucleo essenziale, e cioè tra i coniugi, esista e permanga la più volte ricordata comunione spirituale e materiale. La norma denunziata, come sopra intesa, non può dirsi che sia un precetto che neghi o comprima alcuno di quei diritti, ovvero impedisca o ostacoli il perseguimento o il conseguimento dell'unità familiare.
Nella giurisprudenza della Corte relativa all'art.29 è possibile individuare una linea di netta evoluzione. La Corte è giunta via via infatti all'applicazione concreta del principio dell'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi che hanno gli stessi diritti e gli stessi doveri, dell'accordo tra coniugi nel realizzare l'unità familiare e della collaborazione tra coniugi, anche sull'educazione della prole. Per questa ragione può dirsi che la riforma del 1975 si è inserita in un solco già tracciato.
Al di là del numero dei componenti, negli ultimi decenni è profondamente cambiato il concetto stesso di famiglia. Fino al 1975 le norme che regolavano la vita familiare discendevano ancora (anche se molto da lontano) da quelle del diritto romano. Il nostro Codice Civile parlava ancora di un "capofamiglia" (il marito) e stabiliva, ad esempio, che se il marito decideva di cambiare residenza, la moglie doveva seguirlo.
Insomma, anche se il potere del capofamiglia erano estremamente più limitati di un tempo, la famiglia rimaneva un'organizzazione alla testa della quale stava un capo, a cui tutti i componenti del gruppo erano sottoposti. Ma oggi le cose sono cambiate.
Nel 1975 è stata approvata una riforma del diritto di famiglia che ha adattato le regole giuridiche alla realtà sociale.
In pochi decenni, infatti, questa realtà era enormemente cambiata. Molte donne, accanto al lavoro domestico, avevano cominciato a svolgere un lavoro all'esterno delle loro case. Alcune erano operaie, altre impiegate, altre medici, avvocati e via dicendo. Di conseguenza, per riferirci all'esempio fatto sopra, non era più pensabile che la moglie dovesse seguire il marito, dovunque questi decidesse di fissare la residenza. Anche la concezione del rapporto tra genitori e li si era modificato: i li erano ormai considerati degli individui, con un carattere e delle proprie idee, nonostante la giovane età. Quindi la riforma del 1975 introdusse nella legislazione questo nuovo concetto di famiglia, intesa non più come un'organizzazione gerarchica, bensì come un insieme di persone che hanno tutte diritti e doveri reciproci. Naturalmente, data la loro giovane età e la loro inesperienza, i li dipendono in molte cose dai genitori, e a questi ultimi spetta il compito di decidere e agire per il bene presente e futuro dei li.
Alla base dell'istituto familiare si rinviene un'esigenza primaria dell'essere umano rappresentata dalla tensione verso forme di vita "aggregata": in quest'ottica può dirsi che la famiglia è la prima elementare struttura sociale dove egli esprime la sua natura. Nella famiglia, tuttavia, si realizza un più specifico e primordiale bisogno, quello che si esprime nell'insieme di aspirazioni legate alla riproduzione della specie, alla sessualità, all'educazione e allevamento della prole. Non c'è, dunque, alcuna società nella storia che non abbia prodotto una regolamentazione, anche rudimentale, dei rapporti tra uomo e donna e che non abbia provveduto a definire in termini giuridici il vincolo che lega questi soggetti e che da loro si estende alla prole. Ogni società, peraltro, ha al suo interno contemporaneamente diversi modelli di famiglia, poiché, soprattutto nella società pluriclasse, ogni gruppo elabora il proprio modo di soddisfare i bisogni di affettività, sessualità, riproduzione. La famiglia, quindi, si rappresenta come tòpos, come luogo e comunità fisica e sentimentale tra l'uomo, la donna e la loro prole: scorrendo le diverse esperienze storiche emerge un comune tratto caratterizzante che si risolve essenzialmente nella presenza di una struttura unitaria, la quale opera come riferimento per i suoi componenti sia dal punto di vista economico-sociale, in quanto essi vi rinvengono una serie di servizi necessari per il proprio sviluppo, sia dal punto di vista psicologico, perché essa costituisce il luogo di attuazione di relazioni interpersonali e di esigenze attinenti alla sfera emotiva.
A partire dal 1900, in seguito alle profonde trasformazioni generate dallo sviluppo industriale, la famiglia allargata cominciò a dissolversi, a favore della famiglia cosiddetta nucleare. Un grande numero di persone, infatti, cominciò ad abbandonare le camne e le proprie famiglie di origine per stabilirsi in città, dando vita a famiglie composte solo da padre, madre e li.
La codificazione italiana del 1942, ancora improntata a una rigida concezione autoritaria e gerarchica dei rapporti familiari, sancisce che tutto dipende dalla volontà del capo famiglia, dove li e moglie sono accomunati in una posizione di subordinazione e inferiorità e dove nessun rilievo, o quasi, è riservato ai li nati fuori del matrimonio. L'oggetto del diritto di famiglia è rappresentato dalla disciplina dei rapporti della cosiddetta famiglia nucleare, rappresentata dall'unione stabile di due soggetti e della loro prole legati da un intenso vincolo di solidarietà.
La scelta di questo modello è naturalmente coerente con le concezioni ideologiche di matrice autoritaria dell'epoca. In quest'ottica, si scelse di accentuare notevolmente il rilievo della nozione di unità familiare e del principio di autorità, in nome di una visione paternalistica della famiglia, che consentiva allo Stato di ingerirsi all'interno dei rapporti familiari, non semplicemente in termini di supplenza o integrazione, ma addirittura molto spesso in funzione di direzione e controllo. Questa opzione normativa, infatti, lasciava intendere l'adesione, pur non dichiarata, all'idea che il diritto familiare non fosse tanto da ricondursi al diritto civile quanto, più correttamente, da intendersi come una branca del diritto pubblico, proprio a sottolineare la soggezione dei rapporti familiari al controllo dello Stato che così mostrava di voler rendere la famiglia il suo primo e basilare nucleo fondante.
Le linee di fondo della codificazione del 1942 sono costituite, guardando al rapporto tra coniugi, dall'affermazione del ruolo dominante del marito nei rapporti con la moglie, dalla connotazione di indissolubilità del matrimonio, dal riconoscimento della possibilità di separazione solo per colpa. Sul versante dei rapporti con i li, restava rigorosa l'adesione al modello gerarchico, dove il ruolo di vertice era ricoperto solo dal padre, mentre la filiazione naturale, pur ricevendo maggiore riconoscimento che in passato, veniva disciplinata in maniera sfavorevole rispetto alla filiazione intramatrimoniale, come del resto emergeva già sul piano letterale dalla scelta di etichettarla "illegittima", in coerenza con la scelta di identificare la famiglia giuridicamente rilevante esclusivamente con quella fondata sull'istituto matrimoniale.
