I CONTRATTI BANCARI

I CONTRATTI BANCARI

SEZIONE 1: GENERALITA'.

12. Banca e contratti bancari.

Il contratto bancario si qualifica non solo oggettivamente, per il suo contenuto, ma anche soggettivamente in quanto deve essere un soggetto banchiere a stipularlo.

La convenzione di assegno può essere stipulata solo con una banca.

Ma anche il deposito bancario, l'apertura di credito, l'anticipazione su pegno fi titoli o lo sconto bancario debbono essere posti in essere da un banchiere.

La banca può concludere soltanto  i contratti definiti bancari dalla legge e non tutti come un imprenditore.

13. Ancora sulla posizione contrattuale e sul potere di autoregolamentazione della banca. Norme uniformi, condizioni generali, usi.

Esiste una tipizzazione delle operazioni di banca essenziali per la razionalizzazione dell'attività e si creano le premesse per una regolamentazione omogenea dei contratti con la clientela.

Nell'ottocento la contrattazione di massa si traduce nella formulazione di condizioni generali di contratto che l'utente non può non accettare.

Per quanto riguarda la banca esistono , e sono una minoranza, gli usi normativi, poi vi sono gli usi negoziali interpretativi u integrativi del contratto che sono una maggioranza.

Nei contratti in cui una delle parti è un imprenditore le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui è la sede dell'impresa.

Le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto , se non risulta che non sono state volute dalle parti.

Per quanto riguarda le norme sulla trasparenza bancaria, bisogna dire che per quanto riguarda i tassi applicati dalle banche questi non possono essere richiamati facendo appello agli usi ma devono, come visto in Costi, essere espressamente esposti in ogni locale della banca aperta al pubblico.

Inoltre sono dichiarate nelle tutte quelle clausole contrattuali che fanno espresso richiamo agli usi.

Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contrenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.

Alcune norme poste in essere da un legislatore privato(banchiere) possono essere modificate anche in corso di contratto come ad esempio : l'azienda di credito si riserva il diritto di modificare in qualsiasi momento le norme e le condizioni tutte che regolano i rapporti di conto corrente.

14. Clausole di garanzia. Problemi di validità e di efficacia. Il sectiunello bancario.

Le clausole di garanzia, sia quelle per cui i pegni già costituiti restano a garanzia di ogni altro credito, anche futuro, della banca ovvero, più drasticamente, tutti i titoli detenuti per qualsiasi causa dalla banca sono costituiti in pegno per qualsiasivoglia credito di essa verso il cliente(pegno omnibus) sia quella per oggetto l'adempimento di tutte le obbligazioni che il cliente garantito contrarrà con la banca , quale che risulti esserne la natura e sia che le operazioni relative siano già in atto o siano consentite successivamente da quest'ultimo ovvero da chi fosse subentrato nella sua posizione(fidejussione omnibus).

La fidejussione omnibus è perfettamente valida in quanto l'oggetto di essa sarebbe determinabile per relationem alla stregua dei parametri  oggettivi.

Vi è stato un progressivo smantellamento di alcune norme proprie della fidejussione, quale quella che ne prevedeva la validità anche se sia invalido il rapporto principale o quella che richiede l'autorizzazione del fidejussore per fare ulteriore credito al cliente in difficoltà o quella che libera il fidejussore se entro sei  mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale il garantito non abbia proposto azione contro il debitore e non l'abbia con diligenza continuata.

L'art. 1341 esige per la clausole vessatorie una specifica firma da parte del cliente.

È consentito dal cliente recedere dal contratto nel caso di modifiche delle condizioni.

Il sectiunello riguarda i tassi attivi e passivi, i cui limiti sono concordati tra le banche e cui esse debbono attenersi.

Esso tende ad assicurare la parità di trattamento a tutti gli utenti, ma è soprattutto , almeno negli intenti, un poderoso strumento di uniformizzazione dei rapporti tra banche e clientela e , quindi , di limitazione della concorrenza.

Se gli interessi passivi, cioè quelli corrisposti al cliente, e gli attivi, cioè quelli correisposti dal cliente, non possono essere rispettivamente superiori o inferiori a un dato ammontare, viene meno la possibilità per le banche di sottrarsi la clientela a colpi di tassi.

