Riforma delle società - Direzione e coordinamento, Responsabilità derivanti dalla direzione e dal coordinamento societario, Responsabili

Riforma delle società

I gruppi nella recente riforma del diritto societario

Tra le novità introdotte dal D.Lgs. 17 gennaio 2003 spiccano le disposizioni in tema di direzione e coordinamento di società, proprio per il loro carattere innovativo senza precedenti.

La volontà del legislatore non consiste tanto nel dare una definizione del fenomeno quanto nel disciplinarne alcuni aspetti: in particolare la responsabilità e la trasparenza per i soci ed i terzi, i finanziamenti, il recesso.

Direzione e coordinamento

L'attività di holding può essa stessa costituire l'oggetto di una società. Inoltre la società capogruppo può anche non essere una società, bensì una fondazione, un'associazione, un comitato, un ente pubblico, . ..

Nell'art. 2497 sexies vengono individuate alcune situazioni in cui si presume l'esistenza di un rapporto di direzione e coordinamento; quindi la presenza di situazioni di controllo interno, di fatto o di diritto, di controllo esterno.

E' necessario inoltre distinguere la nozione di controllo societario dovuto ad una visione proprietaria dell'impresa sociale dal fenomeno di direzione e coordinamento gestionale che nasce per mezzo di un contratto o di clausole statutarie.

I contratti che si vengono così a creare implicano l'obbligo della società sottoposta ad attenersi alle strategie imprenditoriali delineate dalla società madre per l'intero gruppo; ma senza mai escludere ogni autonomia di valutazione e di decisione degli organi di ogni singola società, alla quale resta la gestione minuta dell'impresa e l'individuazione dei limiti oltre i quali il perseguimento della strategia di gruppo diventa incompatibile con l'interesse della società. Rimane dunque importante l'interesse specifico della società soggetta a direzione e coordinamento e l'autonomia giuridica e patrimoniale di ogni singola società.

Responsabilità derivanti dalla direzione e dal coordinamento societario

Le responsabilità che derivano dall'attività di direzione e coordinamento sono di due specie: quella verso i soci delle società soggette a direzione e coordinamento e quella verso i creditori di tali società. (art. 2497,primo comma, c.c.)

Risulta comunque difficile stabilire i limiti di correttezza o scorrettezza riconducibili alla responsabilità dell'ente capogruppo, anche perché non bisogna dimenticare che la funzione di controllo resta agli amministratori di ogni singola società.

Una ulteriore difficoltà sta nel determinare il confine tra rischio d'impresa, scelte imprenditoriali e la violazione di una regola di correttezza o di diligenza.

Per avere responsabilità verso i soci occorre che la scorrettezza dalla società capogruppo abbia causato un pregiudizio alla redditività ed al valore della partecipazione sociale; mentre per avere responsabilità nei confronti dei creditori è necessaria la presenza di una lesione all'integrità del patrimonio sociale - coincide con l'elemento richiesto dall'art. 2394 c.c. -

La nozione di pregiudizio alla redditività ed al valore della partecipazione sociale si riferisce ai danni arrecati innanzitutto alla società soggetta ad altrui direzione, i quali si riflettono indirettamente sul patrimonio personale dei soci. Tale nozione prevede inoltre la possibilità di un'azione promossa direttamente dal socio nei confronti della società capogruppo.

Dall'articolo emerge anche la cosiddetta teoria dei vantaggi compensativi e la possibilità di compiere successive operazioni dirette ad elidere il danno causato al patrimonio della società soggetta ad altrui direzione e coordinamento.

L'azione del socio e del creditore contro l'ente capogruppo si può verificare solo alla condizione che essi non siano stati soddisfatti direttamente dalla stessa società della quale sono soci o creditori. Il socio o il creditore deve quindi richiedere preventivamente il soddisfacimento delle proprie ragioni alla società soggetta a direzione e coordinamento e dimostrarne tale richiesta.

Né in caso di azione del creditore né in caso di azione del socio è prevista la necessità di chiamare in giudizio la società di cui l'attore è socio o creditore.

Responsabilità di chi ha preso parte al fatto lesivo o ne ha beneficiato

Alla responsabilità dell'ente capogruppo nei confronti dei soci o dei creditori della società soggetta a direzione e coordinamento si può aggiungere, in rapporto di solidarietà passiva, quella di chi ha preso parte al fatto lesivo e, quella di chi ne ha beneficiato consapevolmente. Quest'ultimo risponde solo entro i limiti del vantaggio conseguito.

La responsabilità principale presente nel primo comma non fa mai capo a persone fisiche ma solo alla società o all'ente capogruppo mentre la responsabilità dovuta ad aver preso parte al fatto lesivo o averne beneficiato consapevolmente può essere diretta anche a singole persone fisiche.

