Schemi di studio di Davide Melone sulle fonti del diritto e sulla interpretazione

q   Fonti del diritto

• Fonti fatto: consuetudine, necessità, rinvio a fonti di altri ordinamenti.
• Fonti atto (Italia):

F Costituzione, leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionale

F Trattati, regolamenti e direttive Ce (Comunità europea)

F Leggi ordinarie (Stato e Regioni), decreti legge, decreti legislativi, referendum abrogativi

F Regolamenti (organi costituzionali, statali, enti territoriali)

F Norme corporative (cioè le norme poste dai contratti collettivi) periodo fascista

F Usi:

quando richiamati da fonti precedenti;

in materie non regolate da altra fonte (consuetudine). 

q   Interpretazione e antinomie

Criterio gerarchico, cronologico e di competenza

Riserva di legge (assoluta e relativa)

Principio di preferenza di legge

Iniziativa legislativa: approvazione (Camere) promulgazione (Presidente) pubblicazione e vacatio legis

Efficacia della legge

in base al tempo: irretroattività, abrogazione, illegittimità, leggi ad tempus

in base allo spazio: territorio italiano

in base ai soggetti destinatari della legge: italiani sul territorio e non

Leggi speciali e leggi eccezionali

L'interpretazione: dottrinale, analogica (legis/iuris), autentica, letterale, sistematica, estensiva (restrittiva)

Abrogazione: implicita, esplicita

Cenni sul referendum abrogativo

Fonti del diritto: qualsiasi fatto o atto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato.

Fonti fatto: ripetitività di comportamenti, accadimenti, e/o situazioni che determinano regole di comportamento obbligatorie per tutti i consociati.

Le fonti fatto di un ordinamento possono essere:

Consuetudine: a) è necessaria la stabilità e l'uniformità di comportamento tenuto nel tempo (carattere oggettivo) e b) che i comportamenti rilevanti siano tenuti dai soggetti nel convincimento di conformarsi a una regola giuridica.

La consuetudine ha vari utilizzi nei e tra i diversi ordinamenti: può essere usata per colmare le lacune dell'ordinamento in caso di una materia non disciplinata dalla legge; può essere conforme al testo scritto e quindi essere utilizzata come conferma; oppure può trovarsi in una situazione di contrasto con il testo scritto.

Necessità (straordinaria): la forza normativa della necessità crea la regola di comportamento per fronteggiare evenienze altrimenti prive di disciplina giuridica.

Rinvio a fonti di altri ordinamenti: lo Stato opera un rinvio alla fonte internazionale rendendola efficace nel nostro ordinamento. Il rinvio può essere mobile (si attribuisce efficacia nell'ordinamento interno alle viarie disposizioni che la fonte internazionale produrrà nel tempo) o recettizio ( si conferisce efficacia nell'ordinamento interno a una o più disposizioni del diritto internazionale indipendentemente dalla loro evoluzione futura).

Fonti atto: atti produttivi di norme giuridiche adottati dagli organi di competenza e secondo le procedure prescritte.

Costituzione (diritto costituzionale): comprende tutte le norme che regolano i diritti e i doveri dei cittadini, che sanciscano l'organizzazione dello Stato, la forma di governo, la distribuzione dei poteri e il funzionamento dei vari organi. In essa sono contenuti i fondamenti dello Stato (1948).

Leggi costituzionali e di revisione costituzionale: leggi necessarie in caso di modifica di norme costituzionali.

Regolamenti della Ce: hanno immediata efficacia nel diritto interno degli Stati membri e prevalgono sulle norme statuali difformi.

Direttive della Ce: prescrizioni rivolte agli Stati membri perché provvedano, ciascuno nel proprio ambito, all'armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative.

Legge ordinaria: atto principale del Parlamento, costituisce l'espressione della funzione legislativa che la Costituzione attribuisce collettivamente alle due Camere (Stato e Regioni).

Decreti legge: disposizioni emanate dal Governo in casi di straordinaria necessità e urgenza.

Decreti legislativi: disposizione emanate dal Governo in base a una legge delega.

Regolamenti: atti normativi di natura formalmente amministrativa aventi forza legge.

di organi costituzionali: delle due Camere, della presidenza della Repubblica, della Corte Cost.

statali: fonti secondarie che possono assumere la conurazione di decreti del Presidente della Repubblica e di decreti ministeriali.

di enti territoriali minori: espressioni del decentramento amministrativo riconoscendo a Regioni, Province e Comuni la loro autonomia (bollettino ufficiale).

Usi: fonte di diritto sussidiaria che fa parte dell'ordinamento:

in quanto richiamati da fonti precedenti;

in materie non regolate da altra fonte (consuetudine). 

Disposizione normativa: testo scritto (insieme di parole) a cui si deve attribuire un significato; norma giuridica: è il significato (risultato dell'interpretazione) della disposizione normativa.

Interpretazione: operazione con cui si attribuisce significato alla disposizione normativa.

Antinomia: situazione di conflitto in cui vengono a trovarsi due norme appartenenti allo stesso o a diversi ordinamenti giuridici.

Criterio gerarchico: nell'ipotesi di fonti di grado diverso prevale quella di grado superiore.

Criterio cronologico: nell'ipotesi di norme dello stesso grado prevale la più recente.

Criterio di competenza: si verifica in situazioni dove esistano più fonti e a ciascuna delle quali è assegnato un differente ambito di materia. Se i limiti di competenza posti a una fonte sono violati, la norma posta è illegittima e si ha la possibilità di procedere alla sua eliminazione.

Riserva di legge: limitazione o esclusione della potestà legislativa, prevista dalla Costituzione per alcune particolari materie; quando una norma costituzionale riserva alla legge la disciplina specifica non è ammessa l'adozione di altri atti normativi, quali i regolamenti o i provvedimenti del potere esecutivo. Il principio della riserva di legge comporta l'assoggettamento di tutti i provvedimenti legislativi al controllo di legittimità della Corte costituzionale (che invece non viene effettuata sugli atti del potere esecutivo).

Riserva assoluta: si ha quando la disciplina della materia è riservata alla legge del Parlamento con l'eventuale possibilità, per le fonti secondarie, di emanare solo disposizioni di dettaglio strettamente necessarie all'esecuzione.

Riserva relativa: ricorre quando la materia può essere disciplinata oltre che dalle leggi formali anche da altre fonti, ma soltanto dopo che siano stati fissati i limiti e i criteri direttivi: in questo caso si ha la possibilità di regolare la materia, nei limiti fissati dalla legge, mediante l'adozione di disposizioni secondarie confliggenti con la disciplina legislativa.

Procedimento di formazione della legge: iniziativa legislativa, approvazione, promulgazione e pubblicazione.

Iniziativa legislativa: consiste nella presentazione alle Camere di un progetto di legge; può essere fatta dal Governo (detto disegno di legge) con delibera del consiglio dei ministri e autorizzazione del Presidente della Repubblica; dai membri del Parlamento (individualmente o collettivamente); dal corpo elettorale con la proposta di 50.000 elettori (firme autenticate); dai Consigli regionali, provinciali e comunali e dal CNEL nei limiti delle competenze di tali organi.

Approvazione: viene da parte di ciascuna Camera secondo 4 distinti procedimenti: ordinario, abbreviato, decentrato e misto.

Dopo l'approvazione è necessaria la promulgazione da  parte del Presidente della Repubblica.

Pubblicazione: la legge formata e approvata con uno dei 4 procedimenti visti viene promulgata dal Presidente della Repubblica e infine pubblicata sulla "Gazzetta Ufficiale".

Vacatio legis: tempo che decorre dalla pubblicazione, necessaria per rendere conoscibile a tutti la nuova disposizione. Dopo il decorrere della vacatio (15 giorni che possono essere abbreviati o prolungati) il provvedimento diventa obbligatorio e deve essere rispettato.

Efficacia della legge: con l'entrata in vigore la legge acquista efficacia; l'efficacia della legge può essere esaminata da diversi punti di vista:

in base al tempo: a) la legge non dispone che per l'avvenire (irretroattività) con valore assoluto in campo penale; b) cessazione dell'efficacia della legge abrogazione o dichiarazione di illegittimità costituzionale; c) leggi che circoscrivono la loro efficacia temporale (leggi ad tempus).

in base allo spazio: l'efficacia spaziale delle fonti varia a seconde del tipo di ente che l'ha emanata. Nel caso di legge statale è estesa a tutto il territorio dello stato, inteso nei suoi vari elementi costitutivi (popolo, territorio, sovranità).

Eccezioni per leggi valide solo in parte del territorio (come le leggi del Mezzogiorno).

in relazione ai soggetti destinatari della legge: efficacia per tutti coloro che sono soggetti alla sovranità dello Stato legati ad esso per residenza o cittadinanza. Principio che subisce eccezioni nel caso della legge penale che può obbligare anche coloro che si trovano all'estero.

Leggi speciali: leggi che regolano particolari materie o situazioni. Non eccepiscono al principio della generalità poiché disciplinano situazioni ripetibili.

Leggi eccezionali: leggi che regolano situazioni non ripetibili e che quindi derogano al principio della generalità.

Interpretazione dottrinale: proposte di interpretazione che vengono avanzate dagli studiosi del diritto. Nel nostro ordinamento ha valore ausiliario, mentre in altri ordinamenti è considerata una fonte.

Giurisprudenza: dottrina che studia l'attività degli organi giudiziari e il flusso delle loro decisioni.

Interpretazione analogica: si coprono le lacune (buchi) dell'ordinamento attraverso il procedimento analogico.

Analogia legis: se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione si cercherà di risolvere il caso utilizzando disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.

Analogia iuris: se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.

Interpretazione autentica: fatta dallo stesso legislatore che con una o più disposizioni precisa con efficacia vincolante qual'è il significato reale da attribuire alla disposizione medesima.

Interpretazione letterale: nell'applicare la legge non si può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse.

Interpretazione sistematica: attribuire alla disposizione normativa quel significato che essa può avere in quanto posta in relazione con tutte le altre che fanno parte del sistema (significati eguali per termini eguali in contesti simili e coerenti con i fini delle norme, cioè la ratio).

Interpretazione estensiva: quando la regola, che è il risultato dell'interpretazione, ha un campo di applicazione più esteso rispetto al significato letterale della disposizione.

Interpretazione restrittiva: è il caso opposto al precedente.

Abrogazione: consegue all'inesauribilità del potere legislativo; corrisponde all'esigenza logica di adeguamento delle prescrizioni legislative, al mutare delle condizioni oggettive o anche delle scelte del legislatore.

L'abrogazione ha la finalità di far cessare l'efficacia della legge precedente.

Esistono tre ipotesi di abrogazione:

per abrogazione espressa del legislatore abrogazione esplicita.

per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti abrogazione implicita.

perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge precedente abr. implicita.

Referendum abrogativo: ha forza legge equiparata alla legge ordinaria; è un particolare modo di abrogazione della legge previsto dall'art.75 Cost.; il referendum popolare abrogativo può essere indetto su richiesta di 500.000 elettori o di 5 Consigli regionali.

Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.

Schemi studio tratti dal libro "Linguaggio e regole del diritto privato".

modulo 1: L'ordinamento giuridico

Il diritto è un universo di regole (l'ordinamento giuridico).

Il diritto può essere inteso:

in senso oggettivo (o <<diritto oggettivo>>), indica un insieme di regole legali;

in senso soggettivo (o <<diritto soggettivo>>), una posizione di vantaggio garantita dalla legge.

Una prescrizione (o regola o norma) è una proposizione la cui funzione è quella di statuire (sin. stabilire) un comportamento e qualificarlo come obbligatorio, vietato o lecito.

obbligatorio: che deve essere tenuto;

vietato: che non deve essere tenuto;

lecito: che può essere tenuto.

Le regole di diritto prescrivono in modo generale e astratto.

La sanzione è la conseguenza negativa per chi viola la prescrizione.

E' fonte del diritto qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato.

Esistono due tipi di fonte:

il precedente giudiziario consiste nel riprendere la decisione già avvenuta in un caso analogo a quello da decidere;

l'atto legislativo è quel procedimento con cui l'autorità con il potere legislativo produce un testo contenente regole di diritto.

Le norme di produzione sono le regole che disciplinano la produzione di norme del sistema giuridico.

Entrano a far parte dell'ordinamento giuridico solo le norme prodotte in conformità all'apparato delle fonti.

Le fonti in ordine gerarchico dell'ordinamento italiano sono:

Costituzione (1 Gennaio 1948), leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionale

Trattati, regolamenti e direttive Ce (Comunità europea)

Leggi ordinarie (Stato e Regioni), decreti legge, decreti legislativi, referendum abrogativi

Regolamenti (organi costituzionali, statali, enti territoriali)

Norme corporative (cioè le norme poste dai contratti collettivi) promulgate dai sindacati fascisti, in vigore fino a un'eventuale esplicita abrogazione

Usi : se richiamati da fonti precedenti o in materie non disciplinate da altre fonti

L'entrata in vigore di una legge è subordinata a un percorso determinato:

pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale decorso del periodo di vacatio legis (15gg.) in vigore.

Nel caso ci siano leggi contrastanti riguardo ad una stessa fattispecie la scelta della norma da utilizzare avviene seguendo la gerarchia delle fonti, quindi il criterio cronologico, e infine la competenza della fonte.

L'antinomia è il contrasto tra norme successive nel tempo rilevato dall'interprete. Il criterio cronologico è quello per risolvere questo tipo di conflitto, che fa prevalere la norma più recente.

Il principio gerarchico subentra nel caso in cui le norme in contrasto appartengano a fonti di grado diverso, prevale cioè la fonte superiore di grado.

In Italia abbiamo 5 codici fondamentali: Codice civile, Codice di procedura civile, Codice penale, Codice di procedura penale, Codice della navigazione. Al di fuori dei codici esistono numerose altre leggi, anche di grande importanza per la vita privata e pubblica.

L'abrogazione di una legge è la cessazione dell'efficacia di una norma giuridica (non ha più valore e non deve più essere applicata). Si distinguono 3 ipotesi di abrogazione:

per  dichiarazione espressa del legislatore (abrogazione espressa);

per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti (abrogazione tacita);

perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore (abr. tacita).

Una particolare abrogazione è il referendum popolare abrogativo indetto su richiesta di 500.000 elettori o di 5 Consigli regionali. Non è ammesso per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.

Tra le cause di cessazione della legge non ci sono:

la consuetudine abrogativa, cioè li ripetersi di un comportamento contrario alla legge sorretto dalla convinzione della conformità all'ordinamento;

la desuetudine, costante disapplicazione della regola nella convinzione di corrispondenza con l'ordinamento giuridico.

La norma abrogata mantiene la sua forza normativa con riguardo ai casi che si siano verificati prima dell'abrogazione (irretroattività delle leggi: la legge non dispone che per l'avvenire).

Il diritto transitorio (o intertemporale) risolve situazioni giuridiche sorte sotto il vigore della vecchia disciplina e che non si siano concluse al sopravvenire della nuova.

Le fonti di cognizione sono quei documenti in cui si raccolgono i testi delle norme giuridiche formate attraverso le fonti di produzione:

Costituzione;

Codici;

Gazzetta Ufficiale;

raccolte redatte da editori privati.

La giurisprudenza è la dottrina che studia l'attività degli organi giudiziari e il flusso delle loro decisioni. Ha una notevole importanza per determinare l'evoluzione del diritto.

Esistono riviste private che pubblicano sentenze giuridiche. Insieme al testo della sentenza, per favorire la consultazione, sono presenti:

la rubrica, breve sintesi della materia e del contenuto della decisione;

la massima, breve enunciazione del principio di diritto di cui si è fatto applicazione.

modulo 2: L'applicazione delle norme giuridiche

Da una fattispecie astratta, per mezzo della sussunzione si passa ad una fattispecie concreta.

La disposizione normativa (o testo normativo) è il testo scritto, cioè il complesso di parole a cui bisogna attribuire un significato.

La norma giuridica è il significato (risultato dell'interpretazione) della disposizione normativa.

Le disposizioni possono dare adito a diversi significati. L'operazione con cui si attribuisce un significato alla disposizione normativa si chiama interpretazione della legge:

interpretazione letterale, significato palese delle parole in relazione al contesto;

interpretazione logica, capire l'intenzione del legislatore, la ratio della norma;

interpretazione sistematica, considerando tutte le altre disposizioni normative;

analogia legis, si risolve il caso utilizzando disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe;

analogia iuris, facendo ricorso ai principi generali del codice civile.

Le interpretazioni possono essere (in base a chi interpreta):

Giudiziale, fatta dal giudice che formula una regola concreta;

Dottrinale, fatta dagli studiosi del diritto;

Autentica, fatta dal legislatore con una o più nuove disposizioni che prescrivono come si debbano interpretare disposizioni vigenti di difficile interpretazione.

modulo 3: Il diritto privato e le sue fonti

All'invecchiamento del codice il legislatore reagisce tramite la novellazione (riforma di parti del codice) e la codificazione (promulgando nuove leggi da affiancare al codice).

Il codice civile vigente è del 1942. Formato da 6 libri:

Delle persone e della famiglia

Delle successioni

Della proprietà

Delle obbligazioni

Del lavoro

Della tutela dei diritti

Ruolo della Costituzione nei rapporti tra privati:

utile nell'interpretazione

detta i principi generali

talvolta può essere direttamente applicata

L'uso ha ancora una concreta rilevanza nel diritto privato:

Usi normativi, si tratta della consuetudine come fonte di diritto che si applica solo in mancanza di regole scritte o per espresso richiamo di queste.

Usi contrattuali, è la prassi contrattuale diffusa nel traffico economico, o in particolari zone.

Usi interpretativi, sono il modo in cui viene comunemente inteso un certo termine o clausola.

L'equità è il criterio della giustizia nel caso concreto, cioè secondo quel che appare al giudice.

L'equità non è fonte primaria di diritto ma può essere richiamata dalla legge (fonte secondaria).

La costituzione della CEE ha portato a due esigenze:

Uniformare il diritto interno degli Stati membri direttive CEE

Regolare le situazioni che non si esauriscono in uno Stato diritto internazionale privato

Nel del diritto internazionale privato la legge :

determina l'ambito della giurisdizione italiana;

stabilisce i criteri per l'individuazione del diritto applicabile;

regola l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri.

Per i criteri di collegamento nel diritto internazionale privato le linee seguite dalla legge sono:

La legge nazionale regola lo stato e la capacità delle persone fisiche e i diritti della personalità, i rapporti di famiglia, la protezione degli incapaci, la successione a causa morte, le donazioni; in senso ampio tutti i rapporti in cui prevale il riferimento alla persona.

