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economia |
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Il diritto cambiario italiano è contenuto nelle seguenti leggi, nelle quali si è data attuazione alle concezioni di Ginevra del 7.6.1930 e del 19.3.1931:
a) legge n° 1669 del 1933 'modificazioni alle norme sulla cambiale e sul vaglia cambiario';
b) RO n° 1736 del 1933 'disposizioni dell'assegno bancario e circolare';
A questa sono aggiunte le seguenti leggi complementari:
c) n° 361 del 1931;
d) n° 1345 del 1933;
a) R.DL. n° 2283 del 1923;
b) gli statuti e i regolamenti della Banca d'Italia, di Napoli e di Sicilia.
La regolamentazione internazionale risulta dalla convenzione per la cambiale e tra l'assegno bancario.
La cambiale è un titolo di credito all'ordine e quindi regolata da queste disposizioni, qui mettiamo in risalto i suoi lineamenti caratteristici e differenziati.
La cambiale è un documento contenente una dichiarazione che si concreta in un ordine (cambiale) o in una promessa di amento (tratta).
Il traente è colui che crea la tratta, e l'emittente è colui che crea la cambiale.
La creazione della cambiale è la creazione del documento contenente una dichiarazione che formalmente presenti quegli elementi che la legge richiede debbono risultare dal documento perché esso possa valere; ed emissione è l'uscita del documento cambiario dalla sfera giuridica di chi l'ha creato.
Appunto perché siamo di fronte ad una cambiale le altre dichiarazioni contenute nel documento cambiario (avalli, girate, ecc.) producono i loro effetti automaticamente, cioè a prescindere dalla validità e dalla efficacia della dichiarazione originaria.
La creazione della cambiale è soggetta a particolari requisiti di capacità, stabiliti dall'art. 9-l0 della Legge Cambiaria:
a) la capacità cambiaria compete alla persona limitatamente capace e al rappresentante legale dell'incapace;
b) la cambiale sottoscritta da un rappresentante senza potere, produce i suoi effetti sul rappresentante non sul rappresento (art. 11);
c) la capacità deve sussistere nel momento dell'emissione;
d) l'incapacità naturale è considerata come incapacità e costituisce una causa di annullabilità del contratto o dell'atto.
La creazione della cambiale può attuarsi anche a mezzo di rappresentante. Può essere considerata l'esistenza della procura generale se è conferita all'imprenditore con riferimento all'esercizio della sua impresa e purché, naturalmente, il potere stesso non sia escluso e la limitazione non sia resa pubblica nei modi di legge. Al di fuori di queste ipotesi la procura generale non abilita il rappresentante all'assunzione di obbligazioni cambiarie a nome del rappresentato. La legge tuttavia non può non tenere conto del fatti che l'obbligazione cambiaria, se pure non poteva essere assunta in nome del rappresentato, tuttavia è stata assunta nel suo interesse. Per questo la legge pone lo pseudo rappresentante nella stessa posizione dello pseudo rappresentano per quanto riguarda i diritti che questo può far valere nei confronti del portatore e degli altri obbligati cambiari.
Se con il amento della cambiale si è estinta una obbligazione dello pseudo rappresentato verso il prenditore, lo pseudo rappresentato una volta ata la cambiale avrà diritto di ripetere le somme dallo pseudo rappresentante quanto meno nei limiti dell'arricchimento.
L'obbligazione del rappresentante senza potere sorge quando non sussiste una valida obbligazione cambiaria del rappresentato. L'obbligazione dell'uno è infatti ad esclusione dell'obbligazione dell'altro.
Nel sistema della legge cambiaria il difetto di rappresentanza è una eccezione assoluta, una eccezione cioè che può essere fatta valere nei confronti di ciascun possessore della cambiale. Quindi o il potere di rappresentanza sussiste nel momento in cui si attua la dichiarazione cambiaria e allora l'obbligato è il rappresentato o non sussiste e allora l'obbligato è lo pseudo-rappresentante.
Altrimenti il congegno dell'art. 1396 c.c. non potrebbe funzionare. Diversa è l'ipotesi nel caso di conflitto d'interesse. La legge infatti rende rilevante nei confronti dei terzi la situazione di conflitto non soltanto quando sia conosciuto, ma anche quando sia riconoscibile con la normale diligenza.
Applicazione dell'art. 1394 c.c. e affermare l'invalidità dell'obbligazione cambiaria del rappresentato nei confronti di tutti i portatori.
Elementi essenziali del documento cambiario sono:
a) la denominazione cambiaria; è necessario l'uso nel contesto del documento di determinate formule sacramentali che sono tassativamente la parola 'cambiale' per la cambiale, e per quella tratta la parola 'vaglia cambiario'. E' necessario che il documento contenga determinate formule, non sono ammessi equipollenti.
b) l'ordine e la promessa di are una somma determinata. La condizione toglie al documento il carattere di cambiale. La somma può essere espressa in moneta e indicata in qualsiasi parte del titolo in forma determinata. Se sono indicate più cifre vale quella minore.
c) il nome di chi è designato a are; c'è bisogno della identificazione attraverso il nome anche in formula abbreviata. Possono essere designati come trattari più persone, nel qual caso il titolo dovrà essere presentato per l'accettazione a tutte le persone indicate.
d) la scadenza, cioè il giorno in cui il possessore della cambiale avrà la facoltà di chiedere l'esecuzione all'ordine o l'adempimento della promessa. Se questa indicazione manca la richiesta può essere fatta in qualsiasi momento. La scadenza può essere stabilita a giorno fisso, a certo tempo o data, a vista, a certo tempo vista.
