OPERAZIONI DI CARATTERE STRAORDINARIO

OPERAZIONI DI CARATTERE STRAORDINARIO

Sono essenzialmente le trasformazione di società e le fusioni di società ma ci sono anche, ad esempio, le cessioni di società, i conferimenti di azienda, . .

Il modulo dedicato alle operazioni straordinarie è il Capo III del Testo Unico che inizia con l'art. 170 dedicato alle trasformazioni.

Le Trasformazioni Di Società

La trasformazione è un'operazione attraverso la quale una società cambia la propria veste giuridica nel senso che una società di capitali diventa una società di persone oppure al contrario una società di persone si trasforma in una società di capitali oppure ancora la trasformazione può avvenire restando nell'ambito delle società di capitali o restando nell'ambito delle società di persone. Ad esempio, una SRL si trasforma in SPA (entrambe società di capitali) o una SNC si trasforma in SAS (entrambe società di persone). Esistono quindi trasformazioni di tipo diverso e con conseguenze diverse. Tutte hanno in comune il fatto che l'elemento di sostanza, il conto economico, non cambia, quello che cambia è la veste giuridica.

Sotto il profilo civilistico la trasformazione è una mutazione che ha conseguenze importanti per cui sono richieste particolari condizioni e particolari cautele.

Ci occupiamo principalmente degli effetti tributari e partiamo dalla constatazione che non tutte le trasformazioni in campo tributario hanno lo stesso peso. Se una SPA si trasforma in SRL questa è una trasformazione ma dal punto di vista tributario ha una valenza poco rilevante in quanto i tipi di società sono soggetti agli stessi criteri di tassazione, cioè  entrambe sono società con personalità giuridica soggette ad IRES. Allo stesso modo non fa molta differenza se si decide di passare da una SNC ad una SAS perché la trasformazione non produce effetti fiscalmente significativi.

Il discorso è molto diverso quando da una SNC (società di persone) si passa ad una SRL (società di capitali) o viceversa dato che cambia completamente il criterio di tassazione. La SNC è tassata per trasparenza e la SRL invece ha un propria soggettività passiva ai fini della IRES.

Perciò bisogna distinguere tra trasformazione che comporta il mutamento di veste giuridica pure restando nello stesso tipo di tassazione e trasformazione che comporta il mutamento di veste giuridica con cambiamento del tipo di tassazione.  

Trasformazione da società di persone a società di capitali, ad esempio trasformazione da SNC a SRL. La trasformazione non comporta il realizzo delle plusvalenze insite nel patrimonio che restano allo stato latente. Vale a dire che se la SNC aveva un capannone industriale iscritto in contabilità per 100 ma con valore effettivo di 150, possedeva una plusvalenza latente per 50. La SNC si trasforma in SRL. Questo passaggio non comporta tassazione delle plusvalenze latenti che restano non tassate. Saranno tassate quando la SRL venderà il capannone stesso. La trasformazione non è una circostanza che rende tassabile le plusvalenze latenti. Sotto il profilo tributario la trasformazione è neutra.

Questo non significa che sia irrilevante cioè che non comporti assolutamente conseguenze di carattere tributario perché al contrario la trasformazione fa sì che prima vi sia un determinato criterio di tassazione, dopo ve ne sia un altro. Per cui il periodo d'imposta durante il quale viene realizzata la trasformazione viene diviso in due parti: dall'inizio fino al momento della trasformazione e dalla trasformazione alla fine dell'esercizio. Occorrerà determinare separatamente il reddito conseguito nel primo periodo (che, tornando all'esempio precedente, sarà assoggettato alla tassazione per trasparenza) e il reddito conseguito nel secondo periodo (tassato invece in base all'IRES). Lo stesso discorso vale nell'ipotesi opposta. Il criterio di tassazione muta e quindi c'è la necessità di interrompere il periodo d'imposta dividendolo in 2 parti.

Se vi fosse una trasformazione omogenea questo effetto di frazionamento non significherebbe nulla perché non vi sarebbe il passaggio da un sistema all'altro.