L'espressione "prendere parte ad un fatto lesivo" è riferibile a qualsiasi comportamento che abbia potuto contribuire alla produzione di quel fatto. I possibili soggetti interessati sono numerosi.

Vi potrebbero rientrare: gli amministratori ed eventualmente gli organi di controllo dell'ente capogruppo accusata di comportamenti di scorretta gestione societaria; gli amministratori ed eventualmente gli organi di controllo della singola società del gruppo; la stessa società soggetta all'altrui direzione e coordinamento.

Natura della responsabilità per violazione dei principi di corretta direzione e coordinamento

La responsabilità verso i soci ed i creditori sociali è di natura contrattuale o aquiliana? La differenza rilevante consiste in tema di onere della prova a carico di chi agisce, solo nella ipotesi di natura contrattuale l'attore è esonerato dal provare che l'inadempimento è imputabile alla controparte.

Inoltre un ulteriore interrogativo riguarda la possibilità di procedere ad una azione risarcitoria promossa dalla stessa società soggetta ad altrui direzione e coordinamento nei confronti dell'ente capogruppo.

Il tema della natura della responsabilità è trattato nella Relazione che accomna il D.Lgs. ed afferma che la responsabilità della controllante verso i danneggiati è di stampo aquiliano.

Prescrizione (e decadenza)

L'azione dei soci si prescriverà entro cinque anni a partire dal momento in cui si è verificato l'evento lesivo.

All' azione dei creditori sociali si può applicare un termine di prescrizione quinquennale dal momento in cui si è verificato il fatto dannoso.

Trasparenza e pubblicità

La disciplina dei gruppi prevede particolari principi di trasparenza ed adeguate forme di pubblicità dell'appartenenza al gruppo ed obblighi di motivare le decisioni influenzate dall'interesse del gruppo.

Queste regole sono espresse nell'art. 2497 bis e 2497 ter c.c.

Il primo prevede l'obbligo di iscrizione a carico degli amministratori della società soggetta ad altrui direzione e coordinamento. Se la soggezione cessa gli amministratori dovranno iscrivere l'estinzione del fatto nel medesimo registro. Gli amministratori sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza dei fatti abbia recato ai soci o ai terzi.

Inoltre gli amministratori devono redigere in una apposita nota integrativa i dati essenziali dell'ultimo bilancio della società che esercita l'attività di direzione o coordinamento e illustrare, nella relazione, i rapporti e gli effetti con il medesimo ente e le altre società del gruppo.

Il secondo articolo prevede che le decisioni della società soggetta alla direzione devono essere analiticamente motivate, e l'indicazione degli interessi puntuale.

Per evitare che tale disposizione rappresenti solo un'attività burocratica; le motivazioni devono essere indicate solo nei casi nei quali l'interesse del gruppo abbia condotto a prendere una decisione che altrimenti non sarebbe stata assunta per la società soggetta all'altrui direzione e coordinamento.

Finanziamenti infragruppo

La disposizione sui finanziamenti infragruppo è risulta dall'art. 2497 quinquies c.c., che rende applicabile l'art. 2467, in tema di società a responsabilità limitata.

I finanziamenti possono essere effettuati in qualsiasi forma in favore di una società dall'ente capogruppo o da un'altra società del medesimo gruppo.

Tali finanziamenti sono essenzialmente destinati a sopperire ad un bisogno di mezzi propri della società finanziata.

I finanziamenti sono trattati alla stregua di conferimenti di capitale; ciò significa che la restituzione di tali finanziamenti non sarà esigibile se non nell'ambito del procedimento di liquidazione della società.

Tale restituzione, inoltre, è soggetta a revoca se entro l'anno sopravvenga il fallimento della società finanziata.

Il recesso da società soggetta ad altrui direzione e coordinamento

L'art. 2497 quarter espone il tema del recesso del socio da società soggetta ad altrui direzione e coordinamento.

Il fatto che una società faccia parte di un gruppo è sicuramente un elemento rilevante per i suoi soci; visto che spesso dà una valenza identitaria, che si riflette anche sul valore delle partecipazioni.

Il diritto di recesso dei soci è attribuito, però con due limitazioni: che la società in questione non sia quotata in un mercato regolamentato; e che ne risulti un'alterazione delle condizioni di rischio, senza che sia necessaria un'offerta pubblica di acquisto. Quest'ultima condizione risulta essere sicuramente quella più problematica.

Ulteriori ipotesi di recesso sono previste quando la società o l'ente capogruppo delibera una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale ovvero il suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta a direzione e coordinamento.

L'ultima ipotesi di recesso consegue alla condanna di chi esercita direzione e coordinamento  in favore del socio della società eterodiretta che abbia esercitato l'azione di responsabilità. La condanna è valida come causa di recesso anche se non ancora passata in giudicato.

Per le modalità ed i termini del diritto di recesso si applicano, a seconda dei casi, le disposizioni previste per il recesso nella società per azioni o in quella a responsabilità limitata