NOZIONE DI IMPRENDITORE GENERALE - PROFESSIONISTI INTELLETTUALI

NOZIONE DI IMPRENDITORE GENERALE

(§).1 NOZIONE EX ART. 2082 C.C. la disciplina dell' impresa è basata su un sistema di nozioni che definiscono l'ambito di applicazione delle diverse disposizioni che la compongono: innanzitutto il codice pone la definizione generale di impresa e, in secondo luogo, distingue tra imprenditore commerciale e agricolo; infine ha previsto la ura del piccolo imprenditore e quella, relativa soprattutto ai rapporti di lavoro interni all' impresa, dell' impresa familiare; per quanto riguarda l'imprenditore generale, secondo la celebre nozione del codice civile, è tale colui che 'esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi' (2082 c.c.); questa nozione ha la funzione di individuare i soggetti che sono sottoposti all' applicazione delle norme che l' ordinamento rivolge agli imprenditori senza ulteriore qualificazione; interpretandola letteralmente risulta che una attività, per essere considerata d' impresa, deve: consistere nella produzione o scambio di beni o servizi, essere organizzata, essere esercitata professionalmente; questi tre requisiti devono essere esaminati più in particolare; c.s.:

1) produzione o scambio di beni o servizi una determinata attività economica, per essere considerata attività d'impresa, deve innanzitutto consistere nella produzione o scambio di beni o di servizi o quantomeno essere diretta a tal fine (1); dal punto di vista economico essa deve essere, come sottolinea la dottrina, una attività creativa di nuova ricchezza; si deve però subito avvertire che non tutte le attività di produzione o scambio di beni o servizi costituiscono attività d'impresa; all'interno delle attività produttive di servizi ce n'è infatti una che il codice ha voluto regolare in modo speciale: è quella dei professionisti intellettuali che sono appunto soggetti allo Statuto dell'i. Commerciale solo nel caso in cui la loro attività costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa (2238 c.c.)

2) organizzazione in secondo luogo, secondo l'art. 2082, l'attività per essere considerata d'impresa deve essere 'organizzata' e, in altre parole, svolta attraverso l'utilizzazione di una organizzazione; sul requisito dell'o. e sul suo significato nella ricostruzione della nozione generale d'imprenditore l'opinione della dottrina tradizionale è stata superata da orientamenti più recenti i quali, però, sono giunti a soluzioni contrapposte tra loro; c.s.:

2a) impostazione tradizionale secondo l'impostazione tradizionale - oggi quasi del tutto abbandonato (2) - l'organizzazione richiesta dalla legge per la sussistenza dell'impresa doveva identificarsi nell'organizzazione personale: in altre parole era necessaria la presenza di lavoratori dipendenti; a mettere in crisi questa visione è stata il noto esempio (3) dell'imprenditore che d'un tratto sostituisce il lavoro dei suoi pur numerosi dipendenti interamente con macchinari: in tal caso, intendendo il requisito dell'organizzazione nel modo tradizionale, questo soggetto verrebbe a perdere la qualifica d'imprenditore e v'è chi veda l'incongruità di questa conseguenza

2b) orientamenti più recenti dalla crisi della visione tradizionale si sono sviluppate nuove opinioni contrapposte tra loro: secondo alcuni la sussistenza di una organizzazione sarebbe pur sempre necessaria per l'esistenza dell'impresa mentre secondo altri il requisito dell'organizzazione è privo di valore normativo e si deve ammettere la possibilità dell'esistenza di un'impresa senza alcun'organizzazione; c.s.:

B1) necessità di una organizzazione alcuni autori, pur rifiutando che la necessità di una organizzazione di persone sia essenziale per la sussistenza dell'impresa, ritengono che comunque una organizzazione sia necessaria e che si tratti solo di vedere quale tipo d'organizzazione lo sia e, in altre parole, di definire qual è il tipo d'organizzazione richiesto dalla legge per la sussistenza dell'impresa; queste opinioni hanno dalla loro parte il tenore letterale dell'art. 2082 c.c. che innegabilmente parla d'attività economica organizzata; secondo un autore, che parte dal presupposto per cui in ogni attività economica sussiste un minimo d'organizzazione, per vedere qual è il tipo d'organizzazione necessario per la sussistenza di una impresa in senso giuridico occorrerebbe giudicare volta per volta se 'l'organizzazione abbia una portata apprezzabile nell'esercizio dell'attività, che non deve risolversi in un'opera puramente personale del soggetto, come potrebbe essere quella del mediatore ed in molti casi del lavoratore autonomo (4)

B2) superfluità di una organizzazione altri autori dalla crisi dell'impostazione tradizionale sono giunti a sostenere la superfluità del requisito dell'organizzazione (5); tali studiosi per lo più giustificano la loro conclusione sulla base d'argomenti sistematici desumibili da altri articoli del codice civile o del sistema legislativo; più in particolare, secondo uno di loro (6), la superfluità della presenza di una organizzazione di capitali è dimostrata attraverso la azione di due dati di diritto positivo: la definizione legislativa dell'artigiano come imprenditore, sia pur piccolo, e la contemporanea ammissione da parte del legislatore che nella sua impresa possa non essere presente una organizzazione di capitale; in sostanza - quindi - se la legge definisce imprenditore l'artigiano e poi ammette che nella sua impresa non sia presente organizzazione significa, secondo il ragionamento svolto da questo studioso, che non si può ritenere necessario giuridicamente che vi sia una organizzazione affinché vi sia impreso

3) professionalità come ultimo requisito, il codice richiede la professionalità: una determinata attività del tipo di cui sopra, per essere considerata d'impresa, deve cioè essere esercitata 'professionalmente'; anche sulla esatta definizione di questo requisito e di quando deve ritenersi sussistente vi sono diverse controversie diffuse in dottrina: in ogni caso tutti gli autori concordano che per aversi professionalità non è necessaria la continuativi nell'esercizio dell'attività, essendo sufficiente che essa sia esercitata in maniera 'stabile o non occasionale' (7); altri autori hanno però, di volta in volta, postulato che, oltre alla stabilità nell'esercizio dell'attività, perchè si abbia professionalità è necessario altresì che l'attività sia svolta per il mercato e che esso sia esercitata con scopo di lucro; c.s.:

3a) necessarie o meno del 'mercato' secondo la maggior parte degli autori non si potrebbe alla luce del codice conurare come attività d'impresa quella svolta dall'imprenditore non per il mercato, e in altre parole per l'erogazione dei beni o servizi a terzi, ma per se stesso; è il famoso problema della C.D. impresa per conto proprio sul quale sono diffusi grossomodo tre orientamenti: innanzitutto la maggior parte della dottrina, che ritiene sempre e comunque necessario che destinatario dell'attività dell'impresa sia il mercato; in secondo luogo solo alcuni studiosi (8) che ritengono invece possa aversi impresa anche quando destinatario dei beni o servizi è lo stesso imprenditore; in terzo luogo viene la posizione di coloro che non escludono a priori la possibilità di una impresa per conto proprio ma ritengono che occorra giudicare volta per volta valutando l'autonomia che l'organizzazione dell'impresa ha raggiunto rispetto al soggetto imprenditore (9)

3b) necessarietà o meno dello scopo di lucro è controverso in dottrina se, affinchè si abbia professionalità, sia necessaria che l'attività dell'impresa sia esercitata con scopo di lucro o meno; in materia vi sono due impostazioni; c.s.:

B1) orientamento tradizionale secondo l'orientamento tradizionale, affinchè si abbia attività d'impresa è necessario che l'attività economica di produzione o scambio di beni o servizi sia esercitata con uno scopo di lucro e in altre parole al fine di realizzare un guadagno; in mancanza di un fine di lucro, secondo quest'impostazione, non si potrebbe parlare d'attività professionalmente esercitata: verrebbe in altre parole a mancare il requisito della professionalità

b2) orientamenti più recenti secondo altri autori, invece, non sarebbe necessario uno scopo di lucro perchè l'attività esercitata sia considerabile esercitata professionalmente e quindi d'impresa; un autore in particolare ha sostenuto che la superfluità dello scopo di lucro si ricava da un dato di diritto positivo: il fatto che il legislatore definisce espressamente imprese le società cooperative le quali hanno scopo mutualistico e non di lucro (10); tale autore ritiene però che, per aversi professionalità, sia pur sempre necessario che l'attività d'impresa sia esercitata con 'obiettiva economicità' e in altre parole sia eserciata in modo tale che i ricavi siano potenzialmente idonei a ricoprire gli investimenti effettuati; anche la definizione dell'obiettiva economicità è ricavata da un fattore di diritto positivo: le previsioni delle leggi istitutive degli e.p. economici che prescrivono che l'attività dell'ente debba essere svolta con 'criteri d'economicità' (11) e la contemporanea definizione da parte della legge degli e.p. come imprenditori (12)

in ogni caso la professionalità è esclusa nell'ipotesi d'attività d'erogazione di beni o servizi in via gratuita e in altre parole per fini di liberalità o assistenziali: in tali casi non si può sostenere che vi sia nè scopo di lucro nè obiettiva economicità e quindi, qualsiasi opinione si adotti, l'esistenza di una impresa è sempre esclusa

(§). 2 PROFESSIONISTI INTELLETTUALI

dalle attività che potrebbero rientrare nell'ambito dell'art. 2082 c.c. il codice ha espressamente sottratto quella specifica attività di prestazione di servizi che è svolta dai professionisti intellettuali; esso dispone infatti che l'attività dei professionisti intellettuali è considerabile d'impresa solo se elemento di una attività organizzata in forma d'impresa (2238 c.c.); da questa disposizione si deduce che l'attività svolta dai professionisti intellettuali non può essere considerata attività d'impresa e che l'unico caso in cui un soggetto avente la qualifica di professionista intellettuale può acquistare anche quella d'imprenditore è quella in cui egli svolga una attività diversa di cui la sua professione intellettuale sia solo, eventualmente, un elemento (13); l'art. 2238 c.c. deve essere esaminato da due punti di vista: ratio e ambito d'applicazione; c.s.:

1) ratio della disciplina delle attività intellettuali sulla individuazione della ratio giustificativa di questa speciale disciplina accordata ai professionisti intellettuali la dottrina è divisa in due parti: l'impostazione tradizionale ritiene che essa risieda in una differenza qualitativa tra le attività svolte da tutti gli imprenditori, da un lato, e dai professionisti intellettuali dall'altro, essendo l'attività di questi ultimi di tipo 'squisitamente intellettuale'; secondo, invece, un'altra opinione non vi sarebbe in realtà alcuna differenza qualitativa tra questi tipi di attività e quindi la sottrazione dei professionisti intellettuali allo Statuto dell'impresa commerciale rappresenterebbe un mero privilegio loro concesso dalla legge (14)

2) ambito d'applicazione anche sull'ambito d'applicazione dell'art. 2082 c.c. la dottrina è divisa in due parti: secondo la stragrande maggioranza degli autori esso si applicherebbe a tutte le professioni intellettuali ma non è mancato chi ha invece ritenuto rilevante in materia una certa distinzione; c.s.:

2a) opinione tradizionale secondo l'impostazione tradizionale, tuttora largamente con divisa, l'art. 2238 c.c. si applica indistintamente a tutti i professionisti intellettuali i quali quindi non possono in alcun caso essere considerati imprenditori se non nell'ipotesi in cui svolgano una ulteriore attività di cui la loro professione intellettuale sia solo un elemento (15); quest'orientamento non attribuisce alcuna rilevanza alla distinzione, che emerge - per implicito ma chiaramente - dal codice (16), tra professioni intellettuali protette e professioni intellettuali non protette a seconda che per il loro esercizio sia necessaria la iscrizione in un determinato albo; tutte le professioni intellettuali, seguendo quest'impostazione, sono comunque soggette all'applicazione dell'art. 2238 c.c.