La legge del luogo regola il possesso, la proprietà e i diritti reali sui beni mobili e immobili e i diritti sui beni immateriali, le obbligazioni non contrattuali e le questioni di forma degli atti giuridici (matrimonio, riconoscimento di lio naturale, testamento e donazione).

La legge indicata dalla volontà delle parti regola le obbligazioni contrattuali, consente ai contraenti di scegliere la legge cui assoggettare tutto il contratto o parte di esso.

Esiste un limite all'importazione del diritto straniero: la legge stabilisce che in nessun caso la legge straniera sia applicabile se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico.

modulo 4: Le situazioni giuridiche

Un rapporto giuridico è una relazione disciplinata dalla legge.

Una situazione giuridica soggettiva è la situazione o posizione in cui si trova il soggetto per effetto della applicazione di una o più regole di diritto. La situazione può essere attiva (per la parte avvantaggiata) o passiva (per la parte svantaggiata).

Situazioni giuridiche soggettive:

Obbligo (e divieto) la situazione del soggetto che deve (o non deve) tenere un certo comportamento.

Facoltà la situazione del soggetto che può lecitamente compiere un atto; cioè al quale è lecito tenere il comportamento descritto dalla norma.

Potere la situazione del soggetto che può efficacemente compiere un atto; cioè produrre determinate conseguenze giuridiche.

Due situazioni giuridiche devono essere distinte dall'obbligo:

Soggezione situazione di un soggetto che subisce le conseguenze dell'esercizio di un potere altrui.

Onere è la descrizione del comportamento da tenere se si vuole ottenere un certo risultato.

La regola di diritto funziona da "trasformatore" di una relazione di fatto in un rapporto giuridico.

Diritto soggettivo: la legge attribuisce a un soggetto un potere per la tutela primaria e diretta del proprio interesse.

Interesse legittimo: quando una persona è portatrice di diritto coincidenti con l'interesse generale della collettività (rapporti tra privati e P.A.). La tutela di questi interessi è di competenza della P.A.

Esempio: concorso pubblico.

Funzione (o ufficio): situazione non soggettiva in cui si combinano potere e dovere. Il potere porta al titolare 2 conseguenze:

il titolare può e deve curare e proteggere gli interessi altrui;

il potere è vincolato allo scopo: ogni atto di esercizio del potere che si discosti dallo scopo prefissato costituisce un abuso.

Potestà: complesso di poteri e doveri dei genitori; doveri di cura della persona dei li minori e potere di rappresentare i li in tutti gli atti civili. Non c'è più parità tra le parti, come nell'ufficio, ma autorità.

Anche in questo caso il potere è vincolato allo scopo di realizzare l'interesse dei li.

Diritti assoluti: diritti che si possono far valere nei confronti di tutti.

Diritti reali diritti sulle cose che attribuiscono al loro titolare il potere di trarne utilità:

Diritti reali sulla proprietà

Diritti reali di godimento: consentono di trarre dalla cosa solo definite e limitate utilità.

Abitazione, enfiteusi, uso, usufrutto, servitù, superficie.

Diritti reali di garanzia: attribuiscono al titolare il potere di soddisfarsi sulla cosa posta a garanzia del proprio credito, con preferenza agli altri creditori: pegno e ipoteca.

Diritti relativi: diritti che si possono far valere solo nei confronti di determinati soggetti.

Diritti di credito: pretesa di una prestazione che si possa valutare economicamente.

Potere di esigere una prestazione da parte del debitore.

Diritti potestativi: diritti che attribuiscono al titolare un potere che determina una soggezione di chi lo subisce.

L'obbligazione è un rapporto giuridico in forza del quale una persona (creditore) ha diritto di pretendere da un'altra (debitore) una prestazione suscettibile di valutazione economica.

Titolarità: concetto che indica la relazione di appartenenza di un diritto(o obbligo) ad un soggetto.

L'acquisto del diritto può avvenire con due modalità differenti:

Acquisto a titolo originario: il diritto si costituisce in capo a una persona senza dipendere dalla posizione di un titolare precedente.

Acquisto a titolo derivativo: il diritto dell'acquirente ha fonte del diritto del precedente titolare; esiste cioè una relazione di dipendenza tra il diritto del dante causa (alienante) e quello dell'avente causa (acquirente), per cui:

l'avente causa acquista il diritto così com'era in capo all'autore (o dante causa);

se viene meno il diritto dell'alienante, viene meno anche il titolo (o diritto) dell'acquirente.

L'acquisto a titolo derivativo si divide in:

acquisto derivativo traslativo: all'acquirente si trasmette lo stesso diritto del dante causa.

acquisto derivativo costitutivo: in capo all'acquirente si costituisce un nuovo diritto che ha fonte nel diritto dell'autore (o dante causa).

Una situazione simile ma con un ambito più vasto è la successione (non si riferisce solo ai diritti ma anche agli obblighi) è ogni sostituzione di un soggetto ad un altro come titolare di un diritto o un obbligo continuità nel rapporto giuridico attraverso il mutare dei titolari.

Vengono trasferiti tutti i diritti e obblighi di un soggetto a un altro. La successione può essere:

a titolo universale: riguarda la totalità dei diritti e obblighi (patrimonio) o una parte di essi.

Si verifica a causa morte con la successione dell'erede nell'universalità dei diritti e obblighi che spettavano al defunto.

a titolo particolare: riguarda uno o più rapporti giuridici determinati.

La durata di un diritto può essere:

legata alla vita del titolare: diritto fondamentali (ossia diritto alla vita, all'integrità fisica, alla dignità, all'onore, alla riservatezza, alla libertà di pensiero, . );

perpetua: come la proprietà e i contratti a tempo indeterminato (con possibilità di recesso);

limitata: contratti a tempo determinato.

Da un diverso punto di vista, il tempo è un elemento rilevante ai fini dell'estinzione dei diritti nella prescrizione e decadenza: istituti dominati dall'esigenza di certezza che è propria degli strumenti di tutela dei diritti.

Altri posizioni protette:

interessi diffusi, cioè riferibili a intere categorie, classi sociali o collettività delimitate (consumatori, donne, lavoratori, . );

particolari situazioni in formazione

aspettativa legittima: situazione prodromica (principio di qualcosa), cioè una legittima attesa dell'evento finale che completerà la fattispecie e produrrà l'effetto giuridico.

Protetta dal diritto. Esempio: un soggetto acquisisce l'eredità solo se si laurea alla morte del testatore si sono già verificati alcuni degli elementi della fattispecie acquisitiva: testamento a suo favore e appunto la suddetta morte che apre il testamento.

aspettativa di fatto: situazione che si fonda su eventualità (o speranze) future rispetto alle quali nessun elemento della fattispecie si è definitivamente formato.

Non sono protette dal diritto poiché non hanno rilevanza.

Esempio: persona che avrebbe titolo a succedere; il testamento è sempre revocabile per cui la sorte può riservare all'erede anche le più funeste sorprese.

Se il titolare di un diritto compie atti non compresi tra quelli che ha la facoltà o il potere di fare commette un illecito o compie atti inefficaci; questo non è abuso del diritto perché il diritto di compiere quegli atti non c'è affatto; abuso è usare male qualcosa che c'è.

Abuso: uso arbitrario, illecito o eccessivo di diritti, cose, autorità, cariche o titoli.

modulo 5: I fatti e gli atti giuridici

Fatto giuridico: qualsiasi accadimento al quale una norma giuridica collega un qualsiasi effetto.

Atto giuridico: ogni comportamento, lecito o illecito, che la legge prende in considerazione in quanto imputabile ad una persona come sua propria azione (le azioni umane).

Gli atti giuridici si dividono in:

Atti leciti: sono gli atti consentiti dal nostro ordinamento e sono:

Le operazioni (o atti materiali o comportamenti), sono modificazioni della realtà.

Le dichiarazioni che sono atti diretti a comunicare ad altri il proprio pensiero e la volontà.

q   Dichiarazione o manifestazione di volontà: atto che esprime l'interesse di un soggetto a ottenere una certa cosa.

q   Dichiarazione di conoscenza o di verità: asserire che certi fatti si sono verificati.

q   Dichiarazione di scienza: atto mediante il quale si pongono altri soggetti a conoscenza di un certo fatto o situazione (come la confessione). Non è un negozio giuridico.

Atti illeciti: sono gli atti contrari a una norma giuridica, perciò ledono gli interessi (generali o particolari) protetti dalla norma e in quanto tali sanzionati:

Illecito penale: comportamenti lesivi di un bene la cui tutela è di interesse generale a cui si collega una pena a carico dell'autore del reato.

Illecito amministrativo: comportamenti che violano norme imposte nei confronti della Pubblica Amministrazione a cui si collega una sanzione amministrativa.

E' illecito civile un comportamento che lede direttamente un interesse particolare protetto da una norma giuridica e provoca un pregiudizio per il soggetto leso.

L'illecito civile è fonte di responsabilità, e cioè dell'obbligo di risarcire il danno cagionato.

Autonomia: disciplinare (regolare) gran parte dei propri interessi da parte degli stessi interessati (con la propria volontà): contratto, testamento, matrimonio, procura, ecc .

Gli atti giuridici si dividono:

per la struttura in:

Atti unilaterali: dichiarazione proveniente da una sola parte.

Atti bi - o plurilaterali: si combinano dichiarazioni provenienti da due o più parti.

Atto unipersonale: è il testamento, che può essere fatto da una sola persona (è vietato il testamento congiunto).

per l'oggetto in:

Atti patrimoniali: diretti a regolare primariamente interessi economici (come il contratto).

Atti non patrimoniali: diretti a regolare interessi personali (come il matrimonio).

per la funzione in:

Atti tra vivi: destinati a regolare i rapporti tra viventi.

Atti a causa morte: destinati a regolare la successione dei diritti e obblighi dopo la morte del titolare. Per eccellenza è il testamento.

a se sono gli atti personalissimi, cioè quelli che possono essere compiuti solo personalmente e direttamente dall'interessato (riconoscimento di lio naturale, matrimonio, . ).

Quando una dichiarazione è fatta su uno scritto si forma un documento.

Il linguaggio giuridico usa la parola atto sia per indicare la manifestazione di volontà (o di conoscenza) sia per indicare il documento cui esso fa riferimento.

Negozio giuridico: manifestazione di volontà diretta a costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici

La nozione di negozio è utile per:

individuare e raccogliere in una solo categoria i diversi strumenti dell'autonomia negoziale, cioè gli atti con cui si esercita quella speciale libertà dei privati di regolare da sé i propri interessi;

riconosce una certa omogeneità di problemi nel campo degli atti di autonomia e sfruttare l'interpretazione sistematica e l'analogia per risolverli.

Vedere Paragrafo 9 . 74-76. regole molto generali importante.

Legittimazione: potere di compiere (efficacemente) un atto giuridico con riguardo a un determinato rapporto.

Rappresentanza: potere conferito a un soggetto (rappresentante) di compiere atti giuridici che producano direttamente i loro effetti nei confronti di un altro soggetto (rappresentato).

La rappresentanza può essere:

conferita dalla legge (rappresentanza legale).

conferita dall'interessato (rappresentanza volontaria).

La rappresentanza può essere diretta o indiretta:

diretta: quando un soggetto ha potere di agire in nome e per conto di un altro.

Così l'atto giuridico ha effetto diretto nella sfera del rappresentato.

indiretta: quando un soggetto agisce per conto di altri ma in nome proprio.

Così l'atto giuridico ha effetto immediato nella sfera del rappresentante e successivamente il quello del rappresentato tramite un atto di ritrasferimento.

Rappresentanza organica: quando il potere attribuito all'organo consiste nel compiere atti giuridici in nome e nell'interesse della collettività o dell'ente.

Procura: atto unilaterale di attribuzione del potere di rappresentanza.

Non si tratta di un accordo tra le parti (rappresentante e rappresentato). Se l'accordo c'è da origine a un contratto.

In certi casi il sostituto ha soltanto il potere di trasmettere una dichiarazione dell'interessato si tratta allora di un messo (o nuncio); la volontà espressa è esclusivamente del rappresentato.

Il rappresentante invece ha il potere di discrezione e di decisioni ha il potere di dare il suo consenso con effetti per il rappresentato.

modulo 6: I soggetti

Soggetto di diritti e obblighi: capo d'imputazione di situazioni e rapporti giuridici.

Soggetto di attività giuridica: capo d'imputazione di atti e fatti giuridici.

La persona fisica (sono gli essere umani)

Capacità giuridica attitudine a essere titolari di diritti e obblighi.Si acquista con la nascita.

Capacità di agire: attitudine a compiere validamente atti giuridici. Si acquista con la maggiore età.

Perdita della capacità di agire: interdizione (perdita totale) e inabilitazione (limitazione). Incapacità naturale corrisponde alla incapacità di intendere e di volere.

Insieme alla minore età l'interdizione e l'inabilitazione esauriscono il campo della incapacità legale d'agire.

Interdizione: abituale infermità di mente tale da rendere la persona incapace di provvedere ai propri interessi. Il tutore ha compiti di rappresentanza legale, sotto il controllo del giudice tutelare per le operazioni di straordinaria amministrazione. L'interdizione può essere legale (condanne da 5 anni in su) oppure giudiziale (infermità mentale).

L'interdetto giudiziale non può testare, l'interdetto all'ergastolo può. L'interdizione legale non riguarda gli atti personali (perché lederebbe i diritti inviolabili dell'uomo).

Inabilitazione: infermità di mente meno grave. La persona inabilitata può compiere atti giuridici ma deve essere assistito da un curatore; non può essere amministratore di una Spa.

La persona è imputabile quando la capacità di intendere e di volere sussisteva nel momento in cui l'atto illecito veniva compiuto.

Capacità giuridica speciale: attitudine a essere titolare di un determinato rapporto giuridico. Es.:

15 anni: età minima per poter assumere i diritti e gli obblighi del lavoratore.

Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro.

16 anni è l'età minima per contrarre matrimonio, per il riconoscimento del proprio lio naturale  e a essere riconosciuto minore emancipato. L'emancipato non può donare.

Nascita: coincide con il momento della prova della respirazione. Non importando se il soggetto sia vitale. Il nascituro ha diritti:

Patrimoniali capacità di succedere e di ricevere una donazione.

Non patrimoniali vita e salute.

La morte si fa coincidere con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo.

Nessun diritto o obbligo può essere imputato al defunto.

Commorienza: tutte le persone si considerano morte nello stesso momento.

Regola che si applica quando non si può stabilire la cronologia della morte di più persone.

Sso

Il Tribunale nomina un curatore che amministra i beni.

Dopo 2 anni dichiarazione di assenza, viene aperto il testamento e gli eredi acquisiscono possesso temporaneo.

Dopo 10 anni dichiarazione di morta presunta apertura della successione.

I luoghi della persona:

Domicilio: luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi.

Oltre al domicilio generale si possono ottenere più domicili speciali.

Dimora: luogo in cui la persona si trova ad abitare.

Residenza: luogo in cui la persona ha la dimora abituale.

Potestà

Comune accordo.

Decadenza per violazione dei doveri o abuso di potere da parte del genitore.

Minore soggetto a tutela se entrambi i genitori decadono dalla potestà.

La potestà dei genitori comprende:

Complesso di prerogative che riguardano la cura della persona del lio.

Potere-dovere di amministrazione dei beni di cui i li siano titolari.

Potere di rappresentanza: i genitori sostituiscono i li in tutti gli atti civili.

Usufrutto legale sui beni del lio: percepire i frutti e destinarli al mantenimento della famiglia.

La persona giuridica (centro di interessi diversi dall'uomo singolo)

Persone giuridiche private:

Associazioni, nate per accordo degli associati.

Fondazioni, nate per volere del fondatore.

Società di capitali (Spa, Sapa, Srl).

Associazioni non riconosciute:

non si può chiedere la divisione del fondo comune;

chi agisce per l'associazione risponde personalmente;

l'associazione sta in giudizio nella persona di chi ne ha la presidenza.

Il comitato è una sorta di associazione non riconosciuta:

i promotori organizzano una raccolta di fondi. Chi contribuisce è un sottoscrittore;

i promotori rispondono personalmente e solidalmente.

La persona giuridica è composta da:

Elemento materiale (soggetti, patrimonio, scopo, organi).

Elemento formale (riconoscimento formale).

Acquisto della personalità giuridica iscrizione nel registro delle persone giuridiche presso le prefetture e pubblicità della costituzione.

La persona giuridica gode di autonomia patrimoniale, è un soggetto distinto.

modulo 7: I beni

Si può parlare di beni in 2 sensi:

Qualsiasi attività che può formare oggetto di un diritto.

Qualsiasi diritto che abbia ad oggetto l'attività economica.

Esisto 2 grandi categorie di beni:

Beni immobili: tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Suolo, sorgenti e corsi d'acqua, alberi, edifici, costruzioni anche se unite al suolo a scopo transitorio.

Beni mobili: tutti gli altri beni.

Per alcuni beni mobili vengono applicate regole simili a quelle applicate per i beni immobili:

Mobili registrati (es.: autoveicoli). Dove mancano norme specifiche si applicano le disposizione relative ai beni mobili.

Universalità di mobili: pluralità di cose che appartengono a una stessa persona e hanno una destinazione unitaria (come l'azienda, la collezione, la biblioteca, il gregge, la mandria).

Relazioni tra le cose:

Pertinenza: rapporto nel quale si individua una cosa principale ed un'altra chiamata pertinenza, destinata in modo durevole al servizio o all'ornamento della prima.

Gli atti e i rapporti che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche la pertinenza se non è disposto diversamente.

Cosa composta: l'integrità della cosa composta esige la compresenza di tutti gli elementi essenziali (es.: ruote dell'automobile).

Ci sono diverse categorie di cose:

Cose generiche: quelle di cui non interessa l'identità ma solo l'appartenenza a un genere definito da certi connotati.

Cose specifiche: quelle che vengono in considerazione per la loro particolare identità.

Con l'individuazione la cosa generica diventa cosa specifica.

Cose fungibili: cioè sostituibili.

Cose infungibili: insostituibili, esiste solo un esemplare o ha caratteristiche che la rendono unica.

Altra differenziazione:

Cose consumabili.

Cose inconsumabili: la cui normale utilizzazione non implica alterazione o implica solo deterioramento (es.: l'automobile).

Frutti: sono beni provenienti da altri beni.

Frutti naturali: provengono direttamente dalle cose, vi concorra o no l'opera dell'uomo.