E' stato efficacemente osservato che <<la famiglia disegnata dal codice del 1942 è una famiglia che nasce già vecchia ( . ) perché viene ad essere modificata, nella struttura, nei principi, nei valori e nelle scelte ideologiche allorquando, con la caduta del fascismo, si affermano e vengono normativizzati i valori che inaugurano la nuova repubblica costituzionale>> (Ruscello).Dunque è emersa da subito la necessità di adeguare tali norme al dettato della Costituzione, con tutte le difficoltà che derivavano dal fatto che nel testo del codice non vi fosse stato un sufficiente livello di maturazione interpretativa.
In conformità con una tendenza sviluppatasi nelle Costituzioni scritte tra le due guerre, la nostra Carta costituzionale dedica alla famiglia, ad apertura del titolo dedicato ai rapporti etico-sociali, alcuni articoli di fondamentale importanza, colmando quindi una lacuna della sistematica dello Statuto avvertita da più parti. Come emerge con chiarezza dagli Atti dell'Assemblea costituente, gli art. 29, 30 e 31 conobbero, a causa della loro natura fortemente innovativa, la loro definitiva formulazione solo in seguito ad un travagliato dibattito in cui ai già delicati problemi di natura tecnico-formale si aggiunsero i contrasti prodotti da posizioni ideologiche contrapposte.
All'art.29 della Costituzione si afferma per la prima volta il principio di uguaglianza, morale e giuridica, dei coniugi con l'unico limite della garanzia dell'unità familiare, nel riconoscimento pieno della famiglia come istituto giuridico e come società naturale, all'art.30 si prevede la massima tutela possibile per la filiazione extra matrimoniale.
Inoltre l'assunto che la <<Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio>>è fondamentale per stabilire la natura politica della relazione occorrente tra famiglia e Stato. Se autorevole dottrina non va oltre un'interpretazione nel senso di <<assunzione di impegno dello Stato a non interferire nell'organizzazione interna dei rapporti familiari>> (Schlesinger), la chiave interpretativa da privilegiare potrebbe roteare attorno alla distinzione tra le concezioni di autonomia e sovranità della famiglia che differenti visioni della <<società naturale>> autorizzano.
Non minori problemi avrebbe incontrato l'articolo 29 ad affermarsi come norma giuridica, dovendo fronteggiare accuse di vaghezza e genericità, da un lato, e di insufficienza ai fini del mantenimento del valore dell'unità familiare dall'altro. Ma questo impegnativo compito è stato assolto in maniera sicuramente soddisfacente dal legislatore del 1975.
Non va del resto trascurata, in quanto sicura fonte di fecondi sviluppi anche per il futuro, l'uguaglianza morale, oltre che giuridica dei coniugi: essa, già trascurata dal dibattito svoltosi in seno alla Costituente che la considerava niente più che un complemento dell'uguaglianza formale, permette di pari passo con il secondo comma dell'articolo 3 di criticare la struttura di quelle condizioni patrimoniali che di fatto limitano la libertà e l'indipendenza del coniuge. Era questo, ad esempio, il profilo maggiormente critico dell'istituto della separazione dei beni dei coniugi in grado di frenare il libero sviluppo del coniuge debole economicamente, previo il mancato riconoscimento del lavoro domestico. Entrambi gli aspetti sono stati opportunamente corretti dalla riforma ed è appena il caso di aggiungere che, come ha stabilito la Corte di Cassazione nella sent. 2470/78, anche <<i comportamenti contrari al principio dell'uguaglianza morale dei coniugi>> sono da annoverare tra le giuste cause di separazione.
Dal canto suo, l'art. 30 contribuisce a tracciare ulteriormente il solco del differente ordine di valutazione instaurato dalla Costituzione. La disciplina del terzo comma, infatti, rifiuta decisamente i modelli codicistici di tradizione napoleonica: unico limite è la compatibilità dei diritti della famiglia legittima. Il nuovo disegno costituzionale spiega ulteriormente la sua politica legislativa affermando senza incertezze un <<principio di responsabilità dei genitori nei confronti della prole per il solo fatto del concepimento>> (Azzariti).
È sancita così l'esclusione di qualsiasi discriminazione all'interno della prole. La famiglia viene assumendo sempre di più l'aspetto del seminarium rei publicae, cioè del luogo degli affetti privilegiato in vista dell'educazione: è questo un passo irrinunciabile sulla via dell'<<umanizzazione del diritto di famiglia>> (Barbiera), rammentata anche dall'articolo 16 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo.
Il mutamento di prospettiva operato dal costituente è coerente con le scelte di fondo ispiratrici del nuovo assetto costituzionale che pongono la persona al centro dell'ordinamento. L'opzione ideologica era infatti rappresentata dall'abbandono della prospettiva della "famiglia sotto tutela" al passaggio alla "tutela della famiglia" (Alpa): non più, cioè, un intervento del legislatore volto a tutelare la famiglia come comunità in relazione alla quale i singoli assumono giuridico rilievo, quanto piuttosto una tutela riservata ai singoli in quanto persone, prima, e in quanto persone inserite all'interno della famiglia, poi. In quest'ottica la famiglia diviene la prima di quelle "formazioni sociali" in cui il singolo "svolge la sua personalità", contemplate all'art.2 della Costituzione.
Nonostante anche la giurisprudenza costituzionale abbia tardato a prendere coscienza dell'effettivo stravolgimento del tradizionale impianto codicistico operato dalla Costituzione e ciò soprattutto a causa della natura fortemente compromissoria delle disposizioni della Costituzione, la prima sentenza veramente innovativa è datata 1966 e reca il segno di una fruttuosa collaborazione tra Corte Costituzionale ed interpretazione evolutiva proposta dalla dottrina.
In una prima fase prevale la volontà di preservare il dato normativo. In queste prime sentenze, la Consulta si avvede della <<mutata coscienza sociale>> che attribuisce <<alla moglie nella famiglia una elevata posizione>> e immediatamente stabilisce che << la Costituzione repubblicana ha tenuto conto della trasformazione verificatasi nella posizione della donna nella moderna società>> (sentenze n. 143 e 144 del 1967), ma preferisce evitare sconvolgimenti poco graduali dell'ordinamento vigente.
Il punto d'avvio è proprio dato dalla elasticità e, diremmo proprio, dall'ambiguità delle indicazioni costituzionali. E ancora agli inizi degli anni sessanta la Corte si mantiene su una linea cauta che, tra i punti di riferimento e i "valori" espressi dalla Carta sul tema, predilige quelli della tutela dell'unità familiare e della famiglia legittima.
L'inversione di tendenza della giurisprudenza costituzionale si ha nella seconda metà degli anni sessanta: di lì a poco si sarebbe delineata una nuova connotazione dei rapporti tra coniugi (conviventi o separati) e una vasta gamma di diritti a tutela della posizione dei li naturali.
Sotto il primo aspetto, in breve, si ha il pieno abbandono dello schema che si riassumeva nella ura del marito-capofamiglia, con una concreta realizzazione di quel principio di eguaglianza tra i coniugi che sarebbe stato il fulcro dell'intera operazione di rilettura del diritto di famiglia.
