PARTICOLARISMO GIURIDICO

PARTICOLARISMO GIURIDICO

Il particolarismo giuridico è un fenomeno che abbiamo nel periodo compreso tra '400-'500-'600 e si trascina per tutto il '700 ed è quello che è chiamato ANTICO REGIME, cioè l'età che precede la rivoluzione francese e segna la chiusura del medioevo.

Il particolarismo giuridico descrive la situazione giuridica in questo periodo.

Che diritto si applica in questa fase

IUS COMMUNE IURA PROPRIA

(universale)  (particolari)

diritto romano  statuti

diritto canonico    consuetudini

diritto feudale   diritti regi

Rispetto agli iura propria, lo ius commune ha una funzione sussidiaria: se per la fattispecie concreta non c'è una norma di ius proprium, rispettando la gerarchia delle fonti, si applica lo ius commune (a seconda delle città, perché vediamo che alcune città, come Pisa, dopo lo ius proprium applicano l'equità).

Lo ius commune può diventare prevalente rispetto agli iura propria, se è studiato come sistema iuris, cioè come grande matrice di ure, di principi e di istituti: non come diritto positivo (che sennò è sussidiario), ma come principi (come sistema iuris) = in questo caso è prevalente, perché questi principi sono applicati sempre e dovunque, in tutta Europa, ancora prima dell'applicazione della norma.

Per trovare questo sistema iuris, occorre l'interpretazione ad opera dei giuristi, la quale proviene da:

Università, attraverso l'attività dottrinale (es. i commentaria).

Attività consulente - consilia.

Giurisprudenza - decisiones.

Quindi, il primo diritto che si applicava è il diritto romano, il diritto canonico e il diritto feudale, integrato dalle interpretazioni dottrinali, consulenti e giurisprudenziali.

Poi abbiamo gli iura propria (consuetudini, statuti, diritto regio, ecc: tutto ciò che non è universale rientra negli iura propria).

Tutto questo forma il PARTICOLARISMO OGGETTIVO.

Il particolarismo non è altro che il fenomeno, già visto nel medioevo, del pluralismo: non c'è uno stato unitario che produce tutto, ma ci sono tanti ordinamenti (regni, città, territori feudali) e ognuno produce il suo diritto. Questo sistema medievale è caratterizzato da una pluralità di fonti.

Particolarismo vuole dire pluralismo, solo che il pluralismo è un termine oggettivo, mentre il termine particolarismo è già venato di un giudizio negativo, perché evidentemente comincia ad essere considerato negativamente, in quanto produce troppi problemi.

Quindi, PLURALISMO OGGETTIVO = sistema caratterizzato da un pluralismo di fonti normative.

Precisazione: il diritto regio, da un punto di vista meramente medievale tecnico, è uno ius proprium, perché non è universale: il diritto regio vale entro i confini del regno stesso.

Quando si esce dal medioevo e, perciò, questa idea universalistica comincia ad impoverirsi, si comincia ad ammettere che il diritto regio possa diventare anche diritto comune, ma ciò vuole dire che si applicano sempre gli iura propria, però, qualora manchi una fattispecie normativa, come diritto sussidiario si applica il diritto regio (es.: Sna). Quindi, in questo senso il diritto regio può diventare diritto comune, ma a due condizioni:

Ambito geografico (sempre all'interno del regno: non è diritto comune a tutte le genti cristiane, come nel medioevo).

Si parla sempre di diritto sussidiario, non di sistema iuris.

Le più importanti raccolte di diritto regio/sovrano sono:

Liber constitutionum

Constitutiones Marchie Ancontinae - 1357 (è il diritto sovrano per tutto lo stato della chiesa per tutto l'antico regime).

Carta de logu - 1395 (diventa poi diritto territoriale per la Sna. Logu = luogo).

Decreta di Amedeo VIII (di Savoia) - 1430

Novae constitutiones - 1541 (per Milano, sotto Carlo V).

Non c'è solo il particolarismo oggettivo (riferito alle fonti), ma c'è anche il PARTICOLARISMO SOGGETTIVO (riferito ai soggetti destinatari delle norme).

La società medievale era pluralistica, non solo perché esistevano tanti ordinamenti, ma anche perché era il periodo delle associazioni: ogni categoria professionale aveva la sua associazione, ma soprattutto c'erano le grandi categorie tipiche del medioevo, cioè l'aristocrazia nobiliare (di origine militare) e gli ecclesiastici (chiesa).

Quindi, la società è organizzata per ceti, cioè per organizzazioni sociali ben definite:

Nobili

Ecclesiastici

Contadini

Cittadini

Mercanti

Perciò vediamo che non ci sono solo tanti diritti, quante sono le fonti, ma ci sono anche tanti diritti a seconda di quale ceto sociale ci si rivolge.

