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Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all'art.1173 c.c. sono fonti di obbligazioni anche per la pubblica amministrazione.
Con riferimento alle obbligazioni a carico dell'amministrazione, si parla in dottrina di obbligazioni pubbliche (si noti però che le obbligazioni sono sottoposte alla disciplina privatistica).
Esiste un ampio ventaglio di obbligazioni facenti capo all'amministrazione in forza di leggi, di contratti e di provvedimenti che ne connotano il ruolo più moderno, volte a fornire prestazioni o beni a favore del cittadino o della collettività.
Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono utilizzare gli strumenti di diritto comune per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini.
L'amministrazione ha la capacità giuridica di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le eccezioni stabilite dalla legge; essa però, può agire utilizzando gli strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche.
L'attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma è altresì sottoposta a regole di diritto amministrativo.
L'espressione evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accomna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare l'iter seguito dall'amministrazione, anche al fine di consentirne il sindacato alla luce del criterio della cura dell'interesse pubblico.
Tale procedura è caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali l'amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare l'intenzione di contrattare, la scelta della controparte e la formazione del consenso.
La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla legge di contabilità dello Stato e dal relativo regolamento e dalla legge di unificazione in materia di lavori pubblici.
Gli appalti di lavori pubblici sono disciplinati dalla legge 109/1994 (c.d. legge "Merloni", modificata dal D.L. 101/1995 convertito in legge 216/1995), dalla legge 415/1998 e dalla legge 166/2002 e dal D.Lgs 406/1991 (in gran parte abrogato dal d.p.r. 554/1999).
Gli appalti di lavori concernenti i beni culturali sono disciplinati dal D.Lgs.30/2004.
Gli appalti di servizi sono disciplinati dal D.Lgs 358/1992, modificato dal D.Lgs 65/2000.
Gli appalti di forniture sono disciplinati dal D.Lgs 358/1992, modificato dal D.Lgs 402/1998.
Gli appalti nei settori esclusi sono disciplinati dal D.Lgs 158/1995.
Di rilievo sono poi le direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE.
Con riguardo ai riflessi sul bilancio dell'ente, si opera la distinzione tra contratti attivi (se mediante essi l'amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni e così via) e contratti passivi (attraverso i quali l'amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano l'erogazione di spese).
Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare l'imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare (o determinazione a contrattare), ovvero con la predisposizione di un progetto di contratto; tali atti predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano altresì la modalità di scelta del contraente.
Il progetto di contratto deve essere corredato dai "moduli d'oneri"; la determinazione a contrattare degli enti locali deve contenere le "clausole ritenute essenziali"; l'atto iniziale della procedura deve essere conforme ai modulati d'oneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un certo tipo (generali) o per il singolo rapporto contrattuale (speciali).
I modulati generali definiscono "le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare".
I modulati speciali (o moduli speciali) riguardano le "condizioni che si riferiscono più particolarmente all'oggetto proprio del contratto" e quindi pongono parte della regolamentazione del rapporto contrattuale. Si tratta di atti contenenti condizioni generali del contratto ai sensi dell'art. 1341 c.c., con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei confronti del contraente ed al regime delle clausole vessatorie.
Le determinazioni a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri.
Una funzione consultiva in ordine alla stesura di schemi di modulati e delle questioni relative alla progettazione e all'esecuzione delle opere pubbliche è svolta sia dall'avvocatura dello Stato (t.u. 1611/1933) sia dal Consiglio superiore dei lavori pubblici. In particolare il parere obbligatorio di tale ultimo organo è richiesto per tutti i progetti di opere pubbliche di importo superiore a 100 milioni di ECU (art. 6 legge 109/1994 e succ. mod. : il parere deve essere reso entro quarantacinque giorni dalla trasmissione del progetto, decorsi i quali il procedimento prosegue prescindendo dal parere omesso e l'amministrazione motiva autonomamente l'atto da emanare; si noti la differente disciplina rispetto a quella generale dettata in tema di pareri dalla legge 241/90).
Dopo la drastica riduzione dello spettro degli atti statali soggetti a controllo preventivo della Corte dei Conti, non è più richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto.
