ATIPICITA' DELLE FATTISPECIE INTRODOTTE DALLA DISCIPLINA RELATIVA AI LAVORI SOCIALMENTE UTILI: ASSENZA DELL'INSTAURAZIONE DI UN RAPPORTO DI LAVORO SUB

ATIPICITA' DELLE FATTISPECIE INTRODOTTE DALLA DISCIPLINA RELATIVA AI LAVORI SOCIALMENTE UTILI: ASSENZA DELL'INSTAURAZIONE DI UN RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

Uno degli aspetti più rilevanti della disciplina dell'istituto dei lavori socialmente utili, che viene ad assumere un rilievo particolare in materia di Diritto del lavoro, è la qualificazione giuridica del tipo legale del rapporto di lavoro socialmente utile.

La qualificazione giuridica di tale rapporto ha delle conseguenze sulla tutela giurisdizionale e sulla disciplina ad esso applicabile, considerando, altresì, la difficoltà di procedere ad una ricostruzione unitaria delle diverse ipotesi previste dal legislatore per il fatto che gli interventi normativi in tale materia si sono succeduti in modo piuttosto frammentario ed essi sono stati sollecitati prevalentemente dall'esigenza di gestire l'emergenza occupazionale, che ha assunto dimensioni drammatiche e rappresenta ormai una costante del mercato del lavoro.

Nell'evoluzione normativa di tale istituto è possibile registrare una tendenza progressiva dei lavori socialmente utili ad evolversi da strumento di razionalizzazione della spesa pubblica a sostegno del reddito dei cassaintegrati e dei lavoratori in mobilità a strumento che si rende disponibile ai disoccupati di lunga durata o ai giovani in attesa di primo impiego per ottenere un trattamento economico a fronte dello svolgimento di attività di utilità sociale.

Le due fattispecie di lavoro socialmente utile, quella relativa a lavoratori che già percepiscono un trattamento di sostegno al reddito e quella relativa ai disoccupati che non lo percepiscono, hanno una giustificazione diversa all'interno dell'ordinamento: la prima è riconducibile alla funzione previdenziale, mentre la seconda è riconducibile alla funzione assistenziale. Nel primo caso la finalità dei lavori socialmente utili è quella di rispondere all'interesse pubblico di razionalizzare la spesa pubblica di sostegno al reddito dei cassaintegrati e dei beneficiari dell'indennità di mobilità; nel secondo caso il lavoro socialmente utile ha la funzione di attribuire un trattamento economico (assistenziale, appunto) ai disoccupati che non potrebbero beneficiare di alcuna tutela economica contro la disoccupazione in seguito all'esaurimento dei limiti temporali di concessione del trattamento o a causa della carenza di una previsione legislativa di tutela.

Il problema della qualificazione giuridica del rapporto di lavoro socialmente utile scaturisce dalla definizione legislativa di esso contenuta nella normativa esistente in materia di lavori socialmente utili: facendo un excursus, si può chiaramente osservare che il legislatore ha sempre precisato e sottolineato, sin dall'art. 1 bis della legge n.390/1981, che <<l'utilizzazione di lavoratori in attività socialmente utili non determina l'instaurazione di un rapporto di lavoro>> tra i soggetti utilizzatori e i lavoratori coinvolti nei progetti, rendendo vana in tal modo qualsiasi rivendicazione, da parte del lavoratore occupato, circa la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, dal quale derivano le garanzie costituzionali del lavoro dipendente.

L'occupazione in lavori socialmente utili non può essere ricondotta alla fattispecie tipica del lavoro subordinato, con essi il legislatore introduce nel nostro ordinamento una nuova e peculiare fattispecie di lavoro, non riconducibile né allo schema del lavoro subordinato prestato a norma dell'art. 2094 del codice civile, né a quello del lavoro autonomo prestato a norma dell'art. 2222 del codice civile, né a quello della c.d. parasubordinazione[1], né i rapporti di lavoro socialmente utile possono essere considerati come sottotipo di rapporto di lavoro subordinato. Possono essere definiti come una forma straordinaria di occupazione che deve servire a facilitare una pronta rioccupazione dei lavoratori in rapporti di lavoro ordinari o in nuove attività d'impresa. Si tratta, infatti, di una fattispecie di lavoro che si colloca al di fuori della sfera economica nell'ambito della quale si svolgono quelle relazioni economiche e di scambio che caratterizzano il mercato del lavoro.