D'altro canto la presenza del sectiunello non esclude la differenza di trattamento rappresentata dal prime rate.

Le aziende di credito devono applicare in tutte le proprie sedi, a qualsiasi livello, per ciascun tipo di operazione bancaria, principale o accessoria, tassi e condizioni uniformi, assicurando parità di trattamento nei confronti dei clienti a parità di condizioni soggettive.

15. Il segreto bancario.

La fonte dal quale si ricava la regola del segreto bancario non è né quella del segreto d'ufficio, né quella del segreto professionale, ma bensì dall'uso da parte delle banche accomnato dal convincimento di esservi tenuta.

La centrale dei rischi, costituita nel 1962 e affidata alla banca d'Italia onde soddisfare esigenze di sana gestione creditizia rappresenta una breccia nel muro granitico del segreto bancario.

Davanti alla legge antimafia il segreto bancario cade.

SEZIONE II: I CONTRATTI E LE OPERAZIONI BANCARIE.

16. Il deposito.

Il contratto attraverso il quale si realizza la canalizzazione del risparmio familiare verso gli impieghi produttivi è , nelle sue varie forme(a vista, a tempo) e nei suoi vari contenuti(a risparmio, in conto corrente), il deposito bancario.

Attraverso il deposito do denaro in banca si offre al privato una duplice chance : di assicurargli una collocazione redditizia dei propri risparmi e la disponibilità delle somme depositate.

Si procura alla banca ilo flusso numerario necessario per la sua politica di investimento.

Nel deposito vincolato a un termine la banca è obbligata a restituire le somme versate alla scadenza del termine convenuto.

Di fatto è normale che la banca consenta rimborsi anticipati; in questo caso il depositante perde il beneficio della maggiorazione dell'interesse legata alla presenza del vincolo.

Se il rapporto è a tempo indeterminato il ritiro può avvenire solo con l'osservanza del preavviso stabilito dalle parti o dagli usi.

Anche se il deposito non è vincolato a un termine di scadenza o di preavviso, la banca è tenuta al amento a vista del disponibile giornaliero.

17. Ancora sul deposito bancario. Deposito bancario e deposito irregolare.

Nei depositi di una somma di denaro presso una banca questa ne acquisisce la proprietà ed è obbligata a restituirla nella medesima specie monetaria: cioè deposito irregolare al quale sono applicabili le regole del mutuo.

Quanto più i tempi sono stretti , e al limite il deposito è a vista, tanto viene in evidenza l'interesse del cliente alla custodia del denaro attraverso la conservazione dell'equivalente monetario versato alla banca, e quindi il servizio reso da quest'ultima, rimanendo in secondo piano l'interesse corrisposto per il deposito.

Quanto più invece i tempi si allungano tanto più emerge l'aspetto finanziario e creditizio dell'operazione; per il cliente, che realizza una forma di investimento, per la banca , che ottiene una più larga disponibilità del denaro; mentre l'interesse sale in corrispondenza.

Certo la ura che più si avvicina a quella del deposito è quella del deposito irregolare.

Ma come accade per il riporto o il contratto estimatorio nei confronti della vendita, ci troviamo di fronte a un contratto nominato autonomo, come nominati autonomi sono anche l'apertura di credito, l'anticipazione bancaria, lo sconto e il servizio delle cassette di sicurezza.

Il deposito bancario è un operazione di massa , nominata, su cui si innesta, non dimentichiamolo, la tematica dei titoli di credito allorquando l'operazione sia rappresentata , come normalmente accade, da un libretto di deposito o di risparmio.

Il deposito bancario non è un deposito regolare(il quale ha per oggetto cose determinata e non implica il trasferimento di proprietà).

18. Deposito bancario ordinario, a risparmio, di conto corrente. I libretti di deposito.

Il deposito bancario può essere ordinario, a risparmio e di conto corrente.

La prima di queste il deposito ordinario è in pratica sconosciuto e consiste nel deposito di una somma con il la possibilità di prelievo una tantum.

