PLURALISMO AMMINISTRATIVO E MOLTEPLICITA' DEI MODELLI AMMINISTRATIVI

Nello Stato liberale, soprattutto nell'Europa continentale si era diffuso il cosiddetto MODELLO MINISTERIALE di derivazione francese.

In questa forma amministrativa, l'amministrazione corrispondeva con quella statale che era articolata in organismi gerarchici al cui vertice vi era UN MINISTRO.

Quest'ultimo poteva impartire ordini ai funzionari dei diversi uffici ed era l'unico organo del ministero a poter manifestare la volontà dello stesso.

I ministri, insieme con il Primo ministro, formavano il Consiglio dei Ministri.

In questo sistema non c'era spazio per l'autonomia amministrativa degli enti locali che, pertanto erano definiti ENTI AUTARCHICI. Con questa definizione s'intendeva che i Comuni e le Province potevano perseguire i propri interessi che fossero anche interessi dello Stato.

Nello stato odierno di democrazia pluralista, in particolare quello italiano, l'amministrazione si è articolata in molteplici strutture autonome tra loro e, alle Regioni e agli enti locali è stata riconosciuta e garantita costituzionalmente l'autonomia politica, amministrativa e finanziaria.

Ciò comporta per i diversi enti, la gestione d'interessi diversi e, talvolta, conflittuali e, poiché le esigenze sono differenti, diversi saranno i compiti che ogni ente esercita e, varieranno anche i modelli organizzativi. Ai ministeri si affiancano, così, altri enti come le agenzie, le autorità amministrative indipendenti etc.

IL GOVERNO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Ogni MINISTRO è, di regola al capo di un MINISTERO che è uno dei grandi rami dell'amministrazione pubblica. Quindi egli assume una doppia veste istituzionale:

da un lato partecipa alla formazione dell'indirizzo politico in quanto è membro del Consiglio dei Ministri,

dall'altro costituisce il vertice amministrativo di un ministero, quindi deve attuare quell'indirizzo politico.

Nel modello dei Ministeri, nato nella Francia di Napoleone, il Ministro si serviva di numerosi uffici collegati da relazioni gerarchiche dei quali si serviva e impartiva loro ordini.

Attualmente l'organizzazione dei ministeri è basta sul principio della SEPARAZIONE TRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE, quindi:

agli organi politici, Presidente Del Consiglio, Consiglio e Ministro, spetta il compito di indirizzo politico e amministrativo, la determinazione degli obiettivi e dei programmi da attuare e la verifica dei risultati;

ai DIRIGENTI AMMINISTRATIVI spetta la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa verso l'esterno utilizzando, anche, il potere di adottare gli atti di spesa, organizzazione e mezzi di cui l'organizzazione si serve.

In particolare il Ministro, entro dieci giorni dall'approvazione della Legge di Bilancio deve impartire le DIRETTIVE GENERALI che indicano gli obiettivi da perseguire e, i dirigenti nel caso di mancato raggiungimento degli obiettivi possono essere revocati dagli incarichi.

I PRINCIPI COSTITUZIONALI SULL'AMMINISTRAZIONE

La Costituzione ha stabilito i seguenti principi sull'amministrazione:

1) la legalità della pubblica amministrazione e la riserva di legge in materia di organizzazione. Questo principio non è espressamente stabilito in nessun articolo ma, si desume dal contesto generale del testo Costituzionale. Il principio di legalità può definirsi come la sottoposizione dell'amministrazione alla legge, nel senso che l'amministrazione può fare solo ciò che è consentito dalle legge. Infatti, mentre un privato deve agire nei limiti della legge ma è libero di muoversi, l'amministrazione deve fare solo quello che la legge ha predeterminato.

Nonostante l'amministrazione goda di una certa discrezionalità, per quanto riguarda i pubblici uffici, all'ART. 97.1, si pone una RISERVA DI LEGGE RELATIVA. La tendenza è quella di fissare solamente dei principi organizzativi generali e rinviare le scelte puntuali ai regolamenti di organizzazione.

2) l'imparzialità della pubblica amministrazione ART. 97. Questo principio vieta di fare delle discriminazioni tra soggetti, è la traduzione del generale principio di uguaglianza.

il buon andamento della pubblica amministrazione ART. 97 L'attività amministrativa deve essere EFFICIENTE (cioè in grado di realizzare il miglior rapporto tra mezzi impiegati e risultati) ed EFFICACE (cioè in grado di raggiungere gli obbiettivi prefissati). Sul piano legislativo la pubblica amministrazione persegui i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità.