La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è costituita dalla scelta del contraente.
Le modalità con cui tale scelta può essere effettuata sono l'asta pubblica, la licitazione privata, la trattativa privata e l'appalto concorso.
L'arto 24 Legge 340/2000 prevede che siano definite le procedure di scelta contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti informatici che le amministrazioni possono utilizzare per l'acquisizione "in via elettronica ed informatica di beni e servizi".
Ai sensi dell'art.3 r.d. 2440/1923, l'asta è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato (contratti attivi), salvo che per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione.
I contratti passivi sono preceduti da gara mediante pubblico incanto o mediante licitazione privata, a giudizio discrezionale dell'amministrazione.
La trattativa privata è utilizzabile solo in casi eccezionali.
L'asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando, mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto (artt. 38 e 39 r.d. 827/1924).
A livello comunitario si parla di procedure "aperte" e di procedure "ristrette" per indicare le gare che, nel nostro ordinamento, rispettivamente corrispondono all'asta e alla licitazione.
La struttura della gara, simile in entrambe le ipotesi, è caratterizzata dalla presenza del bando di gara - o avviso d'asta - nell'asta pubblica (si tratta di un atto adeguatamente pubblicizzato rivolto a tutti gli interessati) e dall'invito (indirizzato solo agli interessati) nella licitazione.
Tali atti debbono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per l'aggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalità da seguire per la presentazione delle offerte.
Con riferimento ai contratti più rilevanti, la legge, sul modello delle procedure ristrette disciplinate dal diritto comunitario, ha introdotto una fase preselezione nella licitazione privata: l'amministrazione non procede direttamente all'invito, ma pubblica un bando indicando i "requisiti di qualificazione", le imprese interessate, purché in possesso dei requisiti, possono far richiesta di essere invitate alla licitazione. Soltanto a questo punto l'amministrazione procede con l'invito.
Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte (cui segue la valutazione delle offerte, la scelta miglior e l'aggiudicazione) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti scansioni: avviso o bando - richiesta di invito da parte degli interessati - invito a partecipare - valutazione delle offerte - scelta di quella migliore - aggiudicazione.
I soggetti ammessi alle gare per affidamento di appalti sono non solo imprese e società, ma anche consorzi tra società cooperative e tra imprese artigiane, consorzi stabili e associazioni temporanee costituite ai soli fini della partecipazione all'appalto dei predetti soggetti che conferiscono mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi (capogruppo), il quale esprime l'offerta in nome e per conto anche dei mandanti.
Le operazioni di gara volte a prendere cognizione delle offerte ed a arle sono verbalizzate dall'ufficiale rogante e si concludono con l'aggiudicazione.
L'aggiudicazione è l'atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dell'asta o della commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata.
Ai sensi dell'art. 16 r.d. 2440/1923, i processi verbali di aggiudicazione definitiva "equivalgono per ogni legale effetto al contratto", di conseguenza, la stipulazione, talora prevista, ha solo valore riproduttivo del contratto.
Può accadere che l'amministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo schema di contratto, richieda la collaborazione dei privati al fine di redigere il progetto dell'opera che intende realizzare. In tal caso il privato concorre alla determinazione del contenuto del contratto.
L'appalto-concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando l'amministrazione, in base a prestabilite norme di massima, richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli.: esso consiste in una gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato scelto il progetto tecnico.
Nell'appalto-concorso il privato, sulla base di un progetto di massima predefinito dall'amministrazione, indica dunque non solo l'importo, ma anche la modalità di esecuzione del contratto.
Alla fase rivolta alla scelta, segue quella di contrattazione con il concorrente prescelto, nel corso della quale possono concordarsi aggiunte e miglioramenti rispetto all'ipotesi originaria.
L'appalto-concorso è qualificato come procedura ristretta, e sono ammessi a partecipare solo i candidati invitati dall'ente.
Nella trattativa privata, impiegabile in situazioni tassativamente indicate, l'amministrazione dispone di una maggior discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo risulta molto snello e vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca l'aggiudicazione.
I casi fissati dalla legge sono: a seguito di gara andata deserta, nell'ipotesi di urgenza o quando sul mercato vi sia un unico soggetto in grado di stipulare il contratto.