Le vere operazioni di deposito sono quelle che si concretizzano nel rilascio di un libretto, al portatore o nominativo, e che danno luogo alla duplice categoria dei deposi a risparmio e di conto corrente.

Con il deposito a risparmio il depositante tende ad assicurarsi , come dicevo più che la custodia del denaro, un investimento buono e sicuro.

Il tasso di interesse varia in rapporto al costo del denaro ed alle pattuizioni del sectiunello bancario.

La caratteristica di questa specie di deposito sta nel rilascio del libretto che è lo strumento essenziale ed inderogabile delle operazioni compiute con la banca.

Queste, siano versamenti o prelievi, debbono essere annotate sul libretto.

Le annotazioni fanno piena prova una volta firmata dall'impiego della banca che appare addetto al servizio; ma non sono surrogabili aliunde.

I versamenti e i prelievi, altra particolarità, debbono essere fatti in contanti.

I libretti possono essere , come accennavo, nominativi , al portatore, nominativi abili al portatore, al portatore con l'indicazione di un nome.

I libretti nominativi sono considerati semplici documenti o contrassegni di legittimazione.

Servono cioè ad identificare il soggetto autorizzato ad effettuare l'operazione di prelievo.

La banca si libera dalla sua obbligazione verificando la corrispondenza tra la persona dell'intestatario e quella del portatore del libretto(o di un suo rappresentante debitamente legittimato).

Non vi è incorporazione del credito nel documento.

Il credito può essere ceduto e sottoposto a sequestro o ad esecuzione.

I libretti al portatore, consentono al possessore di esercitare in maniera autonoma i diritti in essi riconosciuti, e quindi di riscuotere le somme da essi risultanti(entro un massimale di venti milioni), e di trasferire la posizione nei confronti della banca con semplice trasmissione del possesso del documento, sono invece, di regola, annoverati tra i titoli di credito.

Titoli di credito causali, in quanto legati alla causa dell'emissione ed al rapporto che né è derivato.

La banca non ha alcun obbligo di fare indagini sulla legittimità del possesso.

In conformità all'art. 1997 c.c. il credito risultante dal libretto al portatore non può essere sottoposto a sequestro o a pignoramento presso l'azienda di credito emittente.

Il piccolo risparmio si differenzia dal risparmio propriamente detto.

Previsto all'origine limitatamente alle casse di risparmio e ai monti di credito su pegno e oggi esteso a tutte le aziende di credito, costituisce uno strumento di incentivazione del risparmio popolare , per le condizioni agevolate dei depositi e dei tassi di interesse.

Inizialmente il piccolo risparmio era riservato a determinate categorie di soggetti.

Oggi l'operazione si è generalizzata.

Il conto corrente di corrispondenza è il deposito bancario in conto corrente: l'utilizzazione del denaro, per prelievi o amenti a terzi avviene di regola , necessariamente, mediante emissione di assegni.

Il libretto è nominativo.

19. Le operazioni in conto corrente. Cenni al conto corrente ordinario. Il conto corrente di corrispondenza.

Il deposito bancario può essere abbinato ad un conto corrente.

Ma qualsiasi operazione bancaria, apertura di credito, anticipazione, sconto, può essere regolata in conto corrente.

Il conto corrente è il meccanismo contrattuale utilizzato per regolare altre operazioni : un modo di fare i conti legato al sopravvenire di reciproche partite di dare e di avere suscettibili di compensazione, che inevitabilmente accede ad altro o altri contratti ed al loro adempimento.

Per quanto riguarda il conto corrente ordinario esso differisce essenzialmente dal conto corrente di corrispondenza per l'esigibilità del saldo del conto alla sua scadenza e per la reciprocità delle rimesse.