Frutti civili: corrispettivo che si ricava da una cosa in cambio del godimento che si cede ad altri.

La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti (privati o pubblici) o a privati. Tra i beni pubblici si possono distinguere:

Beni demaniali: beni che appartengono allo Stato, alle Province o ai Comuni.

Demanio naturale: lido del mare, spiaggia, rade e porti, fiumi, torrenti e laghi.

Demanio artificiale: strade, strade ferrate, autostrade, aeroporti, immobili di interesse artistico e archeologico, archivi, biblioteche, pinacoteche, etc.

Beni del patrimonio indisponibile: beni che servono a soddisfare un interesse pubblico.

Foreste, miniere e cave, torbiere, cose mobili di interesse archeologico o artistico, caserme, armamenti, aerei militari, navi da guerra, la dotazione della Presidenza della repubblica. E tutti gli edifici appartenenti agli enti indicati, e destinati a sede di pubblici uffici, e i loro arredi.

Beni del patrimonio disponibile (dello stato e degli enti pubblici): beni che sono oggetto di un diritto di proprietà regolato dalle norme comuni del Codice Civile. Salvo le leggi speciali.

Beni pubblici: beni che appartengono a enti pubblici non territoriali e che sono destinati a un pubblico servizio. Non posso essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi previsti dalla legge.

modulo 8: La tutela delle situazioni giuridiche

La tutela dei diritti che è il titolo del Libro sesto del Cod. Civ. sta a indicare una gamma molto ampia di strumenti di protezione e attuazione delle situazioni giuridiche soggettive. Tutte queste funzioni mirano a prevenire quanto più possibile le liti o a rendere più facile e prevedibile la loro  risoluzione.

I. Gli strumenti di pubblicità

La pubblicità dei fatti e di atti giuridici assicura la conoscibilità legale di diversi tipi di atto:

a) informarsi con facilità sulla condizione giuridica dei beni che si vuole acquistare;

b) poter contare sulla sicurezza degli acquisti fatti;

c) la condizione delle persone fisiche che operano nel traffico contrattuale;

d) la struttura e gli organi delle persone giuridiche che operano nel traffico contrattuale.

In base alle conseguenze giuridiche, che la legge collega alla pubblicità, questi mezzi si dividono in:

Strumenti di pubblicità-notizia: per assicurare la conoscibilità legale di determinati fatti per esigenze di carattere pubblico, senza esservi effetto riguardo all'efficacia del fatto o dell'atto reso pubblico.

Strumenti di pubblicità dichiarativa la conoscibilità non è fine a se stessa ma condiziona l'efficacia dell'atto, nel senso che in mancanza della pubblicità l'atto non può essere fatto valere verso determinati terzi (inefficacia relativa o inopponibilità).

Es.: registro delle imprese e degli immobili (trascrizione).

Strumenti di pubblicità costitutiva l'atto non produce effetti se non quando è stato reso pubblico (grado più forte di pubblicità). Es.: donazione, fatta con atto pubblico.

La trascrizione è lo strumento di pubblicità predisposto per gli atti relativi all'acquisto della proprietà o di diritti reali su beni immobili e mobili registrati.

Consiste nel riportare il contenuto essenziale dell'atto in appositi registri, rendendolo così legalmente conoscibile.

La trascrizione segue le regole del principio consensualistico:  la proprietà e gli altri diritti si trasferiscono per effetto del solo consenso legittimamente manifestato tra le parti.

Effetto giuridico della trascrizione è l'opponibilità degli atti trascritti verso terzi che vantino diritti sullo stesso bene in base ad un atto trascritto o trascritto in data posteriore.

Trascrivere è un onere per la parte interessata e un obbligo per il pubblico ufficiale che redige l'atto (notaio).

La trascrizione si può eseguire se in forza di:

sentenza;

atto pubblico;

scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente.

La trascrizione non è un mezzo di prova dell'atto. Poiché è accomnata da una nota che se lacunosa può rendere inutile la trascrizione. La trascrizione avviene sulla base della nota.

La certezza dell'acquisto si ha solo sulla base della continuità della trascrizione: cioè una sequenza non interrotta di trascrizioni.

Gli atti soggetti a trascrizione sono i contratti, gli atti unilaterali e provvedimenti giudiziali con cui:

si trasferisce la proprietà dei beni immobili e mobili registrati;

si trasferiscono, costituiscono e si estinguono diritti reali limitati;

si costituiscono rapporti di locazione ultranovennale;

si conferiscono immobili per una durata ultranovennale in società o associazione, etc.;

ogni altro atto o provvedimento che produca gli stessi effetti:

divisioni;

accettazione di eredità o legato;

contratto preliminare.

I registri di immobili sono organizzati su base personale: cioè sul soggetto alienante e acquirente (doppia trascrizione); mentre i registri di mobili registrati sono organizzati su base reale: cioè ordinati in base al numero di targa.

Per i beni mobili non registrati il meccanismo di certezza della circolazione è quello del possesso (cioè della disponibilità di fatto della cosa), in particolare di quello di buona fede.

II. Le prove

L'autonomia privata nel giudizio civile si traduce nel principio dispositivo: spetta alle parti interessate promuovere la difesa dei propri diritti (iniziativa di parte). Così è per le prove.

Nel processo civile non è il giudice a dover ricercare le prove dei fatti rilevanti per la causa; è interesse e compito di ciascuna parte dimostrare l'esistenza dei fatti che fondano le sue ragioni.

Nel caso in cui siano in gioco gli interessi della generalità o interessi indisponibili prevale il principio inquisitorio: il giudice deve cercare la verità (inquisire), e il compito delle parti può essere quello di suggerire o di offrire la prova di fatti rilevanti (come nel procedimento per l'interdizione).

Chi vuol far valere un diritto in giudizio ha l'onere di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (onere della prova). Mentre chi eccepisce (oppone) che il diritto si è modificato o estinto deve portare i fatti su cui l'eccezione si fonda.

Dare prova di un fatto significa dimostrare che un fatto è accaduto. Non si tratta di trovare la certezza ma di ridurre l'incertezza del fatto. I mezzi di prova si distinguono in:

Prove documentali: quando la funzione di prova è affidata a un mezzo materiale che serve da documento di un fatto o atto. Scritto, fotografia, riproduzioni meccaniche, rilievo scientifico di dati, documenti magnetici e informatici. Dette anche prove precostituite poiché è possibile la predisposizione ai fini di una futura necessità di prova.

Prove semplici: testimonianza, giuramento, confessione resa in giudizio, l'ispezione, la perizia, presunzione semplice. Dette non precostituite: possono formarsi in corso di causa.

Le prove documentali

L'atto pubblico è il documento redatto (scritto) da un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuire valore di atto pubblico. L'atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

La scrittura privata è un semplice documento scritto, sottoscritto dalle parti (basta un pezzo di carta e la firma). La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta.

Le riproduzioni meccaniche fanno piena prova dei fatti o documenti rappresentati se la persona, contro cui sono prodotte, non ne disconosce la conformità all'accaduto.

La scrittura privata autenticata è un documento redatto dalle parti e sottoscritto davanti a un pubblico ufficiale, il quale attesta che la firma è stata apposta in sua presenza e dunque è autentica.

La data dell'atto pubblico è certa.

La data della scrittura privata non ha data certa; lo diviene attraverso la registrazione; o può risultare indirettamente, ad esempio: morte dell'autore dell'atto (l'atto è di certo anteriore alla morte), sopravvenuta impossibilità fisica, timbro postale sulla scrittura.

Le prove semplici

La prova per testimoni è una dichiarazione resa al giudice durante l'interrogatorio del testimone sui fatti di cui egli abbia avuto diretta conoscenza.

Il limite generale alla prova testimoniale riguarda i contratti.

E' sempre ammessa la prova per testimoni dei contratti di vendita internazionali.

Ci sono casi in cui la prova testimoniale non è ammessa, ma è necessaria la prova per iscritto come nella transazione e nell'assicurazione.

La prova testimoniale non è mai prova legale, il giudice ne apprezza liberamente l'attendibilità.

La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte:

non vincola il giudice a ritenere colpevole il reo confesso;

resa in giudizio è prova legale dei fatti dichiarati;

non è efficace quando ad essa si aggiungono altri fatti che tolgono o limitano l'efficacia del primo.

Il giuramento è il mezzo di prova che consiste nella dichiarazione della verità di un fatto effettuata nella forma richiesta dalla legge:

è prova legale per eccellenza;

il rifiuto di giurare fa perdere la causa;

se la parte giura non è più ammessa prova contraria.

Il  giuramento si divide in:

giuramento decisorio: è quello che la parte deferisce (cioè rimette) all'altra per farne dipendere la decisione totale o parziale di una causa.

giuramento suppletorio: quello deferito d'ufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate ma non del tutto sfornite di prova.

La presunzione indica un'argomentazione che sulla base di un fatto noto risale a fatto ignoto:

semplice: fatta dal giudice; è un modo di valutare i risultati delle prove, ed è ammessa solo nei casi in cui è ammessa la prova testimoniale;

legale: è l'onere della prova che si ha quando è la legge stessa a prevedere che un fatto rilevante si debba considerare accaduto senza necessità di darne prova;

assoluta: quando la presunzione legale non ammette prova in contrario;

relativa: quando la presunzione legale ammette prova contraria.

Gli atti dello stato civile costituiscono prova legale di fatti materiali e di atti giuridici (nascita, matrimonio, morte).

III. La certezza nel tempo

La prescrizione è un modo di estinzione dei diritti fondato sulla inerzia del titolare che non lo esercita per il tempo determinato dalla legge.

Non opera per i diritti indisponibili e per altri diritti indicati dalla legge (diritto al nome, . ).

I modi di operare della prescrizione sono i seguenti:

Decorrenza: la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere

Sospensione: l'orologio  si ferma e il tempo trascorso finché dura la causa di sospensione non è computato ai fini del decorso del termine. Vedere art.2941 e 2492.

Interruzione: quando cessa l'inerzia del titolare, la prescrizione si interrompe: è necessaria un'esigenza di certezza che si ottiene attraverso la notificazione di un atto con cui si inizia un giudizio; azzera il periodo di prescrizione; può derivare dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale può essere fatto valere.

Durata: il termine ordinario di prescrizione è di 10 anni.

La decadenza produce l'estinzione del diritto per il decorso del tempo previsto dalla legge o dalla volontà delle parti senza che sia stato esercitato.

Nella decadenza il diritto deve essere esercitato entro un dato termine, in genere molto breve, per rendere la situazione definitivamente chiara (esigenza di certezza assoluta); non hanno rilievo gli impedimenti soggettivi che, nella prescrizione, giustificano l'inerzia: solo l'esercizio del diritto evita la decadenza.

Il termine di decadenza è inesorabile, non si tiene conto cioè di nessuna causa.

Esempio: se il compratore non denunzia i vizi della cosa acquistata entro 8 giorni dall'acquisto, allora decade il diritto di garanzia.

Unico limite alla decadenza è che il termine pattuito non renda troppo difficile l'esercizio del diritto.

IV. La lite

Possibilità di far valere in giudizio il proprio diritto, cioè di proporre al giudice una domanda che egli debba prendere in considerazione giudizio che si concluda con una sentenza che dia torto o ragione a chi l'ha avviato questa è l'azione cioè il potere di agire in giudizio.

Per proporre una domanda in giudizio è necessario avervi interesse = la legittimazione ad agire (potere di promuovere l'azione) suppone un interesse ad agire.

Esistono situazioni in cui si attribuisce il potere di iniziativa a soggetti che non sono titolari di un diritto, ma che si ritengono portatori di un interesse qualificato; come ad esempio:

l'azione per interdizione o inabilitazione è esperibile dai congiunti dell'infermo di mente;

l'azione per promuovere la decadenza dalla potestà dei genitori o altri provvedimenti di tutela dei minori spettano all'altro genitore e ai parenti;

le opposizioni al matrimonio possono essere sollevate pure dai parenti;

Esistono situazioni in cui si attribuisce il potere di iniziativa a collettività che non si identificano in gruppi costituiti a loro volta come soggetti di diritto. Si tratta di interessi diffusi.

Attore: chi esercita l'azione.

Convenuto: chi si difende negando la pretesa dell'attore (sollevando eccezioni).

Eccezione: azione in cui si oppone a una richiesta ragioni sufficienti per sottrarvisi in tutto o in parte (contraddire). Cioè paralizzano o limitano la pretesa avversaria.

Esempio: alla richiesta del rimborso di un prestito io posso eccepire l'avvenuto amento, cioè opporre il fatto che l'ho già ato.

modulo 9: I diritti della persona

I diritti inviolabili sono protetti dai seguenti materiali normativi:

Costituzione;

Convenzione Europea dei diritti dell'uomo (Roma 1950);

Convenzione sui Diritti dell'uomo e la biomedicina (Oviedo 1997);

Codice Civile;

Norme penali;

Leggi speciali.

Art.2 della Costituzione: <<La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità . >>.

Diritto alla vita: lo Stato tutela la vita umana dal suo inizio.

Diritto all'integrità fisica la lesione all'integrità fisica è considerata danno ingiusto e quindi fondamento di responsabilità civile.

Sono vietati gli atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica.

Diritto alla salute: diritto soggettivo assoluto e diritto fondamentale di consumatori e utenti.

Diritti della personalità

Dignità della persona: impone comportamenti di rispetto della persona.

L'integrità morale: è un bene oggetto di tutela penale nei casi di ingiuria e diffamazione. Negli altri casi è una questione delicata poiché spesso è in conflitto con altre situazioni.

Diritto all'identità personale: è il diritto a non essere <<presentato>> agli occhi del pubblico in modo falsato rispetto ai valori e ai connotati fondamentali con i quali si caratterizza la presenza sociale della singola persona.

Tutela dell'identità

Nome: protetto contro l'uso che altri indebitamente ne faccia. Al giudice si può richiedere:

cessazione dell'abuso (azione inibitoria);

risarcimento degli eventuali danni;

la pubblicità della sentenza in uno o più giornali.

Pseudonimo: tutelato quando abbia acquistato l'importanza del nome.

Protezione dell'immagine: vietata la riproduzione e la diffusione senza il consenso del rafurato. Per analogia si proteggono tutti gli altri aspetti identificativi.

Diritto alla vita privata e alla riservatezza: in riferimento alla difesa della zona di intimità e al controllo delle informazioni che riguardano la nostra persona in tutte le sue espressioni; ovvero la tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali:

Trattamento: raccolta, conservazione, elaborazione, utilizzazione, comunicazione, diffusione, distribuzione, etc.;

Dati personali: qualsiasi informazione che identifichi direttamente o indirettamente persona fisica e giuridica, ente o associazione.

La legge 675/96 ha istituito un Garante composto da 2 membri del Senato e 2 della Camera per proteggere la privacy.

Diritto alla libertà autodeterminazione libertà fondamentali libertà personali, libertà di circolazione, libertà di riunione, di associazione, di fede religiosa, di manifestazione del pensiero.

Mezzi di tutela inibitoria, pubblicazione di sentenze, risarcimento del danno.

modulo 10: Uguaglianza e differenze

Status: situazione soggettiva attiva che indica una qualità giuridica del soggetto rispetto alla collettività.

Lo status assume rilevanza rispetto ad alcuni diritti che a questo sono collegati: come il diritto di voto esercitato solo da chi gode della cittadinanza italiana.

La situazione passiva dell'onere ricorre quando il soggetto ha un potere, ma l'esercizio di esso è condizionato a un adempimento: come il compratore che intende far valere la garanzia per i vizi della cosa acquistata ha l'onere di denunciare i vizi entro 8 giorni dal momento che li ha scoperti.

Si è cittadini anzitutto per nascita

a.   dovunque si sia nati, se li di padre e di madre cittadini;

b.   se nati nel territorio della repubblica:

da genitori ignoti o apolidi;

da genitori stranieri la cui legge non preveda che il lio segua la cittadinanza dei genitori.

La cittadinanza poi si acquista:

per adozione da parte di cittadino italiano;

per matrimonio con cittadino italiano dopo 6 mesi di residenza in Italia o 3 anni di matrimonio;

per concessione con decreto del Presidente della Repubblica.

Definizioni

Apolide: colui che non ha la cittadinanza di nessuno Stato.

Esempio: è apolide il cittadino che allontanandosi dal suo paese senza autorizzazione, risiede per 20 anni nel territorio italiano: così facendo perde la cittadinanza di origine e non acquista quella italiana.

Gli apolidi sono sottoposti alle leggi italiane e devono effettuare il servizio militare.

Il lio di genitori apolidi nato in Italia acquista la cittadinanza italiana.

modulo 11: Il diritto di proprietà

1. Il contenuto della proprietà: problemi e fonti normative

La disciplina della proprietà è contenuta nella Costituzione (art.42 e 44), nel Codice civile e in numerose leggi speciali.

Costituzione , art. 42. << . La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento ed i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale (art. 832 del c.c.) e di renderla accessibile a tutti . >>.

L'articolo definisce come il Codice civile deve regolare il diritto sulla proprietà, giustificando l'imposizione di limiti alla libertà del proprietario di determinare modi e finalità di utilizzazione dei beni la proprietà non è un diritto unicamente costituito nell'interesse del singolo proprietario.

Codice Civile, art. 832. <<Il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico >>.

Facoltà di godere, cioè la facoltà di trarre utilità dalla cosa.

Potere di disporre, cioè il potere di decidere e attuare operazioni materiali sulla cosa e di determinare la sorte giuridica della cosa.

Diritto pieno, se la legge non stabilisce limiti, il proprietario può fare ciò che crede della cosa e del proprio diritto.

Diritto esclusivo, il proprietario può pretendere dagli altri un comportamento che non ostacoli il libero e pieno godimento del bene.

Il diritto del proprietario è perpetuo e non si applica la prescrizione (l'usucapione è eccezionale).

I poteri e le facoltà del proprietario variano a seconda dei seguenti contesti:

il bene oggetto della proprietà (differenti beni, differenti discipline): un immobile viene trattato diversamente da un quadro o da un'automobile;

l'identità del proprietario: influisce sulle facoltà e i poteri che questo può esercitare; situazioni diverse a seconda di persona, incapace legale, persona giuridica o gruppo;

scopo della proprietà: come nel caso del patrimonio destinato a uno scopo.

Le new properties pongono particolari problemi nella disciplina della proprietà: beni e valori dematerializzati. Spesso quindi il Codice civile, così delineato, mal si adatta a tali situazioni.