L'amministrazione può anche indire una gara informale o ufficiosa, per determinare il soggetto con cui trattare; in tal caso l'amministrazione non procede ad una ulteriore trattativa con il soggetto individuato ma conclude con esso il contratto.
La trattativa privata non si chiude con un formale processo di aggiudicazione: il vincolo sorge con la stipulazione del contratto.
Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e alla scelta del contraente, sono costituite dalla stipulazione, dall'approvazione e dal controllo.
In relazione alla stipulazione , si osserva che i contratti della pubblica amministrazione debbono essere conclusi per scritto, anche se non attengono a beni immobili.
L'esecuzione del contratto concluso può essere subordinata ad approvazione da parte della competente autorità (l'approvazione non può essere effettuata da chi ha stipulato il contratto).
Il rifiuto di approvazione del contratto concluso è riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimità presenti nella procedura o dalla inesistenza della copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico oppure ancora dall'incongruità dell'offerta o dall'eccessiva onerosità del prezzo.
Nel caso di rifiuto di approvazione del contratto, il privato ha potere di mettere in mora l'autorità amministrativa affinché essa provveda entro un congruo termine.
I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti a controllo preventivo della Corte dei conti, fase questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire esecutivo.
Successivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione e di controllo, il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione dell'amministrazione, nonché al potere di disporre l'esecuzione d'urgenza ed anche in economia dei contratti di lavoro o di somministrazione allorché penda giudizio.
Importanti poteri di autotutela sono riconosciuti in capo all'amministrazione nell'ipotesi di lavori pubblici.
A seguito dell'annullamento degli atti di gara (in particolare dell'aggiudicazione) e dei relativi effetti si producono conseguenze che si riverberano sulla validità del contratto.
Secondo la giurisprudenza più tradizionale l'annullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto incide sulla validità in quanto priva l'amministrazione della legittimazione e della capacità stessa (art. 1425 c.c.) a contrattare, determinando l'annullabilità del contratto. Siffatto annullamento può però essere pronunciato solo su richiesta dell'amministrazione, la quale sarebbe l'unica parte interessata ai sensi dell'art. 1441 c.c.
Altra tesi è quella secondo cui il contratto che viene stipulato a seguito di una aggiudicazione illegittima sarebbe nullo per violazione di norme imperative, mentre la prevalente giurisprudenza utilizza la ura della caducazione automatica del contratto, come conseguenza dell'annullamento della aggiudicazione.
Una disciplina peculiare dell'esecuzione del contratto è stabilita nella materia dei lavori pubblici.
L'art. 2 co.1 legge 109/94, definisce i lavori pubblici come "le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e impianti, anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica".
Ai sensi dell'art.19 legge 109/94 i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici, fatto salvo il caso dei lavori in economia, ammessi sino all'importo di 200.000 ECU e di alcuni lavori del ministero della difesa.
L'appalto si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno dei due contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche.
La pubblica amministrazione ha alcuni poteri peculiari in tema di contratti relativi all'esecuzione di lavori pubblici.
Secondo l'art.340 legge 2248/1865 l'amministrazione ha il diritto di rescindere il contratto di appalto quando l'appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l'appaltatore avrà diritto soltanto al amento dei lavori eseguiti regolarmente e sarà passibile del danno che provenisse all'amministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto o dalla esecuzione d'ufficio.
Ai sensi dell'art. 341 legge 2248/1865, nel caso in cui per negligenza dell'appaltatore il progresso del lavoro non sia tale da assicurarne il compimento nei termini fissati nel contratto, l'amministrazione, dopo formale ingiunzione, può far eseguire tutte o parte delle opere d'ufficio, o per cottimi, a spese dell'appaltatore.
Secondo l'art. 345 legge 2248/1865 l'amministrazione può risolvere in qualunque tempo i contratti di appalto di opere, verso la corresponsione del amento dei lavori eseguiti, dei materiali esistenti in cantiere e del decimo dell'importo dei lavori rimasti ineseguiti.
La concessione è utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione delle opere.