Secondo un prevalente orientamento della Giurisprudenza costituzionale la subordinazione e l'insieme delle tutele che l'ordinamento ad essa ricollega non possono riscontrarsi in tutte le circostanze in cui si verifichi <<lo svolgimento di fatto di un'attività di lavoro connotata da elementi di subordinazione>>, poiché occorre fare riferimento al <<tipo di interessi cui l'attività è funzionalizzata ed il corrispondente assetto di situazioni giuridiche in cui è inserita>>.

Più specificamente la Corte Costituzionale ritiene che sono due le condizioni dal concorso congiunto delle quali scaturisce quella forma di subordinazione che determina l'applicazione delle tutele del lavoro e, in particolare, quelle riguardanti la retribuzione: <<l'alienità del risultato per il cui conseguimento la prestazione di lavoro è utilizzata e l'alienità dell'organizzazione produttiva in cui la prestazione si inserisce>>. In assenza di almeno una di queste condizioni non si può parlare di lavoro subordinato poiché viene meno il conflitto di interessi individuali delle parti che, invece, costituisce l'elemento caratterizzante della subordinazione.

Sulla base di queste specificazioni si può conseguentemente affermare che il lavoro socialmente utile non viene a conurare un rapporto di lavoro subordinato secondo l'orientamento della Corte Costituzionale, perché la prestazione non viene resa nell'interesse dell'imprenditore secondo la disposizione contenuta nell'art. 2094 del codice civile. Nel rapporto di lavoro socialmente utile si realizza un interesse diverso da quello tipico del contratto di lavoro subordinato poiché tale interesse è esterno al soggetto impegnato nel progetto di lavori socialmente utili ed il soggetto preposto alla gestione di tale progetto; non viene a concretizzarsi quel rapporto economico-sociale al quale la Costituzione ricollega la tutela del lavoro subordinato. Nel rapporto di lavoro subordinato il lavoratore si inserisce nell'organizzazione predisposta dal datore di lavoro, deve sottoporsi alle direttive tecniche, al controllo ed al potere disciplinare dell'imprenditore, dipende esclusivamente da un solo datore di lavoro.

In riferimento ai lavori socialmente utili si parla di attività lavorativa svolta secondo modalità definite "non di mercato", in quanto essa non riconducibile allo schema negoziale tipico del lavoro subordinato a norma dell'art. 2094 del codice civile, il quale definisce tale quel tipo di lavoro prestato <<alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro>>, venendo a mancare, quindi, l'essenziale requisito dello scambio lavoro-retribuzione.

I lavori socialmente utili possono essere ricondotti nell'ambito di quelle attività lavorative orientate alla soddisfazione di un bisogno sociale e le cui prestazioni sono rese in vista di un'utilità sociale da realizzarsi non nell'interesse del soggetto che riceve ed organizza la prestazione lavorativa, bensì nell'interesse della collettività destinataria del risultato conseguito con il concorso di tale prestazione, interesse che non è del datore di lavoro, poiché non è rimesso alla sua individuazione e valutazione, ma viene selezionato e, quindi, assume rilievo dal punto di vista giuridico poiché esso viene soddisfatto da un soggetto estraneo al rapporto di lavoro; con l'utilizzo dei lavoratori socialmente utili il datore di lavoro non mira a perseguire i propri scopi produttivi per poterne trarre profitto.