2. La proprietà privata nel Codice civile

Nel Codice civile la maggior parte degli articoli del diritto di proprietà è dedicata alla proprietà fondiaria (cioè proprietà del suolo e degli immobili). Nel Codice civile cioè la disciplina della proprietà coincide con quella della proprietà immobiliare motivazione legata all'importanza avuta nel passato.

Il proprietario non può usare la cosa con lo scopo di nuocere agli altri (sono vietati cioè gli atti emulativi), art.833.

Esempio: costruire un muro altissimo con lo scopo di limitare la vista del vicino.

La proprietà non soffre limiti di tempo non si applica la prescrizione.

Se però il bene cade in possesso di terzi questo può acquistarlo per usucapione.

3. La proprietà fondiaria

La proprietà non è esente da limiti, ovvero la facoltà di godere e il potere di disporre della cosa non sono assoluti: esistono limiti pubblici (che incidono sull'interesse della collettività) e limiti privati (che incidono sugli interessi individuali di altri proprietari).

Limiti nell'interesse pubblico: legati all'accentuata necessità di proteggere meglio il territorio, le acque, i boschi attraverso regolamentazioni, come nel caso delle distanze legali da strade, autostrade, ferrovie, cimiteri, nonché imposizioni sui fondi per assicurare certe utilità della P.A. (come passaggi di linee telefoniche ed elettriche, vincoli forestali e idrogeologici). Altri interessi pubblici sono protetti attraverso l'espropiazione per attuare opere pubbliche e razionalizzare lo sfruttamento del territorio (viene data la giusta indennità per risarcire il danno subito).

Limiti nell'interesse privato: tendono essenzialmente a regolare i rapporti tra proprietà vicine (come le distanze nelle costruzioni e piantagioni, delle luci e delle vedute, e norme concernenti le immissioni e gli atti di emulazione).

I due aspetti non sono divisi in modo netto ma le norme che, approssimando, tendono a risolvere i rapporti di vicinato riguardano conflitti di interessi tra proprietari; le norme che riguardano l'urbanistica e la proprietà agricola riguardano interessi pubblici.

La proprietà del suolo si estende al sottosuolo e allo spazio sovrastante. Il proprietario del suolo però non può opporsi ad attività di terzi che si svolgono a tale profondità nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante che egli non abbia interesse ad escluderle (art.840).

Il proprietario non può sfruttare miniere, cave, torbiere che fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato e delle Regioni; non può appropriarsi di reperti archeologici; non può opporsi all'esecuzione di opere di pubblico interesse (come le opere idrauliche), art.840.

Tra i poteri del proprietario c'è quello di vietare l'ingresso nel fondo l'art.841 prevede che egli possa chiudere il fondo (cioè recintarlo o compiere altre opere adatte a impedirne a chiunque l'accesso).

Esistono varie deroghe al precedente articolo: per esempio al vicino che debba costruire o riparare un muro o altra opera propria o comune, o a chi debba recuperare una sua cosa o animale che vi si trovi accidentalmente (art.843).

Altra eccezione è dovuta alla caccia e alla pesca: il proprietario non può impedire che vi si entri per l'esercizio della caccia a meno che il fondo non sia chiuso alla caccia per legge, via siano colture suscettibili di danno o per chi non ha la licenza di caccia. Per l'esercizio della pesca occorre il consenso del proprietario (art.842).

4. I rapporti di vicinato

Il rapporto di vicinato è fonte di vari limiti della proprietà privata, che hanno 3 caratteristiche:

automaticità, i limiti nascono direttamente dall'esistenza della situazione prevista dalla legge;

reciprocità, quel che vale per l'uno vale anche per l'altro, sacrificio e vantaggio sono reciproci;

gratuità, non esistendo uno squilibrio di vantaggi non c'è un compenso.

Un limite generale alla proprietà fondiaria è il divieto di immissioni (cioè fastidi che si proano da un fondo a un altro come fumi, esalazioni, calore, rumori, scuotimenti e simili proazioni).

Il criterio di equilibrio prescelto per giudicare è quello della normale tollerabilità, criterio legato alle condizioni del luogo (art.844).

Altri due criteri completano quello principale:

contemperare le ragioni della proprietà con quelle della produzione non sempre è possibile eliminare le immissioni, poiché richiederebbe costi talvolta sproporzionati rispetto all'interesse dell'altra parte.

priorità di un determinato uso: le ragioni della produzione possono portare ad alzare la soglia di tolleranza imposta (es.: se vado ad abitare sopra una falegnameria . ).

Sono legittimati ad agire, oltre ai proprietari, anche i possessori e i detentori (come gli inquilini) degli immobili vicini.

I rimedi sono:

l'ordine di cessare l'abuso (azione inibitoria);

provvedere alle misure necessarie per ridurre le immissioni;

se ne sussistono i presupposti il risarcimento del danno.

Negli ultimi decenni il problema delle immissioni si è legato molto con quello dell'inquinamento, portando a una vasta legiferazione che spesso ha stabilito criteri e accorgimenti tecnici per la limitazione dell'inquinamento nell'interesse generale.

La seconda fonte di limiti è data dalle norme sulle distanze nelle costruzioni e nelle piantagioni:

distanza tra gli edifici (3 metri), art.873: scopo di evitare intercapedini troppo strette (distanze maggiori sono imposte da leggi speciali e regolamenti comunali, per fini diversi).

il proprietario può decidere di costruire sul confine (salvo nel caso di aperture di finestre e salvo le norme imposte dai regolamenti comunali). L'altro, a questo punto, ha una scelta: o costruisce in aderenza, oppure rispetta la distanza costruendo in posizione arretrata all'interno del proprio fondo (art.874 e 877).

se il primo proprietario costruisce non sul confine, ma a una distanza dal confine minore della metà di quella prescritta dal codice o dai regolamenti, l'altro ha un diritto potestativo di ottenere la comunione forzata del muro (acquista la proprietà della striscia di terra dal confine al muro, di cui dovrà are il valore). Il primo però potrà impedire l'occupazione del suo suolo portando la sua costruzione al confine, o arretrandola fino alla metà della distanza prevista. (art.875)

Il proprietario che costruisce per primo può determinare in concreto l'arretramento del vicino rispetto al confine criterio della prevenzione temporale.

Distanza tra la costruzione e il confine. Questo accade quando il problema riguarda l'apertura di finestre, che si distinguono in:

Vedute (balconi, finestre e simili), la cui distanza minima dal confine è metà di quella tra le costruzioni.

L'apertura di una veduta influisce anche sulla distanza legale tra le costruzioni (art.905): infatti una volta acquisito da parte del proprietario il diritto di avere vedute dirette sul fondo vicino (sia per effetto di una servitù di veduta, sia per effetto della costruzione a distanza inferiore alla metà di quella che vale per le costruzioni) il proprietario del fondo vicino, che voglia a sua volta costruire, dovrà mantenersi alla distanza di 3 metri dal muro in cui è aperta la veduta, senza poter costruire in aderenza. (art.907)

Luci (passaggio di luce o aria; come ad esempio le grate delle celle del carcere), non impediscono al vicino di acquistare la comunione del muro ne di costruire in aderenza (salvo che ci sia un contratto di servitù di luce). (art.904)

La disciplina delle distanze è prevista anche per pozzi, canali, piantagioni, ecc . (art.889 ss.).

La violazione delle norme sulla distanza possono produrre (anche cumulabili):

riduzione in pristino;

risarcimento del danno.

Altri limiti sono stabiliti da leggi speciali e regolamenti edilizi comunali.

5. La proprietà edilizia

Lo scopo dominante le norme sulla proprietà edilizia è di combinare:

l'interesse dei privati di edificare sul suolo di loro proprietà;

l'interesse generale di assicurare uno sviluppo razionale dell'edilizia.

Le norme di edilizia derivano da varie fonti:

Codice Civile: contiene poche norme che disciplinano le distanze tra le costruzioni, l'edificazione (come quelle relative alle luci e vedute).

Leggi speciali: stabiliscono regole da osservarsi nelle costruzioni ( in particolare gli standards urbanistici, norme antisismiche, norme di tutela ambientale).

Piani regolatori: piano regolatore generale approvato dalla Regione e il piano regolatore particolareggiato predisposto da ciascun Comune.

Regolamenti edilizi comunali

Ma la fonte che - generalmente - riassume tutte quelle elencate è il piano regolatore comunale che prevede quali aree possono essere edificate, quali mantenute verdi, quali destinate a pubblici servizi; stabilisce inoltre i caratteri delle zone edificabili (altezze, volumi, aree a giardino, . ).

Il proprietario di un'area che intenda edificare, riedificare o modificare un edificio già esistente non può farlo se non ottiene dal Comune una concessione che certifichi la conformità del progetto al piano regolatore la concessione attribuisce ad un soggetto la facoltà che non aveva

Per avere una concessione il proprietario deve are un contributo (spese di urbanizzazione e costo di produzione).

Le norme di edilizia rispondono a esigenze diverse e disciplinano situazioni differenti:

norme allo scopo di migliorare l'utilizzazione privata come nel caso delle distanze viste sopra (rapporti di vicinato) la violazione di tali norme da diritto alla riduzione in pristino e al risarcimento;

norme dirette a realizzare interessi generali (criteri di igiene ed estetica):

rimedi di diritto amministrativo abbattimento (contesto pubblico);

se la violazione determina una diminuzione del patrimonio risarcimento del danno (contesto privato).

6. La proprietà agricola

La disciplina sulla proprietà agricola è influenzata soprattutto dai contratti agrari. Il c.c. prevede:

minima unità culturale area minima divisibile (art.846);

obbligo di esecuzione di opere per talune tipologie di aree per i proprietari di terreni dichiarati soggetti a bonifica o sottoposti a vincoli per scopi idrogeologici. Talvolta è previsto anche l'obbligo di riunione in consorzi, il cui scopo e quello di provvedere all'esercizio delle opere necessarie.

7. I modi di acquisto della proprietà

La proprietà può essere acquistata:

a titolo derivativo (relazione di dipendenza tra l'alienante e l'acquirente):

Contratto: accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale, cioè suscettibile di valutazione economica.

Successione a causa morte: fenomeno per cui, alla morte di una persona, i rapporti giuridici patrimoniali (attivi e passivi) di cui egli era titolare si trasferiscono a un altro soggetto.

a titolo originario (non dipende dalla posizione di un titolare precedente):

Occupazione, riguarda le cose mobili che non sono proprietà di alcuno (abbandonate non smarrite). Si acquistano prendendone possesso (art.923). Come nel caso della pesca nelle acque pubbliche.

La selvaggina invece fa parte del patrimonio indisponibile dello Stato e viene acquistata nel rispetto delle regole sulla caccia.

Invenzione, riguarda le cose mobili smarrite. Dal ritrovamento e dalla consegna al Sindaco può derivare l'acquisto della proprietà (dopo 1 anno) o il diritto a un premio se il proprietario si presenta a reclamare la cosa. (art 927 e 928)

Nel caso di ritrovamento di cosa, questa appartiene al proprietario del fondo; ma se il ritrovatore è una persona diversa dal proprietario, spetta per metà a uno e metà all'altro (art.932).

Accessione, si verifica quando un bene mobile viene in rapporto con uno immobile che lo "attrae" così che tutto diventa proprietà del bene principale (immobile). Piante e materiali da costruzione che sono attratti nella proprietà del suolo su cui si pianta o si edifica (art.934,935,936,937).

Un caso particolare è quello dell'accessione invertita: nel caso in cui il costruttore, iniziata l'edificazione sul suolo di sua proprietà, l'abbia poi continuata sconfinando sull'attiguo fondo altrui, ciò facendo nella convinzione di costruire sempre sul suolo di sua proprietà, può chiedere al giudice di respingere la domanda di demolizione del proprietario e di trasferire a suo favore il diritto di proprietà della superficie occupata. Il giudice può accogliere la domanda del costruttore che dovrà indennizzare il proprietario nella misura del doppio valore della superficie occupata, oltre all'eventuale risarcimento dei danni.

Unione, cioè la mescolanza di cose mobili che non possono essere separate senza deterioramento. La proprietà è del proprietario della cosa di maggior valore, che deve però are il valore dell'altra cosa. Se le due cose hanno poca differenza di valore, la proprietà diventa comune. Caso della macchina verniciata con vernice di terzi.

Specificazione, quando una persona adopera una materia che non le apparteneva per formare una cosa nuova. Proprietario della cosa nuova è chi ha compiuto l'opera, a meno che il valore del materiale sia nettamente superiore a quello della mano d'opera.

Usucapione, possesso continuato per 20 anni.

Acquisto del possesso di buona fede di cosa mobile

Altri modi stabiliti dalla legge come il riscatto.

8. I modi di acquisto della proprietà pubblica

Lo Stato acquista la proprietà secondo i modi di acquisto di diritto comune o tramite i seguenti modi privilegiati:

Espropriazione per motivi di interesse generale e con il amento di una giusta indennità. È prevista anche per abbandono (come nel caso di immobili).

Nazionalizzazione: consiste nel trasferire attività economiche. Spesso è necessaria in parallelo l'espropriazione d'azienda.

Requisizione: sottrazione temporanea di beni immobili e mobili per gravi e urgenti necessità pubbliche.

Definizioni

Riscatto vendita con patto di riscatto: con essa il venditore si riserva il diritto di riottenere la proprietà della cosa venduta restituendo al compratore il prezzo ato e il rimborso stabilito.

modulo 12: I diritti su cosa altrui

I privati possono costituire  un diritto reale (sono i diritti sulle cose che attribuiscono al loro titolare di trarne utilità) solo scegliendo uno dei tipi previsti dalla legge. Se un proprietario vuole stabilire a favore di altri soggetti diritti diversi da quelli previsti il contratto avrà solo effetto obbligatorio e solo nei confronti di chi ha sottoscritto il contratto.

La legge ha stabilito vincoli particolari alla proprietà disciplinando i diritti su cosa altrui (diritti reali limitati). Essi comprimono la proprietà e la libertà del bene del proprietario mentre danno facoltà e poteri al titolare del diritto (nei limiti imposti dalla legge). Il diritto reale limitato cessa quando la posizione del proprietario e del titolare del diritto si riuniscono nella stessa persona (confusione).

Il potere sulla cosa che deriva dalla titolarità può essere pieno ed esclusivo (come nella proprietà) o limitato (come nella servitù di passaggio).

I diritti reali sono detti assoluti (possono essere fatti valere nei confronti di tutti).

Oltre al diritto reale rappresentato dalla proprietà vi sono i diritti reali di godimento e di garanzia.

Diritti reali di godimento: consentono di trarre dalla cosa solo definite e limitate utilità: abitazione, enfiteusi, usufrutto, uso, superficie, servitù.

Diritti reali di garanzia: attribuiscono al titolare il potere di soddisfarsi sulla cosa posta a garanzia del proprio credito con preferenza agli altri creditori: pegno e ipoteca.

DESCRIZIONE: Diritti reali di godimento

Abitazione: facoltà d'uso di un immobile al solo scopo di abitarvi (per se e per la famiglia). Diritto incedibile.

Enfiteusi si realizza quando il proprietario di un fondo concede ad un'altra persona (enfiteuta) il diritto di godere del fondo stesso con l'obbligo di migliorarlo e di are un canone annuo in denaro o in natura (il canone è disciplinato da leggi speciali). Ha una durata minima di 20 anni e può essere perpetuo; è di durate così lunghe per permettere all'enfiteuta di godere dei risultati degli investimenti di capitale effettuati per il fondo.

L'obbligo di miglioria è essenziale all'enfiteusi: questo istituto è infatti nato per porre rimedio all'abbandono dei terreni agricoli combinando l'interesse del proprietario al recupero della coltura con quello del coltivatore a godere del fondo con un rapporto meno oneroso dei comuni rapporti contrattuali.

L'enfiteuta può acquistare la piena proprietà del fondo in qualsiasi momento ando una somma pari a 15 volte l'ammontare del canone annuo (diritto di affrancazione).

Usufrutto diritto di godere della cosa,traendo dalla cosa ogni utilità che questa può dare: cioè uso (diretto e indiretto) della cosa altrui e percezione dei frutti naturali e civili. Può essere ceduto! Obblighi dell'usufruttuario:

rispettare la destinazione economica della cosa;

usare la diligenza del buon padre di famiglia;

fare l'inventario e prestare garanzia;

are le spese per l'ordinaria manutenzione e amministrazione della cosa;

are le imposte, i canoni, le rendite e tutti i pesi che gravano sul reddito.

Poteri e facoltà dell'usufruttuario:

ha il diritto al possesso della cosa;

può dare in locazione la cosa;

può introdurre miglioramenti (in questo caso gli spetta un'indennità);

Caratteristiche dell'usufrutto:

nasce per volontà privata (contratto, testamento) o per usucapione;

si estingue per a) prescrizione per non uso ventennale; b) riunione di usufrutto e proprietà nella stessa persona (confusione); c) totale perimento della cosa (se perisce un edificio l'usufrutto permane sull'area).

il nudo proprietario non ha la facoltà di godere della cosa ma ha controllo su di essa (può dare il consenso per mutare la destinazione economica, provvede alle riparazioni straordinarie);

la durata è limitata poiché legata completamente alla vita dell'usufruttuario, anche in caso di locazione.

Casi particolari:

cosa deteriorabile restituzione nello stato in cui si trovava;

cosa consumabile (quasi-usufrutto) amento del valore di ciò che si è consumato.

Uso: attribuisce al titolare (usuario) il diritto di servirsi della cosa e di goderne i frutti, limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia. Se il bene in uso è una cosa fruttifera l'usuario può, a differenza dell'usufruttuario, raccogliere solo i frutti utili al consumo materiale diretto nei limiti dei bisogni personali e della propria famiglia. L'uso è personalissimo e quindi incedibile. Si costituisce per contratto, per testamento o per usucapione.

Superficie consente a chi ne è titolare di erigere e di mantenere sul suo suolo (sopra o sotto) una costruzione (escluse le piantagioni). La superficie di solito appartiene al proprietario del fondo, ma può essere ceduta a terzi perché questi vi edifichino (diritto di costruire) o in caso di fabbricato esistente, può alienare la proprietà della costruzione mantenendo quella del suolo (proprietà superficiaria).

Servitù prediali è un limite imposto al diritto di proprietà su un fondo per la migliore utilizzazione di un altro fondo (dominante) appartenente a un diverso proprietario, il quale acquista un diritto reale limitato sul fondo servente. È un rapporto che si instaura tra i proprietari dei due fondi e che quindi permane sul fondo anche se uno dei due vende ad altre persone.