Il principio del concorso pubblico. Per l'accesso al rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, salvo le eccezioni stabilite dalla legge, è necessario il concorso pubblico. È un principio che costituisce dei buoni livelli di imparzialità e di buon andamento, anteponendo il merito personale a tutti gli altri criteri di selezione.

Il dovere di fedeltà. Le funzioni pubbliche devono essere adempiute con disciplina e onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge. Perciò la stessa Costituzione introduce dei limiti al diritto di iscrizione ai partiti politici per magistrati, militari di carriera, agenti di polizia e rappresentanti diplomatici all'estero.

Il principio di separazione tra politica e amministrazione. All'interno dei pubblici uffici deve esserci una separazione netta tra la sfera dell'indirizzo politico-amministrativo e quella della buona gestione amministrativa.

La responsabilità del personale e dei pubblici dipendenti. Infatti, la legge esclude ogni forma di immunità per gli atti compiuti dai dipendenti pubblici in violazione dei diritti. È una responsabilità solitale tra il dipendente e lo stato.

L'amministrazione locale. ART.118 stabilisce che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni che, insieme alle Province e alle Città Metropolitano sono dotate di funzioni proprie.

I PRINCIPI SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Le pubbliche amministrazioni, in genere, prima di adottare un provvedimento amministrativo devono compiere svariati altri atti preparatori al provvedimento finale. Ciò accade perché la molteplicità degli interessi pubblici richiede che, la decisione finale, sia il risultato di un processo di valutazione e di ricomposizione di svariati interessi. In questo caso ci troviamo in presenza di un procedimento amministrativo che può essere definito come una sequenza di atti preordinati all'adozione del provvedimento finale.

Il procedimento amministrativo segue le seguenti fasi:

fase dell'iniziativa, aperta con la richiesta del soggetto interessato ad ottenere il provvedimento finale o, aperto d'ufficio dalla pubblica amministrazione;

fase istruttoria, in cui si accertano gli elementi su cui dovrà basarsi la decisione finale. In questa fase si analizzano i documenti, si effettuano verifiche e indagini di vario tipo e, intervengono i pareri espressi dalle strutture che svolgono compiti consultivi o atti di consenso;

fase costitutiva, è quella in cui si adotta il provvedimento vero e proprio;

fase integrativa dell'efficacia che si ha quando, il provvedimento per diventare efficace deve essere seguito da qualche adempimento aggiuntivo.

In Italia, una LEGGE GENERALE SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO, è stata approvata nel 1990 e, tale legge afferma i seguenti principi:

l'amministrazione persegue i fini stabiliti dalla legge e opera sulla base di criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità. Perciò la legge ha imposto il divieto di aggravare il procedimento, di chiedere cioè, degli adempimenti ulteriori se non è previsto dalla legge;

il procedimento deve assolutamente concludersi in tempi certi. Perciò ogni procedimento segue disposizioni normative e, se non è determinato tale termine, esso è di trenta giorni.

Ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato. La motivazione deve indicare le ragioni giuridiche e i presupposti che hanno determinato la decisione dell'amministrazione;

L'amministrazione deve provvedere che il procedimento deve comunque concludersi con un provvedimento espresso;

Ogni procedimento deve avere un funzionario responsabile, il quale deve seguire l'intero procedimento, deve compiere gli atti istruttori e deve curare l'intero iter;

La partecipazione dei soggetti privati interessati avviene attraverso vari istituti. La partecipazione dei privati al procedimento si realizza attraverso la presenza di memorie scritte e documenti che, l'amministrazione ha il dovere di analizzare prima dell'avvio del procedimento;

La semplificazione amministrativa comporta la ricerca della massima snellezza operativa in linea coni principi di economicità, con la conclusione in tempi certi e rapidi e con la riduzione degli oneri imposti ai privati. Tra le principali semplificazioni troviamo:

a)  quando la legge richiede che, l'autorità che procede al provvedimento necessiti di un parere di un altro organo e, quando siano passati quarantacinque giorni, anche in mancanza del suddetto parere l'autorità procedente può andare avanti;

b)  in tutti i casi in cui l'esercizio di un'attività richieda un atto di consenso, una licenza, un'autorizzazione o qualsiasi forma di consenso, esso si ritiene sostituito da una denuncia di inizio attività da parte del privato;

c)  infine esiste il silenzio-assenso, che opra se è trascorso un certo periodo di tempo dalla presentazione dell'istanza senza che la domanda abbia ricevuto una risposta dall'amministrazione precedente.