Altre caratteristiche del conto corrente ordinario sono:

i crediti possono essere inclusi nel conto in quanto suscettibili di compensazione;

se il contratto sia stipulato tra imprenditori sono esclusi dal conto e crediti estranei alle relative imprese;

gli interessi decorrono sulle singole rimesse nella misura stabilita dal contratto o dagli usi ovvero in mancanza in quella legale;

nel conto sono inclusi , di regola, i diritti di commissione per il rimborso delle spese per le operazioni che danno luogo alle rimesse;

i crediti s'intendono inclusi nel conto salvo diverso incasso;

se il credito è assistito da garanzie reali o personali o se esistono coobligati solidali il correntista a cui favore la garanzia è accesa o che fruisce della solidarietà ha diritto di valersi della prima o di far valere la seconda per il saldo risultante dal conto e sino a concorrenza del credito garantito;

la chiusura del conto avviene alle scadenze stabilite dal contratto o dagli usi o , in mancanza, al termine di ogni semestre;

l'estratto conto inviato da una parte all'altra si intende approvato, se non sia contestato nel termine pattuito o in quello usuale, o altrimenti nel termine che può ritenersi congruo secondo le circostanze;

l'approvazione del conto non ne preclude tuttavia l'impugnativa, per errori di scrittura o di calcolo, per omissioni o per duplicazioni: tale impugnativa va proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di ricevimento dell'estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura;

se il conto corrente è a tempo indeterminato, ognuna delle parti può recederne con preavviso di almeno dieci giorni : e in ogni caso, quale che sia la durata del conto, in seguito a interdizione, inabilitazione, insolvenza o morte di una delle parti: ma il amento del saldo non può richiedersi che alla scadenza di chiusura del conto.

19.2. Conto corrente di correispondenza.

Per quanto riguarda il conto corrente di corrispondenza, con esso la banca s'impegna alla prestazione del c.d. servizio di cassa ai clienti(amenti di assegni propri o altrui, riscossione di cambiali, regolamento di fatture, bollette . ..)realizzando appieno la sua funzione monetaria.

Alla circolazione materiale del denaro si sostituiscono le compensazioni, i giroconti, l'emissione e la circolazione di vaglia e assegni.

Per il c/c di corrispondenza si tratta di un contratto innominato, manca infatti una sua disciplina esplicita nella legge, consensuale, misto, costituito cioè di frammenti di altre fattispecie contrattuali.

In esso confluiscono la disciplina del mandato, una convenzione di assegno e a volte anche un apertura di credito.

Il c/c di corrispondenza consente anche di operare entro certi limiti allo scoperto di cassa.

Tra i servizi che la banca offre normalmente al cliente e che sono quindi normalmente regolati in conto corrente vi sono gli incassi o le accettazioni di effetti, documenti ed assegni e le operazioni di giroconto.

La banca agisce come mandataria.

Naturalmente la banca presta il proprio servizio senza accollarsi alcun rischio per il buon fine delle operazioni.

L'inclusione nel conto di un credito verso un terzo si presume fatta con la clausola s.b.f..

La banca ha la facoltà di rendere disponibile l'importo di un effetto o di un assegno prima di averne effettuato l'incasso.

20. La disciplina delle operazioni bancarie in conto corrente. Giroconto, cassa continua e bancomat.

Le compensazioni che avvengono nei conti correnti avvengono tra i saldi degli stessi c./c..

La compensazione tra i saldi dei conti corrente è stata estesa anche ai conti correnti di corrispondenza con convenzione di assegno.

Sui conti correnti possono urare come intestatari anche più persone e queste possono operare anche disgiuntamente: cioè non esclude la solidarietà di tutti gli intestatari per quanto riguarda le posizioni di credito e di debito.

Si può recedere dai c/c ordinari con il preavviso di 15 giorni.

Mentre nel c/c ordinario le parti si fanno l'una all'altra credito sino alla sua chiusura, nel c/c bancario il cliente deve costantemente coprirsi con opportuni versamenti a meno che la banca lo autorizzi ad operare allo scoperto.

Le clausole dei contratti prevedono che il tasso dell'interesse da corrispondersi dal cliente(interessi attivo) sia quello, superiore al legale, praticato usualmente in piazza dalle aziende di credito.

Tipiche del conto corrente di corrispondenza sono le operazioni di giroconto o bancogiro.

Queste avvengono o tra conti aperti nella stessa banca o tra conti aperti in banche diverse(fra cui esista un rapporto di corrispondenza).

Evitano la rimessa e i trasferimenti materiali di denaro.

Il debitore a qualsiasi titolo di una somma di denaro effettua quello che viene anche definito bonifico a favore di un proprio creditore.