Lo scambio che in vario modo viene a realizzarsi in esecuzione di prestazioni che caratterizzano le attività socialmente utili e che coinvolgono i beneficiari dei trattamenti di Cassa integrazione guadagni straordinaria o di mobilità e i soggetti privi di tali trattamenti, riguarda l'erogazione di un sussidio o di un'indennità e lo svolgimento di un lavoro socialmente utile.

La non riconducibilità della fattispecie dei lavori socialmente utili allo schema del rapporto di lavoro subordinato può essere spiegata facendo riferimento alla complessa struttura di tale istituto ed alle diverse finalità per il perseguimento delle quali ha trovato applicazione nel nostro ordinamento. Innanzitutto l'occupazione in attività socialmente utile rappresenta una forma di protezione sociale imposta dagli artt.2, 3 e 38 della Costituzione, che sanciscono rispettivamente il dovere di

solidarietà sociale, i principi di equità ed il diritto del lavoratore ad ottenere i mezzi adeguati alle sue esigenze di vita[2]: in questo modo lo Stato viene a sostituirsi parzialmente al mercato nella creazione della domanda di lavoro, creando una sorta di forma alternativa al lavoro subordinato e perseguendo l'interesse pubblico a coinvolgere in attività socialmente utili quei soggetti destinati all'inattività e quindi all'emarginazione (cassaintegrati, lavoratori in mobilità e inoccupati) .

L'interesso pubblico viene ulteriormente perseguito attraverso una forma di assistenza economica ai soggetti disoccupati privi di sostegno al reddito e attraverso il tentativo di razionalizzazione delle prestazioni previdenziali per quei lavoratori che godono di tali trattamenti.

Risulta chiaramente che l'istituto dei lavori socialmente utili presenta una connotazione pubblicistica ed una matrice solidaristica, tali da escludere la rilevanza dello scambio tra prestazione di lavoro e indennità economica, che pure si realizza ma che non consente, dal punto di vista giuridico, di individuare la funzione economico-sociale dell'istituto stesso.

La funzione di questo istituto consiste piuttosto nell'utilizzazione, per fini di pubblica utilità, di energie lavorative non sfruttabili nell'ordinario mercato del lavoro: ciò consente di attenuare le oggettive disparità di trattamento esistenti tra coloro che sono afflitti dalla stessa situazione di bisogno a seconda che rientrino o meno nelle categorie provviste di una specifica tutela economica come quella realizzata attraverso l'erogazione dell'indennità di mobilità o dell'integrazione salariale; inoltre al disoccupato viene procurata un'occasione di lavoro socialmente utile che gli consente di ottenere un trattamento economico nella forma del sussidio pubblico che, comunque, non rappresenta il corrispettivo per la prestazione resa ma un vero e proprio trattamento di disoccupazione.

Per la qualificazione giuridica dei lavori socialmente utili occorre, inoltre, fare una distinzione tra il modello del lavoro oneroso e il modello del lavoro volontario[4]: all'interno del primo modello il lavoratore cassaintegrato o il lavoratore in mobilità risultano titolari di due rapporti, di cui uno con l'azienda nell'ambito della quale è stata sospesa la loro attività lavorativa, l'altro con lo Stato dal quale ricevono il trattamento di Cassa integrazione guadagni straordinaria e l'indennità di mobilità ed in base al quale viene loro chiesto di svolgere un'attività socialmente utile attraverso un soggetto gestore del progetto. Con il soggetto che gestisce il progetto socialmente utile, che può anche coincidere con quello che lo promuove, ed il lavoratore adibito a tale progetto non viene ad instaurarsi alcun tipo di rapporto di lavoro; tra questi due soggetti esiste solo un rapporto di natura previdenziale perché il soggetto gestore altro non è che un soggetto che agisce come strumento interno all'organizzazione statale per il conseguimento di finalità socialmente utili. Quindi, tutti gli atti giuridici posti in essere dal soggetto gestore nei confronti del lavoratore socialmente utile devono essere ricondotti in capo allo Stato: viene esclusa l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato perché già esiste giuridicamente un rapporto di lavoro tra Stato e lavoratore.