La legge sul procedimento amministrativo a largamente protetto anche il diritto di accesso ai documenti amministrativi a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilavanti. Nei documenti amministrativi sono comprese rappresentazioni grafiche, fotocinematorafica, elettromagnetica o qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalla pubbliche amministrazioni.

I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Le amministrazioni pubbliche, per il raggiungimento dei loro fini possono utilizzare anche degli strumenti di diritto privato e, in particolare i contratti.

I contratti possono essere:

contratti attivi: con i quali l'amministrazione acquisisce entrate;

contratti passivi: che comportano delle spese.

Una particolare rilevanza è stata assunta dai contratti di appalto pubblico con i quali, l'amministrazione sia accorda con un imprenditore privato che opera con una propria organizzazione e con gestione dell'attività richiesta a proprio rischio e in cambio di un corrispettivo.

Gli appalti possono essere:

a)  di opere pubbliche;

b)  di servizi;

c)  di fornitura.

L'attività contrattuale della pubblica amministrazione è sottoposta a regole speciali, soprattutto riguardo la scelta del contraente privato. Infatti, la pubblica amministrazione deve assicurare un'adeguata pubblicità al procedimento di scelta e, deve anche garantire la concorrenza tra i soggetti privati che intendono stipulare un contratto. Tali procedure di scelta sono chiamati procedimenti ad evidenza pubblica.

I SERVIZI PUBBLICI

Gli strumenti di cui si serve la pubblica amministrazione possono essere distinti in:

funzione pubblica: che si caratterizza per poteri autoritativi che producono conseguenza giuridiche nella sfera del destinatario e indipendentemente dal suo consenso;

servizio pubblico: che si svolge senza l'uso di poteri autoritativi, anche se il relativo comportamento è l'adempimento di un obbligo stabilito dalla legge per la tutela di un interesse generale.

Un regime particolare è previsto per i servizi pubblici locali, che sono quelli diretti a soddisfare i bisogni di una collettività locale e, la cui fornitura rientra, di regola, nei compiti del Comune.

GLI ATTI E I PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

ATTI  NORMATIVI, ATTI AMMINISTRATIVI E PROVVEDIMENTI

Gli ATTI NORMATIVI, che sono fonti del diritto, pongono delle regole generali (chel senso che si rivolgono a tutti gli individui) e astratte (nel senso che devono essere applicate in qualsiasi tempo e circostanza).

I soggetti che si occupano dell'applicaizone del diritto devono applicare le norme giuridiche, generali ed astratte, ai casi concreti e specifici.

Gli atti attraverso ai quali agisce la pubblica amministrazione sono gli ATTI AMMINISTRATIVI.

GLI ATTI AMMINISTRATIVI sono atti giuridici poich+ sono dei comportamenti consapevoli e volontari che originano effetti giuridici. Attraverso gli atti amministrativi la pubblica amministrazione esercita pdei poteri particolari che gli sono attribuiti dalla legge per la cura degli interessi pubblici.

Gli ATTI AMMINISTRATIVI sono diversi e, in essi rientrano:

• atti normativi (quindi generali ed astratti);
• regolamenti amministrativi dello Stato, delle Regioni e degli enti locali;
• atti di programmazione (piani e programmi che determinano gli obiettivi di una o più amministrazioni)
• direttive amministrative (atti con cui un organo politico-amministrativo indirizza il comportamento di altri organi;
• meri atti amministrativi che non hanno rilevanza esterna;
• provvedimenti amministrativi, che producono effetti esterni influendo sulle situazioni giuridiche dei soggetti a cui sono destinati;
• circolare amministrativa che, in realtà non è né un atto normativo ne un atto a rilevanza estarna. La circolare è un mezzo di comunicazione con il quale il vertice di un'amministrazione comunica alle varie strutture le novità normative e dà istruzioni sull'organizzazione degli uffici.

I CARATTERI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Con il provvedimento amministrativo, la pubblica amministrazione fa prevalere l'interessu pubblico su quello privato. L'amministratore può assumere tale atteggiamento solo se la legge le conferisce il potere e, se tale potere è esercitato nelle forme previste dalla legge.

L'amministrazione pubblica può agire in modo unilaterale nei confronti di un privato e modificarne la sfera giuridica senza il suo consenso.

Tutti i provvedimenti amministrativi hanno in comune alcune caratteristiche:

1) unilateralità e autoritarietà. L'autorità amministrativa agisce in modo unilaterale perché non è condizionata dal consenso del destinatario e, in modo autoritario perché fa prevalere l'interesse pubblico che persegue.