Il giroconto non vale amento ma sostituzione di un creditore ad un altro.

La delegatio promittendi si instaura tra banca delegante e banca delegata della somma al correntista delegatario di questa.

Altri servizi che la banca rende al correntista sono quelli di cassa continua e di bancomat.

Il primo ha la funzione di consentire depositi di assegni o vaglia(o prelevamenti a valere sul conto) e quindi di liberarsi dai relativi oneri di custodia nonché di coprire tempestivamente conti in rosso oppure di procurarsi liquidità durante l'orario di chiusura degli sportelli bancari.

Si attua a mezzo di contenitori attrezzati e collocati all'esterno dei locali delle banche od in locali appositi ad usufruibili da chi sia fornito di chiavi per aprire e chiudere gli sportelli eterni.

Il secondo tende a consentire a qualsiasi momento al correntista il prelievo di fondi dal suo conto entro un plafond mensile prefissato.

L'operazione si svolge utilizzando sportelli automatici installati dalla stessa banca presso cui il conto è aperto o, da qualunque altro istituto di credito che presti il servizio.

21. Sulle operazioni bancarie attive in generale. Castelletto e lettre de patronage. Il contratto autonomo di garanzia. Le accettazioni bancarie.

La banca compie operazioni attive, ovverosia fa credito ai clienti valendosi di un ampio ventaglio di strumenti , dal mutuo(assistito o meno da garanzie reali, pegno, o personali, fidejussione)all'apertura di credito, all'anticipazione bancaria, allo sconto, al credito documentario.

I contratti attivi tipici sono dunque l'apertura di credito, l'anticipazione bancaria e lo sconto.

L'apertura di credito, da intendere come il contratto con cui la banca crea una disponibilità di denaro a favore dell'utente è di regola collegata ad un conto corrente di corrispondenza che serve da polmone in cui le operazioni di anticipazione e rimborso del denaro sono inserite e compensate: tanto è vero che in dottrina si è sostanzialmente identificata l'apertura di credito in conto corrente con il conto corrente di corrispondenza con concessione di fido.

Per quanto consiste le operazioni attive bancarie vi è un problema che è il c.d. problema di fido.

Si parla di castelletto cioè il limite sino al quale una banca concede, di norma per specifiche operazioni o categorie di operazioni, credito a un cliente.

Fino a che punto cioè si spinge il suo affidamento nella solvibilità di quest'ultimo.

Per quanto riguarda le lettre de patronage sono quelle che le banche sogliono chiedere alla società controllante(capogruppo, madre)allorché facciano credito a una società da essa controllata o ad essa collegata.

La lettre de patronage può assumere le vesti più svariate.

21.3.: La lettre de patronage.

La lettre de patronage è una garanzia rilasciata alla banca.

Ma la situazione può rovesciarsi e la garanzia può essere fornita dalla banca, naturalmente a fronte di adeguate controgaranzie.

Come è stato osservato la garanzia di amento si pone in alternativa alle apeture di credito documentario, cui può essere preferita per ragioni di costo e alle qulai è per altro avvicinabile sul piano della vincolatività dell'impegno assunto dalla banca.

Le accettazioni bancarie sono delle tratte che la banca  autorizza ad emettere e si impegna ad accettare.

L'accettazione bancaria non comporta erogazioni di denaro da parte dell'istituto di credito ; è uno strumento utile per ottenerlo, ma da terzi non dalla banca.

Il cliente traente l'effetto assume l'obbligo di fornire la provvista alla banca accettante prima della scadenza del titolo.

Il traente, dal canto suo gira il titolo senza garanzia e non assume pertanto obbligazioni cambiarie.

È tenuto a fornire tempestivamente la provvista alla banca: che corre peraltro il rischio del amento nel caso dell'insolvenza di questi.

Oggi le accettazioni bancarie sembrano essere una pratica in declino.

Altre sono le forme oggi utilizzate come il contratto di swap.

22. In particolare sull'apertura di credito. Apertura di credito semplice e in conto corrente; allo scoperto e garantita.