Non sono ammesse altri tipi di scadenza:
la cambiale a vista è abile alla presentazione, la quale deve avvenire entro il temine legale (1 anno). Il traente può anche stabilire che la presentazione non avvenga prima di una determinata epoca;
la cambiale a certo vista è abile decorso il termine fissato dopo la presentazione per il visto;
la cambiale a certo tempo scade decorso il termine fissato dalla data di emissione.
il luogo di amento cioè il luogo nel quale il possessore avrà la facoltà di chiedere l'esecuzione dell'ordine o l'adempimento della promessa. In caso di mancata indicazione espressa, luogo di amento è quello indicato accanto al nome del trattario, nel caso di cambiale diretta, il luogo di emissione. Può anche essere indicato un domicilio di un terzo (= domiciliatario). Possono essere indicati più luoghi di amento: in questo caso il possessore può presentare la cambiale per il amento in ciascuno dei luoghi indicati.
il prenditore è il nome di colui al quale o all'ordine del quale deve farsi il amento;
la data e il luogo di emissione per data si intende la sola indicazione del tempo in cui la cambiale è stata emessa e questa non può essere ne sostituita, ne integrata. Questa deve essere unica, possibile, certa. Una data falsa non toglie efficacia dal documento;
la sottoscrizione di colui che emette la cambiale. Questo deve essere autografa e deve contenere il nome e il cognome o la ditta di colui che si obbliga.
Quando la sottoscrizione sussiste il documento vale anche se questo è falso. I documenti che manchino dei requisiti essenziali i quali possono essere suppliti in base alla legge stessa (scadenza, luogo di emissione, luogo di amento) non vale come cambiale. Ciò comunque non toglie che la dichiarazione valga come promessa di amento.
Non è necessario che tutti i requisiti sussistano al momento dell'emissione, ma possono essere completati in seguito lasciandoli in bianco (cambiale in bianco). Perché si abbia cambiale in bianco è peraltro necessario da un lato che il documento sia sottoscritto dall'emittente e dal traente e che sussista la denominazione cambiaria; e dall'altro è necessario che al possessore sia dato il potere di riempimento. Questo potere non sorge in conseguenza del possesso della cambiale incompleta, ma che sussiste in quanto sia stato attribuito al possessore dell'emittente o dal traente nei limiti in cui sia stato attribuito.
Gli accordi di riempimento sono vincolanti nei confronti di tutti i successivi portatori della cambiale in bianco. L'abuso del potere di riempimento deve essere esercitato entro il triennio dall'emissione, sotto pena di decadenza. La dottrina come giorno dell'emissione
è quello in cui l'emittente o il traente si spossessa del titolo. Per l'autore è quello indicato nel titolo come giorno di emissione. Questo per evitare che si apponga una data falsa.
La cambiale in bianco destinata fin dall'emissione a diventare completa produce tutti gli effetti che sono conferiti dagli elementi già esistenti. Il riempimento della cambiale ha soltanto effetto che i principi cambiari si applicano anche rispetto agli elementi inizialmente mancanti. Ma anche prima del riempimento producono gli effetti loro tipici.
Gli elementi accidentali del documento cambiario.
Queste sono le diverse clausole che in pratica frequentemente si inseriscono nel contesto della dichiarazione cambiaria in modo da adottare la disciplina essenzialmente rigida e formale alle mutevoli esigenze dei traffici. Naturalmente deve trattarsi di clausole, che, almeno nelle intenzioni di colui che le pone, debbono essere dirette alla realizzazione di un effetto particolare. Non sempre queste clausole hanno efficacia cambiaria.
Vi è anzitutto un gruppo di clausole che la legge considera nulle in quanto la legge le considera contrarie all'essenza stessa del titolo cambiario. Questa invalidità può anche travolgere l'intera dichiarazione cambiaria.
a) Una prima ipotesi si ha in tutte quelle situazioni in cui la legge considera le clausole non scritte: es. la clausola con la quale il traente si esonera dalla responsabilità per il amento; nella considerazione opposta della girata ecc.
b) Nell'ipotesi in cui la clausola vale ad eliminare la volontà cambiaria, escludendone gli elementi o gli effetti caratteristici. Le clausole valide possono a loro volta distinguersi in due categorie:
- A - clausole cambiarie sono quelle che direttamente influiscono sul rapporto cambiario e possono:
a) integrare gli effetti legali (clausole complementari). In questo caso si nomina un domiciliatario; quelle che contengono la promessa di interesse nella cambiale a vista o a certo tempo vista; o l'indicazione al bisogno di una persona nel luogo del amento; clausola di cessione e clausole che prevedono l'ipoteca;
b) o modificare gli effetti legali (clausole derogative) e sono clausole non all'ordine, tanto se apposte dal traente o dall'emittente al fine di escludere addirittura la qualità di titolo circolante, quando se apposta dal traente o dall'emittente al fine di escludere addirittura la qualità di titolo circolante, quanto se apposta da un girante per escludere, nei propri confronti, l'autonomia della posizione dei giratari successivi: clausole di esonero del traente dalla responsabilità per l'accettazione; clausole senza accettazione, senza protesto
ecc.
B - Clausole connesse non sono dirette ad incidere sul rapporto cambiario e che sono relative al rapporto sottostante, sono le clausole allidenti alla provvista quali 'segue avviso', dietro avviso ecc. Queste non influiscono nel rapporto cambiario in quanto con esse non si pone un una condizione, dalla quale si fa dipendere l'ordine di are, ma si danno indicazione al trattario.
Cambiale tratta con cessione della provvista.
Regolata dalla legge n° 48 del 1934 è un particolare tipo di cambiale garantita; il credito cambiale è garantito dalla cessione pro solvendo del credito, derivante da forniture di merci che il traente ha nei confronti del trattario.
Questo si attua con l'apposizione di una clausola nel contesto del titolo.
La legge pone taluni limiti all'adozione di questa clausola:
la provvista deve consistere in un credito derivante da fornitura di merci;
la cessione della provvista può essere attuata esclusivamente a favore di una banca. Qui la garanzia consiste nell'attribuire al portatore della cambiale il diritto di agire nei confronti del trattario sulla base del rapporto sottostante e pertanto funziona solo per le cambiali tratta che devono essere presentate per l'accettazione. Quando l'accettazione sia presunta ogni funzione della garanzia è esaurita. Queste clausole possono essere inserite solo dal traente. Essendo il prenditore una banca questa garanzia opera a favore di tutti i successivi portatori. La clausola, sotto pena di nullità, deve indicare la data e il numero della fattura relativa alla fornitura merce.