Non sempre, comunque, l'atto amministrativo produce degli effetti sfavorevoli per il privato, anzi, molte volte è il privato a rcichiedere il provvedimento (esempio concessione edilizia). In questi casi i due caratteri sono meno percettibili ma, quando l'amministraizone impone la sua volontà ocn effetti sfavorevoli per il privato (esempio espropriazione), viene manifestato il carattere dell'imperatività, cheè appunto la capacità di imporre la volontà dell'amministrazione sul privato.

2) tipicità. Ciò significa che l'amministrazione può esercitare poteri autoritativi solo se la legge glieli conferisce e, deve precisare che tipo di provvedimento può emanare indicando quale interesse pubblicalo giustifica.

3) esecutività e esecutorietà. Questa caratteristica indica l'idoneità dei provvedimenti amministrativi ad essere direttamente esecutivi, senza la necessità dell'intervento di un giudice e, indica inoltre la capacità che la legge riconosce all'amministrazione di portare direttamente in esecuzione coattiva determinati provvedimenti.

TIPOLOGIA DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

I provvedimenti amministrativi vengono suddivisi dal punto di vista degli interessi del privato e quindi:

a)  provvedimenti favorevoli: questi sono dei provvedimenti che ampliano la sfera giuridica del privato, perciò sono detti anche PROVVEDIMENTI AMPLIATIVI. Sono provedimenti che vedono la rimozione di ostacoli che limitano l'esercizio di poteri o di facoltà di cui il privato è titolare (autorizzazioni), di concessioni, ammissioni, esenzioni, esoneri o incentivi.

b)  Provvedimenti sfavorevoli: sono quelli che incidono negativamente sulla sfera giuridica del privato, perciò vengono anche detti PROVVEDIMENTI ABLATORI o PRIVATIVI.

Essi possono riflettersi sui diritti fondamentali come nel caso di ordini o divieti, sui diritti reali come nel caso dell'espropriazione, nella requisizione o nell'occupazione di un determinato suolo.

DISCREZIONALITA' AMMINISTRATIVA

L'applicazione delle leggi da parte delle pubbliche amministrazioni è un'attività di non semplice esecuzione.

La pubblica amministrazione non è mai interamente libera di scegliere come agire. Mentre il privato può agire liberamnte nel limite della liceità, la pubblica amministrazione non loè, essendo vincolata dalla legge. È la legge, infatti, che stabilisce le finalità, gli obiettivi, l'interesse pubblico da perseguire. Ma difficilmente la legge può indicare tutto ciò che l'amministrazione deve fare per raggiungere il suo obiettivo e, per quest lascia uno spazio  di scelta all'amministrazione che si chiama discrezionalità amministrativa. La discrezionalità può riguardare l'opportunità o meno di provvedere, il momento in cui farlo, la misura o il contenuto del provvedimento e gli strumenti.

All'Amministrazione che agisce è imposto di rispettare le prescrizioni della legge svolgendo un'adeguata attività istruttoria, precedendo alla valutazione degli interessi in gioco. Perciò il critrerio che presiede questa valutazione è il principio di PROPORZIONALITA' che significa:

congruità del provvedimento al raggiungimento del suo fine;

che gli interessi pubblici sacrificati siano limitati allo stretto necessario;

che gli interessi privati sacrificati siano limitati allo stretto necessarioM

che siano utilizzati gli strumenti meno costosi in termini di sacrificio degli interessi pubblicie privati concorrenti.

VIZI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il provvedimento amministrativo deve essere:

valido: ed è tale quandoè conforme alle norme vigenti;

efficace: quando, a conclusione del procedimento si sia svolta anche l'integrazione dell'efficacia, ossia i controlli previsti dalla legge e le forme di comunicazione,notificazione e pubblicazione previste dalla legge;

Il provvedimento amministrativo può contenere dei vizi che vanno distinti in due ampie categorie:

nullità: è causata da motivi tanto gravi per cui l'atto amministrativo non può essere formato. La nullità colpisce degli elementi essenziali dell'atto:

soggetto sprovvisto di autorità amministrativa o soggetto incompetente. Siamo nel caso di INCOMPETENZA ASSOLUTA;

oggetto dell'atto indeterminato, inidoneo o, il contenuto è illecito;

vizi della forma;

L'illeggittimità dell'atto che si verifica quando vi è un contrasto tra l'atto e le norme vigenti.

L'ILLEGGITTIMITA' DELL'ATTO AMMINISTRATIVO

I vizi di legittimità degli atti amministrativi sono divisi in 3 categorie:

incompetenza: si ha quando il provvedimento è emanato da un'amministrazione che ha la potestà sulla materia (altrimenti sarebbe nullità) ,a, da un organo incompetente. Infatti si parla di incompetenza relativa.