Il passare da un criterio all'altro produce effetti di cui occorre tenere conto:

  La trasformazione da società di persone (SNC) a società di capitali (SRL) occorre dividere il periodo d'imposta in due parti e occorre individuare la situazione patrimoniale della società al momento della trasformazione (la situazione patrimoniale di chiusura per la SNC è la stessa situazione patrimoniale di apertura per la SRL appena nata). Supponiamo che in questa situazione patrimoniale si sia verificata l'esistenza di riserve costituite con utili non distribuiti (ad esempio 100 di utili non distribuiti). Bisogna porsi il problema di cosa succederà quando queste 100 saranno distribuite. La SRL potrebbe decidere di farlo alla fine dell'esercizio. Quelle 100 sono già state tassate in capo ai soci perché nelle società di persone la tassazione dell'utile prescindeva dalla distribuzione, per effetto del criterio dell'imputazione. Se gli utili sono già stati tassati in capo ai soci quando la SRL deciderà di distribuirle non ci potrà essere alcuna tassazione perché c'è già stata.

  La trasformazione da società di capitali (SRL) a società di persone (SNC) si verifica un cambiamento dei criteri di tassazione. Supponiamo che la SRL nel momento della trasformazione abbia nel proprio patrimonio utili non distribuiti per 50. Questa riserva la ritroviamo nel patrimonio di partenza della SNC che per ipotesi decide di distribuirla a fine esercizio. Quando una SNC distribuisce utili, questi utili non sono tassati in capo ai soci perché la tassazione in capo ai soci avviene per effetto dell'imputazione. In questo caso però la SNC distribuisce utili formati in precedenza, quando la società era una SRL. Questi utili conservano l'impronta della loro origine e quindi vengono trattati come sarebbero trattati gli utili distribuiti da società di capitali: sono tassati per il 5% se il socio è una società di capitali, sono tassati per il 12,50% se il socio è una persona fisica la cui partecipazione sia non rilevante, concorrono per il 40% del reddito complessivo se il socio è una persona fisica la cui partecipazione sia rilevante. Quindi in sostanza, nonostante la distribuzione di questi utili avvenga da parte di una società di persone, la distribuzione è influenzata dalla genesi del momento in cui sono stati costituiti.

Le Fusioni

La fusione è un'operazione giuridica che fa sì che 2 o più società si uniscano dando luogo ad un solo soggetto e per cui i patrimoni delle società confluiscono in un patrimonio unitario che è quello della società emergente dalla fusione.

Vi sono due diversi tipi di fusioni:

  La fusione perfetta quando alcune società si estinguono dando luogo ad una nuova società;

  La fusione per incorporazione dove una delle società assume i patrimoni delle altre e mentre le altre società si estinguono la società che assume i patrimoni persiste.

Quindi c'è questo fenomeno di confluenza di patrimoni da società ad altre società.

Sotto il profilo civilistico: la situazione è simile alla successione universale, cioè la società di nuova costituzione nella fusione perfetta oppure la società incorporante subentra in tutte le posizioni giuridiche che in precedenza facevano capo alle altre società partecipanti alla fusione. Le situazioni giuridiche si trasferiscono senza assoluzione di continuità, non c'è un'interruzione. La fusione è un'operazione complessa e articolata; sono tanti gli interessi che vanno tutelati.

Dal punto di vista tributario, la fusione non rappresenta un'ipotesi di realizzo delle plusvalenze, cioè le plusvalenze latenti restano allo stato latente. Non c'è un cambiamento di valori. Anche l'operazione di fusione è neutra sotto il profilo fiscale, neutra nel senso che non è un'ipotesi in cui le plusvalenze latenti si rendono tassabili.