La legge 415/1998 e succ.mod. (c.d. Merloni ter) ha disciplinato lo strumento del project financing: si tratta di una tecnica di finanziamento per l'esecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei privati. In particolare, l'istituto trova applicazione con riferimento a quelle opere e attività in grado di produrre flussi di cassa a compensazione delle somme ottenute per finanziare l'operazione complessiva.
La direttiva comunitaria 2004/18/CE riguarda il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavoro, di forniture e di servizi. Essa unifica la disciplina degli appalti nei vari settori, e introduce procedure e istituti innovativi come l'accordo quadro, il c.d. dialogo competitivo, i sistemi dinamici di acquisizione e le aste elettroniche. La direttiva dovrà essere recepita entro il 31 gennaio 2006.
L'appalto di forniture è disciplinato dalla direttiva Cee 93/36, dal D.Lgs 358/1992, come modificato dal D.Lgs 402/1998. Le pubbliche forniture sono "contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l'acquisto a riscatto con o senza opzioni per l'acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori". (art. 2 D.Lgs 358/1992).
Gli appalti di servizi sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un'amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di servizi indicati in due appositi allegati. L'ambito di applicazione del decreto è limitato agli appalti il cui valore stimato sia uguale o superiore al controvalore in euro di 200.000 diritti speciali di prelievo.
Con il D.Lgs 158/1996 l'Italia ha recepito la disciplina comunitaria sugli appalti nei settori esclusi (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni).
La gestione d'affari è disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c., ove è previsto l'obbligo in capo a chi, scientemente e "senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui", di continuare la gestione stessa e di condurla a termine finché l'interessato non sia in grado di provvedervi da sé.
Questi, qualora la gestione "sia utilmente iniziata", ha l'obbligo di adempiere le obbligazioni che il gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in nome proprio, rimborsandogli altresì le spese necessarie o utili.
L'istituto può applicarsi all'amministrazione nell'ipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza del soggetto pubblico purché non si tratta dell'esercizio di pubbliche potestà.
L'arricchimento senza causa o actio de in rem verso è disciplinato dal codice civile agli artt. 2041 e 2042, prescrivendosi in particolare che "chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale". L'arricchimento consiste nel vantaggio che può essere rappresentato da un incremento del patrimonio, da un risparmio di spesa o dalla mancata perdita di beni.
Il amento di indebito (indebito oggettivo) trova applicazione nelle ipotesi in cui l'amministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il amento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. L'art. 2033 c.c. prescrive che "chi ha eseguito un amento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha ato".
La responsabilità civile concerne la responsabilità collegata all'emanazione di un provvedimento; essa è stata tradizionalmente inquadrata nella c.d. responsabilità extracontrattuale, ossia in quella che ha come fonte un fatto illecito, costituito, secondo la tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere.
L'art. 28 Cost. recita: "I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti" e aggiunge "in tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici".
Per conurarsi responsabilità civile, oltre ad aver causato lesione di diritti, occorre far riferimento all'art. 2043 c.c. In particolare, si ricorda che gli altri requisiti sono la condotta (comportamento attivo od omissivo imputabile all'agente); un danno (ossia un pregiudizio economico o comunque valutabile economicamente), la dolosità o colposità della condotta, il nesso di causalità tra condotta e danno.
Affinché l'obbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi che intercorra tra questa e l'agente un rapporto senza il quale non vi è luogo a conurare una responsabilità per fatto altrui. Si tratta di un rapporto di servizio, presupposto necessario per quella "estensione" della responsabilità agli enti pubblici ai sensi dell'art. 28 Cost.
Il legislatore si è occupato della responsabilità dei funzionari e dei dipendenti pubblici nel testo unico dello statuto degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 3/1957).
Sotto la rubrica "responsabilità verso i terzi", l'art.22 del citato decreto, sancisce la personale responsabilità dell'impiegato "che cagioni ad altri un danno ingiusto", definendo ingiusto il danno "derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi commessa con dolo o colpa grave".
Tale disciplina sostituisce il classico requisito della colpa previsto dall'art. 2043 c.c. con quello della colpa grave che secondo la giurisprudenza, consiste in una "sprezzante trascuratezza dei doveri d'ufficio".