La cessione si perfeziona con l'acquisto del titolo cambiario da parte del prenditore: con questo si determina l'accettazione della dichiarazione del traente da parte della banca. Nei confronti dei terzi e del trattario la cessione acquista efficacia con la notificazione del debitore a mezzo raccomandata.
Dal momento della notificazione il trattario non può are se non al portatore della cambiale.
La cambiale ipotecaria, rientra anch'essa nella categoria delle cambiali garantite e la garanzia del credito è costituito da una ipoteca ascritta su immobili o beni mobili registrati. (titolo all'ordine o al portatore) art. 2231.
La legge prevede che l'iscrizione ipotecaria segna a nome dell'attuale possessore della cambiale che può essere anche diverso dal prenditore.
Una volta eseguita l'iscrizione e la relativa annotazione sul titolo, la circolazione della cambiale importa altresì la circolazione della garanzia ipotecaria senza ulteriori annotazioni. L'annotazione del titolo fa parte dell'iscrizione ipotecaria, e la mancanza rende l'ipoteca nulla priva di effetti inter partes.
L'annotazione va ripetuta sulla cambiale di rinnovo e l'annotazione deve essere compiuta dal conservatore, perché non tanto si tratta di certificare il mezzo derivativo tra cambiale originaria o cambiale di rinnovo, quanto di ricollegare la garanzia a un diverso titolo. La mancata annotazione nella nuova cambiale non vale ad estinguersi la garanzia ma a farla valere solo nei confronti del possessore della vecchia cambiale.
L'emissione di una tratta presuppone un rapporto giuridico, che può dipendere alcune volte da un rapporto contrattuale per effetto del quale il traente risulti creditore del trattario. Esso si denomina rapporto di provvista. Questo è un rapporto extracambiario e diventa rapporto cambiario soltanto con l'accettazione da parte del trattario. Fin quando l'accettazione non sia
avvenuta, la cambiale tratta contiene soltanto la promessa del traente di accettazione futura, promessa la quale da diritto ad un'azione di regresso ove l'accettazione manchi. Al fine di agevolare lo sconto da parte delle banche delle cambiali tratta, avente origine da operazioni commerciali, si è ammesso la possibilità di una cessione della provvista mediante una clausola cambiaria.
L'accettazione della tratta da parte del trattario può essere prevista come un suo obbligo nello stesso rapporto di provvista, ma quando questo non lo sia, non può ritenersi il trattario obbligato anche se il debito abbia origine da rapporti commerciali. In relazione a ciò è consentito da parte del traente l'inserzione della clausola 'senza accettazione'. Ciò non è fattibile quando la cambiale sia abile presso un terzo o sia a certo vista. L'accettazione si attua mediante l'apposizione sulla cambiale della sottoscrizione del trattario con la formula 'accetto' o 'vista'. Per le cambiali a certo tempo vista l'accettazione deve portare la data in cui è fatta.
L'accettazione presuppone la presentazione della cambiale al trattario e può avvenire fino alla scadenza, tuttavia il traente può porre un terminale iniziale e finale, pure i giranti possono apporre un termine finale purché la cambiale non sia stata dichiarata dal traente non accettabile. Nella cambiale a certo tempo vista la presentazione deve avvenire entro un anno.
L'accettazione deve essere incondizionata; ma può essere fatta limitatamente a una parte della somma. L'apposizione di condizioni equivale a rifiuto di accettazione, ma restando l'accettante obbligato nei limiti della sua dichiarazione.
L'accettazione non produce effetto se è cancellata prima della restituzione del titolo. Con l'accettazione il trattario assume una obbligazione diretta nei confronti del possessore della cambiale anche se questo sia il traente.
L'accettazione può avvenire per intervento anche da parte di persona diversa dal trattario sia se è l'effetto di una apposita indicazione apposta dal traente o da uno dei giranti (indicazione al bisogno) sia invece che l'intervento sia spontaneo (intervento per onore). Questa accettazione è ammessa in caso di mancata accettazione e in caso di fallimento dal trattario prima dell'acc. Se sulla cambiale è stata indicata una persona per accettarla o arla al bisogno, il portatore non può esercitare prima della scadenza il regresso contro colui che ha apposto l'indicazione e contro i firmatari susseguenti a meno che egli abbia presentato la cambiale alla persona indicata e, avendo questo rifiutato l'accettazione, il rifiuto sia stato contestato con protesto (art. 25).
L'intervento per onere può invece essere rifiutato dal portatore della cambiale, ma se lo consente, il portatore non può esercitare prima della scadenza il regresso nei confronti di colui per il quale l'intervento è operato e dei successivi portatori. L'accettazione per intervento deve essere apposta sulla cambiale mediante sottoscrizione dell'interveniente, il quale deve anche specificare per chi l'intervento è operato, in caso contrario si considera fatto dal traente. Questa accettazione importa obbligazione dell'interveniente pari a quella della persona per cui egli è intervenuto, questa peraltro e i suoi garanti possono eliminare gli effetti dell'accettazione per intervento, rimborsando il portatore della cambiale delle somme da questa indicata oltre le spese di regresso (art. 77).
L'accettazione per intervento cessa di aver efficacia se la cambiale non viene presentata per il amento all'interveniente entro il giorno successivo a quello ultimo consentito per levare il protesto.
La girata ha funzione di promessa cambiaria, l'art. 19 stabilisce che il girante, se non vi sia clausola contraria, risponde dell'accettazione e del amento della cambiale nei confronti del portatore della cambiale. Si tratta di obbligazione indiretta in via di regresso perché il girante non promette il fatto proprio, ma promette il fatto del terzo, e quindi la responsabilità sorge soltanto quando il terzo non a in essere al fatto promesso. Questa funzione di garanzia propria non può essere eliminata.
La funzione di garanzia non sussiste nella girata per l'incasso e nella girata posteriore al protesto o per procura, non avendo in questo caso il giratario un diritto proprio. Nella girata in garanzia questo sussiste in quanto è un diritto autonomo.
La girata non può essere condizionata; se è apposta e giuridicamente irrilevante. Nulla è invece la girata parziale.
La girata deve essere sulla cambiale e deve essere sottoscritta dal girante.