Un nuovo concetto di "famiglia", si scorge, con particolare evidenza nella sent. 99/74 che ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 156 c.c. nella parte in cui imponeva il dovere di fedeltà a coniugi consensualmente separati: la Corte sostiene, infatti, che l'interruzione della convivenza non giustifichi più l'esclusività della <<disponibilità fisica dell'un coniuge nei confronti dell'altro>> che è fondata dunque non dal formale vincolo matrimoniale ma dal fatto sostanziale della vita comune. Con ciò è chiaro l'intento dei giudici costituzionali di sostituire, a parametro della ricostruzione dell'ordinamento familiare, un principio di verità sostanziale e di prevalenza della realtà affettiva a quello della "verità formale", cosa dimostrata ancora una volta nella pronuncia di legittimità sulla legge istitutiva del divorzio.
Minore, invece, è stata la portata della giurisprudenza costituzionale sul tema della "famiglia di fatto".
Nell'ordinamento italiano il vincolo di coniugio secolarizzato è sempre più considerato una associazione al servizio della felicità individuale, dove il primato del dovere è stato sostituito dalla prevalenza della volontà del singolo, del suo diritto soggettivo.
Tuttavia, nonostante le chiare indicazioni provenienti dal costituente, perdurava negli atteggiamenti di certa parte della dottrina l'adesione al modello tramandato dalla legislazione fascista e la visione del fenomeno familiare in un'ottica gerarchica, legittimando l'idea che il principio di uguaglianza potesse coniugarsi comunque con la presenza di un "capo", senza rinvenirsi in tale affermazione alcuna contraddizione logica. Anzi, proprio la previsione all'art.29 della costituzione del rispetto della garanzia dell'unità familiare viene inteso come limite alla uguaglianza tra i coniugi, nel senso che l'esigenza di assicurare la stabilità dell'assetto familiare vale a fondare una posizione di preminenza del marito.
Sul fronte del principio di uguaglianza tra i coniugi numerosi sono stati gli interventi della Corte con riferimento ai doveri di contribuzione e di mantenimento e con riferimento al regime della separazione: vale qui la pena di ricordare che la Corte (133/1970) si servì proprio del richiamo a questo principio per eliminare l'articolo che discriminava il marito nella definizione degli obblighi di contribuzione, stabilendo che la moglie era tenuta alla contribuzione solo nel caso di insufficienza dei mezzi del marito mentre quest'ultimo era in ogni caso tenuto a somministrare alla moglie il necessario per i bisogni della vita in proporzione delle sue sostanze. Con riferimento al regime di separazione, il principio di uguaglianza ha portato ad affermare la parità negli obblighi di contribuzione (46/1966), la parità nella valutazione dell'adulterio (127/1968), la incostituzionalità della norma che vietava alla moglie di mantenere l'uso del cognome del marito (128/1970) ed infine la norma che imponeva ai coniugi separati consensualmente di rispettare il dovere di fedeltà (99/1974). Meno facile la strada del principio di uguaglianza nella definizione dei rapporti con i li: la Corte manteneva in vita l'idea di una posizione di preminenza del padre (102/1967) che poteva esplicarsi anche dopo la sua morte (49/1966).
Deve essere ribadito, però, che nell'ordinamento costituzionale italiano i principi dell'unità e dell'uguaglianza, rapportati alle relazioni familiari, non hanno un valore autonomo, ma sono strettamente correlati. In base al secondo comma dell'art.29 della Costituzione, il principio di unità della famiglia è connesso con quello di uguaglianza dei coniugi, secondo l'insegnamento della Corte Costituzionale soprattutto degli anni 60 e 70. Più precisamente l'unità familiare può essere considerata un principio primario rispetto a quello di parità, e su di esso prevalente in caso di concorrenza o di contrasto.
La vicenda più significativa è senza dubbio quella del reato di adulterio, relazione adulterina e concubinato. La norma della cui legittimità si dubitava era quella dell'art.559 c.p. secondo cui era sancita la sola infedeltà della donna (moglie) lasciando invece impunito il reato commesso dal marito. Tuttavia con una sentenza del 1968 la Corte dichiarò l'illegittimità del primo e secondo comma del suddetto articolo in riferimento all'art.29 della Costituzione.
In queste sentenze emerge chiaramente che i giudici costituzionali hanno aderito a quella corrente di pensiero che vede nell'istituzione familiare un gruppo sociale in continua evoluzione.
La riforma del diritto di famiglia approvata definitivamente nell'aprile del 1975 nasce come riforma tipicamente "non parlamentare", cioè non esclusivo frutto del dibattito tecnico-legislativo sviluppatosi in Aula, ma sollecitata ed accomnata da un'opinione pubblica che ne ha registrato e seguito il processo di costruzione. Intenso fu anche il dibattito in sede dottrinale e politica che culminò, intrecciandosi con la tormentata vicenda dell'introduzione del divorzio nel nostro ordinamento, in un intervento di riforma delle disposizioni del codice civile in materia di famiglia, attuato con la legge 19 maggio 1975 n.151.
Mentre fiorivano numerosi disegni di revisione puntuale dell'ordinamento, per avere il primo progetto organico di revisione del diritto di famiglia bisognerà attendere sino al 10 marzo 1967, giorno in cui l'On. Jotti presenta a sua firma una nuova proposta di legge recante il numero 1378. A distanza di poco più di un anno, l'11 ottobre 1968 l'on. Reale presenta una proposta del tutto analoga a quella dallo stesso già presentata: ad esse si aggiungerà una terza iniziativa, di provenienza democristiana, il 19 novembre 1968. I testi vengono accorpati in un progetto unico che, se non impedisce la presentazione di altri progetti è destinato a fungere da base della riforma e riceve una prima approvazione dalla Camera. Non riesce ad avere analoga sorte al Senato per via dello scioglimento anticipato delle Camere. All'inizio degli anni '70, tuttavia, il progetto veniva sostanzialmente riproposto, in molteplici iniziative per essere definitivamente approvato il 23 aprile 1975.
I principi ispiratori possono essere ravvisati nella:
- naturalità della famiglia;
- legittimità della famiglia fondata sul coniugio;
- uguaglianza dei coniugi (temperata dall'esigenza di garanzia dell'unità familiare) e principio del consenso nell'amministrazione del rapporto e dell'educazione dei li;
- parità di trattamento dei li;
- miglioramento della posizione successoria dei li e del coniuge;
- allargamento dei presupposti per la separazione (non per colpa, ma per intollerabilità oggettiva della convivenza);
- remunerazione del lavoro domestico (art. 230-bis, 143, istituto della comunione legale dei beni);
- eliminazione dell'istituto dotale (salvo il regime transitorio per le doti costituite anteriormente alla riforma);
- solidarietà dei coniugi nel regime patrimoniale per la certezza del traffico giuridico;
- tutela integrale della destinazione del fondo patrimoniale.