Quindi, il particolarismo soggettivo è un particolarismo che riguarda, non tanto le fonti normative, ma i ceti sociali che caratterizzano la società dell'antico regime.

Però, per tutti questi soggetti il particolarismo può essere visto sotto due punti di vista:

SOSTANZIALE, nel senso che c'è un diritto per ogni categoria sociale, cioè ogni ceto porta con sé un proprio diritto = riguarda la fonte normativa.

GIURISDIZIONALE = riguarda il tribunale che deve giudicare gli appartenenti a questo ceto.

Come vediamo, questo è un sistema molto complesso, difficile da gestire e che produce INCERTEZZA (e questo è il motivo per cui, nel XVIII secolo arriveranno le grandi riforme illuminate).

Questa incertezza la si trova:

Nella norma da applicare, perché all'inizio, quando sono davanti alla fattispecie concreta, devo vedere quale norma applicare e c'è molta incertezza.

Nell'interpretazione, perché, ammesso che si riesca ad identificare una norma precisa, questa norma può essere interpretata in un modo, piuttosto che in un altro.

Sulla giurisdizione, perché non si sa dinanzi a quale tribunale si sarà aditi.

Esito, perché alla fine non si sa mai prevedere con certezza l'esito finale della sentenza, perché non c'è una norma predeterminata ed un percorso logico predeterminato che consenta di prevedere con una certa approssimazione l'esito della sentenza finale.

(da tenere presente che questo è un sistema che non prevede la motivazione

della sentenza).

Questa situazione di incertezza si può tramutare in ARBITRIO: i giudici, con questo sistema, hanno molta discrezionalità, perché non sono tenuti a giustificare le proprie sentenze, le norme sono difficili da individuare e da interpretare, come pure i tribunali e l'esito delle sentenze. Quindi, sostanzialmente siamo in un sistema in cui il giudice fa fatica, ma se vuole e ha fini poco chiari, può giustificare qualsiasi tipo di sentenza.

Ludovico Ariosto Muratori affermava: "I giudici possono fare quello che vogliono, con un linguaggio che conoscono solo loro, perché questo sistema che viene dal medioevo gli consente di avere una piena discrezionalità dello stesso sistema ".

A proposito dei mercanti . .

I mercanti, proprio perché basano la loro attività sul commercio, sono del tutto riluttanti ad ogni lungaggine procedurale. Per questo si sono sempre costruiti un diritto molto disinvolto, la cui procedura è basata sulla rapidità e sulla tecnicità (infatti vediamo che i loro mercati erano fatti da mercanti stessi), basato molto sulle consuetudini e sulla prassi.

Caratteristica di questo sistema: all'inizio si parla di IUS MERCATORUM (=diritto dei mercanti). I mercanti sono un ceto sociale organizzato in un'associazione: tutti gli atti compiuti dai mercanti sono sottoposti allo ius mercatorum. Si tratta di un criterio di individuazione soggettiva: basta essere in quella corporazione che ogni atto che viene compiuto rientra nello ius mercatorum.

Col passare del tempo, soprattutto quando il sovrano comincia ad interferire con lo ius mercatorum, si passa allo IUS MERCATURE (=diritto dei mercati): si passa ad un criterio su base oggettiva. Non è diritto commerciale tutto quello che viene fatto dai mercanti, ma è diritto commerciale tutti quegli atti che hanno le caratteristiche del diritto commerciale.

Questo tipo di storia e l'assenza di vincoli formali e lungaggini procedurali, hanno fatto vedere sempre, lo ius mercatorum prima e lo ius mercature dopo, come un diritto esemplare, cioè un diritto alternativo alle lungaggini e alla complessità del diritto romano.

E questo spiega perché, da Napoleone fino al 1942, c'era il codice di commercio separato dal codice civile (oggi inserito all'interno dello stesso codice civile).

INFINE . .

Esiste anche un PARTICOLARISMO REALE (=che riguarda le res). Mentre per noi le cose possono essere oggetto, o di diritti pieni ed esclusivi o di diritto limitati, a quell'epoca questa distinzione non esiste, perché la mentalità feudale fa sì che non esista la proprietà piena, né i diritti reali. Non vuole dire che non ci siano per niente, ma sono delle situazioni molto confuse, per cui una cosa ha delle qualità, come i soggetti: un bene mobile può essere allodiale, feudale, ecclesiastico, demaniale. Persino le cose hanno una loro qualità intrinseca che porta con sé una determinata normativa e può portare con sé anche una propria giurisdizione.