Il rifiuto del lavoratore di eseguire la prestazione socialmente utile implica la decadenza dal trattamento previdenziale come sanzione, proprio perché il rapporto che si instaura tra il soggetto gestore e il lavoratore si inserisce nella struttura del rapporto previdenziale esistente con lo Stato; per cui la prestazione socialmente utile non implica la corresponsione del trattamento previdenziale, ma viene utilizzata per giustificarne la continua corresponsione.

Nel modello del lavoro volontario non esiste in capo al lavoratore alcun rapporto previdenziale a differenza di quanto avviene nel modello di lavoro oneroso; inoltre non sussiste nessun obbligo del lavoratore di eseguire la prestazione socialmente utile, poiché egli può liberamente scegliere di partecipare ai progetti e, di conseguenza, beneficiare del relativo sussidio. Non può sicuramente parlarsi di volontariato, né lo svolgimento della prestazione da parte del lavoratore impegnato in attività socialmente utili è gratuito, perché è pur sempre correlato alla corresponsione del sussidio previsto dalla legge. Il lavoratore partecipa ai progetti di lavori socialmente utili poiché comunque le sue prestazioni trovano giustificazione in un corrispettivo, ma, nonostante ciò, anche nel modello di lavoro volontario bisogna escludere l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato tra il lavoratore socialmente utile ed il soggetto utilizzatore, sebbene sia possibile individuare alcuni elementi che lo caratterizzano. Anche qui il soggetto gestore si pone come strumento interno all'organizzazione dello Stato per la coordinazione dei lavori socialmente utili, quindi, anche in questo caso, occorre soffermarsi sull'analisi del rapporto esistente tra il lavoratore e lo Stato e non tra il lavoratore ed il soggetto gestore. Sebbene tale rapporto presupponga l'esecuzione di una prestazione di utilità sociale in cambio di un sussidio economico, esso non può essere ricondotto alla fattispecie prevista dall'art. 2094 del codice civile perché prescinde da una funzione economico-sociale. Come già sottolineato, il lavoro socialmente utile si svolge al di fuori di una logica di mercato per cui esso non è retto dal principio di proporzionalità, che presuppone lo scambio tra lavoro e retribuzione; esso consiste nello svolgimento di un'attività socialmente utile che consente di offrire un servizio utile alla collettività, non al mercato, alle cui regole si sottrae. Ed è per questo che il rapporto di lavoro socialmente utile può essere definito atipico, considerando, altresì, che il lavoratore non cessa dal suo stato di disoccupazione. La prestazione lavorativa resa nell'ambito di un progetto non costituisce oggetto di un atto di autonomia negoziale, inteso, quest'ultimo, come manifestazione di volontà diretta a soddisfare gli interessi dei soggetti che offrono la propria opera o ne assumono la direzione. Ancora più specificamente, la prestazione lavorativa di un'attiva socialmente utile non costituisce oggetto di un contratto di lavoro indipendente ed autonomo rispetto al rapporto previdenziale, al quale esso risulta collegato.

C'è anche chi considera il rapporto di lavoro socialmente utile come accessorio al rapporto previdenziale[5] e chi, invece, ritiene che la prestazione di lavoro socialmente utile sia una condizione d'ammissibilità alla fruizione del trattamento previdenziale sia nell'ipotesi di Cassa integrazione guadagni straordinaria e mobilità, sia in quella di lavoratori privi del trattamento di disoccupazione.

Queste differenti posizioni possono venire ad assumere rilevanza ai fini della tutela giurisdizionale: infatti, se il rapporto di lavoro socialmente utile viene qualificato come condizione di ammissibilità alla fruizione del trattamento previdenziale o come rapporto accessorio allo stesso trattamento previdenziale, in caso di controversia competente sarebbe il Pretore del lavoro, in quanto giudice del rapporto previdenziale a norma dell'art. 442 c.p.c.. Se, invece, si considera il rapporto di lavoro socialmente utile come rapporto interno a quello previdenziale già intercorrente tra lo Stato e il lavoratore utilizzato nel progetto, Giudice competente sarebbe sempre il Pretore del lavoro, ma in quanto giudice del rapporto di lavoro a norma dell'art. 409 c.p.c.