Con la riforma del 1975 si giunse finalmente all'affermazione, quale regola dei rapporti tra coniugi, dal principio di parità: con il matrimonio i coniugi "acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri", concordano l'indirizzo della vita familiare e la comune residenza nel rispetto delle esigenze di entrambi al fine di coordinare le necessità personali con quelle preminenti della famiglia. Nel caso di contrasti insuperabili si prevede la possibilità di intervento da parte del giudice.
Al principio di parità vengono improntati i doveri verso i li, i relativi oneri patrimoniali e la titolarità e l'esercizio della potestà. In quest'ultima materia pure è possibile l'intervento del giudice nel caso di contrasto tra i genitori che deve essere indirizzato all'attuazione dell'interesse del lio. È stato notato come il rendersi «più trasparenti le mura domestiche» abbia permesso di rivolgere maggiori attenzioni ai li, considerati «i veri protagonisti della riforma». Basti pensare al principio di responsabilità per il fatto della procreazione. In questo ambito resta un'unica traccia dell'antica disparità di posizione tra coniugi nei confronti dei li in quanto l'art. 316 c.c. prevede che il padre possa adottare provvedimenti urgenti e indifferibili quando, in caso di contrasto nell'esercizio della potestà, ricorre un incombente pericolo di grave pregiudizio per il lio. Importante è, altresì, il riconoscimento di un ruolo partecipativo al lio minore, che abbia raggiunto determinate soglie d'età.
Il principio di uguaglianza si riverbera anche sui rapporti patrimoniali, dove la regola diventa quella della comunione dei beni ed il principio fissato dall'art. 160 c.c. secondo il quale <<gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio>>.
La riforma tocca anche l'istituto della separazione personale, non più legata alla necessaria presenza di fatti colpevoli. La separazione viene così a fondarsi su basi oggettive, rappresentate da <<fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione della prole>>, lasciando alla scelta delle parti, la sollecitazione di una pronuncia che definisca a quale dei due coniugi sia addebitabile la separazione (con le relative conseguenze "sanzionatorie" in campo patrimoniale e successorio). L'intervento giudiziale in sede di separazione è più pregnante nell'adozione dei provvedimenti verso i li, dove il giudice può non tenere conto dell'eventuale accordo raggiunto dai coniugi, proponendo modifiche o rifiutando il riconoscimento ogniqualvolta ritenga non sufficientemente tutelato l'interesse dei li.
DIZIONARIO
° Società naturale fondata sul matrimonio significa che la costituzione riconosce i diritti dell'uomo non solo
come singolo, ma anche nella più importante e antica formazione sociale ove si esplica la sua personalità. È
fondata sul matrimonio in quanto la legge non riconosce la famiglia di fatto, cioè l'unione di due persone non
legate dal vincolo matrimoniale. La semplice convivenza di fatto trova tutela solo per quanto riguarda i li
generati da persone che vivono more uxorio: i li nati fuori dal matrimonio, secondo quanto stabilito dall'art.
30 cost., non devono trovarsi in una situazione di inferiorità rispetto a quelli legittimi, cioè generati in costanza
di matrimonio.
IL REGIME PERSONALE FRA CONIUGI
'Il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti della legge a garanzia dell'unità familiare'.
Fino ad allora,circa il 1975, il marito aveva la 'potestà maritale', era cioè il capo famiglia e poteva disporre ove voleva la sua residenza e la moglie era obbligata a seguirlo.
Questo fino alla legge del 1975, che stabilisce che i coniugi devono fissare di comune accordo la residenza della famiglia.
Tutti i doveri dei coniugi hanno carattere di reciprocità e sono:
Il dovere di fedeltà, cioè il dovere di astenersi da rapporti sessuali con una persona diversa dal coniuge. La violazione di tale obbligo può rappresentare una causa di intollerabilità della convivenza e può portare alla separazione con addebito. Tale dovere viene meno nel caso della separazione personale.
Il dovere all'assistenza morale e materiale, cioè il dovere a provvedere al mantenimento e al sostentamento sia morale che materiale dell'altro coniuge.
Il dovere alla collaborazione, cioè il dovere di contribuire alla vita familiare in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo. Per la prima volta, quindi, la legge del 1975 attribuisce un valore al lavoro casalingo.
Il dovere alla coabitazione, cioè i coniugi concordano e fissano la residenza secondo le esigenze di entrambi. In caso di violazione di quest'obbligo è prevista una sanzione, che consiste nella sospensione dell'obbligo d'assistenza nei confronti del coniuge che si è allontanato e può anche essere richiesto il sequestro dei beni per garantire l'adempimento dell'obbligo dell'art. 143 c. 3. ("entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia (dovere di collaborazione)).
LA COMUNIONE LEGALE
La comunione dei beni si instaura in modo automatico al momento della celebrazione del matrimonio senza che occorra quindi alcuna dichiarazione da parte dei coniugi.
Entrano a far parte della comunione legale tutti i beni acquistati dopo il matrimonio sia singolarmente che congiuntamente. Sono esclusi invece i beni denominati dalla legge personali che rimangono di proprietà esclusiva di ciascun coniuge. Fanno parte dei beni personali tutti i beni che ciascun coniuge possedeva prima del matrimonio, quelli ricevuti in donazione o per successione e tutti i beni definiti strettamente personali.
Per quanto riguarda l'amministrazione dei beni in comunione occorre distinguere atti di ordinaria amministrazione e atti di straordinaria amministrazione.
Gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti da entrambi i coniugi separatamente al contrario degli atti di straordinaria amministrazione che hanno l'obbligo di essere compiuti congiuntamente.
Se un coniuge compie un atto di straordinaria amministrazione senza il consenso dell'altro, occorre fare una distinzione. Se l'atto riguarda beni immobili o mobili registrati, l'altro coniuge può chiederne l'annullamento.
Se invece, riguarda beni mobili generici, l'atto è valido, ma il coniuge che lo ha stipulato senza il consenso dell'altro deve fare in modo di reintegrare la comunione con l'equivalente in denaro o in natura.
La comunione si scioglie "per la dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei due coniugi, per l'annullamento, per la cessazione degli effetti civili del matrimonio, per la separazione personale, per la separazione giudiziale dei beni per convenzione giudiziaria dei beni, per mutamento convenzionale del regime patrimoniale (su richiesta dei coniugi stessi), per il fallimento di uno dei due coniugi" (art. 191). La separazione giudiziale dei beni si verifica quando uno dei due coniugi viene giudicato interdetto o inabilitato o in caso di cattiva amministrazione dei beni in comunione. Sciolta la comunione, i beni vengono ripartiti in parti uguali per quanto concerne sia le attività sia le passività.
I REGIMI CONVENZIONALI (CONVENZIONI MATRIMONIALI)
I regimi convenzionali previsti dal codice civile sono due: la comunione convenzionale e la separazione dei beni.