Anche qui non significa che la fusione non possa avere conseguenze di carattere tributario. La fusione è ipotizzabile tra società dello stesso tipo quindi SRL che si fondono con altre SRL. La fusione eterogenea presuppone una trasformazione. Cosicché se vogliamo fondere una SNC e una SRL, prima bisogna trasformare la SNC in SRL rendendo in questo modo le due società omogenee e poi si può procedere alla fusione perfetta o per incorporazione. Supponiamo che la SRL α incorpori la SRL β. La società α incorporata dal momento in cui la fusione ha efficacia cessa di esistere. Quindi dall'inizio del periodo di imposta fino al momento in cui la fusione ha efficacia avremo un periodo imposta relativamente al quale bisogna determinare il reddito conseguito dalla società α incorporata. La società β è incorporante, destinata ad essere accresciuta dal patrimonio della società α, durante l'esercizio il suo patrimonio si incrementa ma il suo periodo d'imposta non si interrompe, va avanti e avrà la sua normale scadenza che è la fine dell'anno.

Ci sono due problemi da affrontare. Il primo è quello della valenza tributaria degli avanzi o disavanzi di fusione; il secondo è il trattamento delle perdite, o meglio l'utilizzo delle perdite subite dalla società incorporata da parte della società incorporante. Le perdite delle società possono essere portate in diminuzione degli utili degli esercizi successivi. La società incorporante subentra in tutte le posizioni giuridiche che in precedenza facevano capo alla società incorporata. Ma subentra anche questo diritto alla compensazione delle perdite? La risposta che veniva data in passato ha generato operazioni di "commercio delle bare", cioè il commercio di società che hanno avuto un passivo disastroso con la possibilità di portare le perdite in riduzione degli utili per le società incorporanti.

L'altro problema è il trattamento delle differenze che si verificano nelle fusioni per incorporazioni quando la società incorporante possiede tutto o parte della società incorporata. Una società α può avere delle azioni o quote della società β e può poi procedere all'incorporazione della seconda se è d'accordo. Questo fenomeno di incorporazione può portare alla realizzazione di una particolare differenza che si chiama avanzo o disavanzo di fusione.

Il doppio binario. Il reddito civilistico e il reddito tributario vengono calcolati in modo separato e autonomo ognuno secondo i propri principi. Quindi si prendono i singoli componenti positivi e negativi di reddito e si procede per determinare l'IRES. Sono due determinazioni che procedono in parallelo, senza interferire l'una con l'altra. Questo principio di doppio binario non è stato adottato nella riforma perché è stato stabilito che il reddito tributario assume come punto di partenza il reddito civilistico. Dopodiché occorre tenere conto delle regole fiscali per apportare le variazioni al risultato del conto economico.

[ . ] Le Fusioni

Tornando al discorso delle fusioni. La natura dell'operazione ha come conseguenza la neutralità sotto il profilo fiscale, nel senso che non comporta la tassazione delle plusvalenze latenti insite nel patrimonio.

Si attua una sorta di successione universale. La società che emerge dalla fusione subentra in tutte le posizioni giuridiche esistenti nelle altre società.

Relativamente alla fusione  bisogna affrontare due problemi rilevanti.

Gli Avanzi E I Disavanzi Di Fusione

È un concetto che deriva dal Codice Civile e dalla ragioneria. Il diritto tributario si limita a prenderli in considerazione affermandone il trattamento fiscale. Sono numerose le circostanze nelle quali si possono determinare gli avanzi e i disavanzi, quella forse più ricorrente si ha nelle fusione per incorporazione, quando la società incorporante detiene tutto o parte della società incorporata.

Quindi abbiamo una società α che, per esempio, possiede l'intero capitale sociale della società β. Le due società decidono di effettuare una fusione e di conseguenza α che detiene il controllo incorpora β. Quest'ultima cessa di esistere e invece α continua a sussistere con un patrimonio arricchito del patrimonio della società β. Ipotizziamo questo:

_100%

Società α Società β

Part. in β = 100     PN = 120

La società α ha una partecipazione in β per 100  che è l'esborso che la prima ha voluto sostenere per acquistare l'intero capitale della seconda società.

Contabilmente si assume la situazione patrimoniale della società β e la si porta a sovrapposizione della situazione patrimoniale della società α.

Questa assunzione di attività e passività avviene con il principio della continuità dei valori. Quindi, per effetto della fusione, le plusvalenze latenti non vengono in evidenza.