In ogni caso, nell'utilizzazione di lavoratori sospesi in Cassa integrazione guadagni, di lavoratori in mobilità e di disoccupati nelle diverse tipologie di lavori socialmente utili analizzate non sussiste la causa negoziale di scambio tra lavoro e retribuzione.

Non potendo ricondurre, dunque, il rapporto di lavoro socialmente utile alla fattispecie tipica del lavoro subordinato, conseguentemente bisognerebbe escludere l'applicabilità delle tutele che trovano specifico riconoscimento nella Costituzione; anche se, in realtà, la natura giuridica di tale rapporto non esclude l'applicazione di quelle tutele fondamentali previste dal nostro ordinamento per qualsiasi forma di lavoro e che prescindono dallo status di lavoratore subordinato.

Nonostante venga costantemente ribadito dalla normativa che l'utilizzazione dei lavoratori in progetti di lavori socialmente utili non determina l'instaurazione di un rapporto di lavoro, tuttavia si può rilevare che la disciplina in materia appare sostanzialmente unitaria, perché non tiene conto, ai fini dell'applicazione degli istituti in essa previsti, della diversa tipologia dei soggetti utilizzati; pertanto, sia per i lavoratori in Cassa integrazione guadagni straordinaria, sia per i lavoratori in mobilità o che godono del sussidio speciale di disoccupazione, sia per i disoccupati di lunga durata è prevista una disciplina organica dello speciale rapporto di utilizzazione e si applicano a tutti le medesime disposizioni.

Il legislatore ha direttamente disciplinato il diritto del lavoratore socialmente utile all'astensione dal lavoro ed alla conservazione del trattamento percepito in tutti i casi di impedimento della prestazione previsti dalla legge per i lavoratori subordinati: malattia, infortunio, maternità e servizio militare; inoltre i periodi di godimento dei sussidi erogati durante l'utilizzazione nelle attività socialmente utili vengono riconosciuti d'ufficio per il conseguimento del diritto alla pensione e per la determinazione dell'importo della pensione stessa. Ai lavoratori cassaintegrati è riconosciuto il diritto all'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Il Ministero del lavoro ha previsto, con le Circolari del 26 maggio 1995 n.66 e del 19 gennaio 1996 n.1, il diritto a riposi compensativi nell'ipotesi di utilizzazione <<oltre il normale orario>> e il diritto al sussidio anche nei periodi necessari a reintegrare il dispendio di energie psico-fisiche; la particolare connotazione del rapporto di lavoro socialmente utile porta ad escludere il riconoscimento di trattamenti economici aggiuntivi rispetto a quelli previsti nell'ipotesi di prestazione di lavoro eseguite oltre il normale orario di lavoro.

Il trattamento economico dei lavoratori impegnati in progetti di lavori socialmente utili non ha natura retributiva ma previdenziale ed è per questa ragione che esso deve essere valutato non alla stregua dei principi di sufficienza e proporzionalità contenuti nell'art. 36 della Costituzione, ma secondo il criterio di adeguatezza alle esigenze di vita del lavoratore sancito dall'art. 38 della Costituzione.

Per quanto riguarda gli aspetti non direttamente disciplinati dal legislatore alcuni ritengono applicabile la disciplina civilistica sulle obbligazioni in generale integrata con i principi generali dell'ordinamento giuridico. Da ciò deriva che l'adempimento delle obbligazioni delle parti viene valutato sulla base dei principi generali della correttezza e della buona fede a norma degli artt. 1175 e 1375 del codice civile; il lavoratore socialmente utile è anche tenuto al rispetto del dovere della diligente esecuzione della prestazione a norma dell'art. 1176 del codice civile, ma non è tenuto al rispetto del dovere di fedeltà, tipico del lavoratore subordinato, nei confronti del soggetto gestore che si avvale della sua prestazione.