La girata può essere anche in bianco (manca il nome del beneficiario) ed è valida solo se è scritta sul tergo della cambiale o sull'allungamento. La girata al portatore vale come girata in bianco (diventa un titolo al portatore).
L'avallo è una obbligazione cambiaria di garanzia e come tale costituisce una obbligazione accessoria rispetto all'obbligazione cambiaria garantita (garanzia personale).
L'obbligazione dell'avallante è valida ancorché l'obbligazione garantita sia nulla per qualsiasi altra causa che un visto di forma.
Dall'essere l'avallo una obbligazione accessoria derivano particolari conseguenze:
a) l'avallante è obbligato nello stesso modo in cui è obbligato colui per il quale l'avallo è dato e anche nella posizione che l'avallo ha nei confronti del possessore;
b) l'avallante che a la cambiale acquista i diritti cambiari contro l'avallato e rispetto a coloro che creano obblighi nei confronti di quest'ultimo. Non si sussegue al creditore cambiario ma acquista solo i diritti;
c) l'obbligazione dell'avallante si estingue se si estingue l'obbligazione dell'avallato con la conseguenza che l'avallante potrà opporre al portatore della cambiale l'estinzione del debito.
L'avallo è espresso con la parola 'per avallo' o con formule equivalenti e sottoscritte dall'avallante. Si considera dato solo con la firma dell'avallante apposta sulla faccia anteriore del documento, purché non si tratti della firma del traente o trattario.
L'avallo deve indicare per chi è dato, in mancanza di ciò si considera dato al traente.
Dato che non c'è nessuna disposizione riguardo l'opposizione di condizioni all'avallo lo si considera fattibile.
Il amento della cambiale presuppone la presentazione del titolo a chi deve are.
La presentazione deve essere fatta al trattario anche se non abbia accettato e se la cambiale è domicilia al domicilio. Se il trattario è defunto deve essere fatta agli eredi.
La presentazione è inutile se il trattario o l'emittente sono stati dichiarati falliti. Questa deve essere fatta alla scadenza. Il termine di presentazione è perentorio agli effetti della conservazione dei diritti verso gli obbligati di regresso.
Nelle cambiali il termine di scadenza è posto a favore di entrambe le parti con la conseguenza che il debitore non può are in anticipo senza il consenso del creditore e se a prima della scadenza al legittimato non titolare non è liberato.
Il portatore della cambiale non può rifiutare un amento parziale (art. 45).
Chi a ha diritto alla consegna del titolo e alla quietanza del creditore sullo stesso: se è fatto un amento parziale questo deve essere annotato sul titolo che rimane in possesso del presentatore.
Anche il amento può essere per intervento spontaneo o provocato dal bisogno.
Il amento per intervento ha lo scopo di aiutare l'esercizio da parte del portatore della cambiale dell'azione di regresso nei confronti della persona per la quale si interviene. Può essere attuato ogni qual volta il portatore possa esercitare il regresso alla scadenza o prima di essa; deve riguardare l'intera somma e gli interessi e le spese che sono dovute; deve essere fatta al più tardi del giorno successivo a quello ultimo consentito per levare il protesto per mancato amento. Questo sta a dimostrare che tale amento non è diretto a
interdire il protesto, ma ad impedire il regresso, che il protesto necessariamente presuppone.
Il amento per intervento può essere rifiutato dal portatore, ma in questo caso egli perde il diritto di regresso nei confronti di quegli allegati che sarebbero stati liberati. Se più sono gli interventi viene preferito colui che libera il maggio numero di obbligati.
Dal amento per intervento deve essere data quietanza nella cambiale con indicazioni della persona per la quale l'intervento è operato. In mancanza di indicazioni, l'intervento si intende operato per l'ultimo obbligato in via di regresso (art. 81).
I diritti cambiari del portatore per il amento della cambiale sussistono nei confronti:
a) dell'accettante e dell'emittente e loro avallanti;
b) in via di regresso, dei giratari, del traente, dell'accettante e loro avallanti.
Nel caso in cui l'emittente o l'accettante non hino la cambiale alla scadenza il portatore ha una duplice azione:
a) azione diretta nei confronti dell'accettante e dell'emittente;
b) azione di regresso nei confronti degli altri obbligati.
Mentre la prima azione non suppone nessun adempimento e non è sottoposta a regresso, la seconda sì.
Il diritto di regresso spetta al portatore della cambiale:
a) alla scadenza se il amento non ha avuto luogo da parte del trattario o dell'emittente per qualunque causa;
b) prima della scadenza se l'accettazione sia stata rifiutata o sia parziale, se è fallito;
c) spetta anche all'obbligato in via di regresso che abbia ato la cambiale al portatore e quindi abbia acquistato i diritti cambiari.
L'azione diretta è sottoposta a prescrizioni di 3 anni quella di regresso a un periodo più breve.
L'esercizio dell'azione di regresso è subordinata ad un particolare onere: il creditore deve far costatare con un particolare atto autentico (protesto), entro i termini rigorosissimi fissati dalla legge sotto pena di decadenza (art. 10) il rifiuto di accettazione o di amento.
Il protesto la cui disciplina è stata modificata dalla legge n° 349 del 1973 è un atto pubblico (redatto da un notaio o un ufficiale giudiziario) con il quale si accetta in forma solenne il rifiuto di accettazione o il rifiuto di amento nel termine fissato dalla legge. La presentazione deve essere fatta in giorno feriale:
a) per mancato amento nei luoghi dove la cambiale doveva essere presentata per essere ata e in mancanza di un indirizzo, in qualsiasi località del comune del luogo di amento (protesto al vento);
b) per mancata accettazione.
Il protesto sia per mancata accettazione che amento non è necessario quando vi sia la clausola 'senza spese' 'senza protesto' (art. 53), purché questa sia apposta dal traente o dall'emittente: se è apposta da un avallante, la clausola ha valore solo nei confronti di questo. La dispensa del protesto non importa dispensa dagli altri adempimenti richiesti.