L'apertura di credito bancario è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Il beneficiario ha la facoltà di servirsi o meno dell'apertura di credito.sono due le contropartite che il cliente deve alla banca: la provvigione, ossia il corrispettivo della disponibilità di denaro che questa gli concede, l'interesse sulle somme effettivamente utilizzate, oltre, s'intende, le commissioni e i rimborsi spese che la banca normalmente richiede per i servizi che essa abbia a rendere.

Si suole distinguere tra due specie di apertura di credito, semplice e in conto corrente.

L'apertura di credito può essere circoscritta a uno o a più prelevamenti (apertura di credito semplice)o inserirsi invece nel circuito di operazioni di prelievo e di ripristino totale o parziale della disponibilità, che si attua tecnicamente con la procedura del conto corrente(apertura di credito in conto corrente).

L'apertura di credito può essere allo scoperto, senza garanzie.

Di fatto, l'istituto di credito suole richiedere garanzie, reali o personali, di terzi o del debitore o dei soci.

Un secondo ordine di cautele che la banca potrebbe adottare nelle aperture di credito allo scoperto sta nel farsi rilasciare un herò dal cliente, da utilizzare eventualmente come titolo esecutivo.

La garanzia non si estingue prima della fine del rapporto.

La banca, nel caso che la garanzia diventi insufficiente, può  chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante.

Le garanzie possono essere reali o personali: ossia pegno, ipoteca, fidejussione(fidejussione omnibus) emissione o avallo cambiario, cessione di credito e lettre de patronage.

23. Ancora sull'apertura di credito. L'utilizzazione del credito. Il recesso dal contratto.

L'apertura di credito è regolata, quando sia concessa ad un correntista , dalle norme relative al conto corrente di corrispondenza, alla cui base vi sono la convenzione e l'emissione di assegni.

I tassi attivi sono normalmente quelli praticati usualmente su piazza dalle aziende di credito, fissati quindi in sede di sectiunello e devono avere la forma scritta.

Se l'apertura di credito è a tempo determinato la banca non può recedere, salvo patto contrario, prima della scadenza, se non per giusta causa.

Se è a tempo indeterminato, il recesso è consentito ad entrambe le parti, mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto o dagli usi, o in mancanza nel termine di 15 giorni.

24. L'anticipazione bancaria. Anticipazione bancaria e apertura di credito.

Il rapporto si qualifica per la presenza di un prestito assistito da garanzie reali su merci o titoli.

Comunque l'anticipazione bancaria non è una sottocategoria del pegno.

L'anticipazione bancaria si distingue in semplice e in conto corrente.

Normalmente si ha anticipazione bancaria in conto corrente.

25. Segue. La disciplina dell'anticipazione bancaria. Anticipazione e pegno regolare e irregolare. Conclusioni sull'identificazione della ura.

Una prima distinzione va fatta tra anticipazione bancaria semplice e anticipazione bancaria in conto corrente.

Manca alla prima la messa a disposizione del denaro che è caratteristica della seconda(e dell'apertura di credito).

Pure rilevante è la discriminazione dell'anticipazione secondo che il pegno sia regolare o irregolare, cioè pegno regolare su titoli o merci(o su titoli rappresentativi di merci)documentalmente individuati o pure pegno irregolare, su titoli non individuati e quindi utilizzabili liberamente dalla banca e restituibili per tantudem, o su titoli o merci individuate ma di cui sia conferita dalla banca la disponibilità.

La regola è la costituzione di un pegno regolare.

Molto più rara è il pegno irregolare.

Il pegno può avere ad oggetto titoli o merci(e , se irregolare, anche denaro)ovvero documenti rappresentativi delle merci.

Nel pegno regolare, la custodia delle cose, con le relative responsabilità, spetta alla banca: che deve provvedere ad assicurarle.

In entrambi i casi l'onere è a carico del cliente.

Diversamente solo se il pegno sia irregolare.

In tale caso la banca acquista la disponibilità dei titoli o della merce; i rischi della custodia e del perimento ricadono esclusivamente su di essa.

Le merci e i titoli dati in pegno sono stimati di comune accordo; ma è la banca a stabilire lo scarto da applicare su tale valore, cioè la differenza in meno per cui si pone in essere l'operazione di credito.