Nell'ipotesi di inadempimento delle prestazioni lavorative si ritengono applicabili le disposizioni contenute nell'art. 1453 e ss. del codice civile, tenendo conto dell'importanza dell'inadempimento, considerando che non risultano applicabili le sanzioni disciplinari previste nei confronti dei lavoratori dipendenti.

Neppure nell'ipotesi di utilizzazione di lavoratori in Cassa integrazione guadagni straordinaria si riconosce in capo al datore di lavoro, che ha proceduto alla sospensione del rapporto di lavoro, un potere direttivo e di controllo nei suoi confronti. Infatti, in questa ipotesi il lavoratore cassaintegrato impiegato in lavori socialmente utili non esegue la prestazione in esecuzione del contratto di lavoro sospeso, bensì in esecuzione del progetto socialmente utile al quale il datore di lavoro è estraneo. Però gli è comunque riconosciuto il potere di valutare il comportamento del lavoratore in esecuzione della prestazione di lavoro socialmente utile: infatti, nell'ipotesi in cui il lavoratore sia inadempiente nei confronti del soggetto utilizzatore, il datore di lavoro che lo ha sospeso potrebbe licenziarlo per giusta causa, in quanto si ritiene che venga leso il rapporto fiduciario intercorrente tra i due[7]. La Giurisprudenza ha riconosciuto come giusta causa di licenziamento il comportamento del lavoratore che risulti estraneo al rapporto di lavoro e che, pur non rappresentando inadempimento contrattuale, tuttavia altera il rapporto fiduciario con il datore di lavoro.

Si ritiene che la disciplina civilistica debba essere integrata con i principi generali che l'ordinamento pone a tutela di ogni forma di lavoro; non si ritiene, invece, sia possibile ricorrere ad un'applicazione analogica delle disposizioni poste a garanzie del rapporto di lavoro subordinato.

Secondo altri il potere direttivo e di controllo spetta al soggetto gestore, che lo esercita in nome e per conto dello Stato, che è il vero titolare del rapporto di lavoro e che eroga i trattamenti previdenziali e sociali per mezzo dell'Inps. Altrimenti non si spiegherebbe neppure l'obbligatorietà per il lavoratore del suo impiego nei lavori socialmente utili e risulterebbe, altresì, difficile per il soggetto gestore assegnare le mansioni ai lavoratori impegnati in attività socialmente utili in funzione delle esigenze del progetto da realizzare. Però, ciò non vuol dire che il soggetto gestore abbia un potere illimitato sul lavoratore e sulla scelta dei soggetti da occupare.

Il potere disciplinare compete allo Stato che può ricorrere all'applicazione dell'art. 2106 del codice civile ed all'applicazione dell'art. 7 dello Statuto dei lavoratori (sanzioni disciplinari), in quanto titolare del rapporto previdenziale, in quanto finanziatore del progetto e in quanto garante degli interessi della collettività; in questo caso il soggetto che gestisce i progetti socialmente utili può solo dare avvio ad un procedimento disciplinare, non esercitare i poteri disciplinari[9].

Vengono riconosciuti anche i diritti sindacali, tra cui il diritto di associazione sindacale, che implica il riconoscimento del diritto di sciopero il cui esercizio, però, produce delle conseguenze negative sul trattamento economico corrisposto dallo Stato. In materia di sciopero si ritiene applicabile specificamente la normativa sugli scioperi nei servizi pubblici essenziali contenuta nella legge n.146/1990, poiché si ritiene che, consistendo i lavori socialmente utili in attività che si svolgono nei settori di pubblica utilità, essi possono venire a coincidere con quelle stesse aree che riguardano i servizi pubblici essenziali.