Con l'importante sentenza-pilota n. 500/1999 delle sezioni riunite della Corte di cassazione è stato chiaramente affermato che il giudice dovrà effettuare una indagine estesa alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della pubblica amministrazione intesa come apparato, che sarà conurabile "nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità".
Nei confronti degli enti pubblici è ammesso l'istituto della responsabilità precontrattuale per violazione dell'art. 1337 c.c. (dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto) e dell'art. 1338 c.c. (che si occupa del dovere di comunicare all'altra parte le cause di invalidità del contratto).
Il tema del risarcimento degli interessi legittimi è controverso.
L'ordinamento risolve i conflitti intersoggettivi fornendo tutela ad interessi dei privati, la cui lesione integra la fattispecie di cui all'art. 2043 c.c. ma non è affatto escluso che altri interessi "meritevoli di tutela" correlati a beni della vita particolarmente importanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento.
Tali interessi sono protetti da norme diverse da quelle che disciplinano l'attività amministrativa: come tali, essi sono risarcibili ai sensi dell'art. 2043 c.c.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n.500/1999 afferma che "potrà pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento" e precisa che il diritto al risarcimento del danno è "distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto che può avere, indifferentemente, natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo o di interesse comunque rilevante per l'ordinamento".
L'art. 35 comma 5 d.lgs 80/98, modificato dalla legge 205/2000, consente al giudice amministrativo, nell'ambito della sua giurisdizione, di "conoscere anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e gli altri diritti patrimoniali consequenziali".
La giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee ammette infatti la responsabilità dello Stato per danni causati al singolo da violazione del diritto comunitario.
La responsabilità contrattuale è fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti, sorto in virtù di contratto, ex lege, per atto unilaterale o da un precedente fatto illecito (obbligazione di risarcimento).
Il funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. e contro di lui non si potrà rivolgere il terzo, perché il diritto leso ha come correlato soltanto l'obbligo dell'amministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere d'ufficio sussiste soltanto verso la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sarà semmai, fonte di responsabilità amministrativa nei confronti dell'ente per le conseguenze pecuniarie dell'inadempimento e comunque non potrà mai costituire causa non imputabile all'ente pubblico della impossibilità e del ritardo della prestazione ai fini dell'esclusione della responsabilità di esso.
La sentenza 500/1999 della Cassazione è quella di ritenere la responsabilità dell'amministrazione per l'emanazione (o mancata emanazione) di un provvedimento amministrativo di natura extracontrattuale: la responsabilità extracontrattuale, in genere, si riferisce alle situazioni in cui non preesiste un rapporto particolare tra danneggiato e danneggiante, con tutte le conseguenze che derivano dall'applicazione dell'art. 2043 c.c., anche in ordine all'elemento psicologico della fattispecie (occorre dolo o colpa dell'amministrazione).
La responsabilità c.d. "da contratto amministrativo qualificato" è collegato alla violazione di obblighi c.d. di protezione esistenti in capo all'amministrazione. La sussistenza di un contatto tra amministrazione e privato comporta il sorgere di alcuni obblighi "senza prestazione" in capo all'amministrazione, la cui violazione determina una responsabilità per alcuni versi assoggettata al regime di cui all'art. 1218 c.c. quanto al riparto dell'onere della prova relativo all'elemento psicologico (il danneggiato non deve provare la colpa del danneggiante; spetterà all'amministrazione provare che l'inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile).
La responsabilità amministrativa dei dipendenti verso l'amministrazione si inquadra nel più vasto istituto della responsabilità e dell'illecito di cui è conseguenza.
Con la locuzione "responsabilità amministrativa" si suole intendere soltanto quella in cui incorre il soggetto persona fisica avente un rapporto di servizio con un ente pubblico, il quale, in violazione di doveri da tale rapporto derivanti, abbia cagionato un danno alla pubblica amministrazione.
Secondo l'art. 18 d.p.r. 3/1957 (statuto degli impiegati civili dello Stato, ma applicabile a tutti i funzionari e i dipendenti pubblici) stabilisce che, di fronte alla responsabilità civile fatta valere dal terzo nei confronti della sola pubblica amministrazione, l'impiegato è tenuto a risarcire il danno a questo cagionato, consistente nella somma da essa ata al terzo, sia pure come conseguenza della violazione di obblighi di servizio.