2b) opinione più recente secondo un autore (17), nell'applicazione della disposizione codicistica (2238 c.c.) che esclude i professionisti intellettuali dalla nozione d'imprenditore è rilevante invece la distinzione tra professioni intellettuali protette e non protette; più in particolare, per coloro che esercitano le prime l'applicazione dell'art. 2238 c.c. sarebbe indiscussa con la conseguenza che costoro non potrebbero mai comunque acquistare la qualifica d'imprenditori al di fuori dell'ipotesi prevista dallo stesso articolo; per coloro che invece esercitano le professioni intellettuali non protette vi sarebbero dei casi in cui l'applicazione dell'art. 2238 c.c. sarebbe da escludere e in cui essi dovrebbero essere riconosciuti come imprenditori; a questo fine, più in particolare, occorrerebbe guardare allo strumento contrattuale utilizzato per lo svolgimento dell'attività e, ancor più in particolare, al soggetto su cui il contratto adottato pone il rischio della mancata esecuzione della prestazione: in tutte le ipotesi in cui il rischio è posto sul professionista intellettuale questi sarebbe da considerare imprenditore (18)

(§). 3 IMPUTAZIONE DELL' IMPRESA

è attualmente controverso in dottrina il criterio utilizzabile nelle ipotesi in cui, riconosciuta l'esistenza di una attività d'impresa ex art. 2082 c.c., sia necessario individuare il soggetto cui tale attività deve essere imputata, e in altre parole l'imprenditore, al fine di applicare lui le norme connesse; l'opinione tradizionale in materia e tuttora sostenuta dalla maggior parte degli studiosi, favorevole all'imputazione dell'impresa al soggetto in nome del qual è esercitata, è stata contestata da diversi autori che hanno proposto criteri sostitutivi; c.s.:

1) opinione tradizionale secondo l'opinione tradizionale, tuta' ora seguita dalla maggioranza degli autori, è imprenditriceautori, è imprenditore colui che compie personalmente gli atti d'impresa o colui nel nome del quale tali atti sono compiuti (19); si applica in altri termini il criterio per cui per l'imputazione dell'attività d'impresa è necessario la spedita del nome; più in particolare tale criterio si applica, secondo la dottrina tradizionale, non solo quando il soggetto nel cui nome l'impresa è esercitata ha agito per conto proprio ma anche nelle ipotesi in cui ha agito per conto di un terzo: questi ultimi casi, in fatti, sono inquadrati nello schema del mandato senza rappresentanza cui inerisce la disposizione per cui 'i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante' (1705 c.c.); quindi secondo quest'impostazione in ogni caso l'attività d'impresa va imputata al soggetto nel nome del qual è stata esercitata; a mettere, almeno parzialmente, in crisi questa visione sono alcune ipotesi in cui vi è, di fatto, una dissociazione tra direzione e acquisto degli utili dell'impresa da un lato e soggezione al rischio connesso a lei dall'altro; c.s.:

1a) ipotesi del C.D. imprenditore occulto l'imprenditore occulto si ha nel caso in cui un soggetto esercita in nome proprio un'impresa la quale però e finanziata e diretta da un'altra soggetto il quale ne acquista anche gli utili; questo secondo soggetto, più in particolare, viene identificato come imprenditore occulto mentre il soggetto nel nome del quale l'impresa è esercitata è il C.D. prestanome; è ovvio come in questo caso si abbia una dissociazione tra rischio e direzione della impresa perchè in caso di perdite sarebbe il prestanome a sopportale e non il soggetto che sta alle sue spalle