Una delle prime pronunce in materia di qualificazione giuridica del rapporto di lavoro socialmente utile è la sentenza della Pretura di Voghera del 30 aprile 1997[10], in riferimento all'applicabilità dell'istituto del comporto per malattia, con la quale il Pretore del lavoro, ritenutosi competente a giudicare a norma dell'art. 409, n.3, c.p.c., chiamato a giudicare la legittimità del recesso da un rapporto di lavoro socialmente utile, giustificato da una lunga malattia del lavoratore, ha qualificato il rapporto intercorrente tra il lavoratore impegnato nel progetto socialmente utile e il soggetto che utilizza la sua prestazione, come rapporto di lavoro parasubordinato; in assenza di disciplina contrattuale applicabile, ha determinato il periodo di comporto secondo equità a norma dell'art. 2110 del codice civile. Nell'applicazione di questa norma il Giudice fa riferimento alla disposizione contenuta nell'art. 1 bis, quarto comma, della legge n.390/1981, espressamente richiamato dalla legge n.608/1996, la quale prevede che <<i lavoratori avviati a servizi o opere di pubblica utilità hanno diritto all'astensione dal lavoro in tutti i casi di inesigibilità della prestazione previsti dalla legge in relazione al rapporto di lavoro subordinato>>: ciò rende applicabile l'art. 2110 del codice civile che, tra l'altro stabilisce che, in assenza di norme che determinino la durata del comporto, spetti al Giudice determinare secondo equità la durata. Pertanto, nel caso di specie, l'assenza dal lavoro per malattia ai lavoratori deve essere garantita la continuazione dello speciale rapporto, pur senza diritto all'integrazione. L'ipotesi di malattia è regolata unicamente dall'art. 2110 del codice civile , che prevede determinati eventi come cause legittimamente impeditive della prestazione lavorativa, sottraendole sia alla disciplina generale in materia di contratti (artt. 1256 e 1464 c.c.), sia al regime limitativo della facoltà di recesso del datore di lavoro. In questo caso il datore di lavoro non può risolvere il rapporto fino a quando l'assenza del lavoratore non si protragga oltre il termine (c.d. periodo di comporto) previsto dalla legge, dal contratto collettivo, dagli usi ovvero, in mancanza, secondo equità. Tale norma risulta applicabile in questo caso specifico, proprio sulla base della disposizione contenuta nell'art. 1 bis, quarto comma, della legge n.390/1981. Bisogna anche prendere in considerazione il fatto che in questa causa il ricorrente sostiene che la malattia da cui era affetto era conseguenza di infortunio sul lavoro e pertanto l'Ente locale che lo aveva utilizzato nel progetto di lavori socialmente utili non poteva recedere fino alla cessazione della malattia stessa. Al riguardo, la Giurisprudenza ritiene che, nel caso in cui le assenze del lavoratore dipendano da malattia professionale o dipendano da infortunio sul lavoro, esse devono essere calcolate nel periodo di comporto, a meno che la malattia professionale e l'infortunio sul lavoro derivino dalla nocività dell'ambiente di lavoro e il datore di lavoro risulta inadempiente per inosservanza delle disposizioni contenute nell'art. 2087 del codice civile.

Inoltre, nella determinazione del periodo di comporto, il Giudice deve tenere anche conto della particolarità del rapporto di lavoro in esame e delle sue stesse finalità. Infatti, sappiamo che, facendo riferimento alle diverse disposizioni legislative, i lavori socialmente utili da un lato hanno la funzione di evitare la dispersione di risorse umane, che risultano ancora in grado di rendersi proficue sul mercato del lavoro, limitando, allo stesso tempo, la permanenza a carico dello Stato che corrisponde trattamenti economici; dall'altro lato consentono agli uffici pubblici, ed in particolare agli Enti locali, di sopperire alle carenze di organico, poiché non possono procedere all'assunzione di nuovo personale per motivi di bilancio.