La responsabilità amministrativa, in via generale, si conura per gli impiegati dello Stato. Essa ha le sue fonti negli artt. 82 e 83 r.d. 2440/1923, recante disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato, nell'art. 52 del t.u. delle leggi sulla Corte dei conti (r.d. 1214/1934) e negli artt. 18, 19 e 20 del t.u. sugli impiegati civili dello Stato.
Secondo l'art. 82 r.d. 2440/1923 recita "l'impiegato che per azione od omissione, anche solo colposa, nell'esercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo. Quando l'azione od omissione è dovuta al fatto di più impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha presa, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire". Ai sensi dell'art. 18 t.u. sugli impiegati civili dello Stato, se l'impiegato ha agito per un ordine "va esente da ogni responsabilità, salva la responsabilità del superiore che ha impartito l'ordine"; l'impiegato è invece responsabile se ha agito per delega.
L'art. 83 r.d. 2440/1923 assoggetta i dipendenti di cui sopra alla giurisdizione della Corte dei conti.
Ovviamente, il rapporto di servizio è alla radice della responsabilità di cui si tratta, ma vi sono anche altri elementi quali la violazione dei doveri od obblighi di servizio (che costituisce i "fatto"); l'elemento psicologico; il danno; il nesso di causalità tra il fatto e il danno.
Quanto all'elemento psicologico è richiesta almeno la colpa grave: l'art.3 D.L.543/1996 convertito con modifiche nella legge 639/1996, stabilisce infatti che la responsabilità in materia di contabilità pubblica è limitata ai fatti o alle omissioni commesse con dolo o colpa grave.
Quanto al danno, la giurisprudenza della Corte dei conti individua una ura di danno "connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto, non già beni materiali che costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggetto-persona (Stato od enti pubblici), ma l'interesse ad utilità non suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della collettività".
Per quel che concerne il nesso di causalità si tratta di appurare il rapporto di causazione che intercorre tra l'inadempimento, costituito dalla trasgressione, per azione od omissione, di uno o più obblighi, doveri e modalità di comportamento derivanti dal rapporto di servizio ed il danno subito dall'amministrazione.
La Corte dei conti fa prevalentemente riferimento al principio della causalità adeguata, valutando perciò ex ante se la causa è stata idonea a produrre l'effetto, ma senza tenere conto degli eventuali effetti straordinari o atipici della condotta tenuta.
Con la legge 20/1994 "disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti" e con le successive modificazioni apportate dalla legge 639/1996, viene infatti introdotta una disciplina della responsabilità amministrativa uniforme per tutti i soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, in particolare, è stato introdotto:
a) il carattere personale della responsabilità stessa e la trasmissibilità del debito agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi;
b) la responsabilità imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole, nel caso di deliberazioni di organi collegiali;
c) la limitazione della responsabilità ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa grave;
d) la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilità della Corte dei conti, se il fatto dannoso è causato da più persone: i concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo sono però responsabili solidalmente;
e) la circostanza che "la Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa sugli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza";
f) la prescrizione del diritto al risarcimento del danno in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta.
Una particolare specie di responsabilità è la responsabilità contabile, che riguarda solo gli "agenti" che maneggiano denaro e valori pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cioè all'obbligo di documentare i risultati della gestione effettuata e, quindi, di rendere conto dei beni e dei valori di cui abbiano disposto, dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso della gestione.
I contabili, che hanno l'obbligo strumentale della custodia dei valori loro assegnati, si distinguono in contabili di diritto (i quali svolgono tale funzione in base a norme, a rapporto di impiego o a contratto) e i contabili di fatto (soggetti che hanno comunque maneggio di denaro e di beni).
Gli agenti contabili si distinguono in agenti della riscossione, agenti atori e consegnatari di oggetti o beni pubblici.
Gli elementi della responsabilità contabile sono analoghi a quelli della responsabilità amministrativa (comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalità) ai quali si aggiunge però la qualifica di agente contabile.
