Le consuetudini

Le consuetudini

Si intende per "consuetudine" (o "uso") una prassi sociale costante, ripetuta uniformemente per lungo tempo (cosiddetto "usus"), accomnata, dalla convinzione di osservare una norma giuridica (cosiddetta "opinio juris seu necessitatis"), o, da una "aspettativa di reciprocità", tale per cui ciascuno prevede e tacitamente richiede dagli altri una condotta conforme alla sua.

In virtù dell'art. 1 disp. prel. c.c., la consuetudine costituisce fonte del diritto; e ciò comporta, tra l'altro, che la violazione di norme consuetudinarie, là dove esse siano applicabili, costituisce violazione di diritto, e può pertanto essere dedotta come motivo di ricorso in cassazione.

La fonte consuetudine, riveste ruoli differenti nei diversi settori del diritto. Ad esempio, ha un ruolo relativamente esteso nel diritto marittimo (art. 1 cod. nav.), mentre non ne ha alcuno in materie coperte da riserva di legge, come il diritto penale (art. 25, comma 2, Cost.); ma, sono piuttosto rari i casi in cui si ricorre ad essa per la disciplina di rapporti concreti. Ciò per almeno due ragioni:

In primo luogo, la consuetudine è modo di produzione del diritto primitivo: le norme consuetudinarie, infatti,  sono ativamente meno certe e conoscibili di quelle scritte; il diritto consuetudinario si forma in modo lento e laborioso, ed è perciò privo di capacità di rapido adattamento; e così avanti.

In secondo luogo, l'art. 8, comma 1, disp. prel. c.c. stabilisce che "nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati".

Dobbiamo dunque distinguere:

a)    le materie o fattispecie disciplinate dal diritto scritto (leggi e regolamenti);

b)    le materie o fattispecie che non trovano disciplina in fonti scritte.

a) Nelle materie del primo tipo - cioè, nella quasi totalità delle materie - la consuetudine è idonea a produrre effetti giuridici se, e solo se, ad essa si fa espresso rinvio nelle leggi o nei regolamenti di cui si tratta. Frequenti rinvii ad usi o consuetudini di vario genere sono contenuti nel codice civile.

b) Nelle - rare - materie del secondo tipo, si ritiene che si possa ricorrere alla consuetudine per colmare le lacune del diritto scritto, ossia per trovare la disciplina di fattispecie che leggi e regolamenti non disciplinano affatto