1.1. La volontaria giurisdizione: il problema
della sua natura giuridica. La materia della volontaria giurisdizione non è di
facile collocazione. Essa oscilla tra il diritto pubblico e il diritto privato,
tra giurisdizione e amministrazione, tra diritto sostanziale e diritto
processuale . 1[1] In via preliminare rispetto allo studio delle norme che la
legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato e
processuale - legge 31 maggio 1995 num. 218 - dedica alla volontaria
giurisdizione, è importante cercare di individuare la natura ed i caratteri
fondamentali della attività in discorso in relazione al nostro ordinamento
giuridico. Questo per due motivi fondamentali. In primo luogo, ciò consentirà
di stabilire quando si è in presenza di un procedimento avente natura
volontaria, e, di conseguenza, quando andrà applicata l'apposita norma
conurata dalla legge di riforma allo scopo di determinare la sussistenza
della competenza giurisdizionale del giudice italiano in questa materia (art. 9).
In secondo luogo, si potrà in questo modo stabilire anche quando ci si trova di
fronte ad un provvedimento straniero di volontaria giurisdizione e, quindi,
quando andrà applicata l'apposita disciplina prevista per regolarne il
riconoscimento (art. 66, ma anche l'art. 67 per ciò che concerne l'attuazione e
la contestazione del riconoscimento del provvedimento); considerato che, come
si vedrà meglio in seguito, la qualificazione dell'atto straniero i cui effetti
vogliono essere fatti valere in Italia va effettuata ex lege fori. Volendo
dunque tentare di individuare la natura ed i caratteri fondamentali della
materia in esame, va innanzitutto rilevato che, nel contesto della attività
giurisdizionale al quale, come si vedrà, almeno formalmente appartiene, la caratteristica
peculiare della volontaria giurisdizione risulta essere costituita dalla
normale assenza di contestazione tra le parti interessate (jurisdictio inter
volentes): o perché la parte interessata è una soltanto o perché il giudizio si
svolge sulla base di un accordo tra i diversi interessati. 2[2] Essa conura
quindi un rapporto giuridico processuale imperfetto in cui, non potendosi
identificare un attore e un convenuto, viene meno la trilateralità del rapporto
stesso; ciò contrappone nettamente la giurisdizione volontaria alla
giurisdizione c.d. contenziosa in cui, al contrario, tale trilateralità è la
regola. 3[3] La teoria classica, di conseguenza, definisce la volontaria
giurisdizione come attività di «amministrazione pubblica del diritto privato
esercitata da organi giurisdizionali». 4[4] Tale attività ha una funzione
diversa da quella della tutela giurisdizionale propriamente intesa, che la
rende più prossima alla attività amministrativa. Mentre L'attività
giurisdizionale ha infatti lo scopo di dichiarare ed attuare rapporti giuridici
già esistenti, la giurisdizione volontaria ha costantemente lo scopo di
completare e di svolgere rapporti giuridici imperfetti o di costituire rapporti
giuridici nuovi. Con l'esercizio di tale attività non si tende alla attuazione
di un diritto, ma all'integrazione o alla realizzazione della (o alla rimozione
di uno ostacolo alla) fattispecie costitutiva di uno stato personale o
familiare (è il caso ad esempio della separazione consensuale dei coniugi, che
deve essere omologata dal tribunale ai termini dell'art. 711, comma 4 cod.
proc. civ.), o di un determinato potere (è il caso dell'autorizzazione
proveniente dal giudice tutelare, richiesta ai termini dell'art. 320, comma 3
cod. civ. per l'alienazione di beni appartenenti al minore), o della vicenda
costitutiva, modificativa od estintiva di una persona giuridica (ad esempio
l'art. 2330, comma 3 cod. civ., sull'iscrizione della società per azioni nel
registro delle imprese) o di altre simili situazioni; d'altra parte, a
differenza dell'attività amministrativa, la giurisdizione volontaria non tutela
interessi immediati delle Amministrazioni pubbliche, ma interessi facenti capo
a privati, che solo mediatamente interessano lo Stato e le altre
Amministrazioni. 5[5] Si tratta di una attività di tipo costitutivo, in quanto
diretta alla realizzazione di modificazioni giuridiche, che si distingue però
dalla giurisdizione di cognizione costitutiva (necessaria). Mentre quest'ultima
mira infatti ad attuare diritti alla modificazione giuridica (effetto
costitutivo indiretto), la giurisdizione volontaria semplicemente attua tale
modificazione (effetto costitutivo diretto) e ad essa o non corrispondono
diritti, bensì situazioni giuridiche di minor livello quali generiche aspettative
- strutturalmente più prossime agli interessi legittimi o agli interessi
semplici - o viceversa, quando cioè alla modificazione giuridica corrisponde un
diritto, l'esercizio della attività avviene al di fuori di ogni contrasto su di
esso. 6[6] La giurisdizione volontaria presenta dunque caratteristiche
strutturali che la pongono in una zona dai confini sfumati, a cavallo tra
attività giurisdizionale e attività amministrativa. Un dato formale la rende
assimilabile alla prima: è una attività svolta da organi giurisdizionali,
assistita dalla garanzia dell'imparzialità propria di questi organi; un dato
sostanziale la avvicina al secondo tipo di attività: il procedimento volontario
si conclude con un provvedimento sempre revocabile e modificabile, inidoneo quindi
a dar luogo alla cosa giudicata. 7[7] Nei procedimenti di volontaria
giurisdizione (perlomeno nella maggior parte) sono in definitiva assenti i c.d.
naturalia processus: domanda di un soggetto contro un altro, contraddittorio,
sentenza; addirittura manca la presenza di due parti. Con essi il giudice è
chiamato ad esercitare, tramite provvedimenti di autorizzazione o di
omologazione, un controllo preventivo o successivo, di legittimità o di merito,
su determinati atti giuridici privati, ad istanza del soggetto interessato o
del suo legale rappresentante. 8[8