Violazione di legge: è il contrasto tra il provvedimento e qualsiasi norma giuridica vigente. Bisogna precisare che anche l'eccesso di potere e l'incompetenza rappresentano violazione della legge, si può dire che il vizio specifico si riferisce a tutte le ipotesi di violazione di norme che non toccano la competenza né l'uso della discrezionalità.

Eccesso di potere: è il vizio specifico della discrezionalità amministrativa. Nasce da vizi nel ragionamento e nelle valutazioni attraverso le quali si è formata la volontà dell'organo amministrativo. Questo tipo di vizi è stato classificato come ure sintomatiche dell'eccesso di potere.

URE SINTOMATICHE DELL'ECCESSO DI POTERE

Le ure sintomatiche dell'eccesso di potere sono le ipotesi tipiche di difetti nel processo di formazione delle scelte discrezionali della pubblica amministrazione. Le principali ure sono:

sviamento di potere: il potere amministrativa è "sviato" quando un provvedimento, previsto per tutelare un interesse pubblico, viene impiegato per un fine del tutto diverso. In questo caso viene quindi violata la tipicità;

travisamento dei fatti: si ha quando il provvedimento si basa su una ricostruzione dei fatti e delle circostanze errata;

contraddittorietà interna o evidente illogicità: riguarda il provvedimento stupido, cio+ quello in cui le premesse sono in contrasto con la decisione finali o sono inconsistenti. La contraddizione può anche manifestarsi tra provvedimenti in qualche modo connessi tra loro;

disparità di trattamento: riguarda la violazione del principio di uguaglianza;

vizi della motivazione: nei provvedimenti amministrativi la motivazione è necessaria poiché, essa non solo può ricostruire le fasi del procedimento, ma anche gli elementi che hanno portato alla decisione finale. In alcuni casi la motivazione può considerarsi visiata se  è incerta, insufficiente o contraddittoria;

violazione delle prassi amministrative: si ha quando l'amministrazione si discosta da direttive o circolari senza una motivazione valida;

ingiusta manifesta: per esempio la lesione della proporzione fra infrazione e sanzione;

L'esistenza delle ure sintomatiche ha uno scopo preciso: giudicare le scelte dell'amministrazione dall'esterno, per quegli errori o per le manchevolezze del processo di formazione della volontà della pubblica amministrazione. Chi giudica non può entrare nel merito amministrativo ma,ha il solo compito di controllare che la volontà si sia formata in modo corretto e che sia corrispondente alle norme vigenti.

L'AUTOTUTELA

L'amministrazione pubblica che emana un provvedimento viziato può, prima che un giudice lo annulli, utilizzare alcuni strumenti per riparare i vizi.

In questo caso si parla di SANATORIA e in particolare:

a)  se l'atto è viziato per incompetenza, esso deve essre ratificato dall''organo competente per essere valido,

b)  se invece il vizio riguarda il procedimento, il provvedimento può essere sanato se interviene in seguito l'atto mancante. In questo caso si parla di CONVALIDA.

Naturalmente non tutti i vizi sono sanabili. In questi casi l'amministrazione può procedere ad annullare d'ufficio l'atto, emanando un ulteriore provvedimento. In questo caso agisce in autotutela. In questo caso l'amministrazione deve valutare se sussiste uno specifico interesse pubblico per cui l'atto deve essere annullato, poiché non è sufficiente che esso sia dichiarato illegittimo. Infatti annullare un atto significa comportare delle conseguenza sia per i privati sia per gli interessi pubblici, soprattutto se l'atto è già efficace.

Esistono anche altri provvedimenti di secondo grado come la REVOCA e la ABROGAZIONE di un provvedimento che, purt non riguardando un provvedimento viziato, tolgono efficacia a precedenti provvedimenti per ragioni di cambiamento dell'interesse pubblico.

TUTELA NEI CONFRONTI DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Tutta la teoria sul provvedimento amministrativo è finalizzata ad un unico obiettivo: garantire al cittadino la tutela dei propri interessi, pur mantenendo fermo il principio chel'interesse pubblico prevale su quello privato a condizione che l'amministrazione abbia agito correttamente.

Il privato, comunque, per tutelare i propri interessi può giovarsi di duestrade:

il ricorso amministrativo: che è un'istanza che il privato rivolge all'amministrazione per chiedere l'annullamento o la revoca di un provvedimento illegittimo;

il ricorso giurisdizionale: che è, invece, lo strumento con cui il privato impugna il provvedimento illegittimo di fronte al giudice.