2b) impresa dell'incapace totale un secondo caso di dissociazione tra rischio e direzione della impresa, anche se specularmente opposto al precedente, si ha nella ipotesi della impresa del totalmente incapace di agire (minore o interdetto); in tali casi infatti l'impresa è esercitata dal rappresentante legale (genitori o tutore) mentre l'attività è imputata al minore; la separazione tra direzione e rischio è ancora maggiore nelle ipotesi di minore soggetto a potestà in cui i genitori in forza della usufrutto legale acquistano anche gli utili della impresa; anche in questo caso l'applicazione del criterio della spedita del nome può portare a delle conseguenze inique come, prime fra tutte, il fallimento del minore nel cui nome l'impresa è stata esercitata

2c) altri casi altri casi di sostituzione nella esercizio della attività da' impresa sono il sequestro giudiziario d'azienda, che si ha quando è incerto i possesso o la proprietà di un'azienda e occorre provvedere alla sua gestione temporanea e in cui l'attività d'impresa è esercitata da un custode nominato dal giudice ma è imputata all'imprenditore, e il fallimento, dove l'attività d'impresa è svolta dal curatore fallimentare ma è imputato all imprenditore; altra ipotesi è quella della C.D. sostituzione contrattuale che si ha quando l'imprenditore rinuncia per contratto ad ogni potere di direzione sulla sua impresa a favore di un terzo; (20) tale contratto è nullo e l'attività svolta dal terzo viene a lui stesso imputata

2) orientamenti più recenti è considerando i casi di cui sopra che alcuni studiosi hanno cercato di sostituire al criterio della spedita del nome criteri diversi volti ad imputare l'esercizio dell' attività d' impresa al soggetto per conto del quale è stata esercitata o almeno a sottrarre dalle conseguenze più onerose i soggetti nel cui nome l' impresa è stata esercitata da altri; più in particolare, al criterio dell' imputazione dell' impresa al soggetto in nome del quale è esercitata sarebbe da sostituire quello dell' imputazione al soggetto per conto del quale essa è stata esercitato (21) o al soggetto che è definibile come 'capo' dell' impresa (22); nell' ipotesi poi di impresa esercitata da un soggetto per conto di un altro, e segnatamente nel caso di impresa del minore, è stata proposta la distinzinoe tra effetti patrimoniale ed effetti personali del fallimento, dove solo i primi si trasmetterebbero al minore mentre i secondi rimarrebbero a carico del legale rappresentante (23)

1 E' interpretando letteralmente questa nozione che la giurisprudenza esclude che sia possibile considerare attività d' impresa quella dello speculatore differenziale di borsa. Questi è infatti colui che specula sulle oscillazioni di prezzo dei titoli negoziati nelle borse valori, ma senza mai acquistarne la proprietà; il mancato acquisto della proprietà dei titoli impedisce, per la giurisprudenza, che si possa parlare di scambio.

2 Sostiene la necessità anche di una organizzazione personale riferendosi all' impresa agricola GALLONI, Lezioni sul diritto dell' impresa agricola2, cit., pp. 21 ss.. Per la particolare concezione di quest' A., che vede nell' impresa un ordinamento giuridico di diritto privato, V. op.cit, pp. 17 ss..

3 Formulato da Bigiavi.

4 FERRARA, Gli imprenditori e le società7, cit., _2.4 (il corsivo è mio).

5 Bigiavi. GALGANO, L' imprenditore3, cit., pp. 22 ss..

6 L' ultimo citato alla nota precedente.

7Non può quindi costituire attività d' impresa, per mancanza del requisito della professionalità, il compimento occasionale di un affare. Si noti che la dottrina generalmente ammette invece la ura della societas unius negotiationis: in tal caso però l' attività oggetto della società non può ugualmente essere considerata d' impresa; a tale tipo di società si applicano le norme proprie del contratto di società ma non quelle facenti parte dello statuto dell' imprenditore. Esempi di societas unius negotiationis sono quelli, molto diffusi, di società costituite per la sola costruzione di un edificio.

8E' la posizione di Bigiavi e Oppo; per i riferimenti bibliografici V. GALGANO, L' imprenditore3, cit., p. 44 nota 1.