Conseguenza pratica i fondi devono essere vicini (non per forza confinanti) quel tanto che consenta di legare lo svantaggio dell'uno al vantaggio dell'altro (es.: se acquisto il diritto di derivare l'acqua da una sorgente con una condotta, saranno gravati da servitù tutti i fondi che stanno tra il mio e la sorgente). Le servitù prediali si possono costituire nei seguenti modi:

coattivamente servitù coattive: prevedono un obbligo a contrarre imposto al proprietario del fondo che diverrà servente; se questi si rifiuta di stipulare il contratto l'avente diritto può chiedere al giudice una sentenza: condurre acqua (per usi  vitali, agrari o industriali) cioè servitù di acquedotto, per accedere alla via pubblica alla quale non si ha diretto accesso (servitù di passaggio), per procurarsi corrente elettrica (servitù di elettrocondotto).

volontariamente servitù volontarie: sono quelle servitù la cui costituzione non è obbligatoria. Si costituiscono per contratto o per testamento.

per usucapione si crea tramite il possesso (esercizio di fatto) ininterrotto per 20 anni o per il periodo minore previsto dalle norme sulla usucapione di diritti reali di godimento.

per destinazione del padre di famiglia si crea fra parti diverse uno stato di cose tale che, se si trattasse di proprietà distinte saremmo di fronte a una servitù.

Con servitù apparenti si intendono quelle che richiedono un'opera visibile e permanente sul fondo.

Gli ultimi due casi valgono solo per le servitù apparenti.

Le servitù si estinguono per prescrizione e per confusione. Non si estinguono per l'impossibilità di fatto di esercitarla o il venire meno dell'utilità della stessa.

Prediali deriva dal latino: predium = fondo.

modulo 13: La comunione

Comunione: situazione in cui la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone.

Comunione equivale a contitolarità di un diritto reale: comproprietà, cousufrutto, etc.

Si distinguono tre origini della situazione di comunione:

volontaria: si realizza per volontà delle parti (comprare insieme una cosa);

incidentale: si attua indipendentemente dalla volontà delle parti (come la comunione tra eredi);

forzosa: imposta dalla legge a una o a tutte le parti (comunione forzosa del muro).

Un caso particolare è rappresentato dalla comunione legale tra i coniugi. Le parti sono libere di evitare la comunione, ma nel silenzio viene applicata. È soggetta a regole particolari.

Per la disposizione del diritto sulla cosa comune è necessario il consenso di tutti i partecipanti.

Il diritto stabilisce delle norme di coordinamento per la comunione, infatti ogni partecipante:

può servirsi della cosa comune purchè non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto, art. 1102;

ha i seguenti diritti sulla quota del bene (frazione ideale, matematica, del bene intero):

può disporre del suo diritto, e cioè della quota, art. 1103;

può chiedere lo scioglimento della comunione in qualsiasi momento, art. 1111; tranne nei casi in cui si tratta di cose che, se divise, cessano di servire all'uso a cui sono destinate, art.1112;

concorre all'amministrazione del bene comune

ordinaria maggioranza semplice del valore. Può anche stabilire un regolamento.

straordinaria e innovazioni 2/3 del valore

La comunione non stabilisce alcun vincolo di destinazione dei beni (vedi pg.197 del libro).

Il condominio è una particolare forma di proprietà degli edifici che combina:

proprietà individuale di piano o porzioni di piano;

comunione forzosa (indivisibile) delle parti comuni.

L'amministrazione della proprietà collettiva è regolata da diverse delibere a seconda dei diversi tipi di atti: ordinaria e straordinaria amministrazione e innovazioni.

La proprietà individuale dei piani o delle porzioni di piano comprende tutti i poteri e le facoltà che normalmente spettano al proprietario, con i limiti che derivano dalla comunione forzosa dei muri.

La multiproprietà è un contratto con il quale un immobile viene venduto - con atti separati - a una pluralità di acquirenti. Ciascuno di essi ha diritto a usufruire della cosa solo per un periodo di tempo determinato (mesi o settimane) che si ripete ogni anno (proprietà turnaria).

Altri casi:

Multiproprietà azionaria: il multiproprietario acquista la posizione di socio in una Spa acquistando così un diritto d'uso esclusivo per il turno stabilito.

Multiproprietà alberghiera: nei casi in cui il godimento del bene è assicurato da un gestore cui l'acquirente si lega.

Nel 1994 è stata emanata una Direttiva CEE a tutela dell'acquirente che prevede:

obblighi di informazione del venditore;

la forma scritta a pena di nullità;

un'articolata disciplina di recesso (libero entro 10 giorni).

modulo 14: Il possesso

Il possesso è un concetto distinto da quello di proprietà, perché non indica l'appartenenza giuridica di una cosa al possessore, ma solo il fatto che una persona si trovi ad averne la disponibilità, indipendentemente dalla circostanza che abbia o no il diritto di farlo.

Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale, art. 1140. È il potere di fatto sulla cosa, la sua manifestazione.

Tutto quello che importa è che una persona si comporti di fatto come si comporterebbe il titolare di un diritto.

Al possesso sono collegati due ordini di effetti:

azioni possessorie sistema di protezione dello stato di fatto esistente contro spoliazioni, turbative e molestie;

acquisto a titolo originario possibilità di trasformare la situazione di possesso senza diritto nella titolarità del diritto corrispondente (usucapione o caso dell'art. 1153 acquisto in buona fede).

Il possesso è tutelato per due ragioni:

difficoltà della prova della proprietà e degli altri diritti reali;

interesse generale ad attribuire una certa forza allo stato di fatto.

In ogni caso in cui scoppia una lite si da rilievo - in via immediata ma provvisoria - allo stato di fatto, e se ne consente il ripristino o la protezione attraverso l'azione possessoria, rinviando ad altra sede (azione petitoria) la questione relativa al diritto dei due litiganti.

La fattispecie del possesso investe il possessore di un potere giuridico: quello di agire per la difesa dello stato di fatto.

Si ha possesso solo se:

il controllo o l'uso della cosa non deriva solo dalla benevola tolleranza del proprietario; la tolleranza non crea possesso;

colui che tiene o utilizza la cosa si comporta come se fosse il titolare del diritto (animus e corpus). Si studia la condotta del possessore per vedere se riconosce un potere altrui sulla cosa o se si comporta come titolare del diritto.

La detenzione, che differisce dal possesso, è il potere di fatto sulla cosa di chi la tiene e la utilizza riconoscendo un diritto altrui (corpus ma non animus). Come il caso in cui presto la macchina a un mio amico che diviene detentore.

La detenzione non può mutarsi in possesso per la pura volontà del detentore; se non c'è un oggettivo cambiamento della situazione occorre un atto di opposizione, con cui il detentore da segno di non riconoscere un potere altrui.

Quanto alla prova l'art.1141 dispone che il possesso si presume in colui che esercita il potere di fatto: occorre invece provare che ha cominciato a esercitarlo come detenzione, e se questa prova esiste la posizione del soggetto rimane quella di detentore fino al mutamento oggettivo sopra indicato.

Il titolare di un diritto reale limitato può mutare il suo possesso in possesso a titolo di proprietà  compiendo atti di opposizione contro il potere del proprietario: questo mutamento si chiama interversione del possesso.(art.1164)

Ad esempio: una persona che possiede a titolo di usufrutto un terreno e che cerca di mutare la condizione possedendolo a titolo di proprietà.

Il possesso si acquista:

in modo originario apprensione (per impossessamento d'iniziativa di chi diviene possessore);

in modo derivativo consegna (anche simbolica come per le chiavi, documenti, etc.).

L'acquisto derivativo del possesso può realizzarsi anche senza la consegna in 2 casi:

traditio brevi manu l'acquirente è già detentore e diviene possessore (da affitto poi compro);

costituto possessorio chi cede il possesso conserva la detenzione della cosa (colui che tiene presso di se la cosa venduta).

Altre regole:

si presume il possesso intermedio se la persona ha posseduto in tempo più remoto;

si presume che il possesso cominci dall'eventuale data del titolo;

è possessore di buona fede (soggettiva, cioè ignorando la cosa in modo incolpevole) colui che possiede ignorando di ledere l'altrui diritto;

il possessore di buona fede ha il diritto di appropriarsi dei frutti;

la persona cui è alienato un bene mobile ne acquista la proprietà anche se l'alienante non è proprietario se (art.1153):

l'acquisto del possesso avviene in buona fede;

vi è un titolo astrattamente idoneo (cioè deve essere valido) a trasferire la proprietà.

Questa regola non si applica alle universalità e ai beni mobili registrati (art.1156).

Titolo astrattamente idoneo: con titolo si intende un atto giuridico (compravendita, donazione, dazione in amento, . ); con astrattamente idoneo si intende un atto valido (no nullo, annullabile o rescindibile). In altre parole l'acquisto del possesso in buona fede non sana i vizi dell'atto (come l'incapacità dell'alienante o un suo errore) ma solo il difetto di legittimazione.

La priorità di acquisto del possesso di buona fede risolve anche il conflitto tra due aventi causa dallo stesso autore (art.1155).

Usucapione: effetto del possesso prolungato se pacifico (non violento) , pubblico (non clandestino), continuato ed ininterrotto.

Il termine ordinario è di 20 anni ma se c'è buona fede, un titolo idoneo a trasferire la proprietà e la trascrizione dell'atto il termine di abbassa a 10 anni per gli immobili e a 3 anni per i beni mobili registrati. Tutti i diritti reali possono essere acquistati per usucapione.

modulo 15: La tutela della proprietà e del possesso

La tutela della proprietà e del possesso si realizza attraverso i seguenti strumenti:

azioni petitorie: azioni disciplinate dal Codice Civile a difesa della proprietà, volte ad accertare chi sia l'effettivo titolare del diritto di proprietà o di un diritto reale su di un bene. Così divise:

azioni per la tutela della proprietà

azioni per la tutela dei diritti reali limitati

azioni possessorie azioni per la tutela del possesso; ripristino dello stato di fatto delle cose;

azioni di nunciazione azioni di denuncia;

Le azioni petitorie

Si dividono in:

azioni per la tutela della proprietà; divise in:

rivendicazione: si chiede la consegna o la restituzione della cosa al proprietario. L'azione si svolge contro chiunque tiene presso di se la cosa. Chi agisce in rivendicazione deve provare di essere proprietario (onere della prova) accertando un acquisto a titolo originario. La rivendicazione non si prescrive.

azione negatoria: è diretta a far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa quando il proprietario ha motivo di temerne pregiudizio. Nel caso azione inibitoria e risarcimento.

azione di regolamento dei confini, che spetta ad entrambi (non c'è l'onere della prova). Si chiede al giudice una sentenza che stabilisca i confini, con l'eventuale utilizzo delle mappe catastali.

azioni per la difesa dei diritti reali limitati; divise in:

azioni per la difesa delle servitù

q   azione confessoria: dichiarazione dell'esistenza della servitù;

q   azione inibitoria: provvedimento per cessazione delle molestie e turbative;

q   chiedere la rimessione in pristino;

q   chiedere il risarcimento dei danni.

altri diritti: si applica per analogia la norma sull'azione confessoria.

Le azioni possessorie

Le azioni possessorie si dividono in due gradi di protezione del possesso:

azioni di reintegrazione protezione contro lo spoglio; tutela dello status quo (stato di fatto);

azioni di manutenzione protezione contro molestie e privazione non violenta se sussistono i requisiti dell'usucapione e il possesso continuo da almeno un anno (vedi libro pg.213).

Le azioni di nunciazione (spettano sia al proprietario sia al possessore)

Denuncia di nuova opera, esperita qualora si abbia ragione di temere che da una nuova opera possa derivare un danno alla propria cosa.

Denuncia di danno temuto, che si riferisce al pericolo di un danno grave e prossimo ma derivante da uno stato di cose già esistente.

modulo 16: L'obbligazione

La parola obbligazione indica il rapporto tra un debitore e un creditore.

L'obbligazione è un rapporto giuridico in forza del quale una persona (creditore) ha diritto di pretendere da un'altra (debitore) una prestazione suscettibile di valutazione economica (può essere dare, fare o non fare).

In sostanza è obbligazione qualsiasi relazione economico-giuridica che preveda obblighi tra le parti.

Esempi: rapporti tra chi compera e vende, tra inquilino e padrone di casa, tra trasportatore e trasportato, tra committente e appaltatore, tra assicuratore e assicurato, tra banca e risparmiatore, tra professionista e cliente, tra lavoratore e datore, tra soci, tra erede e beneficiario, tra chi cagiona un danno e il danneggiato (risarcimento), tra i coniugi (anche separati), tra contribuente e Stato.

Come ogni rapporto giuridico, l'obbligazione nasce da un atto o fatto che ne è titolo (o fonte).

Sono fonti dell'obbligazione (art. 1173):

i contratti (art. 1321-l986);

l'illecito (art. 2043-2059)

altri fatti: promesse unilaterali + titoli di credito (art.1987-2027), gestione affari altrui (art.2028-2032), arricchimento senza causa (art.2041/2), testamento, matrimonio, filiazione, provvedimenti giudiziari.

Il Codice civile non da una definizione di obbligazione ma ne stabilisce i caratteri essenziali, stabilendo che <<deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore>>(art.1174).

Obbligazione suscettibile di valutazione economica significa che deve essere possibile determinare un valore che possa esprimersi in un equivalente in denaro. È ovvio nei casi di prestazione comunemente apprezzata nei rapporti economici (che ha un valore di mercato); ma la prestazione può anche non avere un valore di mercato ma assumere rilevanza economica nel rapporto tra debitore e creditore (come la persona che viene ata dal vicino studio di psicoterapia per rispettare certi orari di silenzio).

Quel che conta è che il rapporto tra le parti sia caratterizzato da un indice di patrimonialità della prestazione. Ciò però non implica patrimonialità dell'interesse da soddisfare, poiché la prestazione può anche corrispondere a un interesse non patrimoniale del creditore. Per esempio se io voglio seguire un corso di meditazione, il mio interesse è solo spirituale ma la prestazione del maestro è suscettibile di valutazione economica in sè, cioè ha un valore nei rapporti economici come prestazione professionale.

Si distinguono i seguenti tipi di obbligazioni, quanto al contenuto della prestazione:

di dare consegna di una cosa; il venditore che deve consegnare la cosa venduta;

di fare svolgimento di un'attività a carattere patrimoniale; come il dover trasportare, custodire o eseguire qualcosa.

di non fare astensione da un'attività, divieto; non fare concorrenza.

La norma fondamentale del rapporto tra creditore e debitore è quella dell'art. 1175 che impone a entrambe le parti del rapporto obbligatorio un dovere di correttezza.

Sia debitore che creditore hanno doveri:

il debitore deve usare una media diligenza nell'adempiere l'obbligazione (art.1176); ma è soprattutto nei singoli rapporti contrattuali che si possono osservare particolari doveri di correttezza: ad esempio doveri di informazione (nel trasporto, mandato e agenzia) o richiesta di istruzioni (ancora nel trasporto).

anche il creditore deve comportarsi correttamente: ha dovere di collaborazione con il debitore perché questi possa adempiere e limitare (o evitare), usando un'ordinaria diligenza, le conseguenze dannose di un eventuale inadempimento.

L'obbligazione non è un obbligo ma un vincolo (cioè qualcosa di più di un dovere) a comportarsi in un certo modo, infatti essa da luogo a obblighi e responsabilità.

Per meglio valutare il ruolo della norma 1175 (dovere di correttezza), di amplissima applicazione, occorre sottolineare il collegamento con altre regole che hanno di mira lo stesso comportamento: cioè le norme che prescrivono una condotta di buona fede.

Il richiamo alla buona fede come oggetto di un dovere si trova in materia contrattuale (già nelle trattative del contratto). Ma la norma che più da vicino si collega all'art.1175 è quella dell'art.1375, che regola l'esecuzione del contratto (cioè la sua attuazione, che è rapporto obbligatorio) ed impone alle parti un comportamento secondo buona fede.

L'espressione <<buona fede>> serve a definire un dovere di comportamento (buona fede oggettiva): il dovere di comportarsi da persone oneste e leali, in altre parole un dovere di correttezza. Questa è un espressione di ampio significato che da a tutte queste norme il ruolo di <<clausole generali>>: si stabilisce una prescrizione il cui contenuto concreto (lo specifico comportamento dovuto) si determinerà caso per caso in relazione alle circostanze.

In altri casi si fa riferimento alla buona fede per indicare una situazione psicologica che giustifica la protezione accordata all'interesse di una delle parti (buona fede soggettiva).

Così per esempio il debitore che a il debito a un soggetto che pare (ma non è) legittimato a ricevere la prestazione; il debitore è liberato se prova di essere stato in buona fede, cioè di aver agito ritenendo la persona legittimata a ricevere. (art.1189)

La buona fede soggettiva consiste quindi in una ignoranza, che deve essere incolpevole (non dipesa quindi da negligenza o leggerezza). In tutti i casi la buona fede soggettiva si presume (art.1147); è la controparte che deve provare la malafede (eccezione fatta nei casi si impone l'onere di provare la buona fede, come l'esempio dell'art.1189).

Quando la buona fede è intesa sia come oggettiva che come soggettiva si delinea il modello della persona onesta e leale.

Esempio (art.1366): il contratto deve essere interpretato seconda buona fede (cioè come farebbe una persona onesta e leale).

Il principio di buona fede ha il suo nucleo forte in materia di contratti e obbligazioni ma si espande poi in tutte le direzione dell'ordinamento giuridico.

modulo 17: Disciplina e vicende del rapporto obbligatorio

1. Adempimento

L'obbligazione va adempiuta. L'adempimento dell'obbligazione è l'esatta esecuzione della prestazione dovuta: inadempiente è infatti quel debitore che non esegue esattamente la prestazione (art.1218).

Nell'adempiere il debitore deve usare diligenza, sono importanti i seguenti criteri:

a.   criterio della diligenza nell'adempimento (art.1176): il debitore deve adempiere usando la diligenza del buon padre di famiglia, cioè secondo buon senso e con cura ragionevole (media qualità). Il difetto di diligenza (negligenza o imperizia) costituisce colpa del debitore.

Per quanto riguarda l'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale (intesa in senso ampio: artigiani, tecnici, liberi professionisti, imprenditori, . ) è richiesta la diligenza tecnica indicata dalla natura dell'attività esercitata: cioè il rispetto delle regole dell'arte (regole tecniche, giuridiche, deontologiche, . ).