IL RICORSO AMMINISTRATIVO

Esistono 4 tipi di ricorso amministrativo:

ricorso gerarchico proprio: è un rimedio generale attraverso il quale, il privato, può chiedere all'organo gerarchicamente superiore a quello che ha emanato il provvedimento, di annullare, revocare o riformare l'atto amministrativo che lo riguarda, motivando la richiesta con cause di legittimità, di merito o di opportunità. Tale ricorso va presentato entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento e, se entro 90 giorni dalla presentazione del ricorso non si riceve risposta, si considera respinto;

il ricorso gerarchico improprio: è un rimedio di carattere eccezionale che consiste nell'istanza ad un organo diverso da quello gerarchicamente superiore. Tale organo deve essere individuato dalla legge;

ricorso in opposizione: è anch'esso un rimedio eccezionale che va rivolto allo stesso organo che ha emanato l'atto nel tentativo di fargli cambiare idea. Risptto ad un semplice reclamo, ha il vantaggio di obbligare l'amministrazione a rispondere e di sospendere i termini decadenza del ricorso giurisdizionale;

ricorso straordinario al Capo dello Stato: è uno strumento generale che può essere utilizzato solo se non ci sono altri ricorsi disponibili, ed è alternativo al ricorso giurisdizionale. Ha il solo vantaggio che può essere proposto entro 120 dalla notifica dell'atto, mentre il ricorso giurisdizionale è proponibile entro 60 giorni. La decisione del ricorso è imputabile solo formalmente al Presidente della Repubblica ed è, invece, in larga parte determinata dal parere che il Consiglio di Stato esprime obbligatoriamente.

IL RICORSO GIURISDIZIONALE

Secondo l'ART. 113 della Costituzione Italiana il privato non ha alcuna necessità di ricorrere in via amministrativa perché, in qualsiasi momento può impugnare il provvedimento direttamente davanti al giudice. La Costituzione garantisce, infatti, una copertura totale contro tutti gli atti della pubblica amministrazione per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi. Inoltre, la Costituzione aggiunge che la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi o per determinate categorie di atti. In altre parole, il diritto di azione è assicurato.

La Costituzione prevede inoltre che a sindacare sui conflitti tra i privati e la pubblica amministrazione, non siano i giudici ordinari ma dei GIUDICI AMMINISTRATIVI.

Le ragione di questa scelta, è quella di garantire che gli atti della pubblica amministrazione siano giudicati da un giudice che abbia una conoscenza completa dell'amministrazione pubblica. In linea di massima si segue il seguente principio:

quando il cittadino e l'amministrazione stanno sullo stesso piano, a giudicare è il giudice civile;

quando  invece vi è il conflitto tra l'interesse pubblico è quello privato, la competenza è del giudice amministrativo.

DIRITTO SOGGETTIVO E INTERESSE LEGITTIMO (vedi pag 379-380)

L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

GIUDICI ORDINARI E GIUDICI SPECIALI

Il sistema giudiziario italiano si caratterizza per la presenza, contestuale, di molteplici giurisdizioni. In Italia sono istituiti:

• i giudici ordinari
• giudici amministrativi
• giudici contabili
• giudici tributari
• giudici militari.

La competenza di tali giudici p stabilita dalla legge secondo criteri che tengono conto della materi o della posizione giuridica vantata dal soggetto di diritto.

1) I giudici ordinari amministrano la giustizia civile e penale attraverso organi giudicanti e organi requirenti.

Gli organi giudicanti sono:

organi giudicanti civili, che si dividono in:

organi di primo grado (giudice di pace e tribunale)

organi di secondo grado (corte d'appello)

le decisioni del giudice di pace si possono impugnare in appella davanti al tribunale; le decisioni del tribunale di primo grado si possono impugnare in secondo grado presso la corte d'appello.

organi giudicanti penali: che si dividono in :

organi di primo grado (giudice di pace, tribunale, tribunale dei minorenni, corte d'assise);

organi di secondo  grado (corte d'appello,corte d'assise d'appello, tribunale delle libertà);

Gli organi requirenti sono i Pubblici Ministeri che esercitano l'azione penale e agiscono nel processo difendendo gli interessi pubblici. Il Pubblico Ministero, inoltre, agisce nei processi civili nei casi stabiliti dalla legge e a tutela di interessi pubblici.

Mentre nel processo civile l'intervento del PM è rimesso alla legge, nel campo penale nessuna legge può cancellare l'obbligo per il PM di esercitare l'azione penale poiché, tale obbligo è previsto all'ART. 112 della Costituzione.