La comunione convenzionale deve essere stipulata per atto pubblico a pena di nullità. Questa consiste in una convenzione mediante la quale i coniugi modificano il regime legale della comunione dei beni, cioè essi possono includere nella comunione ulteriori beni che non ne farebbero parte, poiché i patti non siano in contrasto con le disposizioni dell'art. 161 (obbligo di annunciare in modo concreto il contenuto dei patti) quali per esempio i proventi della loro attività, i frutti dei beni personali oppure escludere alcuni beni dalla comunione stessa.
La separazione dei beni. Nel regime di separazione dei beni ogni coniuge ha il godimento e l'amministrazione dei propri beni senza l'intervento dell'altro. Questa è infatti un regime che permette a ciascun coniuge di conservare la titolarità esclusiva e la conseguente gestione del proprio matrimonio. Perché una modificazione della comunione legale abbia efficacia deve essere fatta per atto pubblico. Per legge ogni coniuge ha diritto di provare l'esclusività di un bene, ma nel caso in cui non riesca a dimostrarne la titolarità, questa è da intendersi indivisa equamente per entrambi i coniugi.
IL FONDO PATRIMONIALE
Il fondo patrimoniale è quel complesso di beni immobili, mobili inscritti in pubblici registri, o titoli di credito che, conferiti dai coniugi o anche da un terzo, sono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia. Il fondo patrimoniale si costituisce mediante atto pubblico, con una convenzione tra i coniugi o a opera di un terzo , nel qual caso occorre l'accettazione da parte dei coniugi. Può costituirsi anche per testamento, e in questo caso occorre, oltre alla trascrizione, l'annotazione a margine nell'atto del matrimonio. I beni del fondo patrimoniale sono amministrati congiuntamente da entrambi i coniugi secondo le norme previste per la comunione legale dei beni.
I RAPPORTI TRA GENITORI E LI
Secondo la Costituzione i genitori hanno determinati obblighi nei confronti dei li, che possono essere in condizioni di parità giuridica, legittimi, naturali e adottivi.
Sono legittimi i li concepiti da genitori uniti in matrimonio nell'ambito di un rapporto di convivenza. In proposito la legge opera una presunzione assoluta " si presume concepito durante il matrimonio il lio nato quando sono trascorsi 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi 300 giorni dalla data dell'annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio".
Si definiscono naturali i li nati da genitori non uniti in matrimonio se sono riconosciuti come propri da uno o da entrambi i genitori stessi. Qualora i genitori dovessero successivamente sposarsi, i li naturali acquisterebbero la condizione di li legittimi.
È possibile ottenere lo status di lio anche attraverso l'adozione, cioè l'insieme di atti legali attribuiscono una condizione e posizione corrispondente a quella del lio legittimo a chi è stato generato da altri, sciogliendo ogni rapporto con la famiglia di origine.
Pertanto, secondo l'art. 30 della Costituzione " è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i li anche se nati fuori dal matrimonio".
La norma evidenzia il dovere dei genitori di mantenere economicamente i li e di provvedere alla loro istruzione ed educazione secondo i criteri che ritengono più idonei, ovviamente nel rispetto della personalità e della dignità del bambino. Ciò corrisponde all'esercizio della potestà, che può essere tolta ai genitori dal giudice qualora essi violino in modo grave i loro doveri. I genitori devono inoltre tener conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei li.
DIZIONARIO
Per patrimonio familiare si intendono tutti i beni, case, mobili, crediti verso qualcuno, azioni, titoli di Stato, ecc. che vengono acquistati dopo il matrimonio.
L' istituto della dote, secondo la definizione dell'abrogato art. 177.c.c., ora sostituito con il regime della comunione dei beni, consisteva in beni che la moglie apportava al marito espressamente per il sostentamento della futura famiglia. I beni dotati, che venivano amministrati dal marito, erano però inalienabili e inespropiabili se non con il consenso di entrambi i coniugi o con l'autorizzazione del tribunale nei casi di necessità o utilità evidente. Pertanto l'art.166bis stabilisce che "è nulla ogni convenzione che comunque tenda alla costituzione di beni in dote".
Gli atti di straordinaria amministrazione sono atti che modificano consistentemente il volume del patrimonio stesso, poiché ne può risultare una riduzione significativa.
IL MATRIMONIO
Il matrimonio è l'atto giuridico con il quale un uomo e una donna si uniscono per formare una famiglia, ma anche il rapporto giuridico che perdura fino alla morte di uno dei due coniugi, salvo che non venga disciolto con il divorzio. Il matrimonio è quindi il fondamento della famiglia legittima.
Il matrimonio come atto giuridico
Il matrimonio come atto giuridico ha diverse caratteristiche:
-è un atto tipico, in quanto il suo contenuto è determinato dalla legge e le parti non possono aggiungere condizioni o termini (art.108: "la dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e in moglie non può essere sottoposto né a termine né a condizione. Se le parti aggiungono un termine o una condizione, l'ufficiale dello Stato civile non può procedere alla celebrazione del matrimonio. Se ciò nonostante il matrimonio è celebrato, il termine e la condizione si hanno per non apposti.");
-è un atto formale, perché la legge prevede una determinata forma a pena di nullità dell'atto stesso;
-è un atto personale, in quanto non è possibile avvalersi di un rappresentante. Solo in casi eccezionali (quali per militari o persone che per ragioni di servizio si trovano al seguito delle forze armate) è consentito il matrimonio per procura. Esso avviene mediante la nomina da una delle parti di un procuratore che trasmette la volontà di chi l'ha designato a contrarre matrimonio con l'altra parte. Il procuratore non è considerato un rappresentante ma è un semplice strumento che trasmette la volontà del futuro coniuge.
L'istituto del matrimonio è regolato dal codice civile e dal codice di diritto canonico. Nel nostro ordinamento, infatti, vi sono essenzialmente due differenti forme di matrimonio: quello civile e quello concordatorio.
Il matrimonio civile è regolato dal diritto civile, quello concordatario è regolato dal diritto civile e dal diritto canonico. A seguito del concordato del 1929 e con l'accordo del 1984 fra Stato e chiesa, è stato consentito ai ministri del culto cattolico di celebrare matrimoni secondo il rito canonico con effetti validi anche per lo Stato. Si parla in tal caso di matrimonio concordatario con effetti civili.
Il matrimonio civile è celebrato nella casa comunale dianzi a un pubblico ufficiale, il sindaco o un suo delegato, ed è regolato dal codice civile. Affinché il matrimonio sia valido, occorre che i due futuri sposi siano in possesso di determinati requisiti e che siano osservate determinate condizioni.
I requisiti richiesti riguardano:
- la maggior età;
- l'assenza di interdizione;
- lo stato libero;
- l'assenza di parentela, affinità, adozione e affiliazione;
- l'assenza di delitto nei confronti dell'altro coniuge;
- l'assenza di divieto temporaneo di contrarre nuove nozze.
Tali requisiti sono indicati dal codice civile come impedimenti al matrimonio. Taluni di questi impedimenti producono l'invalidità del matrimonio come, ad esempio, il tentato omicidio di un nubendo nei confronti dell'altro; altri provocano solo una sanzione; altri ancora ammettono una dispensa (concessione) ad opera del tribunale mediante autorizzazione (ad esempio la parentela dal terzo grado in poi).