La banca è garantita dal pegno, dalla sottovalutazione delle cose pignorate, dai meccanismi che le consentono sia una richiesta di supplemento che l'immediata vendita delle cose.

In più essa suole farsi rilasciare , come abbiamo visto, un effetto cambiario fino all'importo del credito e degli accessori, onde fruire immediatamente di un titolo esecutivo.

Se il valore della garanzia diminuisce di almeno un decimo la banca può chiedere un supplemento di garanzia nei termini d'uso, con la diffida che  in mancanza, si procederà alla vendita dei titoli o delle merci dati in pegno .

La differenza rispetto alla disciplina dell'apertura di credito: in cui la sanzione del mancato supplemento di garanzia sta invece nella riduzione del credito o nel recesso dal contratto.

I termini dell'operazione non sono gli stessi ma le linee fondamentali sono pressoché le medesime.

La legge non contempla inoltre il recesso della banca dal contratto come per l'apertura di credito.

Apertura di credito e anticipazione bancaria non sono la stessa cosa.

L'anticipazione impropria è quella garantita da un pegno irregolare su merci o per vincolo di un deposito di denaro o da un pegno su oggetti individuati di cui la banca abbia la disponibilità.

Qualsiasi forma di anticipazione(dal mutuo al giroconto allo sconto), e il credito che ne deriva, può essere garantita da un pegno irregolare.

26. Lo sconto. Sua individuazione e natura giuridica. Sua disciplina.

Con il contratto di sconto la banca anticipa al cliente l'importo di un suo credito non ancora scaduto.

In sua esecuzione la banca a al cliente l'ammontare del credito decurtato dell'interesse(tasso di sconto); il cliente le cede, sbf, il credito scontato.

L'operazione può essere del tutto isolata.

Normalmente però si inserisce nei più ampi rapporti che la banca intrattiene con il cliente.

In tal caso l'ammontare globale dell'operazione di sconto è legato alla misura del fido e all'entità del castelletto.

Lo sconto può essere collegato ad un apertura di credito o a un'anticipazione bancaria se garantito da pegno di merci o di titoli.

Può essere regolato in conto corrente senza perdere la sua autonomia.

Può avere ad oggetto titoli di credito o semplici ricevute bancarie o fatture.

Lo sconto rappresenta un utile strumento di monetizzazione del credito.

In teoria quansiasi credito può essere scontato.

Di fatto la banca sconta effetti cambiari, sia perché titoli esecutivi sia perché collegati normalmente allo svolgimento di operazioni commerciali e quindi all'esistenza della provvista.

Largo spazio nelle operazioni di sconto ha peraltro il c.d. favore cambiario, ossia l'emissione di effetti cui non corrisponde alcun rapporto commerciale.

La carta di comodo , per dirla in gergo bancario, non è certo vista di buon occhio e non dovrebbe essere normalmente scontata dalle banche serie.

Non costituisce garanzia il c.d. risconto.

Normalmente il risconto è fatto dalla banca d'Italia.

Serve a ridare liquidità alle banche che hanno anticipato il denaro.

Con lo sconto si attiva un polmone di disponibilità finanziaria  utile se non essenziale per il funzionamento delle imprese che ne sono le naturali destinatarie.

Le sue radici più lontane si riportano certamente  alle negoziazioni medioevali della tratta.

La banca anticipa denaro su di un credito a scadere e non a fondo perduto ma in vista della sua futura e presumibile riscossione.

Ne diviene cessionaria pro solvendo.

Lo sconto è annoverato tra i contratti reali in quanto si perfeziona con l'anticipazione della somma di denaro dallo scontatore allo scontatario.

Lo contropartita dell'anticipazione sta nella corresponsione dell'interesse , detratto dalla somma che la banca versa al cliente, più una provvigione fissa in percentuale sull'ammontare del credito scontato.

Nello sconto non c'è mutuo.

Nulla vieta naturalmente che la banca, fatti i suoi conti sulla solvibilità delle varie parti in giuoco, anziché limitarsi ad una richiesta di amento, preferisca procedere esecutivamente contro il debitore ceduto.

Ciò non esclude la sua rivalsa verso lo scontatario; rivalsa che in questo caso è solo rinviata a un momento successivo.