Obbligo dell'azione penale significa che il PM non può scegliere discrezionalmente se avviare o meno l'azione in relazione ad un tipo di reato ma, è sempre tenuto a intraprendere la sua azione. Quindi il PM deve essere indipendente e deve essere garantito dalle norme sull'ordinamento giudiziario.

I PM hanno i loro uffici presso i tribunali, presso la Corte d'Appello e presso la Corte di Cassazione. Presso quest'ultima è istituita anche la DIREZIONE NAZIONALE ANTIMAFIA che ha il compito di indagare sulla criminalità organizzata avvalendosi anche delle DIREZIONI DISTRETTUALI ANTIMAFIA.

Questa struttura non va confusa con la DIREZIONE INVESTIGATIVA ANTIMAFIA, istituita presso il Ministero dell'Interno che ha il compito di svolgere, in modo coordinato, delle investigazioni relative alla criminalità organizzata.

I Giudici amministrativi: sono i tribunali amministrativi regionali, istituiti in ciascuna Regione, ai quali è affidata la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, che prevede la possibilità di annullamento di atti della pubblica amministraizione.

Il consiglio di Stato: oltre ad avere poteri giurisdizionali, ha anche poteri consultivi che possono essere attivati dal Governo.

La corte dei conti: opera attraverso sezioni regionali (di primo grado) e centrali (di secondo grado). Essa, in generale, esercita la giurisdizione in tema di responsabilità degli amministratori pubblici qualora essi abbiano arrecato un danno economico ai soggetti pubblici dai quali dipendono.

I giudici tributari: esercitano la giurisdizione nelle controversie fra i cittadini e l'amministrazione finanziaria dello Stato.

I giudici militari: in tempo di guerra, esercitano la giurisdizione secondo quanto stabilito dalla legge e, in tempo di pace, esercitano la giurisdizione solo sui reati commessi dagli appartenenti alle forze armate.

PRINCIPIO DI PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE

All'art. 25 la Costituzione afferma IL PRINCIPIO DELLA PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE, chiamato anche PRINCIPIO DEL GIUDICE NATURALE. La Costituzione afferma che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Ciò significa che la legge deve indicare i criteri astratti con i quali è possibile predeterminare automaticamente suale sia l'organo competente a giudicare una certa questione. È quindi pure vietato istituire GIUDICI SPECIALI, cioè organi fuori dall'ordinamento giudiziario ART. 102. (VEDI 454).

DIRITTO DI DIFESA E GIUSTO PROCESSO

La Costituzione italiana garantisce il dirito di tutti i cittadini di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Inoltre la costituzione afferma che la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento ART. 24.

L'ART. 113 afferma inoltre che, la tutela giurisdizionale di diritti e interesse legittimi è azionabile sia nei confronti di soggetti privati che nei confronti dello Stato e degli altri enti pubblici.

La garanzia del diritto di difesa e del giudice naturale fondano la necessita che il processo si caratterizzi:

per il CONTRADDITTORIO fra le parti, che esige che vi sia un confronto paritario tra le parti processuali e lungo lo svolgimento di tutte le fasi processuali;

per la IMPARZIALITA' E LA TERZIETA' DEL GIUDICE, la cui decisione può essere accertata da chiunque ne abbia interessa in quanto proveniente da un soggetto competente ad applicare ed interpretare il diritto in modo imparziale.

Ma di fondamentale importanza è sicuramente il nuovo testo dell'ART. 111 che ha consacrato la formula del giusto processo, più precisamente i primi due commi stabiliscono.

la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge;

ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale.

Inoltre l'ART. 111 stabilisce che la legge deve assicurare la RAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO.

LO STATUS GIURIDICO DEI MAGISTRATI ORDINARI

L'ACCESSO ALLA MAGISTRATURA

La Costituzione all'Art. 106.1 stabilisce che la nomina a magistrato debbe avvenire per concorso. In linea di massima, colui che aspira a diventare un magistrato, deve superare un concorso a cui consegue la nomina ad uditore giudiziario. La carriera dei magistrati ordinari si svolge automaticamente ed è possibile prevedere che, dopo circa 28 anni di servizio, colui il quale ha superato il concorso per uditore giudiziario avrà certamente raggiunto, almento da un punto di vista economico, i più alti gradi della magistratura ordinaria.

I magistrati si distinguono fra loro solo per diversità di funzioni. Art.107.3

INDIPENDENZA, AUTONOMIA E INAMOVIBILITA' DELLA MAGISTRATURA ORDINARIA

L'ART. 104  della Costituzione italiana afferma che la magistratura costituisce un ordine autonomo indipendente da ogni altro potere.

