ORDONNANCES

ORDONNANCES

La situazione che contraddistingue la Francia consiste nell'esistenza delle coutume nazionali e nell'aspetto di dichiarazione, di integrazione e di modificazione che i sovrani fanno con le loro ordonnances (=leggi sovrane che si pongono in un certo rapporto con le coutume, un rapporto di rispetto, ma anche di progressiva modificazione).

Questi interventi legislativi sono dei tentativi di carattere organico, cioè non si tratta di una singola ordonnance, ma di una raccolta di ordonnances: si tratta di un tentativo di "raccolta esaustiva".

Le prime di queste raccolte, già nel '500, si chiamano CODE, anche se poi con i codici moderni non hanno niente a che fare: sono raccolte di ordonnances, ma in qualche modo ci indicano la volontà sovrana di compiere un'operazione di tipo sistematico.

Vediamo alcune di queste ordonnances:

CODE HENRI III (1587) = La prima ordonnance che possiamo ricordare: è la prima, perché ha una parvenza, una velleità di intervento organico ed è una ORDONNANCE DE REFORMATION (=ordinanza di riforma): da qui vediamo l'apporto di tipo modificativo delle consuetudini. Le consuetudini sono sempre l'oggetto delle ordonnances, ma qui si parla di riforma: l'intenzione del sovrano è quella di porre mano alle consuetudini per salvaguardare quel bagaglio delle consuetudini stesse. Questo code non ebbe mai promulgazione ufficiale, ma lo ricordiamo perché inaugura una prassi, che nasce in questi anni, e che avrà poi uno sviluppo memorabile nel 1789 con la rivoluzione francese: a BLOIS nel 1567 si riuniscono gli stati generali e compilano dei CAHIERS DE DOLEANCES (=quaderni di doglianze), con i quali esprimono al sovrano le cose che non vanno: non va bene l'amministrazione della giustizia, non vanno bene le tasse, ecc., e il sovrano interviene con le ordonnances. Quindi è una risposta politica, di salvaguardia delle coutume, ma integrato dalla richiesta dei cahiers de doléances.

Gli stati generali sono degli organismi di rappresentanza politica, di solito divisi in tre sezioni: nobiltà, chiesa, borghesia.

CODE HENRI IV (1603) il quale ebbe effettiva promulgazione. Caratteristica di questo codice: è una specie di prontuario di diritto giustinianeo integrato dalle coutume nazionali.

CODE MARILLAC (1629) redatto dal guardasigilli Michelle Marillac, anch'esso fatto dopo la riunione degli stati generali del 1614. Particolarità di questo codice: sono 461 articoli che precisano alcuni aspetti di diritto privato, diritto pubblico, diritto penale, diritto tributario, ecc.

Le ordonnances che dobbiamo ricordare bene sono le ordonnances della seconda metà del '600, cioè quelle promulgate da Luigi XIV (Re Sole), grazie al suo ministro Colbert (infatti si parla di ordinanze colbertine) e quelle del suo successore, Luigi XV, nei primissimi anni del '700, fatte dal cancelliere Daguesseau.

1667 - ORDONNANCE CIVILE POUR LA REFORMATION DE LA JUSTICE  (=ordinanza per la riforma della giustizia) = CODE LOUIS. Non si tratta, però, della riforma della giustizia civile, perché il diritto privato non è disponibile da parte del sovrano. Questa ordonnance è un aspetto di quello che Domat definirebbe "diritto arbitrario", cioè di quello che il sovrano può cambiare e modificare. Il civile arbitrario che si può modificare e che, quindi, il sovrano può fare oggetto di ordonnance è la procedura civile: si tratta di una ordonnance di procedura civile. Infatti l'obiettivo è "établissement d'un style uniforme ", cioè lo stabilimento di uno stile uniforme (stile=procedura, cioè le regole di prassi che portano un giudice, un foro, un tribunale, a decidere in un certo modo, cioè le regole processuali). Sarà uno dei punti di riferimento del codice di Napoleone Bonaparte del 1806.

1670 - ORDONNANCE CRIMINELLE (=ordinanza criminale): è la prima volta che un sovrano francese vuole mettere in una norma articolata tutte le norme di diritto penale vigenti nel territorio.