Applicando la ragioneria, quando si verifica questa sovrapposizione nella società α, la scrittura contabile è la seguente:

Gli elementi al netto che sono nello stato patrimoniale della società β si estinguono.

Questa scrittura che la società α fa', deve comportare anche la cancellazione di una voce del suo attivo che è la partecipazione nella società β. Se si ipotizza che la differenza tra le attività e le passività della società β sia 120 e questo valore della partecipazione è stato solo scritto in contabilità per 100, la scrittura non quadra. La posta contabile necessaria per chiudere questa operazione da' un AVANZO o un DISAVANZO (posta di bilanciamento contabile).

Cambiando i numeri è facile vedere che si può ottenere un disavanzo anziché un avanzo.

Se ad esempio la partecipazione fosse stata acquistata per un importo maggiore del patrimonio della società β, ci sarebbe stato un disavanzo di fusione.

La società α incorpora la società β. Tutto il patrimonio di quest'ultima si trasferisce in capo alla prima. La situazione è la seguente:

Società α Società β

Partecipazione in β = 150

La scrittura contabile risultante è quella proposta:

Gli avanzi e i disavanzi di fusione sono neutri sotto il profilo tributario perché non rappresentano perdite ma sono pure poste di carattere contabile che servono per bilanciare la scrittura.

Il Trattamento Delle Perdite

La natura giuridica della fusione è tale per cui le situazioni giuridiche in capo alla società incorporata sorgono di conseguenza anche in capo alla società incorporante.

Se una società subisce delle perdite c'è il diritto alla compensazione che se sorto in capo alla società incorporata si trasferisce in capo alla società incorporante. Questa possibilità di utilizzare le perdite subite da un'altra società ha aperto la strada ad un'operazione elusiva, molto interessante e molto praticata per un certo periodo di tempo: il cosiddetto "commercio delle bare" dove le bare sono società che hanno perso qualsiasi contenuto produttivo e patrimoniale. Per una società che invece produce utili acquisire una società che ha perdite può essere interessante perché facendo la fusione per incorporazione riesce ad utilizzare perdite che diversamente la società incorporata non riuscirebbe ad adoperare. Le bare, società che non hanno più nulla e che ormai hanno subito perdite, non avrebbero più valore se non fosse per il diritto alla compensazione.

Le operazioni elusive sono quindi fatte esclusivamente per finalità fiscali, cioè per are meno imposte, non c'è una ragione di carattere economico o commerciale.

Il legislatore ha però introdotto un primo ostacolo per impedire queste operazioni dicendo che, sì, le perdite possono trasformarsi in diritto alla compensazione però c'è un limite le perdite che la società incorporante può utilizzare non possono superare l'ammontare del patrimonio netto della società incorporata.

È possibile però che prima di fare la fusione venga fatto un aumento del capitale sociale della società incorporata. C'è stato un aumento del patrimonio della società da incorporare fatto perché tanto sono soldi che tornano alla società incorporante. Il fisco allora ha introdotto una nuova legge che ammette gli aumenti di capitale sociale però questi incrementi patrimoniali devono essere stati effettuati prima di 24 mesi dal momento in cui si effettua la fusione, perché se no sono irrilevanti. Il diritto alla compensazione è soggetto al limite dei 5 anni, quindi introdurre un vincolo di 24 mesi significa che per buona parte delle perdite il diritto alla compensazione andava perso.

Per eliminare anche questa possibilità di compiere operazioni elusive si è introdotto un vincolo che non opera sul piano del patrimonio netto ma opera sull'esistenza vera di una società operativa. Cioè si dice che occorre che la società incorporata svolga un'effettiva attività produttiva e che questo deve essere dimostrato dal fatto che vi sono importati salari corrisposti e vi è un importante volume di vendite realizzato. Occorre che la società incorporata nell'anno precedente a quello della fusione abbia conseguito ricavi e sostenuto costi in un ammontare non inferiore al 40% della media di queste due entità del biennio precedente.

In sostanza quando le società non hanno più un attività produttiva, le perdite non vengono usate perché mancano i cosiddetti requisiti di vitalità.