L'autonomia dell'ordine giudiziario è una garanzia che spiega i suoi effetti all'interno dell'ordine giudiziario stesso  e fa si che ciascun magistrato possa decidere autonomamente senza ricevere nessun condizionamento da altri magistrati.

L'indipendenza dell'ordine giudiziario è riferita al potere giudiziario nel suo complesse, che spiega i suoi effetti in riferimento all'esercizio concreto della funzione giurisdizionale, in quanto tutela ogni singolo magistrato da tutti quei condizionamenti che possono provenire dagli altri poteri.

L'ART. 107 afferma che i magistrati sono inamovibili, ciò significa che senza il loro consenso non possono essere trasferiti da una sede diversa da quella che occupano. L'ordinamento prevede che un magistrato può essere trasferito ad altra sede solo con un provvedimento del CSM nei casi di incompatibilità previsti dall'ordinamento giudiziario e, qualora non sia in grado di amministrare la giustizia nella sua sede e nell condizioni richieste.

IL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

Per garantire l'autonomia e l'indipendenza della magistratura, la Costituzione ha previsto che tutti i provvedimenti riguardanti la carriera e lo status dei magistrati ordinari devono essere presi da un organo sganciato dal Governo, il Consiglio Superiore della Magistratura. Se non esistesse il CSM non si sarebbe potuto impedire che, essendo i magistrati funzionari pubblici, il Governo usasse i propri poteri amministrativi relativi alla carriera e allo statu di tali funzionari per condizionare il singolo magistrato e la sua autonomia. Il CSM è composto:

Da tre membri di diritto:

Il Presidente della Repubblica, che lo presiede;

Il primo Presidente della Cassazione;

Il Procuratore Generale della Corte di Cassazione;

Da membri eletti dai magistrati ordinari che devono rappresentare i due terzi del collegio (c.d.MEMBRI TOGATI);

Dai cosiddetti MEMBRI LAICI che, costituiscono il restante terzo e, che sono eletti dal Parlamento in seduta comune tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

Professori ordinari d Università in materie giuridiche

Avvocati che esercitano la professione da almeno 15 anni.

Pertanto, se si escludono i tre membri di diritto, la Costituzione non stabilisce il numero esatto dei componenti del CSM, ma si limita a stabilire il rapporto.

Bisogna precisare che la presidenza del Capo dello Stato ha, prevalentemente, carattere formale e simbolico, visto che il CSM elegge al suo interno un vicepresidente che svolge concretamente tutti i compiti connessi alla presidenza del collegio.

Il CSM si occupa dell'adozione di tutti i provvedimenti che riguardano la carriera e lo status dei magistrati ordinari, secondo l'art. 105 che, elenca le assegnazioni, i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari.

Riguardo a questi ultimi, la decisione spetta, comunque, all'apposita sezione disciplinare istituita in seno al CSM e, tale decisione, viene poi sottoposta all'intero plenum.

La responsabilità disciplinare opera in caso di violazione di doveri connessi al corretto esercizio della funzione giurisdizionale e, in particolare i magistrati ordinari rispondono di ogni comportamento, assunto in ufficio o fuori, in violazione dei propri doveri.

Oltre alla responsabilità disciplinare, i magistrati ordinari sono sottoposti, alla responsabilità penale che opera nel catodi reati commessi nell'esercizio delle funzioni, e la responsabilità civile che opera in regime speciale per magistrati ordinari, speciali, contabili e militari.

Gli atti del CSM sono sottoposti al sindacato del giudice amministrativo ove vengano impugnati con ricorso giurisdizionale. Il Giudice competente è il TAR del Lazio mentre , in appello il Consiglio di Stato. I provvedimenti disciplinari, invece, sono impugnabilidavani alle sezioni unite della Corte di cassazione.

Gli organi collegiali del CSM sono:

il Consiglio di presidenza della giurisdizione amministrativa

il Consiglio di presidenza della Corte dei conti

il Consiglio di presidenza della magistratura militare

il Consiglio della magistratura militare.

IL MINISTRO DELLA GIUSTIZIA

I compiti del ministro della giustizia sono:

curare l'organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia art. 110;

promuovere l'azione disciplinare davanti all'apposita sezione disciplinare del CSM;

partecipare al procedimento di conferimento degli UFFICI DIRETTIVI (cioè degli incarichi di maggior rilievo come quelli di presidente di Tribunale e di Corte d'Appello). In particolare tali inarischi sono attribuiti con deliberazione del CSM.

Esercitare i poteri di sorveglianza ed eventuali attività ispettive nei confronti degli uffici giudiziari.