1673 - ORDONNANCE DU COMMERCE = CODE SAVARY (12 titoli): Savary è un mercante che ha contribuito notevolmente alla redazione di questo codice. Il particolarismo giuridico è anche di tipo soggettivo, cioè tipico di una società divisa per ceti ed uno dei ceti più importanti è quello mercantile: i mercanti hanno sempre fatto parte di una corporazione molto potente. Da jus mercatorum si passa a jus mercature (v. particolarismo soggettivo . ). Già dalla metà del 1500, in Francia, il sovrano contribuisce notevolmente al passaggio dallo jus mercatorum allo jus mercature, statalizzando progressivamente i tribunali dei mercanti. Questo processo, che comincia alla metà del '500, trova il suo compimento completo con questa ordonnance che raccoglie, appunto, questa lunga esperienza in materia di jus mercature.

1681 - CODE DE LA MARINE (codice di diritto mercantile, della marina): è divisa in 5 libri e il suo obiettivo è di fissare la giurisprudenza dei contratti marittimi fino al momento incerto. Non importa che i contratti siano certi: l'importante è che quando si applicano in sede di contenzioso il contenuto di questi contratti da luogo ad una giurisprudenza incerta, cioè a sentenze di diverso colore.

1685 - ORDONNANCE COLONIALE = CODE NOIRE: raccolta di ordonnances relative alle colonie soggette alla Francia.

Avvicinandosi al '700 c'è il problema di tutte queste raccolte, che si fanno già dal '600 e che sembrano dei codici, che però non sono dei codici.

Cavanna trova allora opportuno specificare che cosa si intende per codice.

Si dice che i francesi, siccome sono molti tradizionalisti, hanno visto in queste cinque ordonnances quasi dei codici che anticipano il codice napoleonico. Naturalmente questo non è vero, perché questi non sono codici, ma sono semmai CONSOLIDAZIONI.

La consolidazione indica il processo di consolidazione di materiale vigente in un determinato periodo: si prende il diritto vigente, lo si seleziona e lo si consolida.

Il vero elemento di novità è la NON ETEROINTEGRABILITA': i codici moderni non sono eterointegrabili, perché se c'è una lacuna si applica l'analogia juris, con i principi dell'ordinamento. Se, invece, la compilazione è eterointegrabile, siamo di fronte alla consolidazione.

Le ordonnances sono eterointegrabili, cioè possono essere integrate, in caso di una lacuna, da altre fonti normative (si vedrà meglio nel '700).

Quando si parla di come si applicano queste ordonnances Colbert ci dice: "abbreviamo tutte le ordinanze, consuetudini, leggi, statuti, regolamenti, procedure (stili) e usi differenti o contrari alle disposizioni ivi contenute" = Importante notare due elementi: all'interno delle ordonnances ci sono rinvii espliciti a fonti esterne; nelle ordonnances si trovano spesso rinvii a ARRETS DE REGLEMENT (=sentenze dei parlements francesi) = su tutte le materie trattate nelle ordonnances si applica solo l'ordonnance; sulle materie non previste dalle ordonnances si possono applicare le altre ordonnances e le costume. Questo perché l'ordonnance non è un sistema chiuso e completo, ma è un sistema eterointegrabile: sembra che abroghi tutto, ma abroga tutto in relazione alle materie contenute nelle ordonnances, ma se ci sono materie non previste espressamente nelle ordonnances, si applicano tranquillamente altre fonti che hanno esplicitamente trattato quell'argomento.

Quindi, la grande differenza tra una codificazione ed una consolidazione è la non eterointegrabilità.

La non eterointegrabilità è una qualità dei codici: solo i codici, dal 1804, non sono eterointegrabili, cioè ai giudici è fatto divieto di applicare altre norme che non siano contenute nei codici per estendere analogicamente la norma: al limite, chiede un'interpretazione autentica al sovrano legislatore.

Questo vuole dire FINE del PARTICOLARISMO, perché non ci sono più fonti concorrenti: il particolarismo oggettivo finisce nel 1804 grazie alla non eterointegrabilità e c'è il soggetto unico di diritto, quindi finisce anche il particolarismo soggettivo.

Questo non è solo un passaggio tecnico: è un passaggio di tipo culturale sociale, cioè quando cambia la società, la società ha bisogno di più fonti e quindi si manifesta anche giuridicamente nel particolarismo. Quando questa situazione va in contrasto con un indirizzo di tipo sociale, economico e culturale, cioè la nascita dell'uomo borghese, allora l'imprenditore utilista sente il bisogno di eliminare questo particolarismo e di creare una legge unica per tutti.