Parentela, affinità, adozione e affiliazione. Non possono contrarre matrimonio tra loro parenti in linea retta, ovvero sino al terzo grado, nè gli affini in linea retta né quelli collaterali fino al secondo grado. Mentre per i parenti in linea retta non è mai ammessa alcuna dispensa, per quelli collaterali di terzo grado è ammessa dispensa dall'impedimento, mediante l'autorizzazione del tribunale. Questo impedimento trova le sue motivazioni non solo in un problema di ordine genetico ma anche in norme di ordine sociale, affinché il matrimonio serva da stimolo alle famiglie per associarsi e non votarsi all'autoisolamento, e di ordine morale al fine di evitare un comportamento interessato.
Delitto. Tale impedimento non è dispensabile, ed è conseguente ad una sentenza di condanna. In corso di giudizio la celebrazione del matrimonio è sospesa, in attesa della sentenza.
Divieto temporaneo di nozze. L'art. 89 prevede il divieto di contrarre nuovo matrimonio per le donne prima che siano trascorsi 300 giorni dallo scioglimento o dalla dichiarazione di nullità del precedente matrimonio e in caso di vedovanza. Tale impedimento trova la sua ragione nel fatto di evitare incertezze sull'eventuale paternità, in caso di gravidanza della donna.
Le formalità richieste per la validità del matrimonio riguardano le pubblicazioni e la celebrazione.
Le pubblicazioni. Per poter verificare l'esistenza dei requisiti essenziali o l'assenza di impedimenti, l'art. 93 prevede che venga espletata una formalità preliminare al matrimonio: le pubblicazioni a opera dell'ufficio di stato civile. Le pubblicazioni consistono nell'affliggere alla porta del comune di residenza degli sposi un atto in cui sono indicate le generalità, nonché il luogo dove si intende celebrare le nozze. Le pubblicazioni devono essere affisse per otto giorni consecutivi, comprensivi di due domeniche successive. Questo periodo di tempo serve per dare modo a chi sia a conoscenza di qualche impedimento alla celebrazione delle nozze di presentare opposizione. Essi propongono un atto di citazione che deve essere notificato agli sposi e all'ufficiale di stato civile. L'opposizione si propone al tribunale del luogo di celebrazione del matrimonio e ha come effetto quello di sospenderlo. Si dovrà poi procedere a una regolare procedura per accertare la veridicità dei fatti addotti.
La celebrazione. La celebrazione del matrimonio avviene alla presenza di due testimoni nella casa comunale davanti all'ufficiale di stato civile, il quale dà lettura di alcuni articoli del codice civile che contemo gli effetti che scaturiscono dal matrimonio, riceve la duplice dichiarazione dei due sposi di volersi unire in matrimonio e dichiara che le parti sono divenute marito e moglie.
Il requisito indispensabile affinché il matrimonio sia valido è la manifestazione di volontà degli sposi, mentre la dichiarazione dell'ufficiale di stato civile ha valore unicamente di certificazione pubblica, infatti la mancanza di dichiarazione o la sua incompetenza non invalida l'atto del matrimonio.
Il matrimonio concordatario è il matrimonio cattolico celebrato davanti al parroco; esso acquista efficacia civile davanti allo stato con la trascrizione nei registri dello stato civile. Per tutto ciò che riguarda i diritti e i doveri che scaturiscono dal rapporto matrimoniale si applicano le norme previste dal codice civile. La trascrizione è pertanto un atto necessario affinché i matrimonio concordatario venga riconosciuto anche dallo stato. La trascrizione non può avvenire quando gli sposi sono minorenni( per la chiesa infatti la donna si potrebbe ancora sposare già a 14 anni, l'uomo a 16) e quando sussiste un impedimento inderogabile per la legge italiana (ad esempio presunzione di morte). Mentre il codice civile non ammette il matrimonio di una persona interdetto per infermità mentale il diritto canonico riconosce tale possibilità a un interdetto. Qualora, quindi, un interdetto sposi un soggetto con un matrimonio concordatario, l'ufficiale di stato civile deve rifiutare la registrazione dell'atto. Un matrimonio che produce effetti solo per la Chiesa cattolica è considerato dall'ordinamento giuridico una semplice convivenza di fatto more uxorio.
L'art. 83 c.c. ammette la possibilità di celebrazione del matrimonio davanti ai ministri di culti acattolici ammessi allo stato. Non si tratta in realtà di un'altra forma di matrimonio, ma solo di una modalità di celebrazione diversa, poiché in realtà tale matrimonio viene regolato dalle norme del codice civile. Chi desidera sposarsi secondo questi riti religiosi deve chiedere uno speciale permesso all'Ufficiale di stato civile che parteciperà alla cerimonia e darà lettura degli articoli del Codice civile. Le pubblicazioni vengono fatte nella casa comunale e l'ufficiale di stato civile rilascia un'autorizzazione scritta con l'indicazione del ministro del culto acattolico che celebrerà il matrimonio. L'atto verrà poi trasmesso per la trascrizione nei registri dello stato civile.
Per matrimonio misto s'intende il matrimonio celebrato dalla chiesa cattolica tra due battezzati di cui uno è cattolico l'altro no (ad esempio uno è cattolico e l'altro anglicano) . La legislazione della chiesa una volta nettamente contraria ai matrimoni misti, in tempi recenti è stata fortemente mitigata. Infatti nella nuova legislazione non esiste più l'impedimento , rimane solo la proibizione di celebrare il matrimonio senza l'espressa licenza da parte della chiesa cattolica, con l'obbligo di educare i li secondo i principi della religione cattolica.
LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO MATRIMONIALE
L'annullamento
Per l'atto del matrimonio sono previste cause di invalidità, anche se il legislatore manifesta nei confronti del matrimonio un particolare favore in vista dei notevoli e importanti effetti che da esso scaturiscono. L'annullamento, che in questo caso significa nullità del matrimonio, produce i suoi effetti solo dal momento della pronuncia dell'annullamento, cioè se i coniugi credono, in buona fede, di essere validamente sposati e nessuno avanza richiesta di annullamento, la legge li considera sposati. Questo è il cosiddetto matrimonio putativo.
In seguito all'annullamento i coniugi riacquistano lo stato libero, cessano gli obblighi reciproci, si sciolgono la comunione legale e la comunione del fondo patrimoniale. Non vengono meno gli effetti nei confronti dei li, i quali comunque non perdono la qualità di li legittimi. L'annullamento del matrimonio concordatario segue invece le regole del diritto canonico e può essere pronunciato dai tribunali ecclesiastici. Esso tuttavia scinde solo il vincolo religioso e quindi occorre che un giudice renda esecutiva la sentenza di annullamento affinché cessino gli effetti civili.