Il codice detta poi espressamente alcuni criteri di diligenza per l'adempimento di determinate prestazioni: l'obbligazione di consegnare una cosa determinata include l'obbligo di custodirla fino alla consegna (art.1177); se l'obbligazione ha la prestazione di cose generiche, il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore a quella media (art.1178).

b.   la rilevanza del risultato nell'adempimento: l'obbligo di eseguire la prestazione è funzionale a soddisfare un interesse del creditore; questo interesse però, a seconda della fattispecie, può essere soddisfatto con l'esatto adempimento (con relativa produzione del risultato) o solo con una condotta diligente. La differenza dipende dalla causa (funzione) del contratto che addossa il rischio a una parte piuttosto che a un'altra.

Sulla base di queste considerazioni si distinguono obbligazioni:

di diligenza: nelle quali il debitore è tenuto a una condotta diligente, e con essa adempie;

di risultato: nelle quali il debitore è tenuto a produrre un risultato concreto.

2. Modalità dell'adempimento

Se il debitore offre un adempimento parziale il creditore può rifiutare anche se la prestazione è divisibile (art.1181).

Per il luogo dell'adempimento (dove va eseguita la prestazione) l'art.1182 dispone che prima di tutto si guardi all'accordo tra le parti, poi agli usi, poi alla natura della prestazione, poi alle circostanze dell'adempimento. Infine si fa ricorso a tre regole suppletive:

consegna di cosa determinata: va fatta nel luogo in cui era la cosa quando è sorta l'obbligazione;

amento di somma di denaro: va fatto al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza;

altre prestazioni: vanno eseguite al domicilio che il debitore ha al tempo della scadenza.

In base al luogo della consegna si distinguono 2 casi:

debiti che devono essere ati al domicilio del creditore (debiti portabili);

debiti che devono essere ati al domicilio del debitore (debiti chiedibili).

Per il tempo dell'adempimento, l'art.1183 usa gli stessi riferimenti dell'art.1182 (accordo, usi, natura, circostanze) ma in questo modo: se la convenzione non stabilisce un termine, la prestazione va compiuta immediatamente; se però gli usi, la natura della prestazione, il modo o il luogo dell'adempimento richiedono un termine, questo è stabilito dal giudice.

Importante è anche la regola della decadenza del beneficio del termine (art.1806): anche se è stabilito un termine a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente, o ha diminuito le garanzie date o non ha dato quelle promesse.

Ordine dell'adempimento

Quando un debitore ha più debiti della medesima specie verso un creditore (varie somme di denaro, varie quantità di cose dello stesso genere, . ) può scegliere quale estinguere per primo, senza il consenso del creditore. (art.1193)

Nel caso in cui debba are interessi e rimborsare il capitale, però è vincolato a estinguere prima i amenti degli interessi (evitando di ridurre gli interessi per il futuro a danno del creditore).

Se il debitore non dichiara quale debito vuole estinguere per primo si applica l'ordine stabilito dall'art.1193: prima il debito scaduto, poi (tra i debiti scaduti) quello meno garantito, poi (a parità di garanzie) il più oneroso per il debitore, poi il più vecchio. Se tutti i debiti sono alla pari rispetto a questi criteri, il amento è imputato proporzionalmente.

Ma il debitore che non fa l'imputazione corre anche un altro rischio: il creditore, ricevendo il amento, dichiari nella quietanza di imputarlo all'uno o all'altro dei debiti; in tal caso, se il debitore accetta la quietanza, e se il creditore non ha usato solo o sorpresa, il amento è imputato secondo la dichiarazione del creditore, e non secondo i criteri automatici dell'art.1193.

Il debitore non può liberarsi dall'obbligazione eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta (art.1197). Il creditore può, se crede, accettare anche la prestazione offerta (prestazione in luogo dell'adempimento): in questo caso il debito si estingue al momento dell'esecuzione della prestazione.

Il debitore che a ha diritto a ricevere a sue spese una quietanza: cioè una dichiarazione del creditore con cui questi attesta l'avvenuto amento (art.1199); egli ha anche diritto di liberare i beni dalle garanzia (art.1200).

3. I soggetti dell'adempimento

a.    Capacità del debitore

Il debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non può impugnare il amento (cioè chiedere la restituzione di quanto ato) a causa della propria incapacità (art.1191) cioè l'adempimento eseguito del debito non può essere impugnato dall'incapace.

La  norma si presta a diverse interpretazioni: secondo una prima opinione la norma significa che il amento non è trattato come un atto negoziale ma come un atto giuridico in senso stretto, cioè un atto lecito, per la quale la legge stabilisce un requisito di capacità minore rispetto agli atti di autonomia (mentre può chiedere restituzione chi non sia capace di intendere e volere). Altri sottolineano che il amento è atto dovuto, e chi lo ha ricevuto non può essere obbligato a restituirlo.

Per gli atti di autonomia che si accomnano all'adempimento (dichiarazione per l'imputazione di amento, la prestazione in luogo dell'adempimento, o anche l'atto con cui si riceve la quietanza) invece la capacità e la volontà del soggetto è richiesta.

b. Capacità del creditore

Il creditore deve accettare la prestazione (cioè verificare che corrisponda a quella dovuta), inoltre deve rilasciare la quietanza, liberare i beni dalle garanzie, . Sono tutte decisioni, atti di autonomia: per cui il creditore deve essere capace di agire, nonché di intendere e di volere.

Il amento del debito a creditore incapace non libera il debitore, a meno che questi possa provare che ciò che fu ato è stato rivolto a vantaggio dell'incapace (art.1190). Norma che va intesa non in senso di vantaggio economico, ma convenienza in senso tecnico, cioè che la somma ata da incapace legale è finita sotto il controllo del tutore o dei genitori, e che la somma ata da un incapace naturale è ancora nella disponibilità del creditore una volta superata la temporanea incapacità.

c. Legittimazione a are

Creditore e debitore sono parti sostanziali dell'adempimento, ma non è detto che siano i protagonisti materiali.

C'è la possibilità che un terzo adempia l'obbligazione anche contro la volontà del creditore, se questi non ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione; il debitore non può opporsi al terzo, al massimo può consentire al creditore di rifiutare l'adempimento dal terzo (art.1180).

Esempio: padre che per tutelare il nome della famiglia a i debiti del lio.

Diversa dalla precedente situazione è l'ipotesi in cui il debitore si faccia sostituire nel amento: può avvenire nelle obbligazioni non strettamente personali come in quella prevista per il mandato (art.1717), o in molti atri rapporti, come il trasporto.

Il creditore può rifiutare la prestazione negli stessi casi dell'adempimento del terzo (vedi art.1180):  cioè quando ha interesse all'esecuzione personale da parte dell'obbligato (es.: attività professionali).

d. Legittimazione a ricevere

Il destinatario dell'adempimento non è solo il creditore (capace), ma può essere anche un suo rappresentante.

Il debitore si libera anche se a al rappresentante del creditore, o alla persona che, senza avere potere di rappresentanza, è indicata dal creditore o dalla legge come autorizzata a riceverlo (art.1188).

Esempi: il giudice può ordinare con decreto che i debitori di uno dei coniugi, tenuto al mantenimento dei li e inadempiente, debbano versare direttamente all'altro coniuge le somme dovute (art.148).

Ma anche il debitore che a a chi non ne è legittimato a ricevere può essere liberato, se colui che ha ato appariva legittimato in base a circostanze univoche (creditore apparente), e se il debitore ha ato in buona fede, cioè convinto, senza colpa, di are al creditore o a una persona che poteva ricevere (caso di buona fede soggettiva, art.1189).

4. Inadempimento 

Pare che il nostro ordinamento faccia gravare tutti i rischi sul debitore favorendo le ragioni del creditore, stabilendo un criterio netto e inequivoco di accollo dei rischi, e un criterio tale da favorire la solidità del credito e dei vincoli contrattuali.

L'inadempimento è la prestazione non eseguita o non eseguita puntualmente.

Il debitore che non esegue la prestazione dovuta deve risarcire il danno al creditore (art.1218) se non prova che l'inadempimento è determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile.

Giurisprudenza e dottrina indicano due requisiti dell'impossibilità: deve essere oggettiva (che non dipende dalla particolare situazione del debitore) e assoluta (tale da escludere anche la minima possibilità di esecuzione).

La durezza della regola infine si rafforza con il requisito della causa non imputabile: il debitore deve provare l'esistenza di una causalità a lui esterna, e cioè caso fortuito (evento non prevedibile), forza maggiore (fatto o situazione, anche prevedibile a cui non si può resistere), atto d'autorità.

In tal modo la responsabilità del debitore si presenta come una responsabilità oggettiva, cioè che si realizza anche senza colpa.

In alcuni casi la liberazione per impossibilità è esclusa (fatta eccezione per i limitatissimi casi di emergenze straordinarie e catastrofi): è il caso di prestazioni consistenti nel dare cose determinate solo nel genere o i amenti di somme di denaro (non sono mai oggettivamente impossibili).

Dei limiti al rigore di queste norme sono date dal reciproco dovere di correttezza.

Infatti se l'adempimento risulta oltremodo gravoso e difficile, esigere l'adempimento in tali casi costituisce abuso del creditore. La prestazione, benché possibile, risulterebbe inesigibile.

Gli esempi sono rarissimi: il cantante che disdice uno spettacolo per accorrere al capezzale del lio morente; l'inquilino che durante l'occupazione tedesca non ò il canone di locazione per rimanere nascosto.

L'inesigibilità è distinta dalla onerosità, cioè dal costo economico, che ha rilievo solo all'interno del contratto per eccessiva onerosità o nella disciplina dei singoli rapporti contrattuali (art.1164).

5. Gli effetti dell'inadempimento 

Si ha inadempimento quando non si adempie affatto la prestazione (mancato adempimento), quando non la si esegue esattamente (adempimento difettoso), oppure quando la si esegue con ritardo.

Tutte e tre le ipotesi danno origine (sono le fonti) alla responsabilità per inadempimento.

La prima conseguenza dell'inadempimento è quella disciplinata nell'art.1218: il debitore è tenuto a risarcire il danno.

L'altro grande ordine di effetti è che il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740): è la responsabilità patrimoniale, cioè una garanzia patrimoniale generica (non specifica come il pegno e l'ipoteca e non personale come la fideiussione). Per questo motivo le obbligazioni sono più di un dovere, cioè responsabilità, e quindi un vincolo.

Per la soddisfazione dei propri interessi contro un debitore che non collabora il creditore può ricorrere al giudice perché disponga:

esecuzione coattiva o forzata: espropriazione e vendita dei beni, per recuperare denaro e beni generici; recuperando anche un eventuale risarcimento dei danni.

esecuzione in forma specifica: varie azioni per soddisfare interessi specifici (come la consegna e il rilascio forzati di una cosa determinata)

Il creditore può esigere l'adempimento più il danno per il ritardo (eccezione fatta per i casi di inesigibilità conseguenza del dovere di correttezza).

6. La mora del debitore

Il debitore è costituito in mora se manca di adempiere nel tempo dovuto, mediante intimazione o richiesta di adempiere fatta per iscritto dal creditore (art.1219).

Non è necessaria la costituzione in mora in tre casi:

quando il debito deriva da fatto illecito;

quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere;

quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita a domicilio del creditore.

Gli effetti della mora sono: il debitore

è tenuto a risarcire i danni provocati dal ritardo nell'adempimento (art.1218,1223);

sopporta il rischio dell'impossibilità sopravvenuta anche per causa a lui non imputabile.

7. La mora del creditore

Se il creditore non consente al debitore di adempiere, il debitore - per tutelarsi - può fare un'offerta (offerta alla buona) e - nel caso questa sia rifiutata dal creditore e dichiarata valida dal giudice - il creditore è dichiarato in mora dal giorno in cui è stata fatta l'offerta.

Gli effetti della mora sono: il creditore

ha a suo carico l'impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore;

non ha più diritto né agli interessi né ai frutti;

deve risarcire i danni ed eventuali spese.

Se il debitore vuole liberarsi senz'altro dall'obbligazione, deve reagire al rifiuto dell'offerta da parte del creditore con il deposito, che può essere accettato dal creditore o dichiarato valido con sentenza (art.1210). Il deposito riguarda cose mobili e si esegue con le forme del sequestro. Per gli immobili è necessaria la nomina di un sequestratario da parte del giudice. Nelle obbligazioni di fare il deposito non è possibile.

8. Il risarcimento del danno

Il danno non è solo la perdita ma anche il mancato guadagno (art.1223), per cui la responsabilità del debitore va ben oltre il singolo fatto, se la mancata prestazione provoca una serie di conseguenze negative per il creditore.

Il danno risarcibile è delimitato secondo tre criteri: il danno

deve essere conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento (nesso di causalità e causalità adeguata); (art. 1223)

deve essere prevedibile al tempo in cui è sorta l'obbligazione, salvo che l'inadempimento sia doloso, nel qual caso il risarcimento si estende ai danni imprevedibili (art.1225);

il danno non deve essere collegato a un fatto colposo del creditore (concorso di colpa):

se il creditore avesse potuto evitare il danno il debitore è esonerato da ogni responsabilità;

se una colpa del creditore ha contribuito alla nascita del danno viene ridotto il risarcimento.

Se non è possibile valutare l'ammontare esatto del danno il giudice provvede a valutazione equitativa.

È radicalmente nullo ogni patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave oppure derivante dalla violazione di obblighi imposti da norme di ordine pubblico.

9. I modi di estinzione diversi dall'adempimento

Oltre che a causa dell'adempimento le obbligazioni si estinguono anche i altri modi (modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento), che fanno cessare l'obbligo e liberano il creditore:

Non satisfattori

Impossibilità sopravvenuta: il debito si estingue se l'impossibilità è oggettiva e assoluta e non è stata causata dal debitore; ci sono due casi particolari:

impossibilità temporanea: al termine dell'impossibilità l'obbligazione può anche estinguersi (se il creditore non ha più interesse o il debitore non può più essere obbligato);

impossibilità parziale: il debito si estingue con l'adempimento parziale.

Inesigibilità: quando il debito risulta oltremodo gravoso e oneroso, cosicchè pretendere l'adempimento è contrario a correttezza (avviene in rarissimi casi).

Novazione le parti si accordano per sostituire l'obbligazione esistente con una nuova (sostituendo titolo, oggetto o soggetto).

Titolo il padrone di casa e l'inquilino, che deve are un anno di canone arretrato, si accordano perché la somma sia da restituire, a un certo termine, a titolo di mutuo.

Oggetto: che sostituisce un obbligo con un nuovo obbligo. Per esempio: invece di restituire una somma si conclude il rapporto dando un anello d'oro di pari somma.

Soggetto: un nuovo soggetto è obbligato al posto del vecchio debitore.

Remissione è un atto unilaterale del creditore che produce l'effetto liberatorio nel silenzio del debitore, ma nullo in caso di opposizione del debitore.

Satisfattori

Compensazione: quando le due parti sono obbligate l'una verso l'altra e viceversa. La compensazione è legale, cioè avviene senza intervento del giudice,se i debiti sono

omogenei, denaro o cose fungibili dello stesso genere,

liquidi, cioè determinati nel loro preciso ammontare,

esigibili, cioè non sottoposti a condizione.

Confusione: quando le posizioni di creditore e debitore si riuniscono nella stessa persona; Tizio, debitore di Caio, gli succede come erede.

Un contratto particolare di estinzione di crediti e debiti, legato alla compensazione, si realizza attraverso il contratto di conto corrente: contratto con il quale le due parti si obbligano ad annotare in conto i crediti reciproci considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto, quando si ha una compensazione.

II. Tipi particolari di obbligazione

10. Obbligazioni pecuniarie

I debiti si somme di denaro sono una particolare forma di obbligazioni: obbligazioni pecuniarie.

Uno dei problemi che nascono da questo tipo di obbligazioni è che i creditori corrono il rischio di potere di acquisto del denaro legati a svalutazione e inflazione. Il nostro codice risolve il problema stabilendo: i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del amento e per il suo valore nominale (art.1277); cioè senza riguardo all'eventuale perdita di valore (principio nominalistico).

Questo principio non vale sempre, infatti tra le obbligazioni pecuniarie (di denaro) sono differenziabili due tipi di debiti:

di valore: il denaro è il mezzo che rappresenta un valore reale, e se varia il potere di acquisto varia anche la somma che deve essere ata al creditore;

di valuta: in cui la somma di denaro è l'oggetto del debito e in cui vale il principio nominalistico; il creditore si tutela con gli interessi.

Le parti possono evitare l'applicazione del principio nominalistico, e caratterizzare un debito di denaro come un debito di valore, concordando certe clausole che agganciano la somma dovuta al valore di un bene che serve come termine di paragone (clausole d'oro, indice statistico del costo della vita, moneta straniera).

Il denaro è un bene fruttifero: i suoi frutti sono gli interessi. Sulle obbligazioni pecuniarie sono calcolabili due tipi di interessi:

interessi corrispettivi: fungono da corrispettivo per il godimento della somma da parte di chi ne dispone ma è obbligato a arla o a restituirla (art.1282 s.s.). Calcolati

rispettando il saggio di interesse legale stabilito dal Ministro del tesoro con proprio decreto, sulla base del rendimento annuo dei titoli di Stato a breve termine (< 12 mesi) e tenuto conto del tasso di inflazione;

con un interesse diverso, nei limiti della legge (è necessaria la forma scritta).

interessi moratori (per il ritardo), calcolati come somma tra gli interessi legali ed eventuali altri interessi derivanti da perdita da svalutazione e mancati introiti.

11. Obbligazioni con pluralità di oggetti

Un singolo rapporto obbligatorio può avere ad oggetto due o più prestazioni (come l'abbonamento teatrale che da diritto di assistere a un certo numero di presentazioni; il contratto con cui un impresa si impegna a trovare un alloggio al dipendente o a sopportare le spese di albergo).

Obbligazioni con pluralità di oggetti

obbligazioni alternative: il debitore si libera adempiendo una delle obbligazioni a sua scelta;

obbligazioni facoltative: il debitore è obbligato a eseguire una certa prestazione, ma è prevista, nel solo interesse del debitore, la facoltà di eseguire una diversa prestazione. In caso di impossibilità della prestazione principale il debito è estinto.

12. Obbligazioni con pluralità di soggetti. La solidarietà.

Obbligazioni con pluralità di soggetti

Quando più debitori sono obbligati a una medesima prestazione che sia divisibile, si possono avere due differenti situazioni (art.1292,1314):

si ha solidarietà nel debito quando ciascun debitore può essere costretto all'adempimento per la totalità (contitolarità del debito):

F la solidarietà si presume; è un aspetto della tendenza a rafforzare la posizione del creditore poiché tutti debitori rispondono con il loro beni presenti e futuri, quindi può scegliere su chi rivalersi;

F l'adempimento di uno libera tutti gli altri;

F il debitore che ha ato la sua parte può rivalersi verso gli altri;

F i condebitori sono tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente (art.1294).