In questo specifico caso il progetto aveva una durata di 12 mesi, per cui il Giudice considera equo, tenendo presenti le finalità che i lavori socialmente utili perseguono, fissare in 30 giorni il periodo di comporto e, conseguentemente, considera legittimo il recesso dell'Amministrazione nel caso di superamento dello stesso. Pertanto il ricorso viene rigettato[11].

Le considerazioni svolte in riferimento alla qualificazione giuridica del rapporto di lavoro socialmente utile portano a soffermare l'attenzione sul profilo soggettivo della prestazione di lavoro resa nell'ambito della realizzazione di un progetto di lavori socialmente utili, considerando che sussiste l'obbligo di svolgere i lavori socialmente utili per i soggetti beneficiari dei trattamenti di Cassa integrazione guadagni straordinaria e dell'indennità di mobilità ed un loro rifiuto determina l'estinzione del diritto ai rispettivi trattamenti previdenziali; mentre per i soggetti privi di tali trattamenti previdenziali non sussiste alcun obbligo, l'impiego in attività socialmente utili è facoltativo e deriva da una domanda del soggetto interessato o da una sua dichiarazione di disponibilità.

La previsione legislativa dell'obbligo di svolgere il lavoro socialmente utile potrebbe destare dubbi di legittimità costituzionale della norma, poiché essa limita il fondamentale diritto alla libertà di contrarre l'obbligazione lavorativa; tali dubbi possono essere subito allontanati, se si considera che il legislatore, sancendo quest'obbligo, intende dare attuazione ad una serie di valori costituzionali, tra i quali il dovere del cittadino di svolgere <<un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società>>, sancito nell'art. 4, secondo comma, della Costituzione. Tuttavia, il mancato rispetto di questo valore da parte del lavoratore può essere punito soltanto con delle sanzioni indirette, perché la posizione giuridica in cui si trova il lavoratore è una situazione giuridica attiva alla quale non corrisponde alcun diritto altrui a pretendere il comportamento doveroso; per cui egli si trova in una posizione giuridica soggettiva dalla quale, più che un obbligo a svolgere i lavori socialmente utili, discende un onere, il cui mancato rispetto implica la perdita della corresponsione del trattamento economico e la cancellazione dalla lista di mobilità. Non può derivare alcun obbligo risarcitorio o responsabilità del lavoratore, né si può fare ricorso all'esecuzione in forma specifica

Nel caso dei lavoratori privi di tali trattamenti previdenziali e dei giovani in cerca di una prima occupazione, non sussistendo alcun obbligo (inteso come onere) a svolgere i lavori socialmente utili, si ritiene che occorre accertare se il lavoratore sia titolare di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo ad essere inserito nel progetto. Innanzitutto non sussiste un obbligo dell'Amministrazione o degli Enti ad avviare progetti di lavori socialmente utili, ma essi ne hanno la possibilità, quindi non può parlarsi di diritto soggettivo perfetto del lavoratore privo di trattamenti previdenziali a svolgere lavori socialmente utili; inoltre i progetti presentati devono comunque ottenere l'approvazione degli organi competenti.

L'obbligo del lavoratore privo di trattamenti previdenziali all'esecuzione della prestazione di lavoro socialmente utile sorge solo nel momento in cui l'autorità competente emana l'atto amministrativo di approvazione del progetto, atto dal quale deriva altresì il diritto dello stesso lavoratore alla percezione del trattamento economico. Prima dell'emanazione di tale atto amministrativo il lavoratore è semplicemente titolare di un interesse legittimo affinché l'Amministrazione ne disponga l'avviamento. I lavoratori che ritengano di essere stati illegittimamente esclusi da un progetto di lavori socialmente utili possono fare ricorso al Giudice amministrativo per ottenere l'annullamento dell'atto, in quanti titolari di un interesse legittimo; non possono, invece, proporre azione risarcitoria davanti al Giudice ordinario, in quanto essa presuppone la lesione di un diritto soggettivo.