Rapporti
tra soggettività e capacità giuridica. La situazione del
concepito alla luce della L. 40/2004 sulla procreazione assistita.
La traccia in esame impone lo sviluppo della tematica in oggetto, e
cioè la posizione giuridica del concepito, focalizzando l'attenzione
sulle relazioni intercorrenti tra la soggettività e la capacità
giuridica che, alla luce dei più recenti sviluppi giurisprudenziali,
soprattutto normativi, ha acquisito centralità nel dibattito giuridico e
non solo.
Innanzitutto, l'attenzione dovrà essere rivolta alle norme del codice
civile che si occupano del fenomeno del concepimento, mettendo però
subito in evidenza che un'analisi completa ed attuale di detto fenomeno
dovrà essere estesa anche, e soprattutto, allo scenario giuridico-normativo
extracodicistico e, ancor di più, extra patrimonialistico, in
riferimento cioè alle situazioni giuridiche di carattere non
patrimoniale riferibili al concepito.
L'articolo 1 Codice Civile prevede al primo comma che la capacità
giuridica, e cioè l'attitudine di essere titolari di situazioni
giuridiche attive e passive, si acquista al momento della nascita.
Al capoverso, la stessa norma, prevede che il concepito potrà essere
destinatario di diritti, purché subordinati all'evento della sua nascita. In
particolare, essendo questa un'eccezione alla regola, la stessa disposizione
prevede che ciò opererà nei soli casi stabiliti dalla legge.
In sostanza, il codice civile riconosce al nascituro, purché concepito, la
possibilità di essere destinatario di diritti solo in qualità di
futura persona.
Al riguardo è opportuno evidenziare che autorevole dottrina ritiene la
fattispecie che si viene a conurare nei confronti del concepito come
completa ma condizionata sospensivamente quanto agli effetti.
Detto orientamento può divergere da quello più tradizionale, che,
attraverso una analisi delle norme codicistiche riferibili al concepito, in
particolare l'articolo 643 in tema di amministrazione dei beni in caso di
nascituri e l'articolo 784 riguardante le donazioni ai nascituri, giunge a
ritenere che le situazioni giuridiche riferibili al concepito sono imperfette
in quanto condizione necessaria per il loro perfezionarsi è la sua
effettiva nascita.
In particolare, tale dottrina osserva che ogni qualvolta la legge prevede
attribuzioni di situazioni giuridiche al concepito, queste siano di attesa
quanto alla titolarità dei diritti; e tutto ciò altro non
è, nel concreto, se non una mera tutela di carattere conservativo di un
patrimonio riferita all'interesse del futuro nato, per evitare che subisca
pregiudizi in attesa della sua nascita da fatti accaduti prima di tale momento.
Come accennato, con riguardo ai recenti risvolti giurisprudenziali e normativi,
attualmente la dottrina prevalente è arrivata a considerare la portata
della norma di cui all'articolo 1 Codice Civile, e così anche per tutte
le altre norme del codice che si occupano del concepito, alla sola dimensione
giuridico-patrimoniale.
E ciò in conseguenza della centralità che l'aspetto patrimoniale
ha nel codice civile, in cui la necessità di garantire la corretta
circolazione dei beni e la certezza delle situazioni giuridiche patrimoniali,
giustifica la limitata capacità riconosciuta al concepito.
Attualmente quindi, come detto, alla luce di uno scenario giuridico che non sia
limitato agli aspetti patrimoniali, ma che tenga conto anche di quelli
extra-patrimoniali, il concetto di capacità giuridica non corrisponde
più a quello di soggettività giuridica.
In particolare, mentre la prima, la capacità, attiene alla dimensione
solo patrimoniale, la soggettività riguarda anche aspetti di natura non
patrimoniali.
Invero, alla luce dell'articolo 2 Costituzione, l'assenza di una
capacità giuridica non esclude comunque la tutela dei diritti
fondamentali ed inviolabili dell'uomo. Per la Costituzione cioè,
è uomo anche il concepito a cui l'ordinamento, così come fa con
il codice civile, può limitare la sfera giuridica di capacità,
purché solo limitatamente alle situazioni patrimoniali e non anche per
ciò che attiene all'ambito extra-patrimoniale.
Autorevole dottrina, al riguardo, ha affermato che al concepito dovranno essere
riconosciuti e tutelati quanto meno i diritti inviolabili minimi nella misura
del possibile.
Tali risultati interpretativi sono stati resi possibili e corroborati da molte
leggi speciali e convenzioni internazionali che riconoscono diritti anche al
concepito. Tra le più significative al riguardo è opportuno
citare la legge sull'aborto, quella sulla istituzione dei consultori, sulla
tutela della maternità delle lavoratrici e, recentissima, la legge
40/2004 sulla procreazione assistita.
Tale ultima legge, in particolare, è stata di notevole
'impatto' riguardo alla tematica in oggetto. All'articolo 1, comma 1,
nel comprendere il concepito tra i soggetti coinvolti dalle problematiche della
procreazioni assistite a cui la legge in questione assicura i diritti,
riconosce esplicitamente l'esistenza di una soggettività anche al
nascituro.
Questo, evidentemente, rappresenta la conferma o comunque la spinta verso il
superamento del dogma della coincidenza tra capacità giuridica e
soggettività giuridica. Con la conseguenza che la mancanza di
capacità giuridica, non esclude la tutela di un soggetto di diritto qual
è il concepito.
Al concepito, pertanto, l'ordinamento giuridico riconosce sia i diritti
fondamentali, quali la dignità, la vita, la salute e l'identità,
sempre e comunque, sia i diritti patrimoniali, ma nei soli casi in cui la legge
espressamente lo prevede.
Più in particolare, in riferimento ai diritti fondamentali riconosciuti
al concepito, c'è da precisare che la dignità e l'identità
sono state tutelate attraverso il divieto di clonazione degli embrioni; la vita
dalla legge sulla interruzione della gravidanza, in cui però, ed
è la stessa Corte Costituzionale ad affermarlo, prevale comunque
l'interesse alla tutela psicofisica della madre (anche dopo il terzo mese di
gravidanza ancorché limitatamente a casi più gravi) su quello del
concepito, e ciò in quanto oltre che soggetto di diritto, la madre,
è anche persona, a differenza del nascituro che è solo soggetto;
in ultimo, la salute tutelata dalla predetta legge 40/2004 sul trattamento
cellula - STRUTTURA DELLE CELLULE EUCARIOTE" class="text">delle cellule staminali.
Infine, è opportuno osservare che anche la giurisprudenza si è
adeguata alla evoluzione giuridico-normativa in riferimento al concepito,
riconoscendo ad esempio la risarcibilità della lesione psicofisica del
concepito, sia in conseguenza di un errore del medico (come ad esempio nel
mancato intervento), sia in conseguenza di condotte dei genitori; ovviamente
escludendola qualora la menomazione sia di natura genetica. E ciò in
quanto la stessa Cassazione di recente, nell'escludere che il medico il quale
abbia omesso di informare i genitori circa i rischi di malformazione del
nascituro, precludendogli la scelta di interrompere la gravidanza, risponda dei
danni anche nei confronti del nato (malformato), ha evidenziato che nel nostro
ordinamento la tutela del concepito e quindi dell'evoluzione della gravidanza
è solo verso la nascita e non verso la non nascita.