9E' la posizinoe di Galgano (L' imprenditore3, cit., pp. 44 ss.) che richiama esplicitamente il pensiero di AFFERINI (Gli atti di organizzazione, pp. 245 ss.). Secondo il Galgano quindi non può essere considerata impresa quella organizzazione edile per la costruzione di appartamenti destinati alla vendita, ma può esserlo invece la cooperativa costruita per la realizzazione di appar tamenti a favore dei soci. Le cooperative, come ricorda questo autore, esercitano infatti attività d' impresa 'per definizione legislativa': è cioè la stessa legge che, ben sapendo che destinatari della loro attività sono i soci e non il mercato, ha definito la loro attività come attività d' impresa. Si noti però che Galgano non sembra ammettere la possibilità di una impresa per conto proprio al di fuori dell' ipotesi delle cooperative: la sua posizione quindi corrisponde a quella della dottrina dominante con il solo correttivo della eccezione fatta per le cooperative. Egli ritiene infatti che in mancanza di produzione per il mercato non sia abbia professionalità.

10GALGANO, L' imprenditore3, cit., p. 37.

11Criteri di economicità è certo che significhi produrre in condizioni di pareggio del bilancio.

12Il ragionamento di questo autore è, in altri termini, il seguente: se la legge definsce espressamente imprenditori gli e.p. economici e contemporaneamente prescrive loro di agire con criteri di economicità, cioè non con scopo di lucro ma con una attività che nemmeno sia erogazione gratuita di prestazione, allora significa che, legislativamente, per aversi impresa, non è necessario lo scopo di lucro ma è sufficiente tale 'obiettiva economicità'.

13L' esempio classico è quello del medico che gestisce una casa di cura. Altro esempio è quello del professore che gestisce un istituto di istruzione privata. La differenza tra le attività svolte da questi due soggetti e le attività dei singoli medici e dei singoli professori è evidente.

14E' l' opinione di Galgano. Per la dimostrazione V. imprenditore. Certo coerente con questa impostazione è la disposizione del codice secondo cui il compenso dei professionisti intellettuali si determina 'in relazione all' importanza dell' opera e al decoro della professione'.

15FERRARA, Gli imprenditori e le società7, cit., _2.3.

16La disposizione da cui si estrae la distinzione è l' art. 2229 c.c..

17GALGANO, L' imprenditore3, cit., pp. 33 ss..

18Ipotesi tipica è quella del contratto di appalto. Esempio più concreto è quello del pubblicitario che si obbliga ad elaborare una camna pubblicitaria per conto di una determinata impresa.

19FERRARA, Gli imprenditori e le società7, cit., _2.7.

20Solitamente avviene tra l' imprenditore insolvente a favore dei suoi creditori i quali tentano di raddrizzare le sorti dell' impresa.

21A giustificazione di questa impostazione è stato sostenuto che quando il mandato ha per oggetto l' esercizio di una attività d' impresa vale una regola diversa e derogatoria dell' art. 1705 c.c.: più in particolare questa norma si desumerebbe per estensione dell' applicazione analogica dell' art. 147 l.fall.; tale articolo consente di dichiarare il fallimento di soci occulti di società palese e viene correntemente applicato dalla giurisprudenza anche per dichiarare il fallimento di soci occulti di società occulta (Si tratta dell' ipotesi in cui un soggetto agisce come imprenditore individuale ma da diversi elementi risulta poi che altri soggetti stavano in posizioni di soci rispetto a lui nell' esercizio dell' attività economica. ); da ciò conseguirebbe anche la possibilità di dichiarare il fallimento dell' imprenditore occulto

22Il criterio del soggetto nell' interesse del quale - 'per conto' del quale - l' impresa è stata esercitata è stato proposto da Bigiavi; quello della qualità di 'capo', da desumersi dall' analisi della situazione di fatto di detenzione del potere direttivo e di acquisto degli utili, è stato proposto da Galgano sulla scorta dell' art. 2086 c.c..

23L' iscrizione nell' albo dei falliti comporta l' acquisto di determinate incapacità che perdura fino alla morte, salvo riabilitazione civile.