I conti degli agenti contabili, al compimento del procedimento di "rendimento del conto", debbono essere presentati alla Corte dei Conti direttamente o a mezzo dell'amministrazione dalla quale l'agente dipende; l'amministrazione ha comunque l'obbligo di "parificare" i conti resi dagli agenti contabili, al fine di garantire la corrispondenza tra dati rappresentati nel conto e atti in possesso dell'amministrazione.
Il giudizio di conto si instaura con la presentazione del conto giudiziale, indipendentemente dall'esistenza di una controversia.
All'amministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nell'ambito dei servizi pubblici, derivati dal dovere di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettività.
L'intervento pubblico assicura ai cittadini l'eguaglianza sostanziale.
Il servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico, che organizza una offerta di prestazione, rendendola doverosa, ed utenti.
Il servizio è pubblico in quanto reso al pubblico, e per la soddisfazione dei bisogni della collettività, nonché in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso.
Il servizio pubblico è "assunto" dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo doverosa la conseguente attività.
Alla fase dell'assunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cioè, la concreta attività volta a fornire prestazioni ai cittadini.
L'ordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemdo spesso anche l'intervento di soggetti privati. Tale intervento non elimina il carattere pubblico del servizio anche se la gestione prevista fosse l'affidamento ad un privato (anche perché il privato che eroga il servizio deve rispettare gli stessi limiti e gli stessi criteri predefiniti in sede di assunzione del servizio).
Di recente si è introdotto l'impiego del "contratto di servizio" quale strumento per disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente: il D.Lgs. 422/1997, ad esempio, dispone che l'esercizio dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale è regolato "mediante contratti di servizio di durata non superiore a nove anni".
Al fine di garantire la continuità dell'offerta di una prestazione, la disciplina comunitaria talora prevede il meccanismo, alternativo rispetto al contratto, dell'imposizione ai privati già presenti sul mercato di obblighi di servizio.
Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarità di comuni e province - aventi "per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" - gli artt. 112 e segg. t.u. enti locali, distinguono nettamente tra i servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza.
Tra i primi saranno da annoverare i servizi dell'energia elettrica, del trasporto, della raccolta rifiuti e del ciclo delle acque.
L'erogazione del servizio avviene con "riferimento della titolarità del servizio":
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
c) a società a capitale interamente pubblico;
Accanto all'affidamento mediante gare a società di capitali, la legge prevede dunque l'affidamento diretto a società pubbliche, secondo il modello dell'in house providing, compatibile con il diritto comunitario, e secondo lo schema della società mista ove l'assenza di concorrenza quanto alla scelta del gestore viene compensata con la gara per la scelta del socio privato.
La legge fa salve "le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie", prevede il principio generale della separazione tra proprietà della rete (attribuita agli enti pubblici), gestione della stessa ed erogazione del servizio, garantendo in ogni caso l'accesso alla rete ai soggetti legittimati all'erogazione del servizio.
Inoltre, la legge consente l'affidamento contestuale di una pluralità di servizi locali (diversi da quelli del trasporto collettivo) quando sia "economicamente più vantaggioso".
Nel settore sanitario, la legge prevede che la partecipazione dei privati allo svolgimento del servizio pubblico possa fondarsi sull'istituto dell'accreditamento (art. 1 legge 419/1998, art. 8 quater d.lgs. 502/1992), in forza del quale, subordinatamente all'accertamento del possesso dei requisiti fissati dall'amministrazione, la struttura privata è riconosciuta idonea ad operare a favore degli utenti.
La Costituzione parla di "servizi pubblici essenziali". Con riferimento agli enti locali, la legge di riferisce ai servizi indispensabili e a quelli "ritenuti necessari per lo sviluppo della comunità". Essi sono finanziati dalle entrate fiscali, le quali integrano la contribuzione erariale per l'erogazione dei servizi indispensabili.
Allorché lo Stato e le regioni prevedano per legge casi di gratuità nei servizi di competenza dei comuni e delle province, ovvero fissino prezzi e tariffe inferiori al costo effettivo della prestazione, essi debbono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative (Art. 149 c.8 t.u. enti locali).