Indipendentemente dal protesto, il portatore ha l'obbligo di dare avviso al proprio girante e agli eventuali avallanti della mancata accettazione o del mancato amento e ogni girante deve informare il precedente: tali avvisi devono essere dati con particolari formalità e termini brevissimi. Questi avvisi servono a constatare dinanzi a tutti il rifiuto in modo che non possa essere contestato da nessuno. Perciò mentre l'omissione del protesto dà luogo alla decadenza dell'azione di regresso, quella dell'avviso importa il risarcimento del danno eventualmente arrecato. Tuttavia quando sussiste un ostacolo insormontabile che impedisca la presentazione della cambiale o il protesto i termini si intendono prorogati 'ape legis' per tutto il tempo di durata dell'impedimento. Se l'impedimento dura più di 30 gg. il portatore può esercitare il regresso senza necessità di protesto. Termine entro il quale deve essere elevato il protesto.
Il protesto per mancata accettazione o amento di una cambiale a vista deve essere levata nel termine di presentazione, ove la 1S presentazione sia stata fatta l'ultimo giorno di scadenza del termine, nel giorno successivo
(art. 51):
il p. per mancato amento di una cambiale con scadenza a giorno fisso o a certo tempo data o vista deve essere levato nei 2 giorni feriali successivi a quello in cui la cambiale è abile.
Il portatore può rivolgersi contro qualunque obbligato di regresso per il amento dell'intero, senza essere tenuto a rispettare l'ordine delle girate: può agire singolarmente contro uno di essi o congiuntamente.
Lo stesso diritto compete a colui che, essendo obbligato in via di regresso, abbia ato al portatore, nei confronti degli obbligati anteriori. Fra i più obbligati di pari grado non vi è azione cambiaria ma diritto di rivalsa.
Il portatore può chiedere in vai di regresso, non solo la somma ma anche gli interessi e le spese.
La realizzazione giudiziale dei diritti cambiari può attuarsi:
a) o mediante il processo di cognizione diretto ad ottenere la condanna del debitore al amento;
b) o mediante l'esecuzione forzata sui beni del debitore essendo la cambiale titolo esecutivo.
Il processo cambiario appartiene al tipo di processo documentale, nel quale l'esame di determinate occasioni viene rimesso ad una fase successiva a quella in cui viene emanata sentenza di condanna. Il giudice cioè emette una sentenza di condanna o di rigetto con riserva.
L'esecuzione può essere sospesa dal presidente del tribunale o dal giudice quando il debitore disconosca la propria firma o il potere di rappresentanza di chi ha sottoscritto la cambiale o ricorrono altri gravi fondati motivi (seguire una coesione).
Prescrizione dei diritti cambiari:
a) tre anni - obbligati principali azione diretta
b) 1 anno o 6 mesi obbligati di regresso azione di regresso.
La decorrenza della prescrizione ha inizio dalla scadenza per l'azione diretta; per quella di regresso dal protesto, e se vi è clausola 'senza spese' dalla scadenza; quello degli obbl. di regresso contro gli obbl. anteriori dal momento del amento.
L'emissione della cambiale non importa azioni del rapporto sottostante: perciò l'azione da questa nascente permane nonostante l'emissione o la trasmissione della cambiale. Azione Causale detta così perché deriva dalla causa del rapporto sottostante. Se questa azione extracambiaria si rivolge contro un obbligato di regresso, bisogna tenere presente che costui, se non è stato fatto il protesto, non può a sua volta agire contro colore che verso di lui sono obbligati in via regresso.
Perciò l'art. 66 stabilisce che l'azione causale non può essere esercitata se non dopo accertato con il protesto la mancanza di accettazione o amento. Per impedire che la cambiale continui a circolare e il debitore possa trovarsi al rischio di un duplice amento e per mettere il debitore in condizione di esercitare a sua volta l'azione di regresso. La legge pone a carico del portatore che voglia agire con l'azione causale l'onere di offrire la restituzione della cambiale e di depositarla in cancelleria. Questa azione si usa quando non è possibile più agire con l'azione cambiaria. Questa può dirigersi soltanto nei confronti del debitore principale della cambiale ed è preclusa nei confronti degli obbligati di regresso. La legge offre poi come ultimo rimedio (art. 67) l'azione di ingiustificato arricchimento per impedire che il portatore resti danneggiato dal gioco delle decadenze e delle prescrizioni cambiarie, quando non possa esercitare l'azione causale.
Il portatore, cioè, può agire contro il traente o l'accettante, o il girante per la somma di cui si siano arricchiti ingiustamente a suo danno.
Queste azioni non sono sottoposte al processo cambiario ma possono essere proposte nel processo cambiario come domanda subordinata.
Mentre la cambiale rimane sempre come strumento di credito e non viene accettata come amento, gli assegni sono considerati come mezzi di estinzione dei debiti anche se sotto il punto strutturale consistono anche loro in una promessa in un ordine di amento. Ma in riferimento alle funzioni, diversi sono i presupposti e gli effetti.
a) c'è bisogno dell'esistenza di una somma di denaro necessario al amento dell'assegno;
b) sanzioni penali susseguono l'emissione dell'assegno se non ci sono nella banca fondi disponibili;
e) gli assegni sono sempre abili a vista cioè all'atto della presentazione.
Si dividono in:
a) assegni bancari;
b) assegni circolari;
c) titoli speciali dell'istituto di emissione;
d) titoli speciali del Banco di Napoli e di Sicilia;
e) l'assegno ICCRI.
L'assegno bancario ha la struttura di una cambiale tratta, essa si inquadra nella ura della delegazione attiva di amento: contiene l'ordine rivolto dal traente ad una banca di portatore. L'emissione dell'assegno presuppone l'esistenza di somme disponibili presso la banca e l'autorizzazione a disporre mediante assegno; questi sono i requisiti di regolarità. Le somme devono poi rimanere tali durante tutto il tempo di presentazione dell'assegno.
Il rapporto di provvista è alla base dell'ordinamento dell'A.B.; deriva da ciò che l'ordine di amento dell'A.B. non è un ordine generico ma è un ordine qualificato dall'esistenza della provvista o della possibilità di disporne in quel modo.