La rivalsa dello scontatore nei confronti dello scontatario non può avvenire prima della scadenza del credito e dell'inadempimento del debitore ceduto.

27. Segue. Sconto, anticipazione bancaria e apertura di credito. Il factoring.

Potrebbe lo scontatario ritirare anticipatamente i titoli o le merci date in pegno contro proporzionale rimborso delle somme anticipate e che, nel caso dello sconto, fanno parte di un operazione ancora in corso, non scaduta?

In dottrina si risponde di sì.

Lo sconto si differenzia dal factoring contratto non bancario, anche se le banche, ma non solo esse, sono o possono essere magna pars nella copstituzione delle società che lo promuovono.

Il factoring è oggi regolato dalla legge 21 febbraio 1991 n. 52.

Il contratto, sorto nella prassi anglosassone, diffuso nella pratica, e essenzialmente recepito da isolati spezzono di leggi regionali, entra così a pieno diritto nell'ordinamento giuridico italiano.

La legge non parla espressamente di factoring.

Ma ne disciplia il profilo essenziale; che è quello della cessione verso corrispettivo dei crediti d'impresa.

Questa può riguardare crediti prsenti o anche crediti futuri, anche relativi quindi a contratti non ancora stipulati, inerenti all'esercizio imprenditoriale.

Cedente del credito deve essere un impreditore; cessionaria una società o un ente, specificati dall'art. 1 lett. C) il cui capitale sociale o fondo di dotazione non siano inferiori a diece volte il capitale minimo delle società per azioni(attualmente 200 milioni).

La leggee prevede inoltre la creazione di un albo di imprese che esercitano l'attività di cessione dei crediti e la loro vigilanza ad opera della banca d'Italia.

Il factoring si imperia su una cessione di crediti.

L'art. 3 ammette che si cedano anche crediti in massa, purchè essi abbiano ad insorgere in un periodo di tempo non superiore a 24 mesi.

La cessione avviene di regola pro solvendo(la società di factoring, cioè il factor non si assume i rischi dell'insolvibilità del debitore e quindi i rischi restano in testa al cedente).

Al factoring si affiancano delle operazioni collaterali cioè la gestione dei crediti da parte del factor a prima vista riconducibile allo schema del mandato.

28. Sconto di cambiali e assegni. Lo sconto di fatture e di tratte documentate.

La norma più diffusa di sconto è quella cambiaria.

Lo sconto avviene mediante girata della cambiale o dell'assegno, la banca scontatrice usufruirà, in caso di mancato amento, sia dell'azione ex titulo verso gli obbligati cambiari che della pretesa alla restituzione della somma anticipata allo scontatario.

La banca ha la facoltà di scegliere tra due debitori.

Lo sconto cambiario avviene mediate girata di una cambiale o di un assegno.

A stretto rigore per la verità non dovrebbe ammettersi lo sconto di un assegno.

Lo sconto presuppone un credito non scaduto, mentre l'assegno è sempre abile a vista.

Perplessità può altresì sollevare,se pur sotto diverso profilo, lo sconto di tratte non accettate.

La giurisprudenza ritiene che debba parlare anche qui di sconto.

Avrei nuovamente seri dubbi a classificare come sconto l'anticipazione su ricevute bancarie, ossia sulle quietanze per crediti commerciali sottoscritte dal creditore ed affidate da questi alla banca mandataria per la riscossione.

L'ultima ipotesi è quella dello sconto di tratte documentate.

L'operazione è legata a una fattispecie ormai abituale nei rapporti tra piazze diverse e nel commercio internazionale: la vendita su documenti.

Quella vendita cioè che si caratterizza per il fatto che il venditore immette il compratore nella disponibilità e nel possesso della merce attraverso la consegna dei documenti(fede di deposito, duplicato della lettera di vettura,ecc)che la rappresenta.

La tratta documentata è quindi quell'effetto la cui girata alla banca va conserva con la consegnaalla stessa dei documenti.

La banca agisce sotto questo profilo da semplice mandataria di chi ha scontato gli effetti.

Per suo conto deve presentare i documenti al trattario - compratore; offrendogli essa adempie all'obbligo di consegna facente capo al venditore.