I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti elementi: finalizzazione alla tutela e alla promozione del benessere della persona, doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta attività.
In sostanza l'intervento pubblico è imposto dall'ordinamento (esempio sanità e scuola), ma non è subordinato al fallimento del mercato, garantendosi anzi uno spazio per l'iniziativa dei privati. LA legge 328/2000, legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali, precisa che per "interventi e servizi sociali" si intendono tutte le attività previste dal D.Lgs 112/1998.
Nella normativa più recente è sa la definizione di servizio universale "insieme minimo definito di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e . ad un prezzo accessibile".
Nel nostro Paese si è avviato il processo di liberalizzazione di alcuni mercati. La liberalizzazione comporta l'eliminazione delle barriere d'ingresso attraverso il superamento dei monopoli e l'eliminazione dei diritti speciali ed esclusivi e, quindi, l'apertura della concorrenza.
Nel caso dei servizi di rete (come elettricità o gas), il completamento della liberalizzazione impone l'uso comune della infrastruttura, separando gestione della rete da gestione del servizio.
Il tema della liberalizzazione si intreccia con il problema della privatizzazione, l'art. 1 bis d.l.332/1994 convertito con modifiche in legge 474/1994, stabilisce che le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle società in mano pubblica operanti nel settore della difesa, trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia e altri servizi pubblici sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe ed il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico.
Le obbligazioni pecuniarie dell'amministrazione sono soggette non solo alla disciplina di diritto comune, ma anche a quella pubblicistica relativa al amento di somme di denaro da parte dell'amministrazione. In particolare, le disposizioni sulla contabilità pubblica prevedono un minuzioso procedimento che inizia con la comunicazione agli uffici di ragioneria dell'atto dal quale deriva l'obbligo di are una somma, per la registrazione dell'impegno, e si chiude con il amento della somma.
La disciplina del procedimento contabile (d.p.r. 367/1994) stabilisce che i amenti avvengano "nel tempo stabilito dalle leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali": in ogni caso, quindi, alla scadenza del termine per il amento, il credito liquido si deve ritenere esigibile.
Il D.Lgs.231/2002, in recepimento di una direttiva comunitaria, stabilisce l'automatica decorrenza degli interessi moratori dal giorno successivo alla data di scadenza (ove nulla sia stabilito, gli interessi decorrono trascorsi trenta giorni dal ricevimento della fattura da parte del debitore), salvo che il debitore non dimostri che il ritardo nel amento del prezzo è stato determinato dall'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Altra peculiare regola applicabile all'amministrazione è quella relativa alla possibilità di operare compensazioni tra propri crediti e debiti: in virtù del principio dell'integrità di bilancio, il privato non può operare una compensazione di un proprio debito con un credito vantato nei confronti dello Stato, pertanto tale possibilità è riconosciuta solo allo Stato.
Si ritiene inapplicabile alla pubblica amministrazione l'art. 1181 c.c., sicché il creditore privato non può rifiutare un adempimento parziale della pubblica amministrazione (può avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a are l'intero debito).
Un istituto peculiare del diritto pubblico è costituito dal fermo amministrativo, disciplinato dall'art. 69 della legge di contabilità dello Stato: "qualora un'amministrazione dello Stato abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del amento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo". In altri termini, l'amministrazione creditrice verso un creditore di altra amministrazione chiede la sospensione provvisoria dei amenti dovuti dall'amministrazione debitrice, senza la necessità di utilizzare lo strumento del pignoramento o del sequestro.
In caso di inadempimento dell'obbligazione, ove il credito risulti da un titolo esecutivo (art. 474 C.P.C.) il creditore può poi procedere alla esecuzione forzata - avente ad oggetto cose determinate (da consegnare, rilasciare o distruggere) o somme di denaro- al fine di ottenere la soddisfazione del proprio interesse.
Il soggetto pubblico, tuttavia, non risponde delle obbligazioni con tutti i propri beni. In particolare, i beni riservati all'amministrazione e quelli destinati a funzioni e servizi pubblici non sono pignorabili. L'esecuzione forzata è in linea di massima possibile solo nei confronti dei beni patrimoniali disponibili.
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