L'essenza dell'A.B. si incentra sull'ordine di amento diretto alla banca e qualificato da quei presupposti. Non esiste una obbligazione cambiaria della banca, perché l'A.B., appunto perché mezzo di amento non è suscettibile di accettazione. Tuttavia l'esplicita previsione di quei presupposti legali assicura la puntuale esecuzione dell'ordine. Nel caso in cui questo non avvenga, basta l'obbligazione cambiaria del traente e quella dei giranti; tuttavia la disciplina legislativa dell'assegno bancario gravita piuttosto sull'ordine dato alla banca che non sull'obbligazione cambiaria del traente, tanto che questa può addirittura non sussistere. Generalmente si ritiene che la banca è obbligata con il traente sulla base del contratto che a questo lo lega, ma non nei confronti del prenditore dell'A.B.
Tuttavia l'autore afferma l'esistenza di una obbligazione extracambiaria della banca, legata appunto a quei presupposti che la legge pone alla base dell'ord. dell'A.B. difficilmente potrebbero trovare una giustificazione se non fosse così.
L'emissione dell'A. non importa una cessione della provvista nei limiti del suo ammontare, ma vale ad attribuire ai fondi disponibili una destinazione specifica che non può essere modificata dal traente e che è vincolante per la banca sulla base della conversione di A., perché naturalmente esistono somme disponibili.
La destinazione non può essere modificata dal traente dopo l'emissione dell'A. e appunto per questo la legge sancisce l'inefficacia della revoca dell'ordine durante il periodo di presentazione dell'assegno; è vincolante per la banca, perché questa ha accettato con la concessione di A. di ottemperare all'ordine del traente nei limiti della disponibilità.
Il vincolo di destinazione sorge nei confronti del traente per il fatto stesso dell'emissione; e per la banca con la presentazione dell'A., perché in questo momento l'atto unilaterale del traente acquista efficacia nei suoi confronti.
L'obbligazione della banca, viene ad essere nei confronti. L'obbligazione della banca, viene ad essere nei confronti del prenditore quella di dare alla provvista la destinazione voluta. Si tratta di una obbligazione extra cambiaria che trova il suo fondamento nella concezione di assegno. Pertanto la banca è responsabile nei confronti del portatore, nel caso in cui non hi l'assegno, pur avendo verso di se i fondi disponibili e pur essendo il portatore possessore legittimo.
Questo vincolo di destinazione serve per la banca e il traente in due momenti diversi:
a) per il traente sorge con l'emissione dell'assegno, e quando se ne è spossessato l'ordine di amento non può essere più revocato;
b) per la banca sorge con la presentazione dell'A., in questo momento l'ordine acquista efficacia nei confronti del destinatario.
Questi tempi diversi hanno rilievi pratici:
a) le vicende successive riguardanti la persona del traente non valgono a modificare la situazione creata con l'emissione dell'assegno: irrilevanti sono la sua morte o la spontanea incapacità;
b) essendo invece decisivo per la banca il momento della presentazione, tutti quei fatti che volgono a modificare la disponibilità, se intervenuti prima della presentazione, assumono indubbio rilievo nei rapporti tra banca e portatore: la banca è tenuta a are se le disponibilità sono state create prima della presentazione e non c'erano all'inizio; non è tenuta a are in caso contrario.
La dichiarazione di assegno è soggetta agli stessi requisiti di capacità della dichiarazione cambiaria.
Il potere di emettere assegni si considera invece insito nella procura generale, ove non sia espressamente esclusa.
Il rappresentante senza potere è obbligato cambiariamente come se avesse firmato l'assegno in proprio.
La dichiarazione di assegno è normalmente contenuta nei moduli che sono rilasciati dalla stessa banca. Tuttavia la dichiarazione è perfettamente valida ed efficace qualunque sia il documento sul quale è redatto, purché sussistono gli elementi richiesti.
Sono comminate sanzioni penali a carico di colui che emette assegni mancanti di taluni dei requisiti essenziali (art. 116, n. leg. assegni). Da ciò la dottrina ha dedotto che la dichiarazione di assegno deve essere fin dall'origine completa di tutti gli elementi richiesti. Ma tale soluzione non può essere fondata. Le sanzioni penali sono dirette ad assicurare la funzione di amento dell'A.B..
L'assegno in bianco, se pure mette in pericolo la funzione di mezzo di amento (da ciò le sanzioni penali) non è in contrasto con i principi cambiari. Ai fini cambiari è sufficiente che gli elementi essenziali sussistano nel momento della presentazione.
Gli elementi essenziali dell'A.B. come documento sono:
a) la denominazione di assegno bancario inserito nel contesto del titolo;
b) l'ordine incondizionato di are una somma determinata, se ce ne sono più di due vale quella minore;
c) il nome di chi è designato a are (trattario);
d) indicazione del luogo di amento, vale quello indicato accanto al nome del trattario, se manca quello dell'emissione può essere anche domiciliato;
e) la data e il luogo di emissione: può essere antidatato per abbreviare il termine di presentazione; posdatato per consentire al traente di predisporre la provvista;
f) la sottoscrizione del traente. Valgono le considerazioni fatte per la cambiale.
L'assegno B. è sottoposto allo stesso regime della cambiale tratta, differenze sussistono solo negli elementi di dettaglio e tra esse meritano di essere ricordate le seguenti:
a) l'A.B. non ammette l'accettazione da parte del trattario, questa non si deve confondere con il visto o l'accettazione da parte della banca trattaria: con questa azione la banca attesta l'esistenza della provvista;
b) la scadenza dell'A.B. è necessariamente a vista;
c) il termine di presentazione è limitato in modo da conservare all'A. il carattere si strumento di amento, deve essere presentato entro 8 gg. se è abile nel luogo di emissione, 15 se in altro comune, 20 o 60 gg. se abile all'estero. La mancata presentazione al termine importa il venire meno della garanzia dei giranti permane invece l'azione nei confronti del traente a meno che la disponibilità della somma sia venuta a mancare per fatto del trattario e permane la possibilità di esigere il amento del trattario, a meno che non sia intervenuta revoca all'ordine da parte del traente;
d) non sono ammesse copie. La facoltà di emettere duplicati è riconosciuta soltanto al traente, e il trattario è tenuto a are il primo duplicato che gli viene presentato;
e) l'azione cambiaria per A.B. è soltanto quella di regresso. Il protesto non è invece richiesto per l'esercizio dell'azione nei confronti del traente;
f) la banca in sede di amento deve accertare non soltanto la legittimità del possesso, ma altresì la provenienza dell'ordine del cliente, e cioè l'autenticità della firma del traente. Nel caso di falsificazione della firma del traente sussiste anche una responsabilità della banca che avrebbe dovuto rilevarlo.