In passato la legge era stata molto rigida: infatti, anche se di fatto tra i coniugi non permaneva più alcuna comunione spirituale e/o materiale era possibile solo una separazione per colpa di uno dei due coniugi. La legge non ammetteva divorzio e il matrimonio si scioglieva solo con la morte di uno dei due coniugi. Attualmente il legislatore è consapevole del fatto che è completamente inutile mantenere un vincolo che non ha più alcuna ragione di esistere, e ha pertanto cercato di disciplinare gli effetti del terminato rapporto. Il nostro ordinamento quindi prevede, quando la convivenza tra i coniugi è diventata intollerabile, la separazione personale ed eventualmente il divorzio,che pone termine al matrimonio civile. La separazione e il divorzio non sono più visti come una sanzione, ma come rimedio a situazioni divenute insostenibili.
La separazione
Quando la convivenza tra i coniugi è ormai insostenibile dapprima si può ricorrere all'istituto della separazione, in attesa di presentare istanza di divorzio.
La legge prevede tre tipi di separazione: consensuale, giudiziale e di fatto.
La separazione consensuale si verifica qualora i coniugi si accordino di separarsi, fissando le condizioni della separazione. I coniugi devono quindi essere d'accordo su ogni aspetto. Tale accordo produce i suoi effetti solo dopo l'omologazione (riconoscimento ufficiale) della separazione da parte del tribunale. Trascorsi tre anni dal provvedimento di omologazione è possibile chiedere il divorzio.
La separazione giudiziale è domandata al giudice da uno dei due coniugi che deve esporre le motivazioni le quali, a suo avviso, giustificano la domanda di separazione. Il presidente del tribunale al quale il coniuge propone la domanda è comunque sempre tenuto a promuovere un tentativo di riconciliazione.
Dopo la sentenza di separazione, i coniugi separati non possono risposarsi, in quanto il vincolo del matrimonio non si scioglie con la separazione, ma vengono meno alcuni obblighi quali quello della coabitazione, della fedeltà, della collaborazione.
La separazione consensuale e quella giudiziale producono inoltre effetti economici ed effetti sui li. Tutti gli effetti della separazione cessano quando i coniugi si riconciliano in modo inequivocabile, riprendendo la normale convivenza. Non è necessario quindi che il giudice sancisca l'avvenuta riconciliazione.
Con la separazione si scioglie la comunione legale dei beni e ciascun coniuge entra nella piena disponibilità della sua quota. Resta invece invariato il fondo matrimoniale se costituito, poiché nato appositamente per i bisogni della famiglia. Non viene meno l'obbligo dell'assistenza che può tramutarsi in diritto di mantenimento.
Il giudice, nella sentenza di separazione, ha potere decisionale anche relativamente all'affidamento dei li minori. Il giudice può optare per un affidamento anche congiunto o alternato, ma generalmente l'affidatario è un solo genitore, tendenzialmente la madre. Comunque sempre a entrambi rimane l'obbligo al mantenimento, all'educazione e all'istruzione. Al genitore che venga meno ai suoi doveri può essere tolta la potestà.
La separazione di fatto si ha quando i coniugi, senza alcuna formalità, decidono di vivere separatamente. Vi devono essere la volontà di almeno uno dei due coniugi di interrompere la convivenza e la tolleranza dell'altro, altrimenti si può conurare un allontanamento ingiustificato da parte di uno di loro dalla casa familiare. Tale separazione però non produce alcun effetto giuridico.
Il divorzio
Lo scioglimento del matrimonio per effetto dell'istituto del divorzio previsto dal nostro ordinamento riguarda solo gli effetti civili del matrimonio stesso. Se il matrimonio era concordatario, con il divorzio cessano gli effetti civili, ma permangono quelli riconosciuti dalla Chiesa Cattolica: i divorziati potranno contrarre nuovo matrimonio, ma solo di tipo civile. La disciplina dello scioglimento del matrimonio è stata introdotta nel nostro Stato con la legge 898/1970. l'avversione all'introduzione del divorzio in Italia è stata opera di cattolici che adducevano ragioni morali. L'art. 149 c.c. recita :"il matrimonio si scioglie con la morte di uno dei due coniugi e negli altri casi previsti dalla legge".
Le cause per poter chiedere e ottenere il divorzio sono:
La condanna di uno dei due coniugi all'ergastolo o a una pena detentiva superiore ai 15 anni;
La condanna di uno dei due coniugi per reati commessi contro il coniuge o un discendente;
L'assoluzione per vizio totale di mente;
Il divorzio o l'annullamento ottenuto all'estero da un coniuge in quanto cittadino straniero;
Il matrimonio non consumato;
La separazione personale consensuale o giudiziale tra i coniugi durata almeno tre anni o la separazione di fatto iniziata almeno due anni prima del 18 dicembre 1970.
La domanda di divorzio deve essere presentata da uno o da entrambi i coniugi al tribunale del luogo di residenza. Se la domanda viene inoltrata da entrambi i coniugi di comune accordo si inizia un procedimento detto per "direttissima" privo di tutta la fase istruttoria in cui si verificano tutti gli argomenti sopra indicati. Se tra i coniugi manca l'accordo, il ricorso per lo scioglimento del vincolo matrimoniale o la cessazione degli effetti civili avviene per iniziativa di uno qualsiasi di essi.
Con il divorzio cessano tutti i doveri coniugali, eccetto il dovere di solidarietà postconiugale. Infatti il giudice impone a un coniuge l'obbligo di somministrare all'altro, le cui entrate presentano un divario economico notevole con quelle dell'altro coniuge e che quindi non abbia i mezzi idonei al proprio sostentamento, un assegno periodico, detto assegno di divorzio.
Nel caso in cui il beneficiario dell'assegno di divorzio passi a nuove nozze perde il diritto a percepire l'assegno. Il coniuge divorziato perde inoltre tutti i diritti ereditari.
La legge disciplina inoltre i doveri dei coniugi verso i li. Il giudice può affidare i li minori anche a entrambi i coniugi congiuntamente o alternativamente. Egli può anche, se lo ritiene opportuno, nel caso in cui nessuno dei genitori sia ritenuto idoneo, provvedere ad un affidamento familiare. La legge del 1987 ha disposto che la casa familiare rimanga al coniuge a cui siano stati affidati i li minori o con il quale convivano i li maggiorenni. Naturalmente, se i genitori che divorziano hanno buoni rapporti tutto questo avviene pacificamente e il giudice si limita a prendere atto di quello che i genitori hanno deciso in maniera concorde di fare.