Obbligazione parziaria: ciascun debitore a solo la sua parte.

Più creditori che hanno diritto a una medesima prestazione:

Credito solidale: ciascun creditore può esigere l'intera prestazione.

Credito parziario: ciascun creditore può esigere solo una parte.

La distinzione tra solidarietà e parzialità non può porsi quando la prestazione è indivisibile: in questo caso l'obbligazione è regolata dalle norme sull'obbligazione solidale, in quanto applicabili.

III. La successione nel credito e nel debito

La successione nel credito e nel debito

La fonte del rapporto obbligatorio fa si che il creditore o il debitore non siano individuati subito nella loro identità ma siano individuati in modo indiretto, cioè in base alla titolarità di un diverso rapporto giuridico. L'obbligazione assume allora due caratteri:

Obbligazione ambulatoria: cioè passa da un soggetto a un altro in dipendenza dal trasferimento della situazione giuridica che le fa da supporto, cioè la proprietà.

Obbligazione reale: cioè che il debito è legato alla titolarità del diritto reale.

Successione nel credito

Surrogazione: un terzo sostituisce il creditore che ne acquista i diritti; il rapporto obbligatorio non si estingue. Ci sono tre tipi di surrogazione: per volontà del creditore, del debitore e legale.

Cessione: (a titolo oneroso o a titolo gratuito): contratto con cui si realizza il trasferimento del diritto dal creditore, cedente, a un cessionario; non è necessario il consenso del debitore.

Il cessionario (nuovo creditore) ha l'onere di fare una notificazione al debito ceduto, cioè comunicare al debitore l'avvenuta cessione.

Successione nel debito

Delegazione: un nuovo debitore si obbliga su invito del 1° debitore. Ci sono 3 possibilità: il creditore

rifiuta;

accetta ma non libera il 1° debitore (delegazione cumulativa);

accetta e libera il 1° debitore (delegazione liberatoria).

Espromissione: su iniziativa di un terzo che promette al creditore di are il debito. Anche per l'espromissione si distinguono espromissione cumulativa ed espromissione liberatoria.

Accollo: contratto tra debitore e un terzo il quale si accolla il debito. Anche per l'accollo si distinguono accollo cumulativo e accollo liberatorio.

modulo 18: Le garanzie

In caso di inadempimento il creditore può tutelarsi attraverso diversi meccanismi (tutela del diritto del creditore): resp.patrimoniale, cause di prelazione, conservazione della garanzia patrimoniale.

Responsabilità patrimoniale: il creditore ha diritto a procedere ad esecuzione forzata su qualsiasi bene pignorabile. Due principi fondamentali regolano la materia:

Responsabilità illimitata: il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art.2740). Ci sono però alcune eccezioni: esistono limitazioni di responsabilità che limitano il potere dei creditori, come nel caso del patrimonio di destinazione (distinta unità patrimoniale).

Patrimonio separato: una parte del patrimonio è destinato a garanzia primaria di determinati debiti, ed è distinto dal patrimonio generale

Esempio: eredità con beneficio di inventario:l'erede che teme un'eredità dannosa può accettare l'eredità con beneficio d'inventario che consiste nel tenere distinto il patrimonio del defunto da quello dell'erede; l'erede in questo modo risponde dei debiti ereditari con i soli beni dell'eredità. Se così non fosse, con la semplice accettazione dell'eredità si verificherebbe la confusione dei patrimoni (un solo attivo e un sono passivo).

Altri esempi sono la massa fallimentare e il fondo patrimoniale.

Patrimonio autonomo: quando il patrimonio riunisce un complesso di rapporti attivi e passivi che fanno capo a più soggetti, e che sono distinti dai patrimoni individuali di ciascuno; caratteri comuni: a) un complesso di beni destinati ad uno scopo di cui sono contitolari più soggetti; b) una disciplina che mette al riparo questi beni grazie all'azione dei creditori personali dei contitolari; c) quindi la formazione di un'unità patrimoniale formata da rapporti che fanno capo a più soggetti, ma che sono distinti dai patrimoni individuali di ciascuno.

Pari condizione dei creditori: tutti i creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore; ci sono però alcune eccezioni: le cause di prelazione (cioè il creditore ha diritto a soddisfarsi a preferenza degli altri) sono

Privilegi: sono accordati in considerazione della causa del credito. Si distinguono:

privilegio generale, su tutti i beni mobili non è un diritto sulle cose del debitore, ma solo la pretesa a una prestazione particolare del credito;

privilegio speciale, su determinati beni mobili o immobili funziona come diritto reale limitato.

Pegno: diritto di garanzia su cose mobili, universalità di mobili, crediti, diritti aventi per oggetto cose mobili. Si costituisce attraverso contratto di pegno; è un contratto reale che si perfeziona con la consegna. Il creditore pignoratizio ha diritto a far vendere la cosa in amento, a far suoi i frutti della cosa e - nel pegno su crediti - a riscuotere il credito.

Ipoteca: diritto di garanzia su immobili, usufrutto di beni immobili, superficie, enfiteusi, beni mobili registrati e rendite dello stesso stato. Nasce in 2 passi successivi: esistenza del titolo per la costituzione, costituzione tramite iscrizione (pubblicità costitutiva). Può nascere per 3 cause: ipoteca

legale: alcuni atti previsti dalla legge che danno diritto alla costituzione dell'ipoteca;

giudiziale: sentenza di condanna del amento;

volontaria: concessione volontaria (es.: contratto o dichiarazione unilaterale tra vivi).

Il grado dell'ipoteca dipende dalla data dell'iscrizione. Il patto commissorio è vietato.

Garanzie di credito: mezzi di sicura soddisfazione del credito:

Garanzie personali (come quelle che derivano dal contratto di fideiussione o dalla circolazione dei titoli di credito): si nomina un garante (cioè un altro obbligato) cui il creditore può richiedere l'adempimento e i cui beni offrono un'ulteriore garanzia patrimoniale.

Garanzie reali: il creditore ha diritto ad espropriare un bene ed appropriarsi del ricavato, sono il pegno (mobili) e l'ipoteca (immobili).

Garanzia patrimoniale: ha per oggetto tutti i beni del debitore. Il creditore non costituisce alcun vincolo sui beni e il debitore continua a disporne. Ciononostante il creditore è tutelato quando il debitore mette in pericolo la garanzia; ci sono 3 mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale:

Azione surrogatoria: il creditore può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso terzi al proprio debitore e che questi trascuri di esercitare se risulti una situazione oggettiva di pericolo per la garanzia del creditore.

Azione revocatoria: il creditore può chiedere che siano dichiarati inefficaci gli atti di disposizione del patrimonio del debitore che ne rechino diminuzione, pregiudicando il soddisfacimento del creditore. Effetti: l'atto resta valido ed efficace ma il creditore può agire come se l'atto non fosse stato compiuto. Si prescrive in 5 anni.

Sequestro conservativo: misura preventiva applicabile quando ci siano ragioni oggettive per temere la perdita delle garanzie.

La fideiussione

Lo strumento principe della garanzia personale è il contratto di fideiussione: un soggetto (garante o fideiussore) garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore (art.1936) e quindi rispondendone con tutti i suoi beni presenti e futuri il fideiussore che ha ato è surrogato dei diritti del creditore, subentra cioè non solo nel credito, ma anche nelle garanzie. Il fideiussore poi può rivalersi sul debitore, ha cioè diritto all'azione di regresso, che comprende il capitale, gli interessi dal giorno del amento e le spese sostenute.

La fideiussione può essere assunta anche se il debitore principale non ne è a conoscenza. La forma è la dichiarazione espressa.

L'effetto della fideiussione è di rendere il fideiussore e il debitore obbligati in solido verso il creditore garantito. Le parti però (cioè il fideiussore e il creditore) possono pattuire il beneficio di escussione: il garante non è tenuto a are prima che il creditore abbia escusso il debitore principale, deve cioè agire prima sul debitore principale; il fideiussore però ha l'onere, se convenuto in giudizio, di indicare i beni del debitore da sottoporre a esecuzione.

Il mandato di credito è un contratto con cui un soggetto da incarico a un altro (per es. una banca), che accetta, di far credito a un terzo. La dichiarazione del mandante si chiama lettera di credito (o credenziale). Chi accetta si obbliga a fare credito in nome e per conto proprio; chi ha dato l'incarico, assume gli obblighi di un fideiussore.

Nella prassi bancaria si è affermata un tipo particolare di garanzia personale, la fideiussione omnibus: un fideiussore presta garanzia non per uno o più debiti determinati, ma per tutte le obbligazioni presenti e future del debitore verso la banca.

Per le obbligazioni future deve essere previsto un importo massimo garantito (art.1938).

Fuori dall'ambito della garanzia si collocano i due seguenti contratti:

Lettera di patronage: quando una delle società controllate chiede un credito alla banca, la capogruppo manda alla banca una dichiarazione con la quale comunica di avere il controllo della società da finanziare; il patron non promette nessuna garanzia ma induce la banca a confidare delle circostanze e a contrarre il finanziamento.

Anticresi: contratto col quale il debitore (o un terzo) so obbliga a consegnare un'immobile a creditore a garanzia del credito; il creditore percepisce i frutti dell'immobile imputandoli agli interessi, se dovuti, altrimenti al capitale. Deve essere redatto per iscritto a pena di nullità (art.1350). Per essere opponibile ai terzi deve essere trascritto (art.2643).

Art.1963, 2744: applicazione del divieto di patto commissorio.

modulo 19: Il contratto in generale

1. Il contratto: realtà e definizione

In nostro codice civile da una nozione unitaria di contratto disponendo che il contratto è l'accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale, cioè suscettibile di valutazione economica (art.1321).

Non ogni patto e promessa quindi è contratto, ma solo quelli che hanno ad oggetto relazioni economiche.

I requisiti essenziali del contratto (cioè che non possono mancare e non dipendono dall'entità o dalle circostanze dello scambio dei consensi) sono: accordo, oggetto, forma, causa.

2. Funzione ed efficacia del contratto

La funzione del contratto è quella di autoregolamentazione (regolare il rapporto giuridico patrimoniale). 

La funzione spiega anche l'efficacia del contratto: il contratto ha forza di legge tra le parti (art.1372).

L'ordinamento cioè riconosce la possibilità ai privati di darsi legge nei propri rapporti autonomia.

Si possono distinguere due modi elementari di operare del contratto:

la funzione/efficacia traslativa: trasferimento dell'oggetto (come la cosa che passa al compratore);

la funzione/efficacia obbligatoria: la nascita delle obbligazioni tra le parti.

Il contratto in generale può essere visto da diversi punti di vista, tra loro interconnessi:

se guardiamo alla fattispecie cioè all'accordo contrattuale, il contratto appare come un atto giuridico, formato tra due o più parti (contratto-atto) si studia la formazione, l'interpretazione, la validità del contratto, i contenuti e i vizi dell'atto di autonomia contrattuale.

se guardiamo alle conseguenze giuridiche dell'accordo, viene in evidenza il regolamento di interessi che ne nasce, quindi il rapporto contrattuale che si stabilisce tra le parti (contratto-rapporto) si studiano i diritti e gli obblighi, durata, esecuzione, resistenza, scioglimento e successione.

3. Il contratto come atto giuridico

Il contratto è un accordo (incontro di volontà); l'accordo è un fatto osservabile e accertabile, cioè una certa condotta tenuta dalle parti contraenti.

Il contratto quindi si compone di manifestazioni di volontà concordi : parole, gesti, comportamenti che servono da segni con cui le parti manifestano reciprocamente la propria volontà di realizzare un certo assetto di interesse cioè la convergenza di dichiarazioni o manifestazioni di volontà.

Il contratto è un atto giuridico bi- o plurilaterale (pluralità di centri di interesse), non quindi un atto unilaterale (procura, disdetta, diffida, rinuncia, voto).

Nel contratto ci sono due o più parti, che portano interessi distinti. Il contratto è destinato a comporre questi interessi e soddisfarli entrambi. Ma in ogni momento della vita del contratto le parti, di regola, si presentano come due controinteressati, cioè titolari di interessi in conflitto.

Il legislatore quindi deve contemperare entrambi gli interessi e proteggere queste posizioni.

Negli atti unilaterali invece, si manifesta la volontà di una sola parte. Gli atti unilaterali possono distinguersi in atti unilaterali ricettizi (cioè diretti a un destinatario determinato, come una dichiarazione di recesso  un'intimazione a are) e non ricettizi (come una dichiarazione di voto).

In quelli ricettizi il destinatario dell'atto assume il ruolo di controinteressato (pur non essendo parte dell'atto) e a lui si applicano quelle regole che, nella disciplina del contratto, presuppongono una controparte in quanto compatibili.

4. Il principio di buona fede

Il principio di buona fede è un principio generale che si esplica in tre importanti clausole (trattative, interpretazione, esecuzione):

Nelle trattative e nella formazione dell'accordo le parti sono tenute a comportarsi secondo buona fede (art.1337). è un dovere di correttezza (cioè buona fede oggettiva) che la legge impone.

In particolare la legge impone un dovere reciproco di informazione con riguardo a eventuali vizi del contratto (art.1338).

La violazione del principio di correttezza in sede di contrattazione  non incide di per sé sulla validità del contratto. Ma la condotta di malafede è però fonte di responsabilità per l'eventualità di aver cagionato danni all'altra parte, che abbia confidato nella validità del contratto (art.1338), o che abbia subito comunque un pregiudizio per effetto della malafede della controparte (es. art 1440) responsabilità precontrattuale.

La buona fede è anche un criterio importante per l'interpretazione del contratto (art.1366), cioè quell'operazione con cui si stabilisce il significato delle manifestazioni di volontà che formano l'accordo contrattuale: le dichiarazioni con che le parti si scambiano vanno intese così come le intenderebbe una persona onesta e leale. Infatti ciascuna parte non può pretendere di attribuire alle proprie o alle altrui parole (o gesti o comportamenti) un significato a lei favorevole, ma diverso da quello che loro darebbe una persona onesta.

L'art.1375 impone alle parti una condotta di buona fede nell'esecuzione del contratto, obbligando i contraenti a comportarsi nello svolgimento del loro rapporto come persone oneste e leali.

5. L'autonomia contrattuale e i suoi limiti

L'autonomia contrattuale è l'espressione del liberismo economico, e quindi della libertà dei fini in economia. Lo Stato-legislatore infatti non interviene a dettare le finalità e a incanalare le risorse (capitale e lavoro) nelle direzioni prefissate ma le lascia alla libera scelta dei singoli e dei gruppi.

Compito dello Stato-legislatore non è quindi di essere protagonista ma di stabilire le regole del gioco.

L'idea di assoluta signoria del privato sulle risorse economiche e sul loro impiego, secondo il criterio del libero mercato, ha più volte ceduto alla necessità di realizzare o garantire interessi generali o collettivi che non sembravano potersi soddisfare attraverso gli aggiustamenti spontanei.

Sinteticamente si possono indicare tre vettori di questa evoluzione:

Tutela di interessi tenuti prevalenti rispetto alla libertà di mercato. La libertà di mercato non deve svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana. Altri limiti sono dettati da leggi speciali e regolamenti in materia ambientale, istruzione, sanità, trasporti, .

Tutela della libera concorrenza. La libertà di mercato va difesa contro se stessa. Infatti a volte il libero mercato divora se stesso e comprime o addirittura sopprime la concorrenza stessa, espellendo dal mercato gli operatori minori, anche se competitivi, e impedendo ai nuovi protagonisti di entrare nel mercato e competere.

Da qui deriva l'esigenza di limitare e vigilare sulla concentrazione di imprese attraverso varie regolamentazioni (soprattutto la normativa Antitrust).

Tutela delle parti deboli del mercato. Misure rivolte alla tutela degli interessi diffusi, proteggendo particolari categorie: prestatori di lavoro, consumatori, utenti. Per questo motivi sono stati creati una serie di strumenti di controllo del mercato (come ad esempio quelli sui prezzi e le tariffe). 

6. La forza legge del contratto

Autonomia vuol dire che ognuno è signore dei propri interessi nei limiti stabiliti dalla legge.

Il principio di autonomia ha due facce: se a ciascuno è riservata la possibilità di decidere circa i propri interessi, nessuno può disporre degli interessi di un altro soggetto. In altre parole, qualsiasi modificazione della sfera giuridica di un soggetto richiede il suo consenso.

Esempio: nessuno può ingerirsi negli affari altrui se non ne ha il potere, che può essergli attribuito dalla volontà dell'interessato o per determinazione della legge; a parte i casi di rappresentanza legale, l'ingerenza non autorizzata è ammessa sono nel caso della gestione degli affari altrui (art.2028).

7. La libertà di contrarre

Aspetto essenziale dell'autonomia è la libertà di contrarre (cioè concludere o no) un contratto.

Eccezioni alla libertà di contrarre:

Obbligo legale a contrarre: per determinazione di legge.

Esempi: sono obbligate a contrarre le imprese in regime di monopolio legale (art.2597), le imprese che esercitano servizi pubblici di trasporto (art.1679), le imprese assicuratrici per l'assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile.

Obbligo convenzionale a contrarre: per un vincolo assunto in base a un precedente contratto. Esempi: a causa del contratto preliminare con il quale le parti si obbligano a concludere un contratto definitivo; a causa del contratto do mandato senza rappresentanza, dove il mandatario è obbligato a ritrasferire al mandante quanto acquistato per suo conto (art.1706).

8. Autonomia contrattuale e contenuto del contratto

In tutti i sistemi giuridici il legislatore predispone dei modelli d contratto raccogliendo dalla realtà le funzioni e gli schemi di rapporto più importanti e frequenti (contratti tipici). La disciplina del tipo contrattuale è una cornice, che solo in parte prevede norme inderogabili. Dentro la cornice, le parti possono determinare liberamente il contenuto del contratto, nei limiti imposti dalla legge.

I patti con cui si stabiliscono punto per punto il contenuto del contratto si chiamano clausole.

I contratti si dividono in:

Contratti tipici: quelli previsti dalla legge.

Contratti atipici o innominati: contratti che non appartengono ai tipi previsti dalla legge, purchè diretti a realizzare un interesse meritevole di tutela (cioè non illeciti).

Esempi: diritti reali su cosa altrui sono a numero chiuso e non se ne possono creare di nuovi.