Nel caso in cui la banca pur usando la normale diligenza non l'ha rilevato, non si può parlare di responsabilità della banca a titolo di illecito, ma gli si vogliono fa ricadere le conseguenze della falsificazione. Attualmente la banca non può essere ritenuta responsabile.
Nell'ipotesi in cui la falsificazione si verifica nell'importo vi è la possibilità per la banca di addebitare al traente stesso il amento e in questa ipotesi soltanto considerando il amento di un assegno falso come un rischio professionale, si possono far ricadere sulla banca le conseguenze dell'avvenuto amento.
La banca che ha ato un assegno falsificato può agire nei confronti del possessore di buona fede per ripetizione dell'indebito.
La circolazione dell'A.B. data l'intensità e la rapidità dell'esaurirsi della funzione del titolo, presenta pericolo ben maggiore rispetto a quello della circolazione cambiaria e in caso di smarrimento o sottrazione l'azione di ammortamento ben poco può fare.
In relazione a ciò la legge consente l'adozione di particolari clausole che tendono ad escludere i pericoli inerenti alla circolazione.
A - il mezzo più rapido che si attua con l'apposizione della clausola 'non trasferibile' con la quale si impedisce la circolazione e la trasferibilità del diritto cartolare;
B - la clausola 'non all'ordine' non consente il trasferimento del diritto cartolare con le forme proprie della circolazione; tuttavia può essere attuato con la forma della cessione. In caso di smarrimento non è necessario esperire l'azione di ammortamento basta solo la denuncia;
C - la clausola di sbarramento - questa come le clausole susseguenti incidono sulla legittimazione del possessore, ma non la trasferibilità del titolo. Questa consiste nell'apposizione di due linee parallele trasversali sulla faccia anteriore del titolo e può essere:
generale quando è limitata all'apposizione delle due linee senza altra dichiarazione o con l'indicazione tra le due linee dell'espressione banchiere;
speciale quando tra le due linee è indicato il nome o la ditta di una determinata banca o banchiere.
L'assegno sbarrato è abile dal trattario soltanto a propri clienti e nel caso di sbarramento speciale, soltanto al banchiere indicato. Questo può essere apposto dal traente o uno dei successivi possessori, può essere trasformato da generale a speciale ma non può essere cancellato. Consegue che un banchiere può are l'assegno solo ad un suo cliente o un altro banchiere, se non segue ciò risponde dei danni.
D - Clausole di accreditamento consiste nell'apposizione sulla faccia anteriore del titolo in senso trasversale delle parole 'da accreditare', importa ciò, che l'assegno non debba essere ato in contanti, ma essere regolato mediante una scrittura contabile. Presupposto implicito che il presentatore sia cliente della banca ed anzi un suo correntista;
E - L'assegno turistico è un assegno sul quale il traente che è una banca, appone al prenditore all'atto dell'emissione una firma e subordina il amento dell'assegno all'esistenza un titolo di una doppia firma conforme del prenditore. La seconda firma viene apposta al momento della presentazione. Tuttavia la seconda firma può essere apposta mediante una girata, e in questo caso l'A. turistico è liberamente trasmissibile e si differenzia dal comune A.B. soltanto perché rimane l'obbligo del trattario di accertare l'autenticità della firma (girata);
F - per aumentare la circolazione degli A.B. come strumento di amento sono stati introdotti gli assegni vademecum e gli assegni a copertura garantita i quali danno al possessore la sicurezza dell'esistenza preso la banca dei fondi disponibili necessari per il amento dell'assegno. Si tratta di A. per i quali sono predisposti moduli speciali con ammontare limitati nel massimo e che sono consegnati al cliente della banca solo se esistono realmente fondi.
La carta assegni è un nuoto congegno tecnico utilizzato nella prassi bancaria per assicurare al primo prenditore o alla banca che ne cura l'incasso il buon fine degli assegni ammessi appunto sulla base della carta assegni e con queste collegati. Trae la sua disciplina nelle Norme uniformi bancarie del 1970.
La carta assegni è un documento rilasciato dalla banca ai suoi correntisti di fiducia, che deve contenere la denominazione di carta assegni, della banca emittente e del titolare, la data di scadenza, l'importo massimo di ciascun assegno, le modalità da osservare perché la garanzia del buon fine funzioni.
Gli assegni emessi sulla base della C.A. devono essere sottoscritti in presenza del prenditore, il quale deve accertare la validità della carta, seguendo delle condizioni, che se vengono osservate la banca assicura al primo prenditore il amento dell'assegno purché sia presentato nei termini prescritti dalla legge per il protesto.
La funzione della C.A. è quella dell'assegno a copertura garantita con alcune differenze: l'obbligazione della banca è una obbligazione cartolare, quella della C.A. è una obbligazione extracartolare che deriva dal rilascio della C.A.
La disciplina dell'A. non si modifica con il rilascio della C.A. ma all'obbligazione derivante dall'A. si aggiunge l'obbligazione della banca derivante dal rilascio della carta nei confronti del prenditore. Tutto questo sta a significare che la banca si obbliga a fornire essa stessa la disponibilità necessarie per il amento dell'assegno, quando le provviste manchino o siano insufficienti.
E' un titolo di credito all'ordine e contiene la promessa di are a vista la somma indicata sul titolo presso uno qualsiasi dei recapiti comunque indicati dall'emittente.
A differenza dell'A.B., e non importa l'obbligazione cambiaria della banca, l'A.C. lo emette.