Attualmente si assiste ad un inesorabile processo di crisi della concezione tradizionale della famiglia, che si manifesta essenzialmente in due distinte fenomenologie: da un lato una spinta centrifuga verso la disgregazione della monoliticità familiare - tradotta, a livello normativo, nel riconoscimento dell'istituto della separazione prima e del divorzio poi -, dall'altro la proliferazione di modelli di famiglia che scardinano i tratti caratteristici essenziali del modello classico, determinandone il suo tramonto quale archetipo organizzativo (es. famiglia omosessuale; famiglia di fatto; famiglia ricomposta). Ciò contrasta in maniera stridente con il modello normativo rigidamente ancorato al modello della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. La famiglia sta quindi vivendo un'ulteriore, grave fase di crisi. Pur restando il primo, insostituibile ambiente in cui inizia lo sviluppo e la progressiva maturazione della personalità dell'essere umano, essa è sottoposta a ricorrenti tentativi di discredito e, periodicamente, se ne mette in discussione la stessa tradizionale identità. Storicamente, come accennato precedentemente, si è passati dalla famiglia patriarcale, in cui convivevano in forma allargata varie generazioni e livelli, tipica di un ambiente socio-economico di carattere quasi esclusivamente agricolo, ad una famiglia nucleare , composta esclusivamente da genitori e li, caratteristica proiettata verso alti livelli di consumismo nelle quali lavorano entrambi i genitori sia per esigenze di stretto carattere economico sia perché la donna, al termine di una lunga e tormentata fase di emancipazione, ricerca un suo specifico ruolo sociale che la sostenga nelle sue aspirazioni di realizzazione sul piano personale. Attualmente si stanno diffondendo forme familiari sempre più lontane ideologicamente e strutturalmente dalla tradizione culturale, come natura risultante di un ambiente sociale fortemente percorso da idee di rinnovamento, tipico di un periodo storico contraddistinto dalla pluralità culturale e dall'ormai incessante ingresso nel nostro mondo, a seguito di forti ondate migratorie, di persone appartenenti ad altre, molteplici culture. Emerge, in primo luogo, il fatto che, contrariamente al passato, non esiste più una quasi perfetta coincidenza fra matrimonio civile e matrimonio religioso; molte coppie decidono di ufficializzare la loro unione solo dinanzi allo Stato e non più anche in Chiesa.
In secondo luogo in Italia, chi divorzia non sempre si risposa e se lo fa, di regola, si limita ad un secondo matrimonio. In altri paesi, invece, ad esempio in America, chi ne ha la possibilità economiche si risposa anche tre, quattro volte. Questo fenomeno ha dato vita a un nuovo tipo di famiglia che i sociologi definiscono "mista". Tale termine designa una famiglia composta da genitori divorziati e sposati con altri, nonché tutti i li nati dai diversi matrimoni.
Negli ultimi vent'anni, quindi, il numero di matrimoni, sia civili che religiosi, come evidenziato nel grafico a lato, è notevolmente diminuito e sono aumentate le unioni di fatto, ossia le persone che vivono sotto lo stesso tetto senza essere legate da vincolo matrimoniale. Sono le cosiddette famiglie di fatto, ugualmente basate sull'affetto, sull'amore, sulla solidarietà che hanno il presupposto della stabilità, ma non sono formalizzate dall'istituto del matrimonio. Il nostro ordinamento giuridico non ha ancora pienamente riconosciuto tale situazione di fatto, ma sono state avanzate molte proposte di legge tendenti a regolamentare tali unioni.
Trovano unicamente piena tutela i li generati da conviventi i quali non devono trovarsi in una condizione di inferiorità rispetto ai li legittimi. Questi ultimi sono definiti naturali. I genitori possono riconoscerli come tali recandosi all'Ufficio di stato civile e dichiarando di esserne rispettivamente il padre e la madre. Inoltre l'art. 317-bis stabilisce che la potestà sui li naturali riconosciuti dai genitori conviventi sia esercitata da entrambi, secondo le norme valide per la famiglia legittima. Questo significa dunque che il nostro diritto riconosce come famiglia anche quella di due persone conviventi ma non coniugate.
I conviventi senza vincolo di matrimonio non possono vantare alcuno dei diritti riconosciuti ai coniugi, sono anche essi esclusi dai diritti successori, a meno che non derivino da testamento di uno dei due conviventi a favore dell'altro.
La giurisprudenza ha però voluto dare rilevanza ad alcune situazioni. Infatti nel 1988 la corte costituzionale ha riconosciuto il diritto del convivente a subentrare nel contratto di locazione intestato al defunto, diritto che prima la legge riconosceva solo all'interno di una famiglia regolare. Inoltre la cassazione ha accolto il principio secondo il quale il rapporto di convivenza fa nascere obbligazioni naturali: ciò significa che i conviventi, una volta sciolta la loro unione, non possono chiedere la restituzione di quanto spontaneamente donato durante il rapporto. È sempre possibile tra i conviventi stipulare accordi per regolare i rapporti personali e patrimoniali. Tali norme però non sono sottoposte alle norme che regolano le convenzioni matrimoniali, ma alle norme ordinarie del codice civile.
È inoltre molto presente il fenomeno dei cosiddetti single, cioè di quelle persone che, per scelta o a seguito dell'allontanamento, della separazione legale o della morte del partner, vivono da sole, magari con uno o più li. Viceversa non mancano, anche se sono rare, situazioni familiari caratterizzate dalla presenza contemporanea di tre o più ure adulte che condividono un ménage e si occupano dell'educazione di li.
Altre importanti conseguenze e situazioni relative alla condizione della famiglia moderna sono:
In conclusione è evidente che la famiglia non potrà mai più essere quella del passato, ciascuno è chiamato a realizzare la sua famiglia, costruendola e rafforzandola giorno per giorno; rimane quindi sempre valido il principio che è proprio a partire dalla famiglia che si programma il destino di un essere umano.
L'ormai conclamata crisi della famiglia ha dato luogo a proposte di ingegneria familiare e normativa poco convincenti da un punto di vista pratico, prive di un solido aggancio con la realtà, difetto che, se già è grave per una legge in sé, invalicabile risulta nella disciplina della famiglia.
D'altra parte si fa leva sulla necessità di rendere operativamente più efficaci norme come quelle contenute negli articoli 145 e 316, proposte che talvolta non riescono a celare propositi di un ritorno a concezioni più rigide ed autoritarie. Merita maggior riflessione, invece, la proposta autorevolmente sostenuta dell'istituzione in Italia di un apposito Tribunale per la Famiglia, sulla scia dell'introduzione in Francia sin dal 1975 del «juge aux affaires matrimonials», che avrebbe il vantaggio di creare una magistratura più sensibile all'applicazione delle norme in tema di famiglia.
Non è però superfluo ricordare come, a rifiuto di un pur sempre più insistente annuncio della «morte della famiglia» (Cooper), lo stesso articolo 31 della Costituzione indichi chiaramente al legislatore ordinario gli strumenti necessari al fine di perseguire concretamente una politica di sostegno pubblico alla famiglia.
Solo così la famiglia, lungi dal morire nel volgere di pochi anni, saprà rinnovarsi, lasciando emergere nella società la nozione di sé che avrà elaborato in completa e piena autonomia, senza costrizioni atteso che «il compito della filosofia della famiglia» e del diritto, ora più che mai, «è quello di riflettere su come il principio famiglia resti irriducibile ad ogni suo mutamento culturale e chieda anzi a tutte le culture di essere difeso e promosso non attraverso un conservatorismo cieco e ottuso di forme chiuse, ma attraverso continui, e sempre nuovi, sforzi di attualizzazione».
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