Contratti misti: risultano dalla combinazione di elementi propri a diversi contratti tipici.

Esempi: il contratto di albergo combina elementi di locazione, della somministrazione e del deposito.

Esistono anche limiti alla libertà di determinare il contenuto del contratto:

Limiti legali: la legge può determinare alcune parti di determinati contratti. Ad esempio una o più clausole possono essere imposte per legge e sostituire così le clausole difformi senza rendere invalido il contratto.

Limiti convenzionali: limiti stabiliti da un contratto precedente. Ad esempio i contratti normativi che obbligano ad inserire determinate clausole nei contratti futuri tra le parti.

modulo 20: Gli elementi del contratto

1-2. I requisiti del contratto. L'accordo (i soggetti e la manifestazione della volontà contrattuale

Nell'art.1325 si indicano gli elementi essenziali del contratto: accordo, causa, oggetto, forma.

La mancanza di uno dei requisiti essenziali è causa di nullità del contratto (art.1418); un difetto o vizio dei requisiti stessi è causa di annullabilità (art.1425 ss.).

L'accordo è lo scambio e la convergenza di manifestazioni di volontà tra due o più parti.

Il requisito dell'accordo si può quindi scomporre in due aspetti:

i soggetti devono poter essere titolari dei rapporti giuridici che deriveranno dal contratto (capacità giuridica ) e poter validamente manifestare la volontà di contrarre (capacità di agire).

la manifestazione di volontà: cioè rendere conoscibile ad altri, comunicare. Si divide in:

espressa: la volontà è dichiarata, cioè comunicata per iscritto oppure oralmente. È anche quella che si affida a gesti, che nell'uso comune equivalgono a parole; cioè un segno diretto a comunicare la volontà.

Esempi: lettere, telegrammi, firmare uno stesso documento, parlando, per telefono, assentndo in silenzio, alzare la mano in un'asta.

tacita: quando non si impiegano segnali (parole o gesti) che abbiano lo scopo (cioè suppone logicamente) di comunicare la volontà di contrarre.

Ciò che conta è che la tenuta abbia oggettivamente (cioè secondo quanto comunemente si intende) quel significato comportamento concludente.

Esempi: se in un supermarcato raccolgo nel cestino tutto quel che mi serve e mi presento alla cassa, il mio comportamento è segno che intendo comperare.

Se salgo sul treno ciò significa che intendo usufruire del servizio, cioè il comportamento ne implica la conclusione; per cui se non ho il biglietto, sono un contraente che non ha adempiuto.

Quando più persone si comportano come soci, perché esercitano in comune un'attività economica e ne dividono gli utili, si considera esistente tra loro un contratto di società (società di fatto): con la conseguenza che divideranno anche le perdite, e saranno solidalmente responsabili verso i creditori (secondo le regole della S.n.c. e della S.s.) ed esposti eventualmente a fallimento.

Un particolare caso di manifestazione tacita è il rinnovo tacito dei contratti che durano nel tempo, quando manca la dichiarazione di recesso entro il termine previsto.

3. La conclusione del contratto

Nel contratto si distinguono due ruoli, quello del proponente, e quello dell'accettante . Si considera quindi l'accordo come uno scambio di due dichiarazioni (o diverse manifestazioni) di volontà:

la proposta è la dichiarazione (o la diversa manifestazione di volontà) con cui la parte che assume l'iniziativa offre all'altra la conclusione del contratto.

Esempio: propongo al mio vicino di comprare da lui una strascia di terreno a 25.000 lire il metro².

l'accettazione: è la dichiarazione (o la diversa manifestazione di volontà) con cui la parte che riceve la proposta, da il suo consenso al contratto come risulta dall'offerta.

Esempio: il mio vicino mi risponde che è d'accordo.

Requisiti ed effetto della proposta

Una volta fatta la proposta, se l'altra parte accetta allora il contratto è concluso.

Per produrre l'effetto indicato, la dichiarazione di chi offre la conclusione del contratto deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto che si vuole concludere e manifestare una volontà attuale di contrarre. Altrimenti non si tratta di proposta ma di invito a proporre, e la parte che lo riceve non è in posizione di potere senz'altro accettare ma, se vuole concludere il contratto deve assumere la posizione del proponente.

Esempi: se con il mio vicino non avessi indicato il prezzo, egli avrebbe dovuto dichiararsi disponibile a ricevere una proposta più precisa o proporre lui stesso un prezzo di vendita.

Altri esempi di inviti a proporre sono i sectiunelli di vendesi, occasione, . cioè mancanti di un requisito.

Accettazione e controproposta

L'accettazione a sua volta deve corrispondere esattamente alla proposta; se è anche in parte diversa, non vale come accettazione, ma come nuova proposta (controproposta). Il contratto si conclude quando la parte che per prima ha assunto l'iniziativa accetta la controproposta.

Inoltre l'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito, o in mancanza, entro un tempo adeguato alla natura dell'affare o secondo gli usi (art.1326).

La distinzione tra proposta e invito a proporre è interessante nel caso dell'offerta al pubblico, cioè di un'offerta rivolta a tutti o a persone con certi requisiti. Se l'offerta è una vera proposta contrattuale se contiene gli estremi essenziali del contratto, salvo che risulti diversamente dalle circostanze e dagli usi (art.1336).

Esempi: i negozianti sostengono che gli usi consentono loro di discriminare i clienti e quindi preferire o rifiutare un cliente piuttosto che un altro.

L'eventuale errore nell'indicazione del prezzo, se riconoscibile può essere eccepito (obiettare, opporre) dal negoziante.

Non sempre è agevole stabilire i ruoli di proponente e accettante. Come quando l'accordo risulta da una dichiarazione congiunta o contestuale delle parti. Così in un contratto che richiede la forma scritta, l'accordo può risultare da un documento sottoscritto da entrambe le parti: tutto quanto le parti si sia dette prima è trattativa, e può servire all'interpretazione del contratto, ma non costituisce accordo legittimamente manifestato.

In altri casi lo scambio di dichiarazioni  si verifica in modo praticamente simultaneo; così nei contratti conclusi a voce o per telefono. In questo caso l'individuazione dei ruoli di proponente e accettante può essere utile per verificare se il contratto si sia realmente concluso (cioè corrispondenza nelle dichiarazioni) o se c'è stato un errore di una delle due parti.

Quando l'accordo si forma in momenti successivi (es.: scambio di lettere) è importante capire il momento della conclusione del contratto: <<Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte >> art.1326.

Una regola particolare si aggiunge per le comunicazioni scritte tra persone lontane: la conoscenza si presume nel momento in cui la dichiarazione giunge all'indirizzo del destinatario (se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne conoscenza) principio della cognizione.

Il criterio della cognizione è valido anche per gli atti unilaterali ricettizi, cioè diretti a un destinatario: essi producono effetto nel momento in cui vengono a conoscenza della persona cui sono destinati.

Le regole appena viste valgono per i contratti che si concludono con il solo consenso (contratti consensuali).

Ci sono invece contratti (come il deposito e il mutuo) che si concludono solo con la consegna della cosa cui il contratto si riferisce (contratti reali).

Esempio: se chiedo un prestito a una banca e la banca, esaminata la mia richiesta, l'accetta, non ho concluso il contratto di mutuo, ma solo una promesse di mutuo , che ha gli effetti di un contratto preliminare. Il mutuo si conclude con la consegna (traditio) del denaro sul mio conto.

Poiché il contratto richiede l'accordo delle parti, l'accettazione (anche se tacita) deve essere manifestata. Perciò di regola il silenzio non vale accettazione.

Esempio: nei contratti a distanza, in caso di fornitura non richiesta, consumatore e la marca" class="text">il consumatore non è tenuto ad alcuna prestazione; la mancata risposta non significa consenso. Il consumatore non è neppure obbligato a restituire la fornitura non richiesta: se il fornitore lo vorrà, la manderà a ritirare a sue spese.

Non sempre il contratto si conclude con lo scambio di due dichiarazioni: in alcuni casi l'accettazione può mancare.

Esecuzione prima della risposta. È possibile che chi riceve la proposta debba eseguire senz'altro la sua prestazione senza preventiva accettazione del contratto (su richiesta del proponente, per la natura dell'affare o secondo gli usi). Art.1327.

Contratto con obbligazioni per il solo proponente. Offerta di una fideiussione (art.1936).

Fino al momento in cui il contratto è concluso, le parto conservano la propria libertà contrattuale e possono quindi revocare sia la proposta che l'accettazione alla revoca si applica il principio della cognizione.

In pratica chi vuole ritirarsi deve far arrivare all'indirizzo dell'altra parte la revoca, prima che arrivi all'indirizzo del proponente l'accettazione del contratto (art.1328).

La proposta può essere resa irrevocabile (definitiva, irreparabile) per volontà dello stesso proponente o per accordo delle parti:

per iniziativa dello stesso proponente, che dichiari di tenere ferma la proposta per un certo tempo (proposta ferma, art.1329).

per effetto di un patto di opzione tra le due parti, le quali si accordano nel senso che una di esse rimane vincolata alla propria dichiarazione, per un certo tempo, mentre l'altra rimane libera di accettare o meno (art.1331).

In tutti i casi in cui la proposta è irrevocabile, anche la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non tolgono efficacia alla proposta. In caso di morte il contratto si conclude vincolando gli eredi; in caso di sopravvenuta incapacità, è vincolato l'incapace, come se il contratto fosse stato concluso da contraente quando era ancora capace. La regola non si applica in considerazione di particolari qualità della persone (contratto di lavoro, di opera, mandato, di società, . ).

Una particolare ipotesi di formazione dell'accordo è quella dell'adesione a un contratto aperto, come per esempio l'adesione a un'associazione o ad una cooperativa: il contraente non fa che dare il proprio consenso a un contenuto contrattuale predisposto dai contraenti originari.

modulo 31: Imprenditore e impresa

L'art. 2082 del codice civile dispone: <<E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi>>.

L'impresa è l'attività economica dell'azienda.

L'attività economica (cioè attività che produce nuova ricchezza) è una serie di atti coordinati e diretti allo stesso scopo.

Lo scopo di lucro non è un carattere essenziale dell'attività imprenditoriale è sufficiente che la produzione di beni o servizi avvenga secondo criteri di economicità, cioè secondo quelle tecniche che tendono a ragguagliare i costi ai ricavi.

Con professionale si  intende un'attività che ha natura stabile, cioè durevole nel tempo.

Con attività organizzata si intende sistematica e programmata.

L'imprenditore può esercitare un'attività agricola o un'attività commerciale.

È imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del bestiame e ad attività connesse. Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale dell'agricoltura (art. 2135).

L'imprenditore commerciale è definito indirettamente dall'art. 2195, il quale stabilisce che sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

un'attività diretta alla produzione di beni o servizi;

un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;

un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;

un'attività bancaria o assicurativa;

altre attività ausiliare delle precedenti.

L'impresa si divide in:

impresa individuale, quando il soggetto che la gestisce e che risponde degli impegni da questa assunti è una singola persona;

società, definita dall'art. 2247 come l'associazione tra due o più persone che ha come scopo l'esercizio in comune di un'attività economica.

La Costituzione nell'art. 18 stabilisce che <<i cittadini hanno il diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale >>.

Hanno l'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese le società di persone, di capitali e le cooperative.

Il codice civile non estende l'obbligo della tenuta delle scritture contabili alle società semplici, in quanto questo tipo di società non è previsto tra le società esercenti un'attività commerciale.

Gli atti e i fatti relativi alle società, per i quali il codice civile stabilisce l'iscrizione nel registro delle imprese sono soggetti all'iscrizione nei registri di cancelleria presso il tribunale.

Per le società che esplicano attività agricola l'art. 2136 del cod. civ. stabilisce che <<Le norme relative all'iscrizione nel registro delle imprese non si applicano agli imprenditori agricoli, salvo quanto è disposto dall'articolo 2200 >>. Ciò significa che qualora una società esercente un'attività agricola sia costituita secondo uno dei tipi previsti per le società commerciali è soggetta agli obblighi contabili delle società commerciali; per analogia , ciò deve valere per le società esercenti qualsiasi altra attività non commerciale.

L'imprenditore deve conservare ordinatamente, per ciascun affare, gli originali delle fatture, delle lettere e dei telegrammi ricevuti e spediti.

Il piccolo imprenditore è colui che esercita un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia (art. 2083). Egli

non è soggetto all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese;

è esonerato dalla tenuta dei libri obbligatori e delle altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa;

in caso di insolvenza, non può essere sottoposto alle procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo, amministrazione controllata e straordinaria).

L'impresa artigiana è un'attività indipendente con un numero limitato di dipendenti nella quale l'imprenditore presta lavoro manuale.

Non sono considerati capaci di esercitare l'impresa i minori, gli interdetti, gli inabilitati e coloro che sono considerati incompatibili con l'impresa stessa.

modulo 32: I beni dell'imprenditore

Le società di persone possono avere la forma di:

società semplice (S.s.)

società in nome collettivo (S.n.c.)

società in accomandita semplice (S.a.s.)

Le società di persone che non hanno per oggetto l'esercizio di un'attività commerciale sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice. Tale forma societaria non è soggetta a particolari modalità.

Le società di persone che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività commerciale devono costituirsi come società in nome collettivo o società in accomandita semplice (salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e altre particolari categorie di imprese).

La società in nome collettivo (S.n.c.) è la società nella quale tutti i soci rispondono solidalmente (cioè ciascuno può essere chiamato a rispondere per altri) e illimitatamente (cioè con tutte le proprie risorse) per le obbligazioni sociali.

Nelle società in accomandita semplice (S.a.s.), invece, vi sono alcuni soci, detti accomandanti, che rispondo solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. I soci accomandanti amministrano l'impresa anche per conto dei soci accomandatari. Questi ultimi rispondono limitatamente alla quota di capitale conferita nella società.

Nelle società di persone almeno una parte dei soci risponde personalmente degli obblighi sociali. Inoltre nelle società di persone non vi è una completa separazione tra soci e società. Per questi e altri motivi la ura di socio acquista notevole importanza.

Le società di capitali possono avere la forma di:

società per azioni (S.p.a.)

società in accomandita per azioni (S.a.p.a.)

società  a responsabilità limitata (S.r.l.)

Nelle società per azioni (S.p.a.) i soci non rispondono personalmente : risponde la società con il patrimonio conferito dai soci. Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da <<azioni>>.

La società in accomandita per azioni (S.a.p.a.) è simile alla S.a.s.; le quote di partecipazione dei soci però sono rappresentate da azioni. Pur essendo normalmente classificata tra le società di capitali è, in realtà, una società ibrida: vi sono contemporaneamente soci che rispondono personalmente e  quote rappresentate da azioni. E' una forma societaria poco diffusa.

Nelle società a responsabilità limitata (S.r.l.) è la società a rispondere con il proprio capitale. A differenza della S.p.a. le quote di partecipazione non possono essere rappresentate da azioni.

modulo 44: Il gruppo familiare

Famiglia legittima: fondata sul matrimonio, ha piena tutela giuridica.

Famiglia di fatto: gruppo familiare costituito senza matrimonio, la cui rilevanza giuridica è limitata.

Gli art. 29,30 e 31 della Costituzione attraverso il diritto di famiglia sanciscono che la famiglia

è difesa come luogo di espressione e strumento della persona ma è protetta anche la personalità dei singoli al suo interno;

non è un ente che possa avere un'identità separata da quella dei suoi componenti;

è riconosciuta come società naturale (cioè non creata dal diritto) e come tale deve trovare al suo interno le regole del vivere, cioè non spetta al giudice o all'amministrazione pubblica indirizzare la vita familiare (autonomia della famiglia).

L'art. 29 sancisce l'uguaglianza morale e giuridica tra coniugi e prevede che possa essere limitata solo per garantire l'unità della famiglia.

Art. 30 è un diritto e un dovere dei genitori mantenere, educare e istruire i li.

Nell'uso ampio, con famiglia si intende l'insieme delle persone che sono legate tra loro da vincoli di coniugio o parentela.

Il coniugio è il rapporto che si stabilisce con il matrimonio tra marito e moglie, che cessa soltanto con lo scioglimento del matrimonio.

La parentela è il vincolo che unisce tra loro persone che discendono da uno stesso stipite:

parentela in linea retta: tra persone che discendono l'una dall'altra;

parentela in linea collaterale: tra persone che hanno un ascendente comune, ma non discendono l'una dall'altra.

La parentela viene anche differenziata in

legittima, sulla base del matrimonio;

naturale, per filiazione fuori dal matrimonio.

Della parentela è importante il grado

nella linea retta ci sono tanti gradi quante le generazioni;

nella linea collaterale i gradi corrispondono al numero di generazioni per risalire fino allo stipite comune e discendere all'altro parente.

L'affinità è il vincolo tra un coniuge ed i parenti dell'altro coniuge.

Nel termine matrimonio si differenziano due elementi:

matrimonio atto, cioè l'atto con cui si costituisce il vincolo coniugale; attiene la disciplina delle condizioni necessarie per contrarre matrimonio, della celebrazione, delle cause di invalidità e delle impugnazioni;

matrimonio rapporto, cioè il vincolo che lega tra loro i coniugi; attiene la disciplina dei diritti e doveri dei coniugi, della separazione personale, dello scioglimento del vincolo, dei rapporti patrimoniali tra coniugi.

Modi di contrarre matrimonio:

matrimonio civile;

matrimonio concordatario: matrimonio canonico (cioè religioso) con effetti civili. La sentenza ecclesiastica diviene efficace nell'ordinamento italiano a seguito di una sentenza di deliberazione della Corte d'Appello.

Il matrimonio è governato da regole inderogabili; è

un atto puro, cioè non sopporta condizione o termine (se celebrato lo stesso esse sono nulle);

un atto libero, è quindi priva di effetti obbligatori la promessa di matrimonio ed è nulla qualsiasi convenzione o clausola contrattuale che preveda l'obbligo di sposarsi;

un atto personalissimo, che non ammette sostituzione o rappresentanza né volontaria né legale. Tuttavia è permesso il matrimonio per procura quando uno degli sposi sia militare o a seguito delle forze armate in tempo di guerra, o non possa essere presente per gravi motivi;

atto solenne, per il quale la legge prescrive requisiti di forma inderogabili;

atto pubblico, che combina la manifestazione della volontà degli sposi con le dichiarazioni di un pubblico ufficiale.

Possesso di stato, cioè quando sia provato che due persone hanno nome, modo di vita e fama di marito e moglie. Il possesso di stato se conforme a un atto esistente ma difettoso sana ogni vizio di forma dell'atto.