Quando un complesso di norme, invece, è eterointegrabile, siamo di fronte ad una consolidazione: prima del 1804 qualsiasi gruppo di norme che si chiami codice e che sembri un codice moderno, lascerà al giudice almeno una possibilità, che sono già due fonti concorrenti, il che vuole dire che quel corpo di norme è eterointegrabile da almeno un'altra fonte.

HENRI FRANCOIS DAGUESSEAU (1688/1751), avvocato generale nel parlamento di Parigi, poi diventato ministro guardasigilli, cioè ministro della giustizia.

Nel 1727 scrive un MEMOIRE, cioè una relazione: il sovrano fa presente ai suoi ministri una certa situazione e i ministri fanno relazioni dove indicano come può essere risolta una certa situazione. Il sovrano ha sempre il problema della uniformità, problema sempre pressante per i sovrani, perché la potenza politica dei sovrani comincia ad avere corpo, però questa sovranità ha un limite, cioè la disparità della situazione giuridica nei vari territori.

Daguesseau dice, pochi anni prima delle sue tre ordonnance: "le legislazione che deve essere prodotta, deve essere prodotta per questo motivo: affinché coloro che vogliono acquisire la conoscenza della scienza del diritto, sia per difendere gli interessi delle parti, sia per esserne giudici, abbiano una specie di codice che divenga oggetto fisso e certo. Mentre è presente la moltitudine e la varietà delle leggi vigenti, al punto che non se ne studia alcuna, data la difficoltà di conoscerle tutte".

Daguesseau ha ho stesso obiettivo di Colbert, ma il passaggio ulteriore tra questi due e tra Luigi XIV e Luigi XV, e dalla fine del '600 ai primi anni del '700: passaggio importante consiste nel fatto che Colbert e Luigi XIV con 5 ordonnance modificano il diritto arbitrale, senza toccare il diritto privato. L'importanza delle ordonnance di Daguesseau è che per la prima volta il sovrano incide sul diritto privato.

Le ordonnances sono tre:

1731 - donazioni

1735 - testamenti

1747 - fedecommessi

Fedecommessi = istituto di diritto romano, ormai abolito: è un istituto di diritto successorio su cui si basa fortemente la potenza e la ricchezza delle casate nobiliari.

Il fedecommesso è una disposizione successoria con cui il decuius vincola la linea ereditaria alla trasmissione di determinati beni.

La nobiltà usa un particolare tipo di fedecommesso, che è la PRIMOGENITURA = il decuius dice che tutti i beni di terra vanno al primogenito di ogni stirpe e questo si fa per non frantumare il patrimonio.

Sono tre istituti centrali del diritto privato che hanno in comune la trasmissione dei beni, inter vivos e mortis causa.

Il sovrano per la prima volta mette mano al diritto privato, mette mano su questi istituti e ci dice due cose: sono istituti importantissimi; il sovrano ha la forza politica e culturale per poter "aggredire" anche il diritto privato.

(siamo già alla metà del 1700).

Quali sono le fonti delle ordonnances

Diritto romano, che rimane centrale quando si tratta di razionalizzare certi istituti e le consuetudini francesi, che però hanno un grosso svantaggio per i sovrani, perché sono spesso contrastanti tra di loro: quindi, fin tanto che le ordinanze devono soltanto dichiarare o integrare le consuetudini vanno bene, ma quando bisogna uniformare il territorio le consuetudini sono un problema, perché sono spesso in contrasto e possono dare luogo a diverse interpretazioni e diverse applicazioni giurisprudenziali: quindi il diritto romano può essere un riferimento forte.

Dal punto di vista contenutistico dobbiamo ricordare alcuni elementi importanti che vengono introdotti da queste tre ordonnances:

la nullità delle donazioni non stipulate davanti ad un notaio;

sono vietate le donazioni mortis causa (vietate anche dal diritto romano), cioè quando la donazione serve per eludere disposizioni testamentarie.

sono vietati i testamenti congiuntivi (vietati anche dal diritto romano), cioè quei testamenti in cui due decuius si mettono d'accordo prima di morire con dei testamenti a favore l'uno dell'altro, obbligandosi vicendevolmente.

Un altro codice  francese del 1752 - CODE PENAL (o CODE LAVERDY) = è una semplice raccolta di norme penali vigenti in Francia, a favore dei giudici, i quali si trovavano così in un solo volume tutte le ordonnances delle leggi penali vigenti, compresa l'ordonnace criminelle di Luigi XIV.