A maggior garanzia dei possessori dell'A.C. è stabilito che gli istituti autorizzati all'emissione di esso debbano costituire presso l'istituto di emissione una cauzione pari al 40% dell'ammontare degli assegni in circolazione e su tale cauzione spetti collettivamente un privilegio ai portatori di A.C: di quell'istituto.
Gli elementi essenziali del documento sono:
a) la denominazione di A.C.;
b) la promessa incondizionata di are a vista;
c) l'indicazione del prenditore, della data e del luogo di emissione;
d) la sottoscrizione dell'istituto emittente.
Il termine legale di presentazione è di 30 giorni da quello dell'emissione, la mancanza di questo importa decadenza dell'azione di regresso, mentre l'azione nei confronti dell'emittente si prescrive nel termine di 3 anni.
Dato le numerose parti dove si possono are gli assegni, gli effetti della denuncia, in caso di smarrimento, o della notificazione producono gli effetti solo dopo aver dato comunicazione di ciò a tutti i recapiti perso i quali è abile l'assegno, di conseguenza rimane liberatorio e valido il amento fatto, dopo la notificazione del decreto da parte di un recapito al quale per fatto non imputabile all'istituto non era ancora pervenuta la notizia del decreto.
La legge sull'assegno prevede e regola tre titoli speciali della Banca d'Italia:
a) il vaglia cambiario è un tipo particolare di assegno circolare e essenzialmente si caratterizza per ciò che esso non può essere emesso se non contro versamento nelle casse dell'istituto del corrispondente importo in biglietti di banca o in valuta legale e che, a garanzia dei vaglia cambiari emessi, la banca d'Italia è tenuta a costituire apposita riserva in oro o in divise estere convertibili in oro. La disciplina è ricalcata su quella del vaglia cambiario ordinario;
b) assegno bancario libero è un titolo all'ordine emesso per conto della banca d'Italia e contro versamento del relativo importo in biglietti di banca o mezzo di corrispondenti all'uopo autorizzati a seguito di versamenti di idonea cauzione. Anche per questo titolo è prevista la garanzia del vaglia cambiario. La funzione di questo è diretta a consentire la emissione di titoli della banca d'Italia in quelle località dove la Banca d'Italia non ha filiali. L'A.B.L. contiene la dichiarazione della Banca d'Italia, l'indicazione del corrispettivo, ed il timbro di chi lo ha emesso. Alcuni lo vogliono assimilare all'A.B. ordinari, ma dato che si è constatato che A.B.L. importi una obbligazione della Banca d'Italia si è preferito assimilarlo alla A.B. a copertura garantita. Si differenzia dal vaglia cambiario perché qui è la banca che lo emette, mentre li è invece un corrispondente autorizzato ad emetterlo, completando il modulo filigranato consegnatoli dalla banca d'Italia. Con la conseguenza di questi moduli, la banca d'Italia non solo mette la sua dichiarazione ma precisa chi è autorizzato ad emetterla, completando il titolo con la propria sottoscrizione. Non si può avere obbligazione cambiaria senza sottoscrizione, perché la specialità del titolo consiste appunto in ciò che la sottoscrizione del corrispondente, in conseguenza dell'autorizzazione data, sostituisce la sottoscrizione della banca d'Italia.
c) assegno bancario vistato ha la struttura dell'assegno bancario è abile soltanto presso la filiale della banca d'Italia nei limiti in cui esistono fondi disponibili e purché la filiale sulla quale l'assegno è tratto abbia ricevuto la relativa notizia debitamente vistata dalla filiale dell'istituto a cui il corrispondente è aggregato.
Il vaglia cambiario è uguale a quello della Banca d'Italia si differenzia perché non è prevista la costituzione delle particolari garanzie sia perché l'emissione è consentita purché vi siano somme disponibili da parte del prenditore, così come è stabilito dagli assegni circolari. Da questi si differenziano per ciò che non occorrono autorizzazioni, ne è necessaria la prestazione di una cauzione;
gli assegni corrispondenti (assegno bancario libero) idem quello della Banca d'Italia;
fede di credito o polissino - questa presenta analogie strutturali con l'assegno circolare. Ci si chiede se la F.C. possa essere annoverata tra i titoli cambiari cioè per quelli ai quali funzione l'autonomia delle obbligazioni cartolari. In base al R.D. del 1925 n. 1175 la risposta è negativa. In base al R.D. del 1923 e del 1933 la risposta è positiva. In sostanza la F.C., nel sistema della legge, è un vaglia cambiario con particolari caratteristiche, del vaglia cambiario essa pertanto desume la sua disciplina per quanto non attiene alle sue caratteristiche particolari. Peculiarità tipica della F.C è quella per cui la girata può contenere l'indicazione della causale per la quale viene fatta e l'indicazione delle condizioni alle quali il amento deve essere subordinato. In questo caso l'intera girata deve essere scritta e sottoscritta dal girante e la firma di questo deve essere autenticata dal notaio. La condizione apposta con la girata sospende il amento della fede di credito fin quando non sia stato dimostrato da parte del possessore del verificarsi di essa. In caso di smarrimento o distruzione della F.C. non fa luogo ad ammortamenti.
Assegno dell'Istituto di Credito delle Casse di Risparmio Italiane (R.D. n. 1736 del 1933).
Nell'agosto 1980 è disciplinato dal regolamento per la disciplina del servizio assegno circolare ICCRI il quale modifica la precedente disciplina, non si parla più di assegno bancario, ma di assegno circolare.
Applicando la disciplina propria degli assegni circolari vengono meno i problemi che sorgevano quando ICCRI venivano qualificati come A.B. Gli elementi essenziali dell'assegno ICCRI sono:
a) la denominazione di A.C.;
b) la promessa incondizionata di amento a vista;
c) la data e il luogo di emissione;
d) l'indicazione della ragione sociale, della sede, del capitale sociale;
e) l'imposta;
g) indicazione del creditore;
h) la sottoscrizione delle persone a ciò autorizzate dall'ICCRI e per delega della Cassa del Monte sotto, la propria ragione sociale;
i) il visto dell'ICCRI qualora l'emissione venga effettuata da una Cassa